Sentencia T-349 de 2006

T-349-06 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-349/06 SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Objeto PENSION DE SOBREVIVIENTES-Surgimiento/PENSION DE SOBREVIVIENTES-Alcance PENSION DE SOBREVIVIENTES-Régimen legal/PENSION DE SOBREVIVIENTES-Orden de prelación En el régimen legal de la pensión de sobrevivientes, en un primer orden de prelación se encuentran los hijos, y el cónyuge o el compañero o compañera permanente del pensionado o afiliado que fallezca. Dentro de su amplio margen de configuración en materia de seguridad social, el legislador ha previsto que, en ciertos supuestos, y en ausencia de los beneficiarios del primer orden, la protección se extienda a los padres y a los hermanos del pensionado o afiliado que fallezca. Así, en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 se dispone que a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y si también faltan los padres con derecho el beneficio se extenderá a los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. REGIMEN LEGAL EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-No puede extenderse automáticamente a situaciones no contempladas por el legislador que no correspondan al concepto de familia/REGIMEN LEGAL EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-No están incluídas las parejas homosexuales Las pretensiones de derecho fundamental se desenvuelven en el ámbito de definición legal del derecho. En ese contexto cabe afirmar que, en tanto existan alternativas de acceso a la seguridad social en pensiones al alcance de todas las personas, no puede oponerse una pretensión iusfundamental a una generalizada extensión de la pensión de sobrevivientes a situaciones no contempladas por el legislador y que no correspondan al concepto de familia que fue el empleado para el diseño de la prestación. Para la configuración actual de la prestación, el legislador tomó como base el concepto de familia, de la manera como está incorporado en la Constitución, y, como tal, no puede considerarse como una categoría sospechosa de distinción. En ese régimen no están incluidas las parejas homosexuales, no en razón de la orientación sexual de sus integrantes, sino porque el criterio definitorio adoptado por el legislador como condición para el acceso a la pensión de sobrevivientes fue el de grupo familiar, lo cual desarrolla el expreso mandato constitucional que prevé una protección integral a la familia, y se inscribe dentro de la concepción constitucional de familia, esto es la que se forma por el hecho del matrimonio o por la decisión libre de un hombre y una mujer de conformarla. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Razones por las cuales no se vulnera la igualdad al no incluir a parejas homosexuales dentro del sistema de seguridad social Podría argumentarse que, no obstante que el sistema de seguridad social haya previsto una especial protección a la familia, se produce una lesión del principio de igualdad porque dicha protección ampara al cónyuge o compañero o compañera permanente en la pareja heterosexual, independientemente de la existencia de hijos, pero se niega a las parejas homosexuales. Sin embargo, tal argumentación no es de recibo, por varias razones: En primer lugar, porque existen diferencias objetivas entre los sujetos: la unión heterosexual tiene un plus en la conformación de la familia como núcleo esencial de la sociedad y objeto de especial protección constitucional. En el contexto de la protección constitucional de la familia, la presencia de los hijos es circunstancial y no se ha previsto como factor condicionante de dicha protección. Además de la obvia diferencia de su composición, existen algunos elementos que están presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo están en las homosexuales y que son suficientes para tenerlas como supuestos distintos. Señaló la Corporación que “[l]as uniones maritales de hecho de carácter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su “protección integral” y, en especial, que “la mujer y el hombre” tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de protección no se da en las parejas homosexuales.” En segundo lugar existen también diferencias en las circunstancia temporales y los elementos fácticos que dieron lugar a la pensión de sobrevivientes. La pareja heterosexual y la familia que se origina en la misma son una realidad cuya presencia es muy anterior al diseño de los actuales sistemas de seguridad social. Si bien el régimen legal de la pensión de sobrevivientes se adecuó para asimilar el cambio de la circunstancias, no perdió su basamento como factor de protección a la familia. Las parejas homosexuales estables son una realidad que surge en nuestra sociedad en un contexto distinto y en el que no aparecen razones objetivas que justifiquen, per se, hacerles extensivo el régimen de especial protección de la familia. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Solicitud reconocimiento de pensión de sobrevivientes a compañero permanente de homosexual fallecido DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Integrantes de unión homosexual no están desprotegidos del sistema Por otra parte, que los integrantes de una unión homosexual no puedan acceder a la seguridad social en pensiones a través del sistema especial que para el efecto se ha previsto en beneficio de la familia, no quiere decir que se encuentren desamparados en la materia. Por el contrario, se encuentran incluidos en el sistema, puesto que, en igualdad de condiciones con todas las personas, en desarrollo de los principios de subsidiariedad y de solidaridad deben procurarse de manera autónoma sus medios de subsistencia y contribuir al sistema en orden a obtener una pensión en las condiciones legales, y cuando no estén en capacidad de hacerlo, pueden acudir a los medios alternativos de acceso a la seguridad social en salud y en pensiones, en igualdad de condiciones con todas las personas, sin que en ese escenario resulte relevante la orientación sexual. Los integrantes de una unión homosexual no se encuentran desprotegidos en materia de pensiones, y pueden, dentro del régimen general, acceder a las pensiones de invalidez y de vejez, en los términos de la ley. Referencia: expediente T-942082 Acción de tutela interpuesta contra el ISS Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL Bogotá D. C., cinco (5) de mayo de dos mil seis (2006). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de tutela identificado con el número de radicación T-942082 iniciado contra el Instituto de Seguros Sociales. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Corte Constitucional, mediante Auto de julio 26 de 2004 de la Sala de Selección Número Siete y repartido al Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Como quiera que la ponencia presentada por el Magistrado Córdoba Triviño no fue acogida en Sala de Revisión de 5 de mayo de 2006, la sustanciación de la decisión de la Sala correspondió al Magistrado Rodrigo Escobar Gil. Asunto preliminar. Protección del derecho a la intimidad del afectado. Por solicitud expresa del demandante en el escrito de tutela presentado mediante apoderado, y, en aras de salvaguardar su derecho a la intimidad y confidencialidad, en el ejemplar de esta sentencia destinado al conocimiento general se omitirá mencionar la identidad del accionante y la de las personas con él relacionadas. En este sentido la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la información acerca de hechos pertenecientes a la esfera privada de los accionantes requiere protección especial y, por ello, no pueden constituirse en datos del dominio público.[1] I. ANTECEDENTES 1. La solicitud Actuando a través de apoderado, una persona homosexual que sufre del síndrome del VIH-Sida (aquí será el accionante) interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que la entidad violó sus derechos fundamentales a la igualdad (C.P., Art. 13) y a la dignidad humana (C.P., Art. 1), y desconoció los Artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el Artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio 100/51 de la Organización Internacional del Trabajo O.I.T., tratados que, arguye el accionante, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, prevalecen en el orden interno y constituyen fuente de interpretación para los derechos y deberes consagrados en la Constitución. En ese contexto, el accionante señala que el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el caso Young Vs. Australia, encontró que como el Estado parte no había ofrecido argumentos acerca de que la distinción entre los beneficiarios de una pensión, según se trate de parejas homosexuales o heterosexuales, fuera razonable y objetiva, su negativa a reconocer una pensión dentro de la ley especial de veteranos a una pareja del mismo sexo del causante violaba el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 2. Los hechos 2.1. Expresa el accionante que convivió con XXXXX de forma estable como pareja homosexual desde el primero de mayo de 1992 hasta el nueve de junio de 2000, fecha en la que falleció este último, como consecuencia del virus de inmunodeficiencia adquirida VIH-Sida, virus que también le ha sido diagnosticado al accionante. 2.2. El accionante trabajó hasta el quince de agosto de 2002, fecha en que, por decisión del empleador, se dio por terminado su contrato y, acto seguido, fue desafiliado del régimen obligatorio en salud. Al perder la cobertura en salud, el accionante dejó de recibir los medicamentos retrovirales que se le suministraban a causa de la enfermedad. 4. Señala la demanda que el accionante presentó solicitud de sustitución pensional de sobreviviente ante el I.S.S. – Pensiones, el (doce) 12 de julio de 2000. En la solicitud manifestó estar sin trabajo por dedicarse al cuidado de su compañero hasta que murió y alegó la protección constitucional de la orientación sexual como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la sustitución pensional en las parejas de hecho o compañeros permanentes[2], la primacía de la Constitución sobre la ley; y, la prohibición de discriminación a las personas por su condición de homosexualidad. Por último, el petente solicitó la inaplicación del Decreto 1889 de 1994. Dentro de los documentos allegados a la demanda se encuentran la fotocopia de la cédula de ciudadanía tanto del accionante como de su compañero fallecido, registros civiles de nacimiento y documentos relacionados con su compañero como certificado de defunción, fotocopia de la Resolución 014561 de 1998 por medio de la cual se le reconoció la pensión de invalidez y, desprendibles de pago de los dos últimas mesadas recibidas por este concepto. De igual forma se anexó la copia autenticada de la declaración extra juicio rendida por el accionante ante la Notaría 53 del Círculo de Bogotá, así como copia autenticada del poder otorgado por el fallecido al accionante. 5. La entidad no contestó dicha solicitud y el accionante interpuso acción de tutela para solicitar la protección de su derecho de petición, el 12 de septiembre de 2001. El 25 de septiembre de 2001, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá D.C., concedió la tutela ordenando al I.S.S., responder la solicitud de la pensión de sobrevivientes. 6. El 8 de octubre de 2001, mediante resolución 023804, el I.S.S. negó la solicitud de sustitución pensional. Esta resolución fue objeto de los recursos de ley, reposición y subsidiario de apelación, presentados el 24 de octubre de 2001, dentro del término legal. 7. El I.S.S. no contestó oportunamente los recursos interpuestos, razón por la cual el accionante presentó nueva acción de tutela solicitando la protección de su derecho fundamental de petición. 8. El 2 de mayo de 2002, el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá D.C., ordenó al I.S.S. resolver el recurso de reposición. 9. El día 29 de mayo de 2002, el I.S.S. (Resolución 12122), decidió no reponer la resolución 023804 del 8 de octubre de 2001 y en consecuencia negó la solicitud de la pensión de sobreviviente al demandante por considerar que “(...) no reúne la calidad de beneficiario por el fallecimiento del afiliado teniendo como base el Artículo 10 del Decreto 1889 de 1994.” Esa Resolución fue apelada por el accionante y no fue oportunamente respondida por el I.S.S., razón por la cual el accionante se vió abocado a presentar una nueva acción de tutela ante el Juez Catorce Civil del Circuito. El juez en mención tuteló el derecho de petición del accionante mediante sentencia del 11 de abril de 2003 y ordenó al I.S.S. responder el recurso de apelación en un plazo no superior a 48 horas. Plazo que fue incumplido por el ente demandado. 10. El 16 de julio de 2003, después de haber sido necesario iniciar un incidente por desacato contra el superior del I.S.S. (Ministro de Protección Social) y el I.S.S; finalmente el I.S.S. resolvió el recurso de apelación (resolución 000277) negando la pensión de sobrevivientes del accionante bajo los siguientes argumentos: “Que con el ánimo de decidir el recurso de apelación se realizó un minucioso estudio del acervo probatorio obrante dentro del expediente encontrando: “Que dentro del expediente obra declaración extraprocesal del accionante donde manifiesta que convivió con el asegurado fallecido. “Que no existe pronunciamiento judicial que nos ordene conceder la pensión solicitada. “Que según lo preceptuado en el Artículo 46 y siguiente de la ley 100 de 1993 y el Artículo 10 del decreto reglamentario 1889 de 1994, en el que establece que “para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona del sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con el, (sic) durante el lapso no inferior a dos (2) años. “Que por lo anterior no es procedente reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada ya que el citado decreto se encuentra vigente a la fecha de fallecimiento del asegurado y no hay pronunciamiento judicial que impida dicha aplicación. “En consecuencia. RESUELVE “ARTÍCULO ÚNICO: NO REPONER la resolución 023804 de 2001 por la cual se le negó la sustitución pensional al señor xxxxxxxxxx en calidad de compañero permanente del asegurado por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución. “Contra la presente resolución no procede recurso alguno, queda agotada la vía gubernativa. 11. Inconforme con lo anterior, el accionante interpuso la acción de tutela de la referencia, para solicitar la protección de sus derechos fundamentales mediante una orden conforme a la cual el I.S.S. le reconociera la pensión de sobreviviente y el pago de las mesadas atrasadas desde el día en que falleció su compañero. Alegó en la acción de tutela la primacía de los Tratados Internacionales en el orden interno y la interpretación de los derechos y deberes constitucionales a la luz de los Tratados ratificados por Colombia; la violación del derecho de igualdad, pues consideró que la respuesta negativa del I.S.S. se basó en su condición de homosexual, criterio sospechoso cuya utilización está prohibida según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-623-01) y la Constitución Política. Recoge en la acción de tutela diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre homosexualidad y libre desarrollo de la personalidad, el fallo del Comité de Derechos Humanos Young vs. Australia y citó el concepto de la Organización Mundial de la Salud sobre la homosexualidad, en el sentido de reconocer que no constituye enfermedad ni anormalidad. Afirma en la tutela, que por su enfermedad requiere atención integral, permanente y de por vida, así como un ingreso para vivir, y que por encontrarse desafiliado y no reconocerle la pensión, debió afiliarse al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud haciendo grandes esfuerzos económicos que no tendría que padecer si estuviera pensionado. Se allegaron al proceso copia de la solicitud de pensión del fallecido y copia de resolución 00027 del 16 de julio de 2003 emitida por el Seguro Social. A pesar de que la entidad accionada fue notificada de la demanda, no intervino en el presente proceso. II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN 1. Mediante Sentencia del 10 de mayo de 2004, el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá D.C., denegó la acción de tutela interpuesta. A juicio del fallador, el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, a saber, las acciones judiciales ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de una actuación de la administración, aun cuando ésta se tache de sospechosa y discriminatoria en la interpretación de la ley. Considera el juez de primera instancia que la tutela no es la vía para discutir la interpretación errónea de la ley y que no puede emplearse como un recurso procesal anexo para resolver de fondo el objeto del litigio, lo que ocasionaría un desplazamiento del juez competente por el juez de tutela. No encuentra el juez de instancia la configuración de vía de hecho por parte de la entidad accionada de forma que rechaza el amparo del debido proceso por una eventual conducta arbitraria, abusiva o caprichosa del funcionario. El fallo niega el amparo transitorio en tanto el accionante no invocó esta protección, ni se encuentra probado en el expediente la existencia de un perjuicio grave, inminente e irremediable. Sostiene que, salvo la mención de la enfermedad que padece no hay prueba en el expediente de dicho perjuicio, máxime teniendo en cuenta que se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud, como él mismo afirmó. 2. El accionante impugnó el fallo del a-quo, argumentando que en la legislación ordinaria colombiana no existe una previsión aplicable al caso en estudio, que los Tratados Internacionales prevalecen en el orden interno y que “los ordenamientos legales que tratan sobre el referido caso son violatorios de los derechos humanos”. Alega que el perjuicio irremediable es claro pues el I.S.S. violó y continúa violando el derecho a la igualdad al no reconocerle la pensión de sobreviviente. Que en virtud de ello, debió afiliarse al sistema de Seguridad Social en Salud por sus propios medios, pero que ello no elimina la violación del derecho a la igualdad. 3. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de Sentencia del 17 de junio de 2004, confirmó la sentencia de primera instancia. Consideró el ad-quem que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial y que la tutela debió presentarse como mecanismo transitorio y no en forma definitiva como se impetró. No advierte la irremediabilidad del perjuicio que justifique el amparo transitorio mientras la jurisdicción contencioso administrativa define el litigio. En concepto del Tribunal, no hay una violación del derecho a la igualdad y al respecto indicó: “… para que pueda considerarse vulnerado o amenazado es indispensable que la autoridad, efectúe un juicio de valor en el que unos mismos hechos de tratamiento diferente a unas personas respecto a lo discernido respecto de otras, en el que se eche mano de una condición o situación especial para darle un tratamiento diferente a una personas ... (sic)” “(...) En efecto, en el sub-lite no se puede realizar un juicio al no acreditar que a otras personas en iguales circunstancias del hoy accionante, se les haya reconocido la pensión, que nos devele una violación al derecho a la igualdad, al dárseles un tratamiento diferente, siendo acertada la decisión del a-quo.” Finalmente, considera el ad-quem, que la resolución del I.S.S. se hizo con apego a la normatividad vigente, constituyendo una conducta legal de la entidad. III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la Sala de Selección. 2. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si el régimen legal y reglamentario de la pensión de sobrevivientes y la negativa que, de conformidad con el mismo, manifestó el ISS a la solicitud de reconocimiento de la pensión presentada por el accionante alegando su condición de compañero permanente en el marco de una relación homosexual estable, resultan violatorios del derecho de acceso a la seguridad social en condiciones de igualdad y constituyen una forma de discriminación en razón de la orientación sexual. 3. La seguridad social en pensiones De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Nuestro ordenamiento superior ha previsto la seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas (C.P. art 48) y de manera particular ha establecido, por un lado, el deber del Estado, la sociedad y la familia de concurrir para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad, a quienes se les garantizan los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia (C.P. art. 46) y, por otro, que el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (C.P. art 47). De este modo, la seguridad social se desenvuelve en un marco en el cual, como ha señalado la Corte, “los derechos humanos incorporan la noción de que es deber de las autoridades asegurar, mediante prestaciones públicas, un mínimo de condiciones sociales materiales a todas las personas, idea de la cual surgen los llamados derechos humanos de segunda generación o derechos económicos, sociales y culturales.”[3] En el origen de esta concepción, en las ideas contractualistas, toda persona, como presupuesto de su vida en sociedad, tiene derecho a una vida en condiciones dignas, lo que implica la garantía de condiciones de realización personal y una responsabilidad subsidiaria del Estado en la satisfacción de necesidades mínimas, a través de medidas tales como seguro de desempleo, subsidios y apoyo de diversas clases. Ese postulado inicial, sin embargo, solo tuvo parcial desarrollo a través de las previsiones, a menudo de poca eficacia práctica, sobre asistencia pública. Después de la etapa liberal, en la cual se limitó al mínimo la intervención del Estado y la atención de las necesidades sociales se consideraba responsabilidad exclusiva de los individuos, a partir de la segunda mitad del siglo XIX, surgieron en el mundo los primeros modelos de seguridad social. No obstante el papel determinante que el Estado está llamado a cumplir en el nuevo esquema, los sistemas de seguridad social tienen en su base la consideración del individuo como ser autónomo y capaz de autoproveer sus necesidades, razón por la cual los mismos se edifican sobre el trabajo, el cual está concebido en nuestra Constitución como un derecho y como una obligación social. Esta última acepción comporta, por una parte, la necesidad de que cada individuo que cuente con la capacidad para hacerlo trabaje para la atención de sus necesidades vitales y las de su familia, y, por otra, que es responsabilidad del Estado y de la sociedad la garantía de las oportunidades de empleo. La primera acepción del trabajo como obligación tiene una expresión negativa que se traduce en que nadie puede albergar una pretensión de que la sociedad o el Estado se hagan cargo de sus necesidades vitales si tiene la capacidad y la posibilidad efectiva de trabajar. Esto es, en principio, su pretensión debe orientarse a demandar trabajo, demanda frente a la cual, precisamente, se plantea la segunda acepción del trabajo como obligación social, puesto que corresponde a la sociedad y al Estado garantizar las oportunidades de empleo para todos los habitantes que lo requieran. En ese contexto es posible identificar tres imperativos constitucionales a cargo del Estado: (1) la promoción del empleo, como condición de dignidad de la persona y presupuesto para su realización vital; (2) el establecimiento de mecanismos de protección contra el desempleo, tales como subsidios y seguros, y (3) el diseño de sistemas de previsión social para quienes no están en condiciones de trabajar o no les resulte exigible la autoprovisión de los recursos para la atención de sus necesidades vitales. Esta última dimensión de la responsabilidad del Estado se desenvuelve hoy a través de los sistemas de seguridad social. En Colombia, la ley desarrolló el sistema de seguridad social en tres dimensiones primordiales: i. El sistema general de pensiones, ii. El sistema general de salud; y iii. El sistema general de riesgos profesionales. En la medida en que, como se ha señalado, el sistema tiene su base en el trabajo y en la contribución de todas las personas, particularmente en materia de pensiones, el mismo tiene un carácter subsidiario, lo cual quiere decir que es la persona, en primer lugar, la llamada a hacerse cargo de la atención de sus necesidades vitales y solamente cuando esa persona no puede responder por sí misma, opera alguno de los mecanismos propios de la seguridad social. En la base de esta concepción está el respeto por la autonomía de la persona, lo cual implica que, en principio, cada individuo es responsable de su propio destino, y que, en materia de derechos de prestación, sólo de manera subsidiaria resultan obligados la sociedad y el Estado. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado extensamente del tema y, de manera general, ha señalado que el objeto del sistema integral de seguridad social es alcanzar una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten, cubriendo las de carácter económico y de salud, y la prestación de servicios sociales complementarios. Se ha puesto de presente que se trata de un servicio público que se presta con sujeción a los principios fundamentales determinados en Constitución[4], pero para cuya configuración el legislador está ampliamente habilitado. En relación específicamente con el sistema general de pensiones, la Corte ha dicho que el mismo tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la ley que las regula[5], así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. Ha destacado la Corporación que el sistema general de pensiones tiene entre sus características centrales la obligatoriedad de la afiliación y de efectuar los aportes correspondientes, a través de uno de dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Para asegurar el principio de universalidad, que por mandato constitucional impera en la seguridad social y que se orienta a obtener una cobertura general de los riesgos en favor de toda la población, el sistema diseñado por la ley dispuso la obligatoriedad de afiliación al régimen para todos los trabajadores dependientes e independientes y la creación del Fondo de Solidaridad Pensional y del Fondo de Garantía de Pensión Mínima con miras a asegurar a los afiliados una pensión mínima y ampliar progresivamente la cobertura a grupos poblacionales que por sus características socio económicas carecen de capacidad contributiva. Así, a través del Fondo de Solidaridad Pensional se busca ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados.[6] Con el mismo propósito se creó una subcuenta de subsistencia del citado fondo, destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico, cuyo monto, origen y regulación se establece en la ley. El Fondo de Garantía de Pensión Mínima, por su parte, pertenece al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad y es un patrimonio autónomo con cargo al cual se completan los recursos que hacen falta para reconocer la pensión mínima a aquellos afiliados que al llegar a la edad de jubilación no han alcanzado a generarla. A su vez, ha dicho la Corte que, para dar desarrollo al principio de solidaridad que igualmente rige el derecho a la seguridad social, y que implica que todos los partícipes del sistema contribuyan a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, sus miembros deben en general cotizar, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto[7]. De este modo se busca que para la financiación del sistema los sujetos económicamente activos contribuyan para beneficio de todos los integrantes de la sociedad de tal manera que se produzca un equitativo reparto de cargas y beneficios. En relación con la operatividad del principio de solidaridad en el sistema de seguridad social en pensiones la Corte ha señalado: El legislador se ha ocupado de desarrollar los mecanismos legales a través de los cuales opera el principio de solidaridad específicamente en materia de seguridad social en pensiones, y de manera particular en cada uno de los subsistemas diseñados por él, bien el régimen de prima media con prestación definida que administra el ISS, o el de ahorro individual con solidaridad que administran los fondos privados de pensiones[8]. A este respecto la ley establece que, en aplicación del principio de universalidad, la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones hoy en día es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes[9]. Tal afiliación, en los dos subsistemas, impone la obligación de hacer los aportes que en la misma ley se establecen, destinados al financiamiento de las pensiones y prestaciones futuras, de manera que el reconocimiento de tales pensiones y prestaciones se logra previo el cumplimiento de la referida obligación de cotizar durante el tiempo y en las condiciones fijadas por el legislador. En relación con los trabajadores dependientes e independientes, la ley dispone que durante toda la vigencia de la relación laboral o del contrato de prestación de servicios deberán efectuarse cotizaciones con base en el salario o ingresos que devenguen.[10] De conformidad con lo prescrito por el artículo 7 de la ley 797 de 2003, que modifica el 20 de la Ley 100 de 1993, los empleadores cubren el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante. La tasa de cotización en ambos subsistemas es del 13.5% del ingreso base de cotización. (No obstante, a partir del 1° de enero del año 2004 la cotización, por previsión contenida en la Ley 797 de 2003, se incrementó en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización y, adicionalmente, a partir del 1º de enero del año 2005 se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. Además, a partir del 1º de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementarla en un (1%) punto adicional por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.) 4.2.2. De manera especifica, el principio de solidaridad en materia pensional se concreta así: en el régimen de prima media con prestación definida, el 10.5% del ingreso base de cotización se destina a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destina a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad, el 10% del ingreso base de cotización se destina a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y el 3% restante se dirige a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.[11] La Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, prevé la existencia del Fondo de Solidaridad Pensional y del Fondo de Garantía de Pensión Mínima. El primero “está destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados.” [12] Dentro de él existe la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinada “a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico”, cuyo origen, monto y regulación se establecen en la misma Ley. Para alimentar el Fondo de Solidaridad Pensional, en la Ley 797 de 2003 se prevé que los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro 4 SLMM, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización, y los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 SLMM, de un 0.2%; de 17 a 18 SLMM, de un 0.4%; de 18 a 19 SLMM,, de un 0.6%, de 19 a 20 SLMM, de un 0.8% y superiores a 20 SLMM, de 1%; aportes adicionales destinados exclusivamente a la subcuenta de subsistencia del mencionado Fondo de Solidaridad Pensional.[13] También para dotar de recursos al Fondo de Solidaridad, los pensionados que devenguen una mesada superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta veinte (20) contribuyen para la subcuenta de subsistencia en un 1%, y los que devenguen más de veinte (20) salarios mínimos en un 2%. Con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional, la Ley 797 de 2003 contempla también el subsidio a los aportes para aquellas personas que, siendo mayores de 55 años, si se trata de afiliados al ISS, o de 58, si son vinculados a los fondos privados de pensiones, carecen de capital suficiente para financiar una pensión mínima[14]. 4.2.3. El Fondo de Garantía de Pensión Mínima[15] pertenece al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad y es un patrimonio autónomo con cargo al cual se completan los recursos que hacen falta para reconocer la pensión mínima que a aquellos afiliados que al llegar a la edad de jubilación no han alcanzado a generarla.[16] Como se dijo, este Fondo se alimenta con los recursos provenientes de los aportes de los afiliados que en un 0.5% del ingreso base de cotizaciones dedican a este propósito.”[17] De este modo el sistema de seguridad social en pensiones se construye sobre la base de los aportes individuales y en ese sentido, “[l]a pensión de vejez se ha definido por la jurisprudencia constitucional como un ‘salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo’. Por lo tanto, ‘el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador’. Esto muestra que la pensión es un derecho constitucional de amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir los requisitos para acceder a la misma. Además, se trata de un derecho que no es gratuito, pues surge de una acumulación de cotizaciones y de tiempos de trabajo efectuados por el trabajador.”[18] Adicionalmente, tal como se ha destacado por la Corte, como expresión del principio de solidaridad que rige el sistema, la ley ha previsto mecanismos que permiten la socialización de los riesgos de invalidez, vejez o muerte de las personas menos favorecidas, de manera que, por ejemplo, las pensiones futuras de quienes hoy en día cotizan con base en el salario mínimo en su momento se verán subsidiadas en un porcentaje importante, o cuando se dispone que con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional, se podrá ampliar la cobertura del sistema mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tendrían acceso a los sistemas de seguridad social, o, finalmente, cuando a través de la subcuenta de subsistencia de dicho fondo, se busca extender la protección a las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico.[19] 4. La pensión de sobrevivientes En este contexto, y con carácter complementario, surgen las figuras de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, las cuales ya no tienen su fundamento en los aportes individuales para la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, o en la idea de un subsidio para las personas de menores recursos, sino en el aseguramiento del riesgo de invalidez o muerte del afiliado.[20] 4.1. La pensión de sobrevivientes[21] y la sustitución pensional[22] surgieron históricamente para hacer frente a los riesgos de la viudez y la orfandad. Son, en la base, un imperativo del principio de universalidad de la seguridad social en la medida en que sus beneficiarios no estarían en condiciones de asegurar su mínimo vital por otra vía y no les resulta exigible la autoprovisión de sus necesidades. Estas pensiones están concebidas a partir de la concepción de que el ingreso generado por el trabajador se destina a la atención de las necesidades propias y las de su familia, en cuanto que a sus integrantes no les resulte exigible velar por su propio sustento. La Constitución postula que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y dispone que el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. Tal como se ha señalado, inicialmente estas pensiones se reconocían en beneficio de la viuda y los hijos menores del afiliado. 4.2. En relación con los hijos menores existe una presunción acerca de su incapacidad para trabajar, en razón de la edad. De hecho, la propia Constitución dispone que es responsabilidad de la pareja sostener y educar a los hijos mientras sean menores de edad (C.P. Art. 42). La protección se extiende por virtud de la ley a los hijos del afiliado que estén en situación de invalidez y a los que se encuentren incapacitados para trabajar por razón del estudio, en este último caso hasta una edad límite de 25 años[23]. Sobre el referido límite de edad ha dicho la Corte que dentro del relativamente amplio margen de configuración normativa con que cuenta el legislador en materia de régimen pensional, no todos los miembros del grupo familiar pueden acceder a la pensión de sobrevivientes y que la diferenciación en razón de la edad no es, en este caso, un factor de discriminación, sino que refleja el hecho de que “… no es igual la situación de los hijos menores de edad, cuya vulnerabilidad es evidente en razón de dicha circunstancia, ni la de los hijos inválidos si dependían económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de invalidez, que también merecen una protección especial debido a su debilidad manifiesta, con la de los hijos mayores de edad, aptos para ingresar a la vía laboral pero a los que el Legislador quiso otorgarles una protección adicional hasta los 25 años para afianzar su formación académica con miras a un mejor desempeño futuro.”[24] Esa previsión legislativa, señaló la Corte “… armoniza con el significado y finalidad de la pensión de sobrevivientes en el marco del sistema general de seguridad social anteriormente descrito.”[25] Específicamente en relación con la protección que se concede al hijo del afiliado, entre los 18 y los 25 años, mientras mantenga la condición de estudiante, la Corte destacó que la misma es congruente con el imperativo constitucional de proteger especialmente a estas personas en atención a la vulnerabilidad en la que se encuentran, atribuible al hecho de que apenas “… transita[n] por el camino de la formación educativa, en aras de acceder a un conocimiento que le[s] permita valerse por sí misma[s], a través de la capacitación para ejercer una profesión u oficio y alcanzar un desarrollo humano integral, con la posibilidad de desenvolverse autónomamente en el campo laboral, personal y social.”[26] Puntualizó la Corte que “[e]l límite de 25 años de edad para acceder a la pensión de sobrevivientes en el caso de los hijos sin invalidez no puede ser interpretado entonces como un acto de discriminación entre los hijos, o con motivo de la edad, sino como una medida de diferenciación fundada en el hecho objetivo de haber llegado a una etapa de la vida en la cual es sensato suponer que la persona ha adquirido un nivel de capacitación suficiente para trabajar y procurarse su propio sustento.”[27] 4.3. El tratamiento legislativo aplicado a la pensión de sobrevivientes entre cónyuges o compañeros o compañeras permanentes responde en la actualidad a criterios distintos de los que se han establecido para los hijos del afiliado, puesto que en este caso, la ley no exige que se cumplan las condiciones de dependencia económica o incapacidad para trabajar, para conferir una pensión de sobrevivientes que, en principio, se ha previsto como vitalicia. Sin embargo es claro que no se trataba de una excepción arbitraria al principio de subsidiariedad y a la obligación de contribuir, porque en el contexto cultural en el que surgió la legislación, la mujer tenía una responsabilidad social en el ámbito de la familia, y estaba, en la práctica, excluida del mercado laboral. Por consiguiente, era razonable que su acceso a la seguridad social se hiciese al amparo del ingreso generado por la cabeza de la familia. Con el reconocimiento de la igualdad de derechos y obligaciones entre hombres y mujeres, y no obstante las diferenciaciones injustificadas que en la práctica aún se mantienen en detrimento de la mujer, la situación con base en el cual se concibió la pensión de sobrevivientes para las viudas cambió, como quiera que, de manera progresiva, la mujer se ha ido incorporando al mercado laboral en condiciones que, al menos desde la perspectiva legislativa, deben ser iguales a las de los hombres. Esa nueva realidad arroja un cierto interrogante en torno a la configuración de un beneficio en cuyo punto de partida se encontraba, precisamente, la exclusión de la mujer de las posibilidades laborales y de la capacidad de atender de manera autónoma a su propio sustento. Y ese interrogante se vuelve más apremiante cuando se considera que también el concepto mismo de la seguridad social cambió, entre otras razones porque se incluyeron nuevas variables orientadas a asegurar la sostenibilidad del sistema y a tecnificar la manera de hacer la distribución entre las cargas y los beneficios, de manera que se exija una justificación suficiente para cualquier tratamiento diferenciado que comporte una carga especial para el sistema, en detrimento del conjunto de sus beneficiarios, o de los más necesitados, cuya atención se hace con cargo a unos recursos que son limitados. Desde esta perspectiva, resulta indudable que el esfuerzo social de cada uno de los contribuyentes es mayor para atender esas situaciones de acceso diferenciado no vinculadas a la contribución individual, las cuales, por consiguiente deben estar claramente justificadas. Ese cambio de circunstancias llevó a que, en algunas latitudes, incluso se llegase a plantear la supresión de un beneficio que ya no respondía a las consideraciones que le dieron origen. Tal posibilidad, sin embargo podría resultar contraria al carácter progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, conforme al cual, como ha señalado la Corte, “… una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto[28]. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional.”[29] De esa manera, la supresión de un instrumento orientado a proteger el ingreso familiar en los eventos de fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja, parecería, prima facie, una clara medida regresiva, que no podría adoptarse de manera general, a menos que, en cada caso, se realizase un ejercicio de ponderación entre la disminución del ámbito del derecho y los beneficios en la sostenibilidad del sistema y su costo para los contribuyentes al mismo.[30] Sin que haya registro sobre un debate de esa naturaleza, lo cierto es que el legislador colombiano ha optado por mantener la pensión de sobrevivientes para los cónyuges o compañeros o compañeras permanentes, sobre la base de una racionalidad distinta. Se trata de proteger el ingreso familiar, porque, tal como se ha expresado por la Corte, “… la pensión de sobrevivientes atiende un importante objetivo constitucional cual es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, pues con esta prestación se pretende que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia[31], sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido[32]. En ese nuevo contexto, el ámbito de la pensión de sobrevivientes se fue ampliando, para responder a las nuevas realidades sociales, y así, el beneficio vitalicio se establece no ya a favor exclusivamente de la viuda sino que, de manera general, la ley se refiere al cónyuge supérstite, bien sea hombre o mujer, y prescinde del requisito del matrimonio, para admitir, en igualdad de condiciones, a los compañeros o compañeras permanentes, pero preservándose la idea de una protección a la familia, entendida como la que se forma por vínculos naturales o jurídicos que surgen de la decisión de un hombre y una mujer de conformarla. De esta manera, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 establece que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, cumplidos ciertos requisitos, los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca. En consonancia con esa disposición y en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1889 de 1994 precisa las personas que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes y la manera como la misma habrá de distribuirse entre los distintos beneficiarios. En particular, este decreto, en su artículo 10 dispone que para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, “… ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años.” Esa regulación es consecuencia del entendimiento de la pensión de sobrevivientes como un instrumento de protección a la familia. Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia SU-623 de 2001, al referirse a la cobertura del sistema de seguridad social en salud, expresó que la idea de una cobertura familiar presupone que la expresión “compañero o compañera permanente” remite a una relación heterosexual, puesto que de acuerdo con la definición que la misma Constitución trae del concepto de familia, en su artículo 42, ésta es el núcleo fundamental de la sociedad y se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. 4.4. De esta manera se tiene, entonces, que en el régimen legal de la pensión de sobrevivientes, en un primer orden de prelación se encuentran los hijos, y el cónyuge o el compañero o compañera permanente del pensionado o afiliado que fallezca. Dentro de su amplio margen de configuración en materia de seguridad social, el legislador ha previsto que, en ciertos supuestos, y en ausencia de los beneficiarios del primer orden, la protección se extienda a los padres y a los hermanos del pensionado o afiliado que fallezca. Así, en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 se dispone que a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y si también faltan los padres con derecho el beneficio se extenderá a los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 5. El régimen legal de la pensión de sobrevivientes no es discriminatorio frente a los homosexuales Tal como se ha visto, la pensión de sobrevivientes surgió para la protección de la familia, en un contexto que presuponía el desamparo de sus integrantes frente a la ausencia de quien suministraba el ingreso familiar. Tal beneficio se estableció originariamente a favor de los menores, en atención a su incapacidad para atender a su propio sustento y de la mujer, tradicionalmente encargada de las tareas del hogar y excluida o limitada en su acceso al mercado laboral. Dentro del contexto de preservar el ingreso familiar, la prestación, con algunas limitaciones menores, se mantuvo, pese al cambio en el entorno cultural que significó un progresivo acceso de la mujer al mercado laboral y se amplió al cónyuge varón en igualdad de condiciones. En el régimen actual de la pensión de sobrevivientes, además de los hijos menores, inválidos o incapacitados para trabajar en razón del estudio, hasta los 25 años, y del cónyuge o el compañero o compañera permanente, también tienen derecho a la pensión, de manera subsidiaria, los padres del pensionado o afiliado si dependían económicamente de éste y los hermanos inválidos, en las mismas condiciones. Ese régimen de la pensión de sobrevivientes se estructura por la ley alrededor de dos presupuestos: Por un lado el carácter subsidiario de la seguridad social en pensiones, que implica que, como expresión, también, de la autonomía individual, toda persona debe contribuir en la medida de sus capacidades a la autoprovisión de sus necesidades y que sólo cuando ello no sea posible surge una obligación de prestación a cargo del sistema. Por otro, que la pensión de sobrevivientes está concebida como instrumento de protección integral del grupo familiar del que forman parte el cónyuge o el compañero o compañera permanente, los hijos y, de manera subsidiaria, los padres y los hermanos inválidos. Tal como se ha señalado reiteradamente por la jurisprudencia el régimen de la seguridad social es de configuración legal, lo cual no quiere decir, sin embargo, que no pueda dar lugar a pretensiones ius fundamentales, como son, por ejemplo las dirigidas contra la injusta privación de las mesadas pensionales que afecta el mínimo vital, o las que buscan evitar la limitación del ámbito de autodeterminación individual, cuando el derecho a una pensión se supedita a la condición de no contraer nuevas nupcias. Incluso la garantía misma de acceso al sistema de seguridad social puede dar lugar a una pretensión ius fundamental. Pero esas pretensiones de derecho fundamental se desenvuelven en el ámbito de definición legal del derecho. En ese contexto cabe afirmar que, en tanto existan alternativas de acceso a la seguridad social en pensiones al alcance de todas las personas, no puede oponerse una pretensión iusfundamental a una generalizada extensión de la pensión de sobrevivientes a situaciones no contempladas por el legislador y que no correspondan al concepto de familia que fue el empleado para el diseño de la prestación. Para la configuración actual de la prestación, el legislador tomó como base el concepto de familia, de la manera como está incorporado en la Constitución, y, como tal, no puede considerarse como una categoría sospechosa de distinción. En ese régimen no están incluidas las parejas homosexuales, no en razón de la orientación sexual de sus integrantes, sino porque el criterio definitorio adoptado por el legislador como condición para el acceso a la pensión de sobrevivientes fue el de grupo familiar, lo cual desarrolla el expreso mandato constitucional que prevé una protección integral a la familia, y se inscribe dentro de la concepción constitucional de familia, esto es la que se forma por el hecho del matrimonio o por la decisión libre de un hombre y una mujer de conformarla. Esa opción legislativa no es contraria al imperativo de la universalidad de la seguridad social en pensiones puesto que quienes no hagan parte del grupo familiar con derecho a la pensión de sobrevivientes se rigen por el sistema ordinario, que permite a todas las personas, en igualdad de condiciones, acceder a la pensión de jubilación y que ha previsto mecanismos especiales de protección, tanto en salud como en pensiones, para amparar a quienes se encuentren en condiciones especiales de debilidad. Ese régimen no discrimina a los homosexuales, ni les limita en sus opciones vitales, porque el criterio diferenciador no es la orientación sexual, sino la pertenencia al grupo familiar, de manera tal que quienes no hagan parte del mismo no acceden a los beneficios especiales previstos en la ley para la protección integral de la familia, pero concurren, en igualdad de condiciones, en las vías ordinarias de acceso a la seguridad social. La manera como, de acuerdo con la ley, se conforma el grupo de familiar para efectos de la especial protección derivada del régimen de la pensión de sobrevivientes, no implica per se discriminar a otras personas que, como los hijos mayores de edad, los padres que no dependían económicamente del afiliado o del pensionado o los hermanos que no sean inválidos, en principio, están en capacidad de acceder por si mismas a la seguridad social. En ese contexto, criterios tales como la dependencia económica o la incapacidad física para proveerse el propio sustento, no son en si mismos suficientes para alentar una pretensión de acceso a la pensión por el sistema especial de la pensión de sobrevivientes y, en todo caso, la ley ha previsto sistemas de protección, tanto en salud como en pensiones, que cubren a quienes se encuentran incapacitados físicamente para autoproveer sus necesidades. Por otra parte, podría argumentarse que, no obstante que el sistema de seguridad social haya previsto una especial protección a la familia, se produce una lesión del principio de igualdad porque dicha protección ampara al cónyuge o compañero o compañera permanente en la pareja heterosexual, independientemente de la existencia de hijos, pero se niega a las parejas homosexuales. Sin embargo, tal argumentación no es de recibo, por varias razones: .- En primer lugar, porque existen diferencias objetivas entre los sujetos: La pareja encuentra amparo en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y, como opción de vida, se desenvuelve en un ámbito privado, constitucionalmente protegido independientemente del carácter heterosexual u homosexual de la relación. Sin embargo la unión heterosexual tiene un plus en la conformación de la familia como núcleo esencial de la sociedad y objeto de especial protección constitucional. En el contexto de la protección constitucional de la familia, la presencia de los hijos es circunstancial y no se ha previsto como factor condicionante de dicha protección. En este sentido, la Corte, en sentencia de unificación proferida por su Sala Plena, señaló que “… a pesar de que la orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitución. En esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los compañeros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definición y calificación de la familia como objeto de protección constitucional específica, impiden efectuar una comparación judicial entre unos y otros …”.[33] En materia de seguridad social en salud, con criterios que resultan igualmente aplicables en materia pensional, la Corte ha avalado la posibilidad de cobijar exclusivamente a los integrantes de la familia del afiliado como beneficiarios del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, y ha señalado que ello se justifica, no sólo por la progresividad que caracteriza la ampliación de la cobertura del servicio, sino porque la familia, por mandato constitucional, es objeto de protección integral y porque esa previsión hace parte de la garantía de que hombres y mujeres tengan iguales derechos y oportunidades.[34] Así, la Corte precisó que, además de la obvia diferencia de su composición, existen algunos elementos que están presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo están en las homosexuales y que son suficientes para tenerlas como supuestos distintos. Señaló la Corporación que “[l]as uniones maritales de hecho de carácter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su “protección integral” y, en especial, que “la mujer y el hombre” tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de protección no se da en las parejas homosexuales.”[35] .- En segundo lugar existen también diferencias en las circunstancia temporales y los elementos fácticos que dieron lugar a la pensión de sobrevivientes. La pareja heterosexual y la familia que se origina en la misma son una realidad cuya presencia es muy anterior al diseño de los actuales sistemas de seguridad social. De este modo la respuesta del ordenamiento jurídico, y, en particular, la especial protección brindada a la mujer dentro de una pareja heterosexual, obedecía a la consideración de una serie de elementos objetivos existentes para entonces: desprotección atribuible al rol de la mujer en la familia, encargada del cuidado de los hijos y del hogar y excluida del mercado laboral. Si bien el régimen legal de la pensión de sobrevivientes se adecuó para asimilar el cambio de la circunstancias, no perdió su basamento como fac...