T-352-21
Sentencia T-352/21
AFILIACION
DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-No vulneración por cuanto exigencia de
requisitos es necesaria para garantizar acceso permanente al SGSSS
DERECHO DE PETICION-Vulneración por falta de notificación de respuesta al
interesado
La Secretaría de
Salud de Carlos de Guaroa y la Unidad Administrativa Migración Colombia
vulneraron el derecho de petición de la accionante al no notificar debidamente
las respuestas ofrecidas ante las solicitudes que presentó.
DERECHO FUNDAMENTAL
DE PETICION-Contenido y alcance/DERECHO DE PETICION-Núcleo esencial
DERECHO
DE PETICION-Relación
con otros derechos fundamentales
DERECHOS DE LOS
MIGRANTES-Extranjeros gozan de los
mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las
limitaciones que establecen la Constitución o la ley
DERECHOS DE LOS
MIGRANTES-Extranjeros deben cumplir
el ordenamiento jurídico colombiano
REGIMEN MIGRATORIO EN COLOMBIA-Generalidades/POLITICA MIGRATORIA DEL ESTADO COLOMBIANO-Regulación
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS DE
PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR
(…),
a los menores de edad migrantes no regularizados se les debe garantizar: (i) la
afiliación al sistema de salud nacional, previa regularización de su situación
migratoria por parte de sus padres, quienes ostentan la representación legal
para los trámites administrativos correspondientes, y (ii) la atención médica
de urgencias cuando así lo requieran, con independencia de su estatus
migratorio.
Referencia: Expediente T-8.206.322
Acción de tutela presentada por Judith Melitza
Ávila Monagas en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad,
Eduart Geigel Tirado Ávila.
Procedencia: Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Villavicencio (Meta).
Asuntos: Derechos de petición y salud de menores de edad extranjeros en situación de
irregularidad migratoria.
Magistrada Sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de
dos mil veintiuno (2021)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas, y las magistradas
Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de única
instancia, emitido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
Villavicencio (Meta) el 27 de enero de 2021. En tal decisión, el juez negó el
amparo de los derechos fundamentales de petición y salud; el primero en nombre propio y el segundo en
representación de su hijo, menor de edad.
El expediente fue enviado a la Corte
Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto
2591 de 1991. Mediante Auto del 29 de junio
de 2021[1], la Sala Número Seis de Selección de Tutelas de esta
Corporación escogió el asunto
de la referencia para su revisión.
I.
ANTECEDENTES
El 14 de febrero de 2021, Judith Melitza
Ávila Monagas interpuso acción de tutela, en nombre propio y en representación
de su hijo Eduart Geigel Tirado Ávila, contra la
Secretaría de Salud del Departamento del Meta, la Secretaría de Salud de San
Carlos de Guaroa y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición y de acceso a la
salud del niño.
Hechos y pretensiones
1.
La señora Judith Melitza
Ávila Monagas es ciudadana venezolana y se encuentra en situación de
permanencia irregular en el territorio nacional desde el 27 de diciembre de
2019[2]. Es madre del menor de edad, Eduart Geigel Tirado Ávila, también de nacionalidad venezolana[3] quien, como ella, no tiene una condición
migratoria regular[4].
2.
El niño presenta un
diagnóstico de “Miastenia Gravis y Pectum
Excavatum”[5], patologías que inicialmente fueron
tratadas en su país de origen[6].
3.
La actora relata que el 17
de noviembre de 2020, presentó varias solicitudes de afiliación al régimen
subsidiado de salud para su hijo, en vista de que él requiere la práctica de
controles médicos frecuentes por las enfermedades que presenta[7]. Lo hizo, vía correo electrónico, ante la
Secretaría de Salud de San Carlos de Guaroa (Meta), la Secretaría de Salud del
Meta y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (en adelante
Migración Colombia)
4.
Al no obtener
respuesta, la demandante menciona que, el 11 de diciembre de 2020, radicó nuevamente
solicitudes de afiliación en salud para su hijo ante las precitadas entidades[8], pero estas últimas tampoco fueron
contestadas.
Por lo tanto, la peticionaria afirma que las entidades
accionadas vulneraron los derechos fundamentales de
petición y salud de su hijo, al no dar respuesta a las solicitudes que radicó y
al no disponer la afiliación del niño al sistema de salud colombiano, lo cual le
imposibilita recibir la atención médica que su condición de salud amerita[9].
En consecuencia, la accionante solicita al
juez de tutela ordenar a las entidades accionadas que
garanticen la afiliación en salud de su hijo menor edad.
Actuaciones en sede de tutela
Mediante auto del 14 de enero de 2021[10], el Juzgado Segundo de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio admitió la acción de tutela y le
corrió traslado a las entidades demandadas con el fin de que se pronunciaran
sobre los hechos y las pretensiones, en el término de dos días. Concedió el
mismo término a la accionante, para que aportara copia de las solicitudes
presentadas los días 17 de noviembre y 11 de diciembre de 2020 ante las
demandadas.
Respuesta de la accionante y las entidades
demandadas
Vencido el término otorgado en el auto
admisorio y pese a que todas las personas involucradas fueron debidamente
notificadas del contenido de la providencia[11], la accionante no atendió el requerimiento judicial y
las accionadas no se pronunciaron sobre la solicitud de amparo.
Decisión objeto de revisión
Sentencia de única instancia
Mediante providencia del 27 de enero de 2021[12], el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas
y Medidas de Seguridad de Villavicencio negó el amparo, al considerar que las entidades accionadas
no vulneraron los derechos de la accionante ni los de su hijo menor de edad[13]. Sostuvo que no hubo violación al derecho de
petición comoquiera que la accionante no acreditó haber enviado las solicitudes
a las entidades accionadas, pese a haber sido requerida para allegar copia de las
mismas y, así, no resultaba posible atribuir la vulneración del precitado
derecho a las demandadas.
Tampoco encontró probadas las violaciones
alegadas sobre los derechos a la salud y a la vida digna porque la accionante
no realizó las gestiones necesarias para regularizar su situación migratoria,
lograr el acceso al Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante
SGSSS).
Actuaciones en sede de revisión
Primer auto de pruebas
La Magistrada
Sustanciadora profirió el Auto del 2 de agosto de 2021[14], en el que formuló una serie de preguntas
a la actora con el fin de aclarar algunos hechos del caso. En particular, pidió
a la accionante informar cuál era la situación actual de ella y su hijo en
materia migratoria, socioeconómica y de salud. Adicionalmente, le solicitó la
remisión de la copia de las solicitudes radicadas ante las accionadas y de las
respuestas ofrecidas, así como de la documentación que sustentara sus
afirmaciones.
De otra parte, ofició a las secretarías de salud
del Meta y de San Carlos de Guaroa para que informaran si recibieron y
respondieron las solicitudes enviadas por la accionante, en las que pidió la
afiliación en salud de su hijo, y para que señalaran cuál es el procedimiento
administrativo que deben seguir los padres o los responsables de la custodia de
los menores de edad migrantes en situación de permanencia irregular, para
obtener su afiliación en salud.
Finalmente, solicitó a la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia que indicara si recibió y respondió
alguna petición enviada por la demandante, en la cual haya requerido la
regularización de su situación migratoria y/o la de su hijo, la inclusión en el
Registro Único de Migrantes Venezolanos (RUMV) o la afiliación en salud para el
niño. Igualmente, se le pidió que expusiera el marco normativo que rige el
proceso de regularización migratoria de menores de edad.
La Secretaría de Salud del Meta y la señora
Judith Melitza Ávila Monagas no dieron respuesta al requerimiento de esta
Corporación, pese a estar debidamente notificadas del auto de pruebas[15].
Respuesta de la Secretaría de Salud de San Carlos
de Guaroa
Mediante correo electrónico recibido el 6 agosto
de 2021[16], la Secretaría de Salud de San Carlos de
Guaroa informó que recibió dos solicitudes enviadas por la accionante el 18 de
noviembre y el 11 de diciembre de 2020, en las cuales solicitó la afiliación en
salud de su hijo y allegó copia de los documentos que contenían las peticiones[17]. De igual manera relató que, el 14 de
diciembre de 2020, le dio respuesta a ambas por medio de un correo electrónico
enviado a la dirección,
[email protected][18]. En dicha respuesta, la entidad le indicó a la
accionante que debía regularizar su situación migratoria para que ella y su
hijo pudieran afiliarse en salud. De igual manera, señaló que solo podía
prestarles, eventualmente, atención de urgencia y que esta se encuentra a cargo
del departamento. Igualmente, expuso que no había recibido ninguna solicitud
concreta de prestación de servicios médicos para el menor de edad, Eduart Geigel
Tirado Ávila.
Finalmente, indicó que los extranjeros que deseen
afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud de Colombia deben seguir el
procedimiento señalado en los Decretos 780 de 2016 y 064 de 2020. Es decir, primero
deben acreditar su estatus migratorio regular, mediante un documento idóneo[19], y luego presentarlo ante la autoridad territorial
competente para iniciar el trámite de afiliación. Para terminar, señaló que, en
el caso concreto, la señora Ávila Monagas no se ha presentado con la
documentación requerida para obtener su afiliación ni la de su hijo menor de
edad al régimen subsidiado de salud.
Respuesta de la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia
Mediante correo electrónico enviado el 9 de
agosto de 2021[20], Migración Colombia informó que, revisadas
sus bases de datos, no encontró que la accionante o su hijo menor de edad se
encontraran en situación migratoria regular en el territorio nacional[21]. En la misma línea, expuso que, de
conformidad con el Decreto 216 de 2021[22] y la Resolución 0971 del 28 de abril de 2021[23], los migrantes venezolanos que deseen inscribirse en
el Registro Único de Migrantes Venezolanos (RUMV) no deben presentar ningún
tipo de solicitud previa para ello. Deben registrarse directamente ante la
entidad.
De igual manera, relató que recibió y dio contestación
solo a una solicitud de regularización migratoria enviada por la accionante el
17 de noviembre de 2020[24], mediante una respuesta generada por el
Centro Virtual de Atención al Ciudadano (CVAC), la cual fue anexada a la contestación
enviada a esta Corporación[25]. En esta se le indicó el procedimiento a
seguir para tramitar la obtención o la renovación del Permiso Especial de
Permanencia (en adelante PEP) y del Permiso
Especial de Permanencia para el Fomento de la Formalización (PEPFF)[26].
En la misma línea expuso que “a través
de la Resolución 2359 de fecha 29 de septiembre de 2020, se implementó un nuevo
término para acceder al PEP establecido mediante la resolución 2052 de fecha 23
de septiembre de 2020 y, por lo tanto, dicha expedición se realizaba de forma
gratuita a través del enlace
http://www.migracioncolombia.gov.co,
disponible a partir del 15 de Octubre de
2020, hasta el día 15 de febrero de 2021”[27]
Finalmente, expuso que los padres o
responsables de la custodia de los menores de edad venezolanos que deseen
regularizar su estatus migratorio deben seguir lo dispuesto en el Estatuto
Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos[28], y que, de acuerdo con lo estipulado el artículo 25
de la Resolución 0971 del 28 de abril de 2021[29], aquel les resulta plenamente aplicable[30].
Segundo auto de pruebas
Debido a que ni la accionante
ni la Secretaría de Salud del Meta se manifestaron en relación con el auto de pruebas
del 2 de agosto de 2021 y sus respuestas eran necesarias para adoptar la
decisión de fondo, la Magistrada Sustanciadora consideró imprescindible insistir
en ellas, de conformidad con el artículo 65 del Reglamento Interno de la
Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015). En consecuencia, profirió el Auto del 30 de agosto de 2021[31], mediante el cual las requirió
para que dieran contestación a
las preguntas formuladas en el Auto del 2 de agosto de 2021.
Contestación de la Secretaría de Salud del
Meta
Mediante correo electrónico allegado el 6
de septiembre de 2021[32], la Secretaría de Salud del Meta informó
que no recibió ninguna solicitud por parte de la accionante. De igual manera,
afirmó que en esa entidad no se radicó ningún requerimiento de autorización de
servicios médicos de urgencia para el menor de edad, Tirado Ávila.
En consonancia con lo anterior, expuso que
es obligación de los extranjeros adelantar todos los trámites correspondientes
para regularizar su situación migratoria y poder ser afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Además advirtió que, en tanto persista el
estatus migratorio irregular, no se podrá garantizar la afiliación de la
accionante y de su hijo, ni la prestación de servicio médico alguno, con
excepción de aquellos catalogados como de urgencia.
Por su parte, la señora Judith Melitza
Ávila Monagas no respondió al requerimiento del Auto del 30 de agosto[33].
Otras actuaciones en sede de revisión
El despacho de la Magistrada Sustanciadora intentó
establecer comunicación telefónica con la señora Judith Melitza Ávila Monagas
para informarle sobre la importancia de dar respuesta a los autos de pruebas.
Por lo tanto, se efectuaron dos llamadas telefónicas y se envió un mensaje de texto
(SMS) el día 25 de agosto de 2021[34], infructuosamente.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de análisis y problema
jurídico
2. La señora Judith Melitza Ávila Monagas interpuso acción
de tutela contra la Secretaría de Salud de San Carlos de Guaroa, la Secretaría
Departamental de Salud del Meta y la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia por la falta de respuesta a las solicitudes de afiliación en salud
para su hijo y de regularización de su situación migratoria. En consecuencia,
solicitó al juez constitucional amparar sus derechos fundamentales de petición
y a la salud del niño, y que se le ordene a las accionadas garantizarle la afiliación en salud con
el fin de que pueda acceder a los servicios médicos que su condición de salud
demanda.
En sede de revisión la Secretaría de
Salud de San Carlos de Guaroa manifestó que no vulneró el derecho de petición
de la demandante comoquiera que dio respuesta los dos requerimientos que esta
le presentó. Por su parte, la Secretaría de Salud del Meta expresó que no
recibió ninguna solicitud de la señora Ávila Monagas para afiliar a su hijo al
SGSSS o prestarle algún servicio médico en concreto. Por último, Migración
Colombia expuso que respondió a la solicitud de la actora para obtener la
regularización de su estatus migratorio indicándole el procedimiento a seguir
para ver satisfecha su pretensión.
3. La situación fáctica descrita exige a la Sala
determinar, en primera medida, si procede la acción de tutela para: (i) obtener
la protección del derecho fundamental de petición, y (ii) lograr la afiliación
en salud de personas extranjeras en situación de permanencia irregular en el
territorio nacional. En caso de encontrarla procedente respecto de los tópicos
planteados, se analizarán los siguientes problemas jurídicos:
3.1 ¿La Secretaría de
Salud de San Carlos de Guaroa, la Secretaría de Salud del Meta y la Unidad
Administrativa Migración Colombia vulneraron el derecho fundamental de petición
de la señora Judith Melitza Ávila Monagas al no dar respuesta a las solicitudes
que elevó los días 17 de noviembre y 11 de diciembre de 2020, en las cuales
pidió la regularización de su situación migratoria y la afiliación en salud de
su hijo?
3.2. ¿Las Secretarías de Salud de San
Carlos de Guaroa y del Meta vulneraron el derecho a la salud del menor de edad
al no afiliarlo al Sistema General de Seguridad Social en Salud?
4. A continuación, la Sala expondrá las
consideraciones generales sobre los requisitos de procedencia de la acción de
tutela y analizará su cumplimiento. En caso de que se acrediten, reseñará los
lineamientos jurisprudenciales más relevantes en materia de: (i) el alcance y contenido del derecho
fundamental de petición; (ii) los
derechos y deberes de las personas extranjeras en Colombia; y (iii) el derecho
a la salud de los niños y niñas migrantes con estancia no regularizada en el
territorio nacional, con arreglo a su interés superior. Finalmente, (iv)
resolverá el asunto concreto.
Procedencia de la acción de tutela[35]
Legitimación en la causa por activa y por
pasiva
5. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución
Política toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para
procurar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
o particular.
Ahora, solo los titulares de dichas garantías
están legitimados por activa para reclamar la protección del juez de tutela.
Sin embargo, aquellos podrán acudir al amparo de dos formas: una directa y otra
indirecta. En forma directa lo hacen al promover la acción en nombre propio; y,
en forma indirecta, cuando la formulan a través de (i) representante legal (por
ejemplo, los menores de edad), (ii) apoderado judicial, (iii) agente oficioso o
(iv) del Ministerio Público. Quienes no lo hagan bajo las directrices de cada
una de estas figuras, no podrán formular la acción válidamente. En tal caso, la
acción de tutela se declarará improcedente.
6. En el asunto que se analiza,
como se mencionó, la señora Ávila Monagas acudió al juez de tutela para
reclamar la protección de los derechos fundamentales de petición y el de la
salud de su hijo, en esta medida cuenta con legitimación por activa en la medida en que: (i) solicita la protección de un
derecho propio, el de petición, y, (ii) porque su hijo es el titular del
derecho reclamado y ella es su representante legal[36].
7. Por
su parte, la legitimación por pasiva hace referencia a la capacidad
legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado. Lo anterior,
porque está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental en el evento en que se acredite en el proceso. De ese modo, el artículo 5° del Decreto
2591 de 1991 señala que “[l]a
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de
que trata el artículo 2 de esta ley”.
7.1. La Secretaría de Salud de San Carlos de Guaroa está
legitimada por pasiva: en
efecto, es una autoridad pública que: (i) tiene a su cargo la vinculación al
sistema de salud en el régimen subsidiado de las personas que habitan en su
territorio y la garantía de la prestación de los servicios médicos que
requieran; y (ii) fue la destinataria de las dos solicitudes de afiliación en
salud del menor de edad, enviadas por su madre. Por lo tanto, es la entidad
respecto de la que se alega la violación de los derechos que se buscan proteger
por medio de esta acción constitucional.
7.2. La Secretaría de Salud del Meta
está legitimada por pasiva puesto que: (i) tiene a su cargo la garantía
de la prestación del servicio público de salud para la población migrante en
situación de permanencia irregular asentada en el departamento[37], y (ii) al parecer recibió las solicitudes de
afiliación enviadas por la accionante.
7.3. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia
está legitimada por pasiva comoquiera que es
la entidad encargada de tramitar y aprobar los visados y permisos que los
extranjeros necesitan para permanecer legalmente en el territorio nacional y,
así mismo, recibió la solicitud de regularización de situación migratoria
enviada por la actora.
Inmediatez
8. En virtud del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela se
puede interponer “en todo momento”[38] y, por ende, no tiene término de caducidad[39]. No obstante, a partir de su naturaleza como
mecanismo para la “protección inmediata”[40] de los derechos fundamentales, es claro que su
finalidad es dar una solución de carácter urgente a las situaciones que tengan
la potencialidad de vulnerar o amenazar los derechos fundamentales[41].
Así las cosas, este Tribunal ha establecido
que, para que se entienda cumplido el requisito de inmediatez, el juez
constitucional deberá analizar las circunstancias del caso para determinar si
entre el momento en el que se generó la acción u omisión que presuntamente vulnera
los derechos fundamentales del accionante y aquel en el que este interpuso la
acción existe un plazo razonable[42].
En ese entendido, la jurisprudencia
constitucional ha precisado que el requisito de inmediatez: (i) se deriva de la
naturaleza de esta acción constitucional, que tiene como finalidad la
protección inmediata[43] y urgente de las garantías fundamentales,
(ii) persigue la protección de los derechos de terceros[44] y de la seguridad jurídica[45], y (iii) conlleva al estudio de la razonabilidad del
plazo en el que se ejerció el recurso de amparo, que dependerá de las circunstancias
del caso concreto.
9. En relación con la procedencia para obtener el amparo
del derecho fundamental de petición de la señora Ávila Monagas, la Sala
concluye que se cumple con el presupuesto de inmediatez comoquiera que, para la
fecha de interposición de la acción de tutela (14 de enero de 2021) habían
transcurrido cerca de dos meses sin que hubiera recibido respuesta a las
solicitudes que presentó ante las accionadas, lo cual es un término razonable
de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación.
En lo que concierne a la viabilidad de la
interposición de la acción de tutela para obtener la protección del derecho del
menor de edad a la salud, la accionante denuncia la falta de afiliación de su
hijo para recibir atención médica y una presunta omisión en la regularización
de su situación migratoria que le impide acceder al sistema de salud nacional.
La Sala constata que entre la última solicitud de
afiliación (11 de diciembre de 2020) y la presentación del escrito de tutela
(14 de enero de 2021) transcurrió un mes y tres días, lapso razonable y
compatible con el carácter inmediato de esta acción.
Subsidiariedad
10. En virtud del artículo 86 de la Constitución,
la acción de tutela fue consagrada como un mecanismo judicial subsidiario y
residual[46], que procede “cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial”[47].
A
partir de lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido que el amparo es
procedente: (i) de manera definitiva, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial
para proteger sus derechos[48] o cuando estos mecanismos no son idóneos ni
eficaces en atención a las circunstancias especiales del caso que se estudia[49]; o (ii) de
manera transitoria[50], cuando se interpone para conjurar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable[51], caso en el que la protección es temporal y
se extiende hasta que la autoridad judicial competente decida de forma
definitiva sobre el asunto[52].
Por ese
motivo, no es suficiente con que el juez constitucional constate, en abstracto,
la existencia de una vía judicial ordinaria para descartar la procedencia del
amparo por falta de subsidiariedad. El análisis de este presupuesto también requiere
determinar si, de cara a las circunstancias particulares del peticionario, el
medio: (i) existe, pero no es idóneo ni eficaz para brindar la protección
requerida, o (ii) existe, es eficaz para obtener la protección del derecho,
pero su demora podría producir un perjuicio irremediable. En esos casos, el
amparo procederá de forma definitiva o de forma transitoria, respectivamente.
11. En este caso, respecto del cumplimiento del requisito de subsidiariedad
de la acción de tutela para la protección del derecho de petición, es preciso
anotar que este es el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz[53]. Tal y como insistentemente lo ha
señalado esta Corporación, en el ordenamiento colombiano no existe otra
alternativa judicial para proceder a su amparo[54], salvo cuando se trate de solicitudes encaminadas a
obtener el acceso a información reservada para lo cual el artículo 26 de la Ley
1755 de 2015 contempla el procedimiento de insistencia[55].
12. En relación con la protección del derecho
a la salud mediante la afiliación al SGSSS, cabe resaltar que el Legislador no
contempló un medio judicial principal que permita solucionar una ausencia de
vinculación al sistema sanitario nacional, comoquiera que los
trámites jurisdiccionales que se pueden adelantar ante la Superintendencia
Nacional de Salud[56] o ante los jueces laborales[57] en relación con esta materia, presuponen
que quienes acuden a ellos ya se encuentran vinculados a este.
En esta medida, al constatarse que los
aquí demandantes no se encuentran vinculados al sistema de salud, es menester
concluir que no disponen de ningún medio de defensa judicial para obtener la
protección de la precitada garantía iusfundamental, la acción de tutela
esta llamada a proceder para la garantía de esta.
13. Ahora, en relación con la expedición del PEP y
la regularización de la estancia en Colombia, la acción de tutela sí es la
única vía judicial para analizar tal pretensión. A pesar de que la
jurisprudencia ha señalado que, en principio, la vía judicial para disputar un
caso en contra de la administración pública es la contencioso administrativa[58], la accionante no cuenta con ningún acto de la
administración que pueda cuestionar a través de esa jurisdicción. Por el
contrario, pretende que las autoridades migratorias actúen y alega una presunta
omisión de las mismas, de modo que la acción de tutela es el mecanismo para
promover el debate planteado. Por ende, en relación con este componente, la
Sala concluye que el requisito de subsidiariedad se cumple[59].
14. En síntesis, esta Sala de Revisión encuentra que
la acción de tutela impetrada por Judith Melitza Ávila Monagas es procedente
tanto para la protección de su derecho fundamental de petición como para proteger
el derecho a la salud del menor de edad, Eduart Geigel Tirado Ávila.
15. En consecuencia, a continuación, se analizará de fondo los problemas
jurídicos planteados en precedencia, siguiendo el orden metodológico descrito
en el fundamento jurídico 4 de esta providencia.
El derecho de petición. Reiteración jurisprudencial[60]
16. El derecho de petición es una garantía ius fundamental,
consagrada en el artículo 23 de la Constitución. De conformidad con él, “[t]oda persona tiene derecho a presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o
particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su
ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos
fundamentales”. A partir de lo anterior, esta Corporación[61] lo ha definido como la facultad que tiene todo ser
humano en el territorio colombiano[62] para formular solicitudes, escritas o
verbales[63], de modo respetuoso[64] a las autoridades públicas o, excepcionalmente, a los
particulares y, al mismo tiempo, esperar de ellas respuesta congruente con lo
pedido.
La facultad de presentar solicitudes y exigir
una respuesta está íntimamente relacionada con los fines del Estado, en tanto a
través de ella las personas pueden participar activamente en las decisiones que
les afectan y procurar el cumplimiento de los deberes de la administración[65]. De este modo, se genera un ambiente
democrático y de diálogo con las diversas instituciones estatales y entre los
particulares, pues les permite interactuar en relación con fines privados o
públicos.
17. Si bien la aplicación del derecho de petición
es inmediata, el Legislador lo reguló mediante la Ley Estatutaria 1755 de 2015.
A su vez, la Corte Constitucional ha reconocido que tiene un papel
trascendental en la democracia participativa y un “carácter instrumental”[66] que puede estar relacionado con el ejercicio de otros
derechos fundamentales.
18. En todo caso, conforme lo señaló la Sala Plena
de esta Corporación en la Sentencia C-007 de 2017[67], la respuesta debe cumplir en forma
concomitante con las siguientes características para considerar satisfecho el
derecho de petición:
(i)
Prontitud: se traduce en la obligación de la persona a
quien se dirige la comunicación de darle contestación en el menor tiempo
posible, sin que exceda los términos fijados por la Ley 1755 de 2015. En aras
de fortalecer esta garantía, el Legislador previó que la ausencia de respuesta
puede dar lugar a “falta para el servidor público y (…) a las sanciones
correspondientes de acuerdo con el régimen disciplinario.”[68]
(ii)
Resolver de fondo la
solicitud: implica que es
necesario que sea clara, es decir, inteligible y de fácil comprensión
ciudadana; precisa de modo que atienda lo solicitado y excluya
información impertinente, para evitar respuestas evasivas o elusivas; congruente,
o que se encuentre conforme a lo solicitado de modo que lo atienda en su
totalidad; y consecuente con el trámite que la origina, cuando se
enmarca en un proceso administrativo o una actuación en curso, caso en cual no
puede concebirse como una petición aislada.
(iii)
Notificación. No basta con la emisión de la respuesta,
sino que la misma debe ser puesta en conocimiento del interesado y, ante el
juez de tutela. Ello debe ser acreditado.
Además, esta Corporación ha destacado que la
satisfacción del derecho de petición no depende, en ninguna circunstancia, de
la respuesta favorable a lo solicitado. De modo tal que se considera que hay
contestación, incluso si se presenta en sentido negativo y se explican los
motivos que conducen a ello. Así las cosas, se ha diferenciado el derecho de
petición del “derecho a lo pedido”[69], que se emplea con el fin de destacar que “el
ámbito de protección constitucional de la petición se circunscribe al derecho a
la solicitud y a tener una contestación para la misma, [y] en ningún caso
implica otorgar la materia de la solicitud como tal.”[70]
19. La notificación del peticionario implica la obligación de las
autoridades y de los particulares de poner en conocimiento del interesado la
resolución de fondo de su solicitud. En efecto, si el peticionario no tiene
acceso a la respuesta, puede considerarse que nunca se hizo efectivo el
derecho, pues existe la obligación de informar de manera cierta al interesado
sobre la decisión, para que éste pueda ejercer, si así lo considera, los
recursos que la ley prevé en algunos casos o, en su defecto, demandarla ante la
jurisdicción competente[71]. En ese sentido, esta Corte en la Sentencia
C-951 de 2014[72] indicó que:
“el ciudadano debe conocer la decisión proferida
por las autoridades para ver protegido efectivamente su derecho de petición[73], porque ese conocimiento, dado el caso, es
presupuesto para impugnar la respuesta correspondiente. La notificación es la
vía adecuada para que la persona conozca la resolución de las autoridades, acto
que debe sujetarse a lo normado en el capítulo de notificaciones de la Ley 1437
de 2011”[74].
20. En suma, el ejercicio efectivo del derecho
de petición permite que las personas puedan reclamar la concreción de otras
prerrogativas de carácter constitucional. Por este motivo, se trata de un
mecanismo de participación a través del cual las personas pueden solicitar el
cumplimiento de ciertas obligaciones o el acceso a determinada información a
las autoridades y a los particulares (en los casos que lo establezca la ley).
En ese orden de ideas, el núcleo esencial de este derecho está compuesto por la
posibilidad de presentar las solicitudes, recibir la respuesta clara y de fondo
y, por último, obtener la oportuna resolución de la petición y su respectiva
notificación[75].
Las personas extranjeras en Colombia. Derechos
y deberes. Reiteración jurisprudencial[76]
21. De conformidad
con lo establecido en el artículo 100 superior, “los extranjeros disfrutarán
en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos.
No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a
los extranjeros”. Adicionalmente, el mismo artículo establece que los
extranjeros en el territorio colombiano gozarán de las mismas garantías en sus
derechos civiles concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones
establecidas en la Carta Política y la ley.
22.
Esta Corporación se ha
pronunciado sobre las implicaciones que tiene la norma mencionada. En efecto,
en la Sentencia T-215 de 1996[77], en la cual se revisó el caso de un
ciudadano alemán a quien el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) deportó
por incumplir las normas migratorias sobre la residencia regular en el país.
Señaló que los extranjeros, al igual que los nacionales colombianos, tienen
derecho a la unidad familiar, y por consiguiente la decisión administrativa de
expulsión del actor desconoció su prerrogativa y la de su familia, integrada
por su cónyuge y sus hijos de origen colombiano, a estar juntos y a no ser
separados sin justa causa. Por lo anterior ordenó suspender provisionalmente el
acto administrativo de expulsión y permitirle al sancionado reingresar a
Colombia por un término de 30 días a fin de que pudiera resolver los trámites
necesarios para regularizar su estancia en el país.
Igualmente, la Corte señaló que el reconocimiento de derechos
genera al mismo tiempo una responsabilidad para los extranjeros de cumplir
la misma normativa consagrada para todos los residentes en el territorio
colombiano, tal y como lo establece el artículo 4º Constitucional el cual
dispone que “[e]s deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia
acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.
23. En consecuencia, los extranjeros que pretendan ingresar y/o permanecer
en Colombia deben someterse a la política migratoria del país, definida por el Presidente de la República
como Jefe de Estado y director de las relaciones internacionales[78] en el marco de la soberanía nacional, según el
numeral 2° del artículo 189 de la Constitución. Sin embargo, incluso esta
potestad, si bien tiene un amplio margen de apreciación[79], se encuentra sometida al imperio de la Constitución
y debe orientarse por el respeto de los derechos fundamentales[80].
Por lo anterior, uno de los primeros deberes
que se impone a las personas foráneas es la regularización de su estancia en
Colombia[81], la cual se materializa a través de los
canales institucionales y de los requisitos previstos para ello. Esta figura le
permite a la persona extranjera la protección institucional de sus derechos,
con los límites fijados por el Legislador. Por el contrario, el migrante que ha
llegado o permanecido en el territorio nacional sin el respaldo del
ordenamiento jurídico colombiano se puede enfrentar a la exclusión
institucional, en la medida en que no cuenta con documentos de identificación
que le permitan la interacción formal en la sociedad[82].
En el caso de los migrantes venezolanos en
situación de permanencia irregular en el país en el año 2021 se expidieron el
Decreto 216 [83] y la Resolución 971[84], en los cuales se estableció y se reglamentó el
Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos. En esos cuerpos
normativos se señalaron una serie de beneficios para ellos, entre estos destaca
la posibilidad de acceder al Permiso por Protección Temporal, previa
inscripción en el RUMV, y con este documento podrán, entre otros asuntos,
acceder a la afiliación en el SGSSS.
24. Por último, el artículo 44 de la
Constitución resalta que los niños y las niñas tienen una serie de derechos que
deben ser respetados y garantizados por las autoridades nacionales y los
particulares. Además, en virtud de su interés superior prevalecen sobre los de
las demás personas[85]. Esta característica se hace extensible a los
menores de edad extranjeros de acuerdo con la interpretación constitucional
previamente expuesta.
En varias oportunidades, la Corte ha
caracterizado este principio, el del interés superior del menor de edad,
y su aplicación. Por ejemplo, en la Sentencia SU-677 de 2017[86], la Sala Plena de la Corte Constitucional
reseñó que los principios que rigen el reconocimiento de los niños, niñas y
adolescentes colombianos como sujetos de especial protección[87], derivados del artículo 44 superior y la
Convención Internacional sobre Derechos
del Niño y recopilados en la Sentencia T-544 de 2017[88], son igualmente aplicables a los menores de edad
extranjeros comoquiera que así lo dispone una lectura armónica de las normas
que integran el bloque de constitucionalidad.
25. Lo anterior fue reiterado en las sentencias
T-321 de 2005[89], T-338 de 2015[90], T-246 de 2020[91] y T-436 de 2020[92] en las que esta Corporación indicó que la Constitución Política
reconoce una condición general de igualdad de derechos entre los colombianos y
los extranjeros, incluidos los de los niños y niñas conforme al artículo 44
Superior. No obstante, la jurisprudencia también ha indicado que esa igualdad no es absoluta, puesto que dicho
trato igualitario y preferente está limitado por su permanencia regular en el
país y por el cumplimiento de las obligaciones migratorias que son exigibles a
los representantes legales de los menores de edad.
El derecho fundamental a la salud de los niños
y niñas migrantes en situación de permanencia irregular en Colombia.
Reiteración de jurisprudencia[93].
26. El derecho a la salud es una garantía ius
fundamental de la que gozan todas las personas[94], incluidas las extranjeras[95]. No se trata de
un derecho a estar “sano”[96] o desprovisto de enfermedades. Implica, en realidad, la
posibilidad de incrementar los niveles de salud propios, tanto como sea
factible, de conformidad con las viabilidades materiales estatales y
científicas, en armonía con la libertad de la persona, sus condiciones biológicas
y su estilo de vida[97].
27. La
garantía de este derecho se concreta mediante la afiliación al SGSSS, cuyo
trámite se encuentra regulado en el Decreto 780 de 2016[98]. Según
el artículo 2.1.3.5 de esta normativa, el interesado debe contar con un
documento de identificación válido. En el caso de los extranjeros puede ser la
cédula de extranjería, el pasaporte, el carné diplomático, o el salvoconducto
de permanencia[99]. Además, de conformidad con la Resolución 3015 de 2017[100], el PEP sirve para
tal efecto.
De igual manera es preciso enunciar que en
la Sentencia T-089 de 2018[101], este Tribunal Constitucional puntualizó que la afiliación en salud
de los menores de edad, es un deber a cargo de sus padres. Lo dicho implica que
los extranjeros, incluidos
los niños, niñas y adolescentes foráneos, que se encuentren de manera irregular
en el territorio colombiano no pueden afiliarse al SGSSS, ya que no cuentan con
el soporte documental exigido por la ley. En esa medida, la regularización
migratoria es una obligación y un requisito para acceder a la atención integral
en salud[102] y la ausencia de su cumplimiento implica
la imposibilidad a acceder a las distintas prestaciones a cargo del SGSSS[103].
28. No obstante, la Corte ha entendido que todos los extranjeros
tienen “derecho a recibir un mínimo de atención por parte del Estado en
casos de necesidad y urgencia con el fin de atender sus necesidades más
elementales y primarias”[104]. Esto
porque la Ley 1751 de 2015[105] señaló que entre los derechos que tienen las
personas en el sistema de seguridad social en salud, incluidas las extranjeras,
está la atención inicial de urgencia que requieran y prohíbe la negación de su
prestación, que no puede condicionarse a su autorización administrativa[106].
29.
En la Sentencia T-565 de 2019[107], la Corte Constitucional puntualizó las reglas
reconocidas hasta el momento de su emisión, conforme las cuales los migrantes
con permanencia irregular que tengan una condición económica precaria reciben
atención de urgencia con cargo al departamento y, complementariamente, a la
Nación hasta que sean afiliados al sistema de seguridad social en salud. Dicha
atención no solo busca la preservación de la vida, sino también la contención
de las consecuencias críticas permanentes o futuras, o de factores que hagan sus condiciones de existencia
intolerables. En tal sentido, no solo obedece a una “(…) perspectiva de derechos humanos, sino también (…) [a]
una perspectiva de salud pública, razón por la cual la misma debe venir
acompañada de una atención preventiva”.
30. Ahora bien, como se expuso previamente[108], las niñas y niños migrantes en condición
de permanencia irregular son sujetos de especial protección constitucional en
atención al mandato constitucional recogido en el artículo 44 Superior, lo
que implica que merecen un “(…) trato preferente y prevalente en el acceso
[eficaz y oportuno] a las prestaciones”[109] a las que tienen derecho en virtud del principio de
interés superior del menor de edad reconocido por el Constituyente en 1991.
En relación con este principio constitucional,
en las Sentencias T-502[110] y T-844 de 2011[111], esta Corporación señaló que no se trata de una disposición abstracta,
sino que se concreta en cada caso particular, de conformidad con la caracterización
y las circunstancias que rodean a la población infantil en cada asunto. Para
efecto de aclarar del contenido y alcance de este principio, la primera de esas
providencias identificó varios elementos orientadores[112].
31. Ahora bien, en el marco de la gestión y la prestación del
servicio de salud para niños y niñas, es preciso considerar que todos los
agentes que intervienen, tanto públicos como privados[113], deben orientarse no solo al mantenimiento del mayor
nivel de salud posible, como para la generalidad de la población, sino que
deben perseguir el desarrollo infantil, como presupuesto para el ejercicio de
sus demás garantías constitucionales, en el presente y en el futuro[114]. En esa medida, las decisiones adoptadas en
el sistema de seguridad social en salud, siempre que se encuentre comprometido
un menor de edad, debe atender a su interés superior[115], como mecanismo para la consolidación de la dignidad
humana infantil.
32. Ahora bien, en relación con el interés
superior de las niñas y niños migrantes no regularizados, es posible concluir,
de cara a los fundamentos anteriormente expuestos en relación con los derechos
y deberes de los extranjeros[116], que
ese grupo, al igual que la población infantil nacional, es destinatario de
dicho principio, que debe emplearse como un parámetro interpretativo en su
favor[117]. Por
lo tanto, a los menores de edad migrantes no regularizados se les debe
garantizar: (i) la afiliación al sistema de salud nacional, previa
regularización de su situación migratoria por parte de sus padres, quienes
ostentan la representación legal para los trámites administrativos
correspondientes[118], y (ii) la atención médica de urgencias
cuando así lo requieran, con independencia de su estatus migratorio[119].
En relación con este último punto, es menester
precisar que la ausencia de un documento que acredite la permanencia regular de
un menor de edad en el territorio colombiano no podrá ser un obstáculo para que
este pueda acceder a los servicios médicos que su condición de salud demande,
sobre todo cuando padezcan enfermedades catastróficas o de alto costo, siempre
que: (i) exista un diagnóstico clínico reciente, y (ii) se hayan expedido las
respectivas órdenes de servicios sanitarios por parte de un médico tratante, y
(iii) estos hayan sido negados por la entidad encargada de garantizarlos o
prestarlos so pretexto de que el niño o la niña migrante tiene una estadía
irregular en Colombia. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en
las Sentencias T-390 de 2020[120], T-021 de 2021[121] y T-090 de 2021[122]. En caso contrario solo podrá garantizar la atención
de urgencias que resulte necesaria en un determinado momento.
Solución al caso concreto
33. De acuerdo con el planteamiento del asunto
a resolver, esta Sala de Revisión debe determinar si: (i) las entidades
accionadas vulneraron el derecho de petición de la accionante, al no dar
respuesta a las solicitudes que elevó para regularizar la situación migratoria
de su familia y afiliar a su hijo al Sistema General de Seguridad Social en
Salud. Además, le corresponde establecer si: (ii) las accionadas vulneraron
los derechos de un menor de edad a la salud al no afiliarlo al Sistema General
de Salud. Para resolver las cuestiones planteadas, se analizará cada uno de los
problemas jurídicos y se determinará si hay lugar a amparar los derechos de la
solicitante en el caso concreto.
Solución al primer problema jurídico: La
Secretaría de Salud de Carlos de Guaroa y la Unidad Administrativa Migración
Colombia vulneraron el derecho de petición de la accionante al no notificar
debidamente las respuestas ofrecidas ante las solicitudes que presentó. La
Secretaría de Salud del Meta no lo hizo porque nunca recibió ningún tipo de
solicitud.
34. La Sala reitera que, tal como se señaló en las consideraciones
generales de esta sentencia[123], las personas tienen derecho a presentar
solicitudes respetuosas a las autoridades y estas, a su vez, tienen la
obligación de dar respuesta oportuna y de fondo a las mismas, lo cual incluye
notificar debidamente el contenido de la contestación ofrecida al peticionario.
33. En el caso sub examine se tiene que,
el 17 de noviembre y el 11 de diciembre de 2020, la accionante presentó solicitudes
ante la Secretaría de Salud de San Carlos de Guaroa para que afiliara a su hijo
al Sistema de Seguridad Social en Salud. Por su parte, la entidad envió la
respuesta correspondiente el 14 de diciembre de 2020 al correo electrónico
[email protected][124], y en ella se le indicó que debía regularizar su
estatus migratorio para proceder con la vinculación al SGSSS, como también que
la atención médica de urgencia que ella o su hijo requirieran estaría a cargo
del Departamento del Meta.
En lo concerniente a la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia, la Sala constató que la entidad recibió una
solicitud de regularización de situación migratoria enviada por la accionante
el 17 de noviembre de 2020. Esta generó una repuesta automática por parte del Centro Virtual de Atención al
Ciudadano (CVAC) de la entidad, en la que se le indicaron los distintos
trámites que debía agotar para lograr su cometido[125]. Finalmente,
en relación con la Secretaría de Salud del Meta, se acreditó que esa entidad no
recibió ningún tipo de requerimiento encaminado a afiliar al menor de edad al
SGSSS[126].
34. En conclusión, y conforme a las
consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos y según el acervo
probatorio disponible:
(i) La Secretaría de Salud de San Carlos de
Guaroa vulneró el derecho de petición de la actora comoquiera que, si
bien contestó oportunamente y de fondo su solicitud, la contestación no fue remitida
al correo electrónico señalado en el escrito petitorio para ello[127]. En ese documento la interesada pidió ser
notificada en el correo
[email protected][128] y no en el de
[email protected], al cual se envió el pronunciamiento de la entidad[129]. Por lo
tanto, se desconoció el deber de comunicar efectivamente, que, a su vez,
conllevó a la afectación del precitado derecho fundamental.
(ii) La Unidad Administrativa Migración
Colombia también vulneró el derecho de la accionante a conocer la contestación
a su requerimiento. En efecto, en sede de revisión, la entidad allegó como prueba de su
actuación una captura de pantalla que contiene una respuesta estándar sobre los
procedimientos de regularización migratoria, sin que se advierta que esta fue
puesta en conocimiento de la peticionaria[130]. Por lo anterior, la Sala Sexta de Revisión de
Tutelas concluye que no existe prueba clara de que se haya atendido la
solicitud de la demandante y, por ende, la demandada quebrantó la garantía
constitucional consagrada en el artículo 23 superior. Es menester, agregar que
la ausencia de notificación oportuna de la respuesta a la solicitud de la
accionante implicó que esta pudiera obtener la emisión del PEP en los términos
de la Resolución 2359 del 29 de septiembre de 2020, cuyo término de vigencia
expiró el 15 de febrero de 2021.
(iii) Por el contrario, la Secretaría de
Salud del Meta no vulneró el derecho de la demandante a formular
solicitudes respetuosas a las autoridades toda vez que no obra en el
expediente prueba de que esa entidad recibió algún tipo de comunicación de
la señora Ávila Monagas, pese a las afirmaciones contenidas en el escrito de
tutela[131]. En efecto el juez de instancia así lo
advirtió y en el auto admisorio emitió un requerimiento para que la tutelante aportara
las peticiones, el cual no fue atendido[132].
De igual manera en sede de revisión, la Magistrada
Sustanciadora le ordenó a la peticionaria aportar los documentos en cuestión en
dos ocasiones[133] y ella se abstuvo de hacerlo. Por su
parte, la Secretaría de Salud del Meta respondió a esta Corporación que no
recibió ninguna solicitud de afiliación en salud enviada por la señora Ávila
Monagas[134], afirmación que no fue desvirtuada por la
demandante, razón por la cual es menester concluir que, al no obrar ninguna
prueba de la petición enviada por la ciudadana extranjera, en este proceso, se
considera no presentada.
Por lo anterior es necesario precisar que
la Secretaría de Salud del Meta no vulneró el derecho de petición de la
accionante.
36. En consonancia con lo anterior, al acreditarse que tanto la Secretaría
de Salud de San Carlos de Guaroa como la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia violaron el derecho de petición de la señora Ávila Monagas
por no haber notificado las comunicaciones expedidas en respuesta a las
solicitudes por ella planteadas, esta Sala de Revisión de Tutelas dispondrá que
las accionadas envíen las respuestas a los correos electrónicos
[email protected] y
[email protected][135].
Solución al segundo problema jurídico: las
secretarías de salud de San Carlos de Guaroa y del Meta no vulneraron los
derechos a la salud de Eduart Geigel Tirado Ávila al no disponer su afiliación
en el Régimen Subsidiado de Salud.
37. De
acuerdo con las reglas jurisprudenciales resumidas en los fundamentos jurídicos
23 a 29 de esta providencia, los extranjeros que se encuentren en el territorio
nacional, incluidos los menores de edad, tienen derecho a acceder al SGSSS,
siempre que cumplan con los requisitos para ello[136], y a recibir atención de urgencias. Esta última
garantía opera aun cuando no tengan regularizada su situación migratoria y
pretendan la protección de los derechos a la vida digna, la salud y la
integridad física.
38. En el caso sub judice, ni la señora Ávila
Monagas ni su hijo se encuentran de forma regular en el país. Los padres del
niño no han adelantado ningún trámite tendiente a formalizar su estancia en el
territorio nacional. Así lo expuso la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia en el escrito de contestación enviado a esta Corporación[137]. No obstante, lo anterior, en el acervo probatorio del
expediente obra copia del documento del pre- registro 5421005 expedido por la
institución[138], por lo cual se instará a la entidad a verificar
nuevamente en sus bases de datos cuál es el estado actual de ese trámite
administrativo. Una vez surtida esa actuación, deberá emitir la respuesta
ordenada en el fundamento jurídico 36, la cual deberá contener toda la
información que se puso de presente a la Sala de Revisión, incluida la
aclaración del acompañamiento que puede tener para adelantar el trámite de
regularización de su situación y la de su hijo en el país, en caso de no contar
con acceso a medios tecnológicos.
Por lo anterior, conforme a lo expuesto en el
fundamento jurídico 27 de esta providencia, ninguno de ellos puede afiliarse al
SGSSS, dado que el Decreto 780 de 2016 exige que los extranjeros que deseen
vincularse a este tengan un documento de identificación válido expedido por la
autoridad migratoria competente[139].
Conforme a lo expuesto, es menester concluir que ni la
Secretaría de Salud de San Carlos de Guaroa ni la de Salud del Meta violaron el
derecho a la salud del menor de edad venezolano al no hacerlo parte del sistema
de salud. Sus padres, en calidad de representantes legales, no han adelantado
las gestiones correspondientes para regularizar su situación migratoria y, en
consecuencia, afiliarlo al SGSSS.
En relación con este último punto cabe resaltar que en
el año 2021 entró en vigor el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes
Venezolanos, el cual permite a los ciudadanos de nacionalidad venezolana
regularizar su permanencia en el país mediante la obtención del Permiso por
Protección Temporal, que es un documento de identificación válido para
afiliarse al sistema de sanidad nacional. Por lo anterior, tanto Judith Ávila
Monagas como su hijo menor de edad pueden acogerse al régimen jurídico señalado
en el Decreto 216 de 2021 y reglamentado por la Resolución 971 del mismo año y
obtener el precitado medio de identificación, por lo
cual se exhortará a la accionante que proceda a tramitar ante Migración
Colombia la obtención del documento preanunciado para que tanto ella como su
hijo puedan acceder al SGSSS.
39. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha
expuesto en reiteradas ocasiones que los extranjeros en situación de
permanencia irregular en el país, incluidos los niños y niñas, tienen derecho a
recibir atención básica y de urgencia cuando así lo requieran[140]. Estos servicios médicos corren a cargo de los entes
territoriales en los que residan o se encuentren localizados, quienes contarán con el apoyo subsidiario de la
Nación, cuando a ello hubiese lugar[141]. Al respecto, la Sala encontró probado que ninguna de
las dos secretarías territoriales de salud ha recibido solicitudes de la
accionante para que su hijo pueda acceder a este tipo de prestaciones
asistenciales, en tanto la actora no conocía la respuesta emitida por la
Secretaría de Salud de San Carlos de Guaroa y por ende desconocía que su hijo
tenía derecho a recibir atención médica de urgencias[142]. Ahora bien, se acreditó que el hijo de la accionante
presenta un diagnóstico de “Miastenia Gravis” y “Pectum Excavatum”,
patologías que implican la necesidad frecuente de acceder servicios médicos, como
lo relató la actora en el escrito de tutela[143]. En efecto, la primera de ellas es una enfermedad
huérfana[144]. Por esta razón, las autoridades nacionales deben
propender por la garantía de los derechos de Eduart Geigel como sujeto de
especial protección constitucional, en atención al mandato del artículo 44 superior.
Por esta razón se advertirá a las secretarías de salud
de San Carlos de Guaroa y del Meta para que, si se da el caso, presten toda la
atención médica de urgencias que Eduart Geigel Tirado Ávila pueda llegar a
requerir, sin que su estatus migratorio irregular sea óbice para negarla, dado
que la ausencia de un diagnóstico médico reciente y de órdenes médicas
concretas y particulares impiden conceder un acceso irrestricto a los servicios
de salud provistos por el sistema.
Conclusiones y órdenes por proferir
40. De
conformidad con lo expuesto, la Sala debía determinar en el asunto objeto de
análisis si las secretarías de salud de San Carlos de Guaroa y del Departamento
del Meta y Migración Colombia vulneraron el derecho fundamental de petición de
la actora al no responder las solicitudes de afiliación en salud y de
regularización de situación migratoria que les envió el 17 de noviembre y el 11
de diciembre de 2020. A su vez, era necesario determinar si las secretarías de
salud accionadas violaron el derecho del menor de edad a la salud al no
afiliarlo al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
41. Al estudiar
la procedencia del amparo, la Sala concluyó que la acción de tutela era
procedente tanto para garantizar la protección del derecho de petición de la
señora Judith Melitza Ávila Monagas, como el derecho a la salud de su hijo
menor de edad.
42. En relación
con el primer interrogante, la Sala concluyó que, en efecto, tanto la
Secretaría de Salud de San Carlos de Guaroa como Migración Colombia vulneraron
el derecho de petición de la actora debido a la indebida y ausente notificación
de las respuestas emitidas, lo cual impidió que la peticionaria conociera sus
contenidos. Además, se acreditó que la Secretaría de Salud del Meta no violó el
precitado derecho fundamental en tanto no obran prueba de que la accionante
hubiera radicado solicitud alguna que obligara a esta entidad a responderle.
43. En torno al
segundo interrogante, la Sala consideró que las entidades territoriales
accionadas no violaron el derecho a la salud del hijo de la accionante ya que
no hubo negativa u omisión injustificada para afiliarlo al sistema general de
salud. Por el contrario, se advirtió que sus padres no han cumplido con la
obligación de regularizar su situación migratoria, condición necesaria para lograr la afiliación al
sistema de salud, según el Decreto 780 de 2016. Igualmente, no se acreditó que
las demandadas le hubieran negado la prestación de servicios médicos de
urgencia, ya que no recibieron solicitud alguna en este sentido, circunstancia
que se presentó porque la progenitora del menor de edad extranjero en
situación migratoria irregular desconocía que este tenía derecho a solicitarla
y recibirla con independencia de su estatus migratorio, al no haber sido
notificada debidamente de la respuesta del ente territorial a su solicitud de
afiliación al SGSSS, en la cual se le indicó que existía esa posibilidad. Con
todo, la Sala recordó la obligación de las secretarías de salud de San Carlos
de Guaroa y del Meta que deberán prestar estos servicios si es necesario y con
independencia del estatus migratorio del menor de edad.
44. Por todo lo
anterior, esta Sala de Revisión de Tutelas revocará en su totalidad el fallo de
única instancia proferido por el Juzgado Segundo
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Villav...
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