Sentencia T-343 de 2010

T-343-10 Sentencia T-343/10 Sentencia T-343/10 ACCION DE TUTELA CONTRA CONSEJO DE ESTADO-Anulación de elección como alcalde municipal antes de transcurridos 24 meses desde retiro como alcalde encargado ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo por interpretación extensiva errónea y falta de conexidad material de norma con hechos fácticos INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES-Definición, diferenciación e interpretación con relación al encargo NULIDAD ELECTORAL COMO CONSECUENCIA DE INTERPRETACION CON RELACION A INCOMPATIBILIDAD, INHABILIDAD Y ENCARGO DERECHO A SER ELEGIDO Y DESEMPEÑAR FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-No es absoluto PROVISION DE CARGOS DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO Referencia: expediente T-2515786 Acción de tutela instaurada por Ferney Humberto Lozano Camelo contra la sentencia de 31 de julio de 2009 de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Magistrado Ponente Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Bogotá D.C., mayo once (11) de dos mil diez (2010). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, el 12 de noviembre de 2009, respecto de la acción de tutela instaurada por Ferney Humberto Lozano Camelo, contra la sentencia de segunda instancia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Quinta de 31 de julio de 2009, que revocó la decisión de primera instancia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar ordenó anular las elecciones que nombraron como alcalde al accionante de la presente tutela. En primer término procederá la Sala a hacer un recuento de los principales hechos del expediente. Luego, dada la materia objeto de debate así como su importancia para precisar lo que serán las consideraciones de la presente providencia, se hará un resumen de las principales decisiones tomadas por el accionante durante su encargo en la alcaldía. Finalmente se hará una síntesis de los argumentos del demandante. I. ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1 Mediante Decreto 0150 del 23 de marzo de 2006, el Gobernador del Valle del Cauca designó a Ferney Humberto Lozano Camelo como alcalde municipal encargado del municipio de Yumbo, hasta que se produjera la posesión del nuevo mandatario municipal elegido popularmente. 1.2 El demandado se desempeñó en ese cargo hasta el 3 de mayo de 2006. 1.3 El 3 de mayo de 2006 tomó posesión como alcalde Luis Fernando Lenis Barco, quien fuera electo en el escrutinio del 2 de mayo de 2006. 1.4 El 3 de agosto de 2007 el señor Ferney Humberto Lozano Camelo se inscribió como candidato para el cargo de alcalde del municipio de Yumbo. 1.5 De acuerdo al escrutinio que para tal efecto se llevó a cabo, el 18 de octubre de 2007, el señor Ferney Humberto Lozano Camelo resultó elegido. 1.6 Se presentó acción de nulidad electoral por parte de Daisy Narcisa Mancilla Angulo. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 27 de mayo de 2008 con Ponencia del Magistrado Franklin Pérez Camargo, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección de Ferney Humberto Lozano Camelo como alcalde de Yumbo, por cuanto consideró que no se configuró la inhabilidad contemplada en los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000, en cuanto lo que en ello se consagra es una incompatibilidad y no una inhabilidad. 1.7 Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, el Consejo de Estado en providencia de 31 de Julio de 2009 la revocó, y en su lugar anuló el acto de elección del ciudadano Ferney Humberto Lozano Camelo como alcalde del municipio de Yumbo, para el período constitucional 2008-2011. Como consecuencia de dicha anulación ordenó la realización de nuevas elecciones en dicho municipio, por cuanto consideró que sí se configuró una inhabilidad por haberse presentado como candidato antes de transcurridos veinticuatro meses (24) desde el momento en que se produjo su retiro como alcalde encargado. 1.8 En la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca se hace un recuento sobre los hechos que dieron lugar a la demanda y sobre los fundamentos que motivaron la acción de nulidad electoral de la actora. Se manifiesta que el problema jurídico planteado versa sobre “cuales [sic] inelegibilidades o impedimentos o cuales [sic] inhabilidades e incompatibilidades pueden ser estudiadas en ésta jurisdicción en el proceso de acción pública de nulidad” (Folio 48). 1.8.1 El Tribunal hace referencia al tema de las incompatibilidades que se consagra en el numeral 7 del artículo 38 y al artículo 39 de la Ley 617 de 2000 sobre el término de duración de éstas, y establece que “… se debe tener claro que las incompatibilidades están definidas como aquellas actuaciones que un funcionario público no puede realizar durante el ejercicio del cargo, para no quedar incurso en sanción disciplinaria, aplicable, según sea el caso. Estas están establecidas en la ley de manera taxativa, sin lugar a interpretaciones o aplicaciones analógicas; son prohibiciones que la ley establece cuando la persona ya ha accedido a la función pública y se encuentra en ejercicio de un cargo público” (Negrilla fuera del texto, Folio 47). 1.8.2 Del mismo modo, el Tribunal cita la sentencia del 21 de abril de 2005 en donde la Sección Quinta del Consejo de Estado resuelve un proceso de acción pública de nulidad electoral. En dicha sentencia el Consejero Ponente Filemón Jiménez Ochoa manifestó que “…la violación del régimen de incompatibilidades no genera la nulidad de un acto electoral, puesto que ellas no responden al concepto de impedimentos sino que son prohibiciones que rigen para los miembros de las corporaciones públicas y para los demás servidores públicos, cuya infracción tiene consecuencias claramente previstas en la ley, de tipo sancionatorio” (Folio 48). El Tribunal acoge dicha posición y establece que “… para deprecar una nulidad electoral debe existir norma previa que lo consagre y como sanción de manera específica puntualice que su trasgresión genera, la nulidad de la designación o la elección del designado o elegido” (Folio 48). 1.8.3 Por otro lado, el Tribunal Contencioso del Valle citando jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional[1], distingue entre inhabilidades e incompatibilidades, y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 22 de enero de 2002, explica que las inhabilidades “hacen referencia a aquellas circunstancias personales previas a la elección, creadas por la Constitución o la ley que imposibilitan que un ciudadano sea elegido (…) Tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos” [2]. 1.8.4 Así mismo, el Tribunal cita la sentencia C-540 de 2001, “donde se hace un estudio particular de la incompatibilidad del Alcalde Mayor de Bogotá y en general de todos los alcaldes municipales, frente a la posibilidad de aspirar a la Presidencia de la República. Allí se expresó que la incompatibilidad del artículo 39 de la ley 617 de 2000, no se aplica a estos servidores públicos por cuanto para ellos la norma aplicable es el artículo 197 de la Constitución Nacional, donde indica que el período de incompatibilidad una vez dejado el cargo es de un año y no de 24 meses.” (Folio 51). 1.8.5 En conclusión para el Tribunal no es procedente la acción de nulidad electoral ya que “la demanda está dirigida al estudio de una incompatibilidad, la cual hace imposible a través de éste tipo de acción estudiar el caso de autos yendo más allá, dándole una consecuencia jurídica diferente al que la ley establece para éste tipo de prohibiciones, como lo sería realizar el estudio, analizando si es o no procedente declarar la nulidad del acto de elección del demandado.” (Folio 51). Por ende considera “que no es procedente el estudio de la anulación del acto administrativo aquí demandado así como la respectiva cancelación de la credencial como alcalde electo del municipio de Yumbo para el período constitucional 2008-2011, siendo el caso negar la pretensión de la demanda”. 1.8.6 La Magistrada Luz Elena Sierra Valencia se apartó de la decisión adoptada por la Sala del Tribunal Contencioso aclarando que antes de haber sometido la demanda a aprobación de la Sala, “el ponente ha debido surtir el trámite previsto en el inciso final del artículo 236 del C.C.A., referido a la entrega del expediente al representante del Ministerio Público, el que a mi juicio no puede soslayarse de manera alguna, por ser de carácter obligatorio, y su omisión viciaría de nulidad el proceso” , teniendo como tal “que en el transcurso de dicho término ese funcionario no emitió concepto alguno (…) toda vez que lo que se surtió para el Procurador fue un traslado en Secretaría, cuando lo que ordena la norma es la entrega del expediente por diez (10) días.” 1.8.7 En cuanto a la decisión que de fondo debió emitir el Tribunal, consideró la Magistrada Luz Elena Sierra que las pretensiones de la demanda han debido prosperar basada en los siguientes argumentos: - “La controversia planteada por la demanda, ciertamente puede suscitar varias interpretaciones”. Dice que la posición de la mayoría del Tribunal acoge el precedente de la Sentencia del 21 de abril de 2005, emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Filemón Jiménez Ochoa, en donde se analiza la aplicación del régimen de incompatibilidades como causal de inhabilidad para el desempeño de un cargo público, para “sostener que las incompatibilidades no generan la nulidad de un acto electoral, pues ellas no responden al concepto de impedimentos sino que son prohibiciones que rigen para los miembros de las corporaciones públicas y para los demás servidores públicos, cuya infracción tiene consecuencias claramente previstas en la ley, de tipo sancionatorio”[3]. - “La providencia aprobada por la Sala en este caso, aplica sin reserva alguna la regla establecida en la Sentencia en cita, para inhibirse de hacer un estudio de fondo sobre las pretensiones de la demanda, por considerar que al no constituir las incompatibilidades, causales de inhabilidad, no es posible ir más allá de lo establecido por el legislador, con el fin de determinar una consecuencia diferente como sería la nulidad del acto de elección, cuando la violación del régimen de incompatibilidades sólo deriva efectos sancionatorios” (Negrilla fuera del texto). - “Respetuosamente considero que tal como lo sostiene en su aclaración de voto a la Sentencia del Consejo de Estado en referencia, la Magistrada María Nohemí Hernández Pinzón, la incompatibilidad consagrada en el numeral 7 del artículo 38 de la ley 617 de 2000, si bien no configura una inhabilidad, si constituye una causal de inelegibilidad de quien incurra en ella, la que vicia de nulidad el acto de elección, de conformidad con lo previsto en los artículos 222 y 228 del C.C.A”. (Folio 58) - “En el presente caso del acervo probatorio arrimado al expediente, se puede establecer con claridad que el señor FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO, cuando se inscribió como candidato a la Alcaldía de Yumbo (Valle), lo que ocurrió el 2 de agosto de 2007, se encontraba dentro del término de incompatibilidad al que alude el numeral 7º del artículo 38 de la ley 617 de 2000, ya que desempeñó el cargo de Alcalde Municipal de dicha localidad hasta el 3 de mayo de 2006… ”. (Folio 59) - “El demandado FERNEY HUMBERTO LOZANO (…) a la fecha de la inscripción de su candidatura, se encontraba incurso en la causal de incompatibilidad prevista en la norma citada, la cual de manera alguna desaparece por el hecho de haber desempeñado el cargo de forma provisional o temporal, mientras se realizaban las elecciones (…)” (Folio 59). - “Su incompatibilidad deviene de la calidad de servidor público que ostentó aquel, durante el período para el que fue nombrado en propiedad y no de la temporalidad de su provisión o de la situación de no haber sido elegido popularmente y por ende carente de período”. (Folio 59) - “El objetivo del régimen de incompatibilidades es delineado por la Corte Constitucional en sentencia C – 893 de 2003, cuando sostuvo que ‘…las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la administración, tienen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado a la administración”. - “… la incompatibilidad en la que incurrió el señor FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO, además de constituir una prohibición para inscribirse como candidato para el cargo de Alcalde Municipal de Yumbo, que había sido desempeñado por él en las condiciones ya descritas, lo que por supuesto le podría generar consecuencias de tipo disciplinario, lo cierto es que en este caso, excepcionalmente, también le generaba una causal de inelegibilidad, la que debe ser objeto de análisis por el juez administrativo a través de la acción electoral, acorde con lo previsto en los artículos 227 y 228 del C.C.A, pues de no hacerlo se estaría propiciando la consolidación de una situación irregular, sin consecuencia alguna, bajo el argumento simple que como el legislador no previó esa consecuencia, al juez de conocimiento le está vedado su establecimiento. ” (Negrillas fuera del texto). - Concluye la Magistrada en su Salvamento de Voto diciendo que: “Con todo respeto considero que, el juez electoral a quien corresponde analizar la legalidad de los actos de elección, bien puede determinar causales de inelegibilidad a partir de causales de incompatibilidad que contengan prohibiciones para la inscripción de candidatos a cargos de elección popular, y por tanto definir su aplicación a su vez, como causal de nulidad de los actos de elección respectivos, pues en nada contradice en las disposiciones citadas del C.C.A., al contrario a mi juicio lo habilita positivamente para hacerlo”. 1.8.8 Por su parte, el Magistrado Óscar A. Valero Nisimblat, salvó también el voto considerando en primer lugar que el proceso estaba viciado de nulidad, por cuanto se le debió hacer traslado del proceso al Ministerio Público, siguiendo el artículo 236 del C.C.A., y este no se hizo. Afirma el Magistrado que se le corrió traslado al Procurador por Secretaria cuando lo propio era hacerle entrega del expediente por diez (10) días incurriendo en una de las causales de nulidad del Código de Procedimiento Civil[4]. Sobre el fondo del asunto el Magistrado Valero Nisimblat considera lo siguiente: - “… se trata de un asunto del cual pueden surgir diferentes posiciones por la naturaleza del mismo, al concernir éste en el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y causales de inelegibilidad, tema siempre complejo”. (Folio 66). - “ [Sic] incompatibilidades pueden tener la vocación de afectar de nulidad una elección, pues son las inhabilidades hechos o situaciones ocurridos o presentados con anterioridad a la elección que generan una condición de impedimento para ser elegido; lo cierto es que como lo expresa en síntesis la Dra. Noemí Hernández Pinzón en salvamento de voto a la sentencia de abril 21 de 2005 de la sección Quinta con ponencia del Dr. Filemón Jiménez O, existen causales que si bien el legislador la ha rotulado como de incompatibilidad, realmente se constituyen o comportan como inhabilidades o causales de inelegibilidad” (Folio 67). - “De la lectura del artículo 228 de CCA puede inferirse una diferencia entre: i) no cumplir los requisitos y condiciones para un cargo, por ejemplo no tener título profesional; ii) ser inelegible, como el caso presente; iii) o tener impedimento para ser elegido, como resultan de las inhabilidades expresamente señaladas en la norma”. (Folio 67) - “Nada impide que una incompatibilidad predicable de quien se encuentre ejerciendo un cargo, es decir una prohibición del ejercicio simultáneo de dos funciones, se proyecte en el futuro para prohibir actuaciones aún después de la dejación del mismo y por lo tanto se convierta en una causal de inelegibilidad o de impedimento”. (Folio 67) - “…como estamos es frente a una causal que involucra al funcionario que ha dejado el cargo, como aquel que reemplaza al titular por un tiempo hasta antes de la inscripción para las elecciones del nuevo alcalde, dicho argumento se queda corto y por lo mismo deja sin resolver una parte del problema, por lo que a mi juicio no puede ser la ratio decidendi de la sentencia”. (Folio 67) - “Son varios los casos en que la Ley establece incompatibilidades que se extienden en el tiempo y que por lo tanto se confunden con inhabilidades o impedimentos. Así, quienes fueron servidores públicos de la entidad contratante, no podrán celebrar con ésta contratos hasta un (1) año después de su retiro, conforme lo previsto en la Ley 80 de 1993. En estricto sentido, si el ex servidor dentro del año posterior a su retiro ya no ostenta la calidad de tal, entonces estamos técnicamente ante una inhabilidad, aunque siendo aún más estrictos, habida cuenta que las inhabilidades deben ser expresamente rotuladas como tal, diríamos simplemente que estamos frente a un impedimento”(Folio 67). - Concluye el Magistrado su Salvamento de voto diciendo: “… considero con todo respeto, que independientemente de la tesis que expongo, lo cierto es que la posición aceptada por la mayoría en el sentido de denegar la pretensión de nulidad de la elección por cuanto la causal invocada por la parte demandante se encuentra nominada como incompatibilidad y no como inhabilidad, sin analizar su contenido, resulta a mi juicio simplemente formalista” (Folio 68). 1.9 Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia de 31 de julio de 2009, con ponencia de la Consejera de Estado María Noemí Hernández Pinzón revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar anuló el acto de elección del ciudadano Ferney Humberto Lozano Camelo como alcalde del municipio de Yumbo, para el período constitucional 2008-2011. Como consecuencia de dicha anulación ordenó la realización de nuevas elecciones en dicho municipio. 1.9.1 En el proceso se encuentra referido el Concepto del Ministerio Público por intermedio de la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado que solictó se revocará el fallo de primera instancia, y en su lugar se decretara la nulidad del acto acusado. Dijo la Procuraduría que sobre el punto ha habido un cambio de jurisprudencia respecto a que la incompatiblidad también genera la nulidad electoral. La Procuradora subraya que en la Sentencia del Consejo de Estado del 29 de enero de 2009, con ponencia del H. Consejero doctor Mauricio Torres Cuervo (20007-01657) en la nulidad del alcalde de Jamundí, se señaló “… el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 194 de 1995, según el cual la conducta prohibida es una inhabilidad, es válido y aplicable al texto vigente de los artículos mencionados porque los supuestos de hecho a que se refirió siguen siendo los mismos. En consecuencia, los artículos 38.7 y 39 de la ley 617 de 2000 en cuanto prohíben la inscripción como candidato a alcalde de quienes hayan ejercido dicho cargo dentro de los 24 meses posteriores a su desvinculación, constituye materialmente una causal de inhabilidad para ser elegido” (Folio 21). Subraya a su vez el Ministerio Público que “Estructurado los supuestos que exige la configuración de la inhabilidad o prohibición como se le ha dado en llamar, se debe concluir en la nulidad de la elección sin consideración a la condición o calidad en que se ejerció el cargo, aspecto que es dilucidado en el último de los antecedentes judiciales citado…”. Añade la Procuradora que “La claridad de la norma es tal que no admite razones para inaplicarla al caso que se analiza. La precisión de que la norma en su primer enunciado consagra una incompatibilidad en la medida en que procede a evitar la acumulación de destinos, toda vez que le prohíbe a quien está en la función de inscribirse como candidato para cualquier cargo de elección, no es óbice para que el segundo enunciado, en el que ya no se ejerce la función por haberse hecho dejación de la misma, no corresponda a la noción de incompatibilidad por cuanto no hay acumulación de destinos, sino una prohibición que para efectos de la acción incoada el operador debe entenderse como una inhabilidad, esa es su naturaleza jurídica, no obstante haberse ubicado en la disposición que reguló las incompatibilidades..” (Folio 22). Concluye el Ministerio Público su intervención diciendo que “También es predicable abordar la prohibición desde la perspectiva del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y entender que la inobservancia de la prohibición hace que el acto sea nulo por no estar en armonía con la Ley, y por infringir la norma en que debería fundarse, causal que se aplica a los actos de elección”. 1.9.2 Por su parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que sí se configuró una inhabilidad - mal llamada incompatibilidad - por haberse inscrito FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO como candidato antes de transcurridos veinticuatro (24) meses desde el momento en que se produjo su retiro como alcalde encargado. 1.9.3 En un primer lugar la Sección Quinta del Consejo de Estado procedió a verificar el material probatorio que permitiera determinar si están dados los supuestos para la configuración de la prohibición, teniendo para tal caso copias auténticas de: 1. Decreto 0150 del 23 de marzo de 2006, mediante la cual se designó a FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO como alcalde encargado del municipio de Yumbo, 2. Acta de posesión de fecha 23 de marzo de 2006, 3. Actuaciones administrativas de FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO en uso de su cargo como alcalde, 4. Acta de posesión de Luis Fernando Lenis Barco del 3 de mayo de 2006 como alcalde elegido por voto popular, y 5. Acta de inscripción de FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO como candidato a la alcaldía de Yumbo, realizada el 3 de agosto de 2007. 1.9.4 Las consideraciones de fondo hechas por la Sección Quinta del Consejo de Estado se hicieron después de que dentro del proceso electoral se tuvieran en cuenta como antecedentes la demanda, incluyendo las pretensiones, los fundamentos de hecho, las normas violadas y el concepto de violación, al igual, que la contestación, el trámite procesal, la sentencia apelada, el recurso de apelación, los alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público en segunda instancia. 1.9.5 Para la solución del caso concreto la Sección Quinta del Consejo de Estado siguió el precedente jurisprudencial de la Sentencia del 29 de enero de 2009[5], en donde se decidió un caso similar contra la elección de la alcaldesa del Municipio de Jamundí. En dicha jurisprudencia se estableció lo siguiente: - “El recurrente sostuvo que la demandada se desempeñó como Alcaldesa encargada del Municipio de Jamundí en mayo, junio y julio de 2006, y dentro de los 24 meses siguientes se inscribió como candidata para ocupar dicho cargo, razón por la cual el acto acusado violó los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000” - La apelación se basó en la interpretación que la Corte Constitucional hizo en la Sentencia C-194 de 1995 al antiguo artículo 47 de la ley 136 de 1994 que regulaba las incompatibilidades del los concejales. En dicha jurisprudencia la Corte estableció que “… en el texto legal se ha utilizado impropiamente el término ´incompatibilidades´, cuando se hace referencia a los seis meses que siguen a la dejación del cargo, pues en realidad se trata de prohibiciones…”. - Del mismo modo, en la misma Sentencia C – 194 de 1995 al hacer control del artículo artículo 96 de la antigua ley 136 de 1994 sobre incompatibilidades de los alcaldes se dijo que, “… la norma acusada merece la misma critica ya consignada en relación con el artículo 47, puesto que al ampliar, por fuera del tiempo en que se ejerce el cargo, la proscripción de una serie de ocupaciones y gestiones que en ese lapso posterior ya no pueden ser ´incompatibles´ con la alcaldía por no existir simultaneidad, hace una referencia impropia, que en el caso del numeral 7 relativo a la inscripción como candidato a cargos de elección popular convierte la prohibición anexa al empleo que venía ejerciendo, en una inhabilidad genérica, referente a todo destino para el cual la persona pudiera ser escogida por el pueblo” (Negrilla fuera del texto). Se concluye en la sentencia de la alcaldesa de Jamundí que teniendo en cuenta esta jurisprudencia “es perentorio que la norma en estudio se interprete como una inhabilidad”[6]. - También se cita en la sentencia de la alcaldesa de Jamundí, el fallo del 8 de febrero de 2002 del Consejo de Estado[7], en donde se toma como precedente para la solución del caso la interpretación que se hizo en la sentencia de la Corte Constitucional - C-194 de 1995 - de que las “incompatibilidades” consagradas en el artículo 96-7 de la ley 136 de 1994 son en realidad “prohibiciones” (Folios 27 y 28). - En conclusión, en la sentencia de la alcaldesa de Jamundí, la Sección Quinta del Consejo de Estado estima que respecto al tema de si la casual es de incompatibilidad, inhabilidad o inelegibilidad, se debe tener en cuenta el precedente jurisprudencial de la sentencia C-194 de 1995 según el cual la conducta prohibida es una inhabilidad.[8] - En cuanto al tema del encargo, la sentencia cita de nuevo el caso de la alcaldesa de Jamundí[9] en donde se estableció que el artículo 38-7 en su encabezado dispone que la conducta debe ser realizada por los alcaldes, o quienes los “reemplacen” en el ejercicio de su cargo. El reemplazo debe ser interpretado como aquella situación en que de “manera eventual” se asume funciones “en caso de falta absoluta o temporal”. - La Sección Quinta en aquella oportunidad desvirtuó la interpretación del a quo sobre que la prohibición del numeral 7 del artículo 38 de la ley 617 de 2000 no le es aplicable a los alcaldes municipales “encargados” porque ellos no desempeñan sus funciones durante un “período” como lo exige dicho numeral, y consideró, en cambio, que “… el numeral comentado no distingue entre quienes son elegidos popularmente, los designados por el Gobernador o encargados por los mismos alcaldes para suplir sus faltas temporales, razón por la cual debe aplicarse el principio hermenéutico según el cual donde la ley no distingue no le es dable al intérprete distinguir.” (Negrillas fuera del texto).[10] - En la sentencia del caso Jamundí, que se trae como precedente para resolver el caso del alcalde de Yumbo, se dice que para definir “encargo” hay que acudir a los artículos 23 del Decreto Ley 2400 de 1968 y al artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, que establecen que el encargo “es una situación administrativa que implica el desempeño temporal, por un empleado, de funciones propias de otro cargo, en forma parcial o total, por ausencia temporal o definitiva del titular”, y se cita la sentencia del 21 de abril de 1992 de la Sección Quinta del Consejo de Estado en donde se estableció que “El encargo implica de por sí para quien lo asuma, el desempeño de las funciones propias del empleo para el cual se ha producido el encargo, en forma parcial o total de las mencionadas funciones, según lo señale el acto administrativo que lo confiere sin que se requiera por dicha razón, de una delegación de funciones”[11]. - Concluye la Sección Quinta con la cita de la sentencia de la alcaldesa de Jamundí, en donde se expresa la línea jurisprudencial sobre la definición del encargo, diciendo lo siguiente: “En suma, las prohibiciones contenidas en las normas objeto de estudio son aplicables a ‘los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo´, es decir, las personas que, sin importar la causa o el origen de su nombramiento, ejerzan el cargo de alcalde municipal (…) los fines perseguidos por la prohibición examinadas son los de garantizar la igualdad de trato de los candidatos a ser elegidos alcaldes y el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegidos, e impedir que los candidatos que hayan ejercido las funciones de alcalde dentro de los 24 meses anteriores a la inscripción influyan sobre los electores mediante las prerrogativas que se derivan de dicho cargo. Esos fines se realizan plenamente con la interpretación que prohija la Sala” (Negrillas fuera del texto). 1.9.6 Teniendo en cuenta este precedente, la Sección Quinta del Consejo de Estado empieza a resolver el caso del alcalde Yumbo Ferney Humberto Lozano Camelo. - En primer lugar considera la Sección que siguiendo la jurisprudencia citada “…la persona que haya ocupado el cargo de alcalde municipal o distrital, sin importar si lo ha hecho bajo la situación administrativa del encargo, queda sujeto a la prohibición legal prevista en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000 – impropiamente denominada incompatibilidad – consistente en que no podrá inscribirse a cualquier cargo de elección popular en la misma comprensión territorial, dentro de los 24 meses siguientes a la dejación del cargo del alcalde…” (Folio 30) (Negrilla fuera del texto). - Enseguida la Sala Quinta del Consejo de Estado verifica si se dieron los supuestos fácticos para la configuración de la prohibición y cita las siguientes pruebas: · Copia auténtica del Decreto 0150 del 23 de marzo de 2006 expedido por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, mediante el cual se designó a FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO “Como Alcalde Encargado del Municipio de Yumbo hasta la fecha de posesión del nuevo alcalde que se elegirá popularmente en dicho municipio”. · Copia auténtica del Acta de Posesión de FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO como Alcalde Encargado del Municipio de Yumbo, del 23 de marzo de 2006, mediante Decreto 0150. · Los Decretos y actuaciones administrativas expedidos por FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO durante el ejercicio de la alcaldía como encargado (Se analizarán pormenorizadamente en el punto 2 de esta providencia). · Copia auténtica del Acta de Posesión de LUIS FERNANDO LENIS BARCO del 3 de mayo de 2006 como nuevo alcalde electo. · Copia auténtica del acta de inscripción de FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO como candidato a la Alcaldía del municipio de Yumbo, período 2008 – 2011, realizada el 3 de agosto de 2007 - La Sección Quinta del Consejo de Estado teniendo en cuenta que Ferney Humberto Lozano Camelo había ejercido como alcalde encargado del 23 de marzo de 2006 al 3 de mayo de 2006 (un mes y doce días), considera que el alcalde electo de Yumbo “…tenía legalmente prohibido inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular en el municipio de Yumbo entre el 3 de mayo de 2006 y el 3 de mayo de 2008, de modo que al haberlo hecho como candidato al cargo de alcalde de esa entidad territorial el 3 de agosto de 2007, infringió las normas previstas en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, resultando así nula su elección” (negrillas fuera del texto). En consecuencia, la Sala revoca la Sentencia desestimatoria del Tribunal Contencioso del Valle del Cauca del 12 de noviembre de 2008 y declara la nulidad de la elección acusada. - También establece la Sección Quinta que no acoge la petición que busca la práctica de nuevos escrutinios, puesto que la nulidad de la elección se funda en una causal de índole subjetiva, y citando jurisprudencia del Consejo de Estado[12] y de la Corte Constitucional[13], que indican que la declaración de nulidad en causal subjetiva culmina con la declaratoria de nulidad del acto de elección del inelegible. - En la decisión de nulidad de la elección decide la Sección Quinta dar cumplimiento al artículo 314 de la Constitución y dado que faltaban más de 18 meses para la finalización del período 2008-2011, se ordena a la Organización Electoral para que disponga lo necesario para la práctica de nuevas elecciones. - La Sección Quinta decide entonces revocar la sentencia de doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de Nulidad Electoral promovida por DAISY NARCISA MANCILLA ANGULO contra la elección de FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO, como Alcalde del Municipio de Yumbo, período constitucional 2008-2011. En segundo lugar, “Anular el acto de elección de FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO como alcalde del Municipio de Yumbo, período constitucional 2008 2011. Tercero: Ordenar la práctica de nuevas elecciones en el municipio de Yumbo, y Cuarto: Denegar las demás pretensiones de la demanda”. 1.9.7 La Magistrada Susana Buitrago Valencia decidió salvar el voto a esta sentencia[14], argumentando que sostiene una tesis contraria a la mayoría, que ya había sido expuesta en la sentencia del 29 de enero de 2009, M.P. Mauricio Torres Cuervo[15]. Considera que se debe variar la tesis del precedente en torno a las inhabilidades con “una nueva visión interpretativa de la causal de inhabilidad que se endilga al demandado (…) Dicha interpretación consulta en mayor grado la garantía del derecho político y, a la vez otorga fuerza superior no sólo al carácter restrictivo de las inhabilidades sino también y, por sobre todo, al principio de favorabilidad del demandado…”. - Considera que “…el verdadero alcance del numeral 7º del artículo 38 de la ley 617 de 2000 (…) radica en que la prohibición sólo le es aplicable al elegido o al designado, más no a quien se desempeñó transitoriamente como alcalde encargado. Tal interpretación es válida porque no sólo consulta la lógica, la razonabilidad y la proporcionalidad de la limitante sino que deriva del propio contenido de la norma…”[16]. - Dice la Magistrada que “… el riesgo potencial de que se obtengan favores electorales por cuenta de haber ejercido el cargo de alcalde, no es predicable del alcalde encargado que sólo se desempeñó por un breve lapso, de manera transitoria a título provisional”[17] . Apunta que exigir a quien de manera provisional se desempeñe como alcalde municipal a que tenga que esperar el transcurso de 24 meses luego de que finalice el encargo, “… restringe su derecho político a ser elegido, de orden superior y de naturaleza fundamental (…) afecta, en grado sumo, el derecho político de quien transitoriamente sirvió en este cargo” (Folio 40). - Igualmente expresa que, “… la igualdad de los competidores a ser elegidos como alcalde municipal, respecto a quien también se lanza como candidato, habiéndose desempeñado provisionalmente como alcalde, se cumple con la prohibición que establece establece el art. 37 de la Ley 617 en el numeral 2º”[18], y que por ende se le debe aplicar la inhabilidad de los 12 meses para poderse inscribir como candidato y no la más extensa y desfavorable de los 24 meses del artículo 39 de la misma ley[19]. - Concluye la Magistrada Buitrago diciendo que el fallo de la mayoría de la Sala no es acertado, “Como quiera que en el caso objeto de estudio el demandado se desempeñó como alcalde en virtud de encargo que le hizo el Gobernador mediante el referido decreto, por el término mientras se posesionaba el nuevo alcalde popularmente elegido, permaneciendo en ejercicio por espacio de 1 mes y 12 días, es claro que el señor Ferney Humberto Lozano, al inscribirse como candidato a alcalde del mismo municipio el día tres (3) de agosto de 2006, 17 meses y 25 días después, no incurrió en la inhabilidad que sirve de sustento a la demanda” (Negrilla fuera del texto). 2. Pruebas referentes a las decisiones tomadas por el señor Ferney Humberto Lozano Camelo durante su encargo en la Alcaldía Municipal de Jumbo del 23 de marzo de 2006 al 2 de mayo de 2006 Como se ha anotado anteriormente, procede la Sala a reseñar las principales decisiones tomadas por el accionante como alcalde, cuya importancia es indiscutible para el análisis de la parte considerativa de la presente providencia. 2.1 Decreto No 115 del 27 de marzo de 2006, “Por medio del cual se acepta una renuncia y se efectúa un nombramiento con carácter ordinario”. A través de este acto se aceptó la renuncia del señor GONZALO PERDOMO CABRERA, código 020, grado 02, de la Planta Global de Personal, y se nombró al Doctor JHON JAIRO GIRON BERMÚDEZ, Código 020, Grado 2, en el cargo de Secretario de Despacho. Jhon Jairo Girón renuncia formalmente al cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno que ostentaba. 2.2 Decreto No 116 del 27 de marzo de 2006, “Por medio del cual se efectúa un encargo”. Mediante este acto se encargó al señor Douglas Sttuard Román López como Secretario de Despacho de la Secretaría Jurídica en tanto durara el permiso remunerado y el disfrute de las vacaciones del señor Carlos Alberto Urresta Ricci, titular de dicho cargo. 2.3 Decreto No 117 del 28 de marzo de 2006, “Por medio del cual se efectúa un nombramiento con carácter ordinario”. En virtud de este decreto se nombró, con carácter ordinario, a la señora Martha Lucía Valencia Montenegro en el cargo de Jefe de Oficina, Código 006, Grado 01, de la Oficina de Control Interno en el cargo que ostentaba John Jairo Girón Bermúdez quien renunció a dicho cargo al ser nombrado Secretario del despacho. 2.4 Decreto No 118 del 28 de marzo de 2006, “Por el cual se prorroga una licencia no remunerada a un servidor público”. En razón de este acto administrativo se prorrogó por el término de treinta días más la licencia no remunerada de la que venía gozando el señor Ramiro Vivas Henao, quien se desempeñaba como Obrero de Apoyo, al servicio del Municipio de Yumbo. 2.5 Decreto No 119 del 29 de marzo de 2006, “Por medio del cual se delega el representante del Alcalde ante la Junta Directiva del Hospital Local ´La Buena Esperanza´ del Municipio de Yumbo”. Se delegó al señor Jhon Jairo Girón Bermúdez. 2.6 Decreto No 120 del 29 de marzo de 2006. Se delega al señor Jhon Jairo Girón Bermúdez como representante del Alcalde ante la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Empresa de Servicios Públicos de Yumbo E.S.P E.I.C.E “ESPY”. 2.7 Decreto No 121 del 30 de marzo de 2006, “Por medio del cual se delega el representante del Alcalde ante la Junta Directiva del Imdery”. Fue delegado el señor Álvaro Posso García ante la citada Junta Directiva de dicha entidad. 2.8 Decreto Extraordinario No 122 del 31 de marzo de 2006 “Por el cual se modifica el presupuesto de ingresos y gastos del Municipio de Yumbo de la vigencia fiscal de 2006”. Que de acuerdo con los artículos 79 y 80 del Decreto 111 de 1996 y los numerales 1 y 3 del artículo 97 del Acuerdo 003 de 1997, se establece la posibilidad durante la ejecución presupuestal, de efectuar traslados y abrir créditos adicionales al Presupuesto por parte del Concejo o del Alcalde, para aumentar el monto de apropiaciones, ampliar servicios existentes o establecer nuevos servicios autorizados por la ley. Para ello se contra acreditaron las apropiaciones dirigidas a reactivación económica, a desarrollo económico, a promoción del empleo y al Fondo de Compensación Presupuestal, las cuales contaban cada una con un rubro de doscientos sesenta millones de pesos ($260.000.000). De esta manera, se trasladaron dichos recursos para el Fondo Local de Salud, para Protección y Asistencia social, para Bienestar social integral y para Salud Subsidiada para la población del Municipio de Yumbo. Cada una de estas nuevas asignaciones contó con doscientos sesenta millones de pesos ($260.000.000) para un total de transferencias de fondos de mil cuarenta millones de pesos ($ 1.040.000.000), de la siguiente manera: Código Descripción Valor Sector 022018 Reactivación Económica 260.000.000 Programa 022018002 Desarrollo Económico 260.000.000 Subprograma 022018000201 Promoción del Empleo 260.000.000 Clasificador 0220180020103 R.P Fondo de Compensación Presupuesta 260.000.000 Código Descripción Valor Sector 022007 Fondo Local de Salud 260.000.000 Programa 022007001 Protección y asistencia social 260.000.000 Subprograma 022018000201 Bienestar Social Integral 260.000.000 Clasificador 0220180020103 R.P Salud Subsidiada para la población del Municipio de Yumbo 260.000.000 2.9 Decreto No 127 del 6 de abril de 2006, “Por medio del cual se crean los grupos de trabajo de la Secretaría de Gestión Humana y Recursos Físicos”. Por medio del Decreto No 229 de 2009, que expidió facultades extraordinarias otorgadas por el Concejo Municipal, se modificó la estructura orgánica de la Administración central de Yumbo. Que en consonancia con el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, el decreto 229 de 2005 señaló en su artículo 7º que el Alcalde puede crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos de trabajo con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficiencia los objetivos, políticas y programas de la entidad. Que se requiere crear grupos de trabajo al interior. Se decreta la conformación del Grupo Talento Humano, del Grupo Administrativo y del Grupo Almacén; se establece su misión; se asignan responsabilidades básicas a los grupos; y se regula el tema de la dirección y coordinación de los grupos de trabajo permanentes y la distribución del personal. 2.10 Decreto No 128 del 6 de abril de 2006, “Por medio del cual se modifica el artículo primero del Decreto No. 063 de enero 13 de 2006”. Considerando que el Decreto No. 063 fijó las tarifas para la prestación del servicio público de transporte terrestre en vehículo tipo taxi y que no estipuló la contraprestación económica para los períodos nocturnos, dominicales y días festivos, la Alcaldía Municipal decretó un recargo nocturno, dominical y festivo de doscientos pesos ($200 pesos) al igual que determinó las horas en las cuales se cobra el mencionado recargo (de 10:00 p.m. a 6:00 a.m.). Dicho aumento se estableció con base en los derechos de petición elevados por el gremio transportador SERVITAXIS Y ASODETRANSYUMBO. 2.11 Decreto No 130 de 2006 de 7 de abril de 2006, “Por medio del cual se declara la Emergencia en el Municipio de Yumbo”. En este decreto se declara la Emergencia en el Municipio de Yumbo debido a la ola invernal. La emergencia se decreta con base en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. 2.12 Decreto 136 del 19 de abril de 2006, “Por medio del cual se efectúa un encargo”. Se acepta la renuncia de Carlos Alberto Urresta Ricci y se encargó al señor Douglas Sttuard Román López como Secretario de Despacho de la Secretaría Jurídica como consecuencia de la renuncia del titular del cargo. 2.13 Decreto 140 del 20 de abril de 2006, “Por medio del cual se delega el representante del Alcalde ante la Junta Directiva de la Plaza de Mercado del Municipio de Yumbo”. Con dicha finalidad, se delega al señor Francisco Chaverra. 2.14 Contrato de Prestación de Servicios sin formalidades Plenas de 27 de abril de 2006. En donde se contrata a Elizabeth Paladines de Bernal propietaria del establecimiento de Comercio “Asadero Oh que rico” suministrar 750 almuerzos y 750 refrigerios a los servidores públicos vinculados a la comisión electoral. El contrato tiene un valor de siete millones seiscientos sesenta y dos mi pesos mtce. ($7.662.000) 2.15 Contrato de Arrendamiento de Transportes entre el Municipio de Yumbo y la Cooperativa de Transportes ciudad de Yumbo de 28 de abril de 2006. Se contrata el servicio de 19 vehículos para transportar a los servidores públicos y garantizar el proceso democrático en las elecciones para elegir Alcalde Municipal por un valor de tres millones quinientos noventa y tres mil trescientos veinticuatro pesos ($3.593.325) 2.16 Contrato de Prestación de Servicio Municipio de Yumbo – Benemérito cuerpo de bomberos voluntarios de Yumbo para la Prevención y atención de emergencias en el municipio de Yumbo realizado el 28 de abril de 2006. Contratar con el cuerpo voluntario de bomberos para la prevención y atención de incendios y demás emergencias y siniestros por un valor de seiscientos cincuenta y cuatro millones de pesos mcte ($654.000.000). El Comité Local para la prevención y atención de desastres de Yumbo CLOPAD coordinado por Lauro Enrique Drada Rengifo había recomendado el 6 de abril de 2007 que por la ola invernal y la alerta amarilla decretada por el Gobierno Departamental del Valle del Cauca se hacía necesario la contratación de los servicios de cuerpo de Bomberos Voluntarios de Yumbo por el valor de seiscientos millones de pesos mcte ($600.000.000). 2.17 Contrato de Compraventa de insumos y elementos de oficina realizado el 27 de abril de 2006. Compraventa de insumos requeridos para el apoyo a elecciones electorales entre el Municipio de Yumbo y Martha Isabel Taborda M.I.T. por un valor de nueve millones trescientos setenta y cinco mil seiscientos veintiún pesos mcte. ($9.375.621.oo). 3. Acción de Tutela presentada contra la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo 3.1 El demandante Ferney Humberto Lozano Camelo, por medio de su representante, presenta acción de tutela contra la sentencia del 31 de julio de 2009 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la Sala de lo Contencioso Administrativo, por la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 C.P), al derecho que tiene todo ciudadano a elegir y ser elegido y el desempeño de funciones públicas (art. 40 C.P). 3.2 Los hechos de la demanda presentados en la acción de tutela son los siguientes: - En virtud de haber sido declarada la nulidad de la elección del alcalde de Yumbo-Valle del Cauca por el Consejo de Estado en sentencia de 15 de diciembre de 2005, el Gobernador de ese departamento mediante Decreto 0150 de 23 de marzo de 2006, encargó a Ferney Humberto Lozano Camelo de la alcaldía de ese municipio mientras se elegía quien debía reemplazar al alcalde anterior. - El señor Ferney Humberto Lozano Camelo, tomó posesión como Alcalde encargado el mismo día 23 de marzo de 2006, y desempeñó sus funciones por el término de un (1) mes y doce (12) días, esto es, hasta el 3 de mayo de 2006. - El señor Ferney Humberto Lozano Camelo quince (15) meses después de haber hecho dejación de las funciones transitorias como alcalde encargado del municipio de Yumbo, fue elegido popularmente el 28 de octubre de 2007 como alcalde de ese municipio para el período 2008-2011 y así lo declaró la Comisión Escrutadora respectiva. - El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 27 de mayo de 2008 denegó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección de Ferney Humberto Lozano Camelo como alcalde de Yumbo, que había sido presentada por la ciudadana Daisy Narcisa Mancilla Angulo, por cuanto consideró que no se configuró la inhabilidad contemplada en los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000, en cuanto lo que en ello se consagra es una incompatibilidad y no una inhabilidad. - Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, el Consejo de Estado en providencia de 31 de Julio de 2009 la revocó, y en su lugar anuló el acto de elección del ciudadano Ferney Humberto Lozano Camelo como alcalde del municipio de Yumbo, para el período constitucional 2008-2011. Como consecuencia de dicha anulación ordenó la realización de nuevas elecciones en dicho municipio, por cuanto consideró que sí se configuró una inhabilidad por haberse presentado como candidato antes de transcurridos veinticuatro meses (24) desde el momento en que se produjo su retiro como alcalde encargado. 3.3 Los Fundamentos de Derecho que expone el accionante, indican que: - En este caso se utiliza la tutela contra providencias judiciales siguiendo los presupuestos del artículo 86 de la C.N. para la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos hayan sido vulnerados o sea inminente su vulneración. - Es palmario que el ciudadano Ferney Humberto Lozano Camelo “no cuenta con otro medio de defensa judicial a la luz de la normatividad que regula la jurisdicción contenciosa administrativa. Lo anterior significa que el único medio judicial a disposición de la parte agraviada por la vulneración de los derechos fundamentales a elegir, ser elegido y desempeñar funciones públicas que consagra el artículo 40 de la Constitución Política, conculcados con el fallo de segunda instancia, es la acción de tutela”. -“En jurisprudencia múltiples veces reiterada por la Corte Constitucional, cuando una providencia judicial tiene la apariencia externa de tal pero se encuentra en contravía del ordenamiento jurídico, deja de ser entonces un acto jurídicamente legítimo y constituye una ‘vía de hecho judicial’. Los distintos motivos que la configuran, a juicio de la Corte Constitucional constituyen una arbitrariedad en cuanto son ‘una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial’, como expresó la Corte en sentencia T-231 de 1994” - El demandante enumera las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales (“Vía de hecho judicial”) que se sintetiza en la jurisprudencia T – 130 de 2009[20], y específica que en el caso concreto se estaría incurriendo por parte de la sentencia del Consejo de Estado en un defecto sustantivo por un grave error de interpretación de las normas “el cual puede darse por desconocimiento de las sentencias con efecto erga omnes, o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución” (Negrillas fuera del texto). - El actor cita como precedente de este tipo de causal las sentencias T-1625 de 2000, T-1031 de 2001, SU-1184 de 2001 y T-047 de 2005. En estos casos dice el demandante, “… si bien el juez de la causa es quien fija el alcance a la norma que aplica, no puede hacerlo en oposición a los valores, principios y derechos constitucionales, de manera que, debiendo seleccionar entre dos o más entendimientos posibles, debe forzosamente acoger aquél que se ajuste a la Carta Política”. (Folio 5) - Apunta el demandante que “Como resulta evidente en este caso, la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 31 de julio de 2009, es constitutiva de una vía de hecho judicial – causales de procedibilidad de la acción de tutela-, por las razones que a continuación se expresan”. - En primer lugar, el demandante considera que la decisión viola el numeral 1º el artículo 40 de la C.N que establece el derecho de todo ciudadano de elegir y ser elegido. También violaría el numeral 7º del mismo articulo que le confiere a todo ciudadano el derecho a acceder al desempeño de funciones o cargos públicos…”. Considera el demandante que las restricciones a estos derechos solo pueden ser establecidos directamente por la Constitución “o por la ley, cuando expresamente ha sido autorizado al legislador para el efecto por la Constitución”. - Manifiesta que en la Constitución se le dio potestad al legislador para regular las inhabilidades e incompatibilidades de “los ciudadanos elegidos por el voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales” (art. 293 de la C.N)[21]. - Indica que “Desde antiguo se ha establecido que la inhabilidad para ser elegido o designado en un cargo público, no es lo mismo, sino por completo diferente de la incompatibilidad en que puede incurrir un servidor público en el desempeño de su cargo” (Negrilla fuera del texto). - Cita la jurisprudencia del 22 de enero de 2002 de la Sala Plena del Consejo de Estado que estableció que las inhabilidades son “aquellas circunstancias personales previas a la elección creadas por la Constitución o la ley que imposibilitan que un ciudadano sea elegido”[22]. Y complementa diciendo que, “Por tal razón, las inhabilidades son, por esencia, una limitación al derecho político que les permite a los ciudadanos elegir o ser elegido para el desempeño de funciones públicas”. Es decir constituyen una restricción a un derecho político de carácter fundamental en un Estado democrático (Folio 7). - Citando la misma jurisprudencia con relación a las inhabilidades indica que “dado su carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica”[23]. - En cuanto a la definición de las incompatibilidades cita la sentencia C-349 de 1994 en donde se indicó que “el señalamiento constitucional de incompatibilidades implica necesariamente la consagración de límites y excepciones a la actividad de la persona, la cual no estaría cobijada por ellos sino fuera por el cargo que desempeña. Desde ese punto de vista comporta un trato diferente al aplicable para los demás pero justificado en razón de los superiores intereses públicos. La incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades…”. (Negrillas fuera del texto). - Distingue las incompatiblidades de las inhabilidades y apunta que “mientras la inhabilidad es un hecho impeditivo de la elección válida, la incompatibilidad parte del supuesto de que alguien fue elegido o designado y ejerce un cargo determinado en razón de lo cual le está vedado realizar una actuación expresamente señalada por la ley”[24]. - Analizando el caso concreto explica que el numeral 7º del artículo 96 de la ley 136 de 1994 que establecía como causal de incompatibilidad para inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular “durante el período correspondiente y durante los seis meses siguientes al desempeño del mismo…”, fue modificado por el numeral 7º del artículo 38 y el artículo 39 de la Ley 617 de 2000. - En dicha normatividad se establece lo siguiente: “ARTICULO 38. INCOMPATIBILIDADES DE LOS ALCALDES. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: 7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido”.“ARTICULO 39. DURACION DE LAS INCOMPATIBILIDADES DEL ALCALDE MUNICIPAL DISTRITAL. Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1 y 4, tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción”. - Dice “que dejando de lado la discusión en torno a sí por vía interpretativa lo que el legislador expresamente calificó como incompatibilidad puede ser entendido como una inhabilidad dado que unas y otras son de derecho estricto y de interpretación restrictiva, fluye de bulto y sin mayores esfuerzos que el legislador en el artículo 38, numeral 7, de la Ley 617 de 2000 estableció una prohibición de ´inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido´. de la cual son destinatarios los alcaldes, así como a los que los reemplacen en el ejercicio del cargo, prohibición que será de veinticuatro meses en la respectiva circunscripción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 39 de la misma ley”. (Folio 8) (Negrillas fuera del texto). - Citando la reforma del Acto Legislativo 02 de 2002 en donde se reguló el período de los alcaldes, y lo relacionado con la faltas absolutas y relativas de éstos explicó que, “si se presenta falta absoluta de un alcalde municipal durante su período, el reemplazo puede ser elegido popularmente o designado por el gobernador, dependiendo del tiempo que falta para completar el período institucional. En estos casos, existe reemplazo del alcalde que falta absolutamente, por uno nuevo”. - Para el tutelante la circunstancia de la elección o la designación del alcalde por las faltas absolutas es diferente a la situación de encargo. En este sentido afirma que: “Cosa distinta por completo es que acéfala la alcaldía por falta absoluta de su titular, y mientras se realiza la elección en un caso, o se provee el cargo por el resto del período, en el otro, se encargue transitoriamente a un ciudadano de la alcaldía municipal. El encargo como situación administrativa precaria, particular y específica, es distinta de una elección o nombramiento por el resto del período. Ello significa, que el encargo es una situación administrativa meramente transitoria, que, en ningún caso comporta la terminación del período institucional, bien por elección ya por nombramiento del gobernador conforme a la Constitución. Es decir, el encargo no fue previsto como situación administrativa especial en el artículo 314 de la Constitución.” (Negrillas fuera del texto). - Teniendo en cuenta esta circunstancia afirma que: “La restricción que para el derecho a elegir y ser elegido establece el artículo 38 de la ley 617 de 2000, debe ser interpretada, en pro de los derechos fundamentales, de manera estricta y restringida. Ello significa, que si el legislador prohibió a los alcaldes ‘inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido’, es esa la prohibición y no otra. Es decir, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, incurrió en protuberante yerro sustantivo cuando a esa norma de claridad absoluta le agregó, por su propia cuenta, que ‘la prohibición también se extiende a quien desempeñe la alcaldía como encargado’. Porque eso y no otra cosa es lo que en resumen se dice en la sentencia, con lo cual se asume la función de legislador a pretexto de la interpretación de la norma para la aplicación del derecho” (Negrillas fuera del texto). - Indica que el alcalde electo para el período constitucional 2008-2011, “(i) jamás fue elegido antes de esa fecha como alcalde de ese municipio; (ii) tampoco fue designado para el resto del período institucional como alcalde; y (iii) simplemente fue encargado transitoriamente mientras se reemplazaba al alcalde anterior”. Mostrando, en su sentir, “que la prohibición contemplada en el artículo 38-7 de la ley 617 de 2000 no le era aplicable, pues en ejercicio de su derecho político a ser elegido y a desempeñar funciones públicas, se presentó como candidato a la alcaldía municipal de Yumbo siendo elegido diecisiete meses y veinticinco días después de haber cesado en el encargo que le había sido conferido...