T-339-22
Sentencia T-339/22
DERECHO A LA INTIMIDAD Y AL MANEJO DE
LA PROPIA IMAGEN-Apropiación
y publicación de fotografías íntimas en redes sociales, sin el consentimiento
del titular
El
exhibir fotografías íntimas de otra persona, de las cuales alguien se ha
apropiado indebidamente, es una conducta que tiene la capacidad de afectar, de
manera evidente y manifiesta, varios derechos fundamentales de la persona que
aparece en las fotografías. La imagen, al contener los rasgos y características
externas que conforman la fisionomía de una persona, es un dato que la
identifica, más que otros signos externos, en su concreta individualidad. Esta
identificación es mayor cuando se trata de imágenes íntimas, en las cuales la
persona aparece sin ropa o con ropa interior. Por ello, el exhibir a terceros
este tipo de imágenes, sin consentimiento de la persona y como resultado de una
apropiación indebida de ellas, puede llegar no sólo a tener consecuencias
jurídicas, como la de vulnerar los antedichos derechos fundamentales, sino que
también puede afectar la salud mental de la persona a la que se exhibe.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD FRENTE AL
BUEN NOMBRE Y HONRA EN INTERNET Y REDES SOCIALES-Personas naturales
(…) cuando el titular de los derechos fundamentales
que se consideran trasgredidos es una persona natural, la acción de amparo
procede únicamente si, previo a acudir a ella, el actor: 1) solicitó el retiro o la corrección ante el
particular que efectuó la publicación; 2) reclamó ante la red social en la que
está la publicación, siempre que la plataforma así lo permita, es decir, que
tenga habilitadas herramientas para efectuar este tipo de reclamos.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO
CONSUMADO-Deberes
del juez de tutela
(…) la Corporación estableció una serie de reglas a
aplicar por el juez de tutela, en los siguientes términos: “De conformidad con lo expuesto, la Corte
ha extraído algunas reglas
jurisprudenciales, que asignan la función al juez constitucional de aplicarlas
en sus providencias cuando se configura la carencia de objeto por daño
consumado: i) decidir de fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre la
configuración del daño consumado lo que supone un análisis y determinación
sobre la ocurrencia o no de una vulneración de derechos fundamentales; ii)
realizar una advertencia “a la autoridad pública [o particular] para que en
ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito
para conceder la tutela (…)” de acuerdo con el artículo 24 del Decreto 2591 de
1991; iii) si lo considera necesario dependiendo del caso concreto, ordenar
compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades correspondientes
con el fin de que investiguen y sancionen la conducta que produjo el daño; iv)
informar al demandante y/o a sus familiares de las acciones jurídicas
existentes en el ordenamiento jurídico que pueden utilizar para obtener la
reparación del daño.
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No es posible deshacer los efectos producidos por la
exhibición de fotografías
USO DE REDES SOCIALES Y
VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL, A LA HONRA, BUEN
NOMBRE Y AL MANEJO DE LA PROPIA IMAGEN-Reiteración
de jurisprudencia
Referencia: Expediente T- 8.136.815
Asunto: Acción de tutela instaurada por la señora RBGF
en contra de la señora EAQC
Magistrado Ponente:
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil
veintidós (2022)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo,
Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente de
las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, y 33 y
siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de
tutela dictados los días 13 de enero y 16 de febrero de 2021, por el Juzgado
Segundo Civil Municipal y el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Leticia,
Amazonas, respectivamente, dentro del trámite constitucional promovido
por RBGF en contra de EAQC.
I. ANTECEDENTES
A. Aclaración previa: reserva de la identidad de las partes
1.
De conformidad con el artículo 62 del Reglamento Interno de
la Corte Constitucional, las Salas de Revisión pueden disponer que en la
publicación de la sentencia se omitan nombres o circunstancias que permitan
identificar a las partes del proceso.[1]
Esta regla se ha aplicado en casos que involucran aspectos íntimos de las
personas, o cuyo contenido
puede generar el deterioro innecesario de la imagen de las personas frente sí
mismas o a la sociedad, esto es, cuando la providencia conlleva un impacto en los
derechos fundamentales a la intimidad, la honra y el
buen nombre de una persona.[2]
2.
En el
caso sub examine se estudia si el manejo y la exhibición, de diversos
modos, de las fotografías de la actora vulnera sus derechos fundamentales.
Estas fotografías contienen información sensible, por cuanto en ellas aquella
aparece en ropa interior o sin ropa. Por ello, la Sala considera que en este
caso es necesario mantener la reserva sobre el nombre de las personas
relacionadas con el caso y sobre el lugar de trabajo de la actora, para evitar
su identificación. En consecuencia, se dispondrá que la Secretaría General de la Corte Constitucional omita incluir esta información en
la publicación del fallo, salvo en la copia que debe hacer parte del expediente
de tutela.
B. Hechos
probados
3.
El 16 de noviembre
de 2020, la señora EAQC encontró en el
teléfono móvil de su cónyuge unas fotografías enviadas a través de la
aplicación whatsapp. En estas fotografías aparecía la señora RBGF, exhibiendo sus partes íntimas.[3]
4.
Ese mismo día, la señora EAQC procedió a
enviarse a su cuenta de whatsapp las susodichas fotografías. Acto seguido,
desde su cuenta personal se las mandó a la señora RBGF, por la misma aplicación, indicándole que las
haría públicas en todo Leticia.[4]
5.
El 17 de noviembre de 2020, la señora EAQC publicó en su cuenta personal de la red social Facebook dos
fotografías de mujeres en ropa íntima, sin dejar ver su rostro. La primera
fotografía se acompañaba de la leyenda: “otra de muchas y de la otra también tengo
un video”. La segunda
fotografía venía con la leyenda: “hasta que la encontré”.[5]
6.
El mismo 17 de noviembre de 2020, la señora EAQC acudió al lugar de trabajo de la señora RBGF, que es la (…), y expuso a quienes se
encontraban en el lugar, las fotografías íntimas de esta última.[6]
7.
Indicó la actora que esta situación afectó su salud mental, lo cual la
llevó a acudir a una consulta de psicología, en la que RBGF presentaba un cuadro depresivo y se encontraba
afectada por su autovaloración física, a “consecuencia de fotos íntimas de
la misma, divulgadas por redes sociales y grupos de WhatsApp, causada por
pareja de la persona con la que llevaba una relación extramarital”. Se
indica en informe de valoración psicológica del 20 de noviembre de 2020, que
esa situación además de generar una ruptura familiar, conllevó al aislamiento
social de la actora, debido al impacto que esta situación generó en su vida.[7]
8.
La publicación en la red social Facebook tuvo una breve permanencia,
pues poco tiempo después de hacerse, la señora EAQC decidió retirarla. Esta señora argumenta que hizo la
publicación movida por la ira y el intenso dolor, pero que apenas se dio cuenta
de que no debía hacerlo, procedió a retirarla.[8]
C. Solicitud
de amparo constitucional
9.
Con fundamento en los
anteriores hechos, la señora RBGF interpuso acción de tutela en contra de la señora EAQC, por la violación de los
derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre y a
la dignidad humana. Como fundamento de la acción, relató los anteriores
hechos.
10.
La actora solicitó al juez
de tutela que ordenara a la accionada: 1) retirar la publicación hecha en
Facebook y en WhatsApp y 2) pedir disculpas públicas, en una radiodifusora, a
ella y a su familia. Solicitó, además, 3) dar traslado del asunto al Colegio
Colombiano de Psicólogos, para que se inicie un proceso disciplinario contra la
accionada y 4) que se remitan las diligencias a la Fiscalía General de la
Nación, ya que a su juicio se estaría ante una conducta con implicaciones
penales.
D. Trámite
procesal
a)
Admisión de la tutela y contestación de las entidades relacionadas con el
caso
11.
Por medio
de Auto del 11 de diciembre de 2020, el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Leticia, Amazonas, admitió la acción de tutela y dio trámite a la misma.[9]
12.
Contestación
de la accionada. La
señora EAQC contestó oportunamente la tutela y
solicitó que se declarara improcedente, por considerar que ella carecía de
sustento jurídico, de veracidad y de seriedad, pues se limita a exponer
situaciones de índole personal que existen entre ella y la actora.[10]
13.
Contestación
de Facebook Colombia S.A.S. Esta sociedad, que fue vinculada por el juzgado al proceso,
solicitó en su debida oportunidad ser desvinculada del mismo, alegando su falta
de legitimación en la causa por pasiva. Esto lo funda en dos razones: 1) es
totalmente ajena a los hechos narrados en la tutela y 2) está impedida
legalmente para atender cualquier requerimiento al respecto, pues ello
correspondería a Facebook Inc., y no es mandataria, agente o representante de
esta sociedad.
b) La
sentencia de primera instancia, la impugnación y la sentencia de segunda
instancia, objeto de revisión
14.
La sentencia de primera
instancia. El Juzgado Segundo
Civil Municipal de Leticia, por medio de Sentencia del 13 de enero de 2021,
concedió el amparo solicitado por la actora, por considerar que con la
publicación hecha en la red social Facebook se había vulnerado “el derecho a la
intimidad y el derecho a la imagen de la señora RBGF (...) ya que aquella no autorizó la
divulgación o publicación de asuntos que trataban única y
exclusivamente de su esfera privada.” En
consecuencia, ordenó a la accionada que, en un término de 24 horas, retirara la
publicación de la referida red social y realizara una nueva publicación “en
la que informe a sus contactos que hizo uso de dichas imágenes sin
autorización” y que con su actuar vulneró los derechos fundamentales de la
señora RBGF. Asimismo, ordenó la desvinculación
de Facebook Colombia S.A.S. del trámite de tutela. En cuanto a la conducta de enviar las fotografías por
whastapp, el juzgado consideró que en ello lo que se aprecia es una
conversación entre la actora y la demandada, por lo cual no puede inferirse que
dichas imágenes hayan sido difundidas, más allá de dicha conversación. Por
tanto, respecto de esta conducta no otorgó ningún amparo.[11]
15.
Impugnación. En su debida oportunidad, la señora EAQC impugnó la anterior decisión, con el argumento de que no
hubo ninguna vulneración a los derechos fundamentales de la actora, pues fue
ella misma la que envió sus fotografías, exponiéndose así a que se hicieran
públicas. También refirió que ya había retirado la publicación
de las fotografías realizada a través de su cuenta personal de Facebook, por lo
que solicitó se revocara la decisión del a quo.
16.
Sentencia de segunda
instancia (objeto de revisión). El
Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Leticia, por medio de Sentencia del
16 de febrero de 2021, revocó la decisión impugnada, por considerar que en este
caso se había configurado el fenómeno de “carencia actual de objeto por hecho superado.” El ad quem llegó a esta conclusión al
constatar que la publicación en la red social Facebook ya había sido reiterada.
De otra parte, el juzgado consideró que lo
divulgado a través de whatsapp no había logrado menoscabar las garantías
fundamentales de la actora, pues obedecía exclusivamente a conversaciones
sostenidas entre aquella y la accionada, sin que existiere evidencia de que por
ese medio la señora EAQC hubiere
difundido las imágenes íntimas a terceros.[12]
c) Selección del caso por la Corte Constitucional y actuaciones
en sede de revisión
17.
Remitido
el expediente de tutela de la referencia a esta Corte para su eventual
revisión, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, por Auto del 30 de
abril de 2021, notificado mediante estado el 14 de mayo de 2021, decidió
seleccionarlo,[13]
conforme a los criterios objetivos de asunto novedoso y de necesidad de
pronunciarse sobre determinada línea jurisprudencial, exigencia de aclarar el
contenido y alcance de un derecho fundamental, y a los criterios subjetivos de
urgencia de proteger un derecho fundamental y de necesidad de materializar un
enfoque diferencial.
18.
En dicho
auto se repartió en asunto sub examine a la Sala Segunda de Revisión,
integrada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar, Alejandro Linares
Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo.
II. CONSIDERACIONES
A. Competencia
19.
Esta Sala es competente para
revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política.
B. Análisis
sobre la procedencia de la acción de tutela
20.
Conviene
advertir que en este caso existen tres conductas a las cuales se les atribuye
la vulneración de los derechos fundamentales de la promotora de la acción de
tutela. La primera conducta de la accionada es la de
haberle enviado por WhatsApp a la actora las fotografías íntimas de esta
última, luego de habérselas apropiado de forma indebida. La segunda conducta de
la accionada es la de haber publicado dos fotografías íntimas, aunque sin dejar
ver el rostro de las personas, con determinadas leyendas en la red social
Facebook. Y la tercera conducta de la accionada es la de haber acudido al lugar
de trabajo de la accionante y exhibido en él, a las personas que quisieran
verlas, dichas fotografías.
21.
Antes de
desarrollar el análisis sobre la procedencia, la Sala debe destacar que ninguno
de los jueces de tutela de instancia analizó las tres conductas indicadas. En
efecto, ambos jueces se limitaron a analizar las dos primeras conductas, valga
decir, el envío de las fotografías por whastapp y la publicación hecha en la
red social Facebook.
22.
El
análisis del a quo lo llevó a amparar los derechos de la actora, frente
a la publicación hecha en Facebook, ordenando a la accionada retirar dicha
publicación e informar a sus contactos que se hizo uso de esas imágenes sin
autorización. Respecto del envío de las fotografías por whastapp, el análisis
del juzgado de primera instancia le permitió concluir que se trataba de una conversación
privada que no tenía la capacidad de vulnerar los derechos fundamentales de la
actora.
23.
El ad
quem, por su parte, al estudiar lo relativo a la publicación en la red
social Facebook, encontró que había una carencia actual de objeto por hecho
superado, ya que la publicación ya se había retirado. En cuanto al envío de las
fotografías por whatsapp, concluyó que con esta conducta no se había afectado
los derechos fundamentales de la actora.
24.
Como se
advirtió, ninguno de los juzgados analizó la tercera conducta, esto es, el
haber acudido al lugar de trabajo de la actora y exhibir allí sus fotografías
íntimas.
25.
Como lo prevé el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela es
un instrumento de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera
que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de las
autoridades y, excepcionalmente, de los particulares, en aquellos casos previstos
en la ley.[14]
a) La legitimación
por activa
26.
En desarrollo del
citado mandato superior, el Decreto 2591 de 1991,[15] en su artículo
10, definió los titulares de dicha acción,[16]
valga decir, quienes podrán impetrar el amparo constitucional, 1) bien sea en forma
directa (el interesado por sí mismo); 2) por intermedio de un representante
legal (caso de los menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas
jurídicas); 3) mediante apoderado judicial (abogado titulado con poder judicial
o mandato expreso); 4) a través de agente oficioso (cuando el titular del
derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa); o, 5) por
conducto tanto del Defensor del Pueblo como de los personeros municipales
(facultados para intervenir en representación de terceras personas, siempre que
el titular de los derechos haya autorizado su mediación o se adviertan
situaciones de desamparo e indefensión).
27.
En este caso se
satisface el requisito de la legitimación por activa, porque la señora RBGF es
la titular de los derechos fundamentales que se consideran violados, y ella
interpuso directamente la tutela para lograr la efectiva protección y garantía
de estos ante las autoridades judiciales.
b) La legitimación por pasiva
28.
En el mismo artículo
86 constitucional se establece que la acción de tutela tiene por objeto la
protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades o por el actuar de los
particulares, en aquellos casos previstos en la Constitución y en la ley. En
este contexto, conforme lo ha reiterado la Corte, este requisito de procedencia
exige acreditar dos requisitos: 1) que se trate de uno de los sujetos respecto
de los cuales procede el amparo y; 2) que la conducta que genera la vulneración
o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su
acción u omisión.[17]
29.
Cuando esta acción constitucional se promueve contra particulares, debe
acreditarse que ellos: 1) están a cargo de la prestación de un servicio público; 2) que su
conducta afecta directa y gravemente el interés colectivo; o, 3) que entre
ellos y el actor existe una relación en la que este último se encuentra en
situación de subordinación o indefensión. Respecto de esta circunstancia, esta
Corporación ha señalado que el estado de indefensión se configura
cuando la persona afectada en sus derechos por la acción u omisión del
particular no cuenta con los medios físicos o jurídicos de defensa, o cuando
aun teniéndolos, los mismos resultan insuficientes para repeler o resistir la
vulneración o amenaza de su derecho fundamental, razón por la cual se encuentra
desamparada.[18]
30.
Bajo ese entendido, en
el presente caso se encuentra acreditado el aludido requisito de legitimidad en
la causa por pasiva. Esto, por cuanto la actora no tenía forma de controlar o
repeler los actos desplegados por la accionada, quien luego de haberse enviado
a su teléfono móvil las fotografías íntimas a las cuales accedió de manera
indebida, procedió a
divulgarlas por diversos medios, sobre los cuales la actora no tiene control,
en desmedro de las garantías fundamentales de esta última.[19] El hecho de
que la señora EAQC hubiere eliminado la publicación de su
cuenta personal de Facebook, no hace que desaparezca el estado de indefensión
en que se encuentra la actora respecto de aquella, pues la demandada cuenta con
las fotografías en su teléfono móvil, esto es, en un medio que se encuentra
excluivamente dentro de su esfera de control, al punto de que fue desde aquel
que las envió a la accionante.
c) La inmediatez
31.
Como requisito de
procedibilidad de la acción de tutela también se exige que su interposición se
haga dentro de un plazo razonable, pues de ello depende su eficacia y el logro
de su objetivo primordial que no es más que obtener una protección actual, inmediata y
efectiva de los derechos fundamentales.
32.
Con
respecto a la oportunidad para la presentación de la acción de tutela, la Corte
ha sido enfática en señalar que, aunque dicha acción no está sometida a un
término de caducidad, ello no significa que pueda promoverse en cualquier
tiempo.[20]
Para efectos de la inmediatez, el término debe contabilizarse a partir del momento en el que se
generó la vulneración o amenaza iusfundamental
alegada, de manera que el
amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de
aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la
efectividad concreta y actual del derecho constitucional que se invoca como
comprometido.[21]
33.
Sobre esa
base, será el juez constitucional el encargado de establecer, a la luz de las
circunstancias fácticas y jurídicas de cada caso concreto,[22] y
con fundamento en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, si el
amparo se promovió dentro de un lapso prudencial, de suerte que, de un lado, se
garantice la eficacia de la decisión a proferir y, de otro, se evite satisfacer
las pretensiones de aquellos que, por su desidia e inactividad, acudieron
tardíamente en defensa de sus intereses.[23]
34.
En el caso sub examine, la Sala observa que la tutela fue interpuesta en un
tiempo razonable, pues entre la fecha de las conductas vulneradoras, ocurridas
a mediados del mes de noviembre de 2020 y la interposición de la acción de
tutela transcurrió menos de un mes. Si bien en el escrito de tutela no hay una
fecha ni un sello que precise la fecha de su presentación, lo antes dicho puede
inferirse de la circunstancia de que el juez de primera instancia la admitió
por medio de Auto del 11 de diciembre de 2020.
d) La subsidiariedad
35.
De conformidad con el
artículo 86 de la Carta y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la
procedencia de la acción de tutela también se sujeta al principio de
subsidiariedad, el cual, tal y como lo ha expresado la Corte, autoriza su
uso en alguna de las siguientes hipótesis: 1) cuando no exista otro medio de
defensa judicial que permita resolver el conflicto relacionado con la supuesta
vulneración de un derecho fundamental; o cuando, aun existiendo, 2) dicho
mecanismo no resulte eficaz e idóneo para la protección del derecho; o cuando,
a pesar de brindar un remedio integral, 3) resulte necesaria la intervención
transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable.
36.
En el
asunto bajo estudio, el cumplimiento de este requisito y de los demás elementos
diferentes, habrá de evaluarse de cara a cada una de las conductas de la
accionada, a las que se considera vulneradoras de los derechos fundamentales de
la actora.
37.
Debe destacarse que en la Sentencia SU-420 de 2019, la Sala Plena de
esta Corporación unificó su jurisprudencia respecto de la procedibilidad de la
acción de tutela frente a publicaciones en las redes sociales y,
específicamente, en la red social Facebook. En dicha sentencia se estableció
que, cuando el
titular de los derechos fundamentales que se consideran trasgredidos es una
persona natural, la acción de amparo procede únicamente si, previo a acudir a
ella, el actor: 1)
solicitó el retiro o la corrección ante el particular que efectuó la
publicación; 2) reclamó ante la red social en la que está la
publicación, siempre que la plataforma así lo permita, es decir, que tenga
habilitadas herramientas para efectuar este tipo de reclamos.
38.
En el caso sub examine está probado que la accionada publicó el
17 de noviembre de 2020 en la red social Facebook dos fotografías íntimas, en
las que aparece el cuerpo de mujeres en ropa íntima, con el rostro cubierto con
sendos emoticones, acompañadas de las leyendas: “otra de muchas y de la
otra también tengo un video” y “hasta que la encontré”. La actora
manifiesta que esas fotografías son suyas.
39.
Frente a lo anterior, en el expediente no hay manifestación alguna y,
menos aún, prueba que permita constatar que la actora hubiera solicitado el
retiro de dicha publicación a la accionada, que fue quien hizo la publicación,
o que hubiese hecho algún reclamo ante la red social Facebook, en tal sentido.
40.
Como esta Sala de Revisión lo puso de presente en una reciente
sentencia, la T-246 de 2021, la red social Facebook dispone de unos protocolos
y unos procedimientos para que las personas que consideren estar afectadas por
una publicación de otro miembro de la red social, puedan hacer el
correspondiente reclamo.
41.
En vista de las anteriores circunstancias, la Sala encuentra que la
acción de tutela, en lo que concierne a la conducta bajo análisis, no cumple el
requisito de subsidiariedad, en la medida en que la actora no hizo las solicitudes
o reclamos previos que, conforme a lo ya establecido en la Sentencia SU-420 de
2019, son necesarios para poder acudir ante el juez de tutela. Esto implica
que, contrario a lo que hicieron los jueces de instancia, respecto de esta
conducta no era viable estudiar y decidir el asunto de fondo.
42.
Por sustracción de materia, dado que no se satisfacía el requisito de la
subsidiariedad en este caso, no es posible estudiar, como lo hizo el ad
quem, si al momento de pronunciarse sobre la posible vulneración de los
derechos fundamentales de la actora, la publicación en la red social Facebook
ya había sido retirada por la accionada, valga decir, si se estaba o no ante
una carencia actual de objeto por hecho superado. También resulta inviable
estudiar, como lo hizo el a quo, si la publicación de las fotografías
con el rostro cubierto por emoticones, lo que no permite identificar de qué
persona o personas se trata, pudiere o no haber vulnerado los derechos
fundamentales de la actora.
43.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia objeto de
revisión y, en lo que atañe a esta conducta, declarará la improcedencia de la
acción de tutela.
44.
Para
concluir el presente análisis de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala
considera necesario destacar que en las conductas sub examine la actora
está en una situación marcada por su indefensión respecto de la accionada. En
efecto, la accionante no puede controlar ni impedir que la señora EAQC le
envíe unos mensajes que contienen imágenes y, menos aún, puede restringirle el
acceso a la sede de un edificio público, como el de la (…), para exhibir, sin que
ella lo supiera de antemano, sus fotografías. De otra parte, el ordenamiento
jurídico, si bien brinda algunos medios para hacer efectiva la eventual
responsabilidad en que habría incurrido quien causa el daño, no tiene medios
ordinarios que sean idóneos para evitar la vulneración de los derechos
fundamentales.[24] Por tanto, se cumple el requisito
de la subsidiariedad.
C. La carencia actual de objeto por daño consumado
45.
Antes de proseguir con el análisis, la Sala considera necesario ocuparse
del fenómeno de la carencia actual de objeto por daño consumado. En la
Sentencia SU-274 de 2019, la Sala Plena de esta Corporación unificó su
jurisprudencia respecto de la procedibilidad de la acción de tutela frente a
una carencia actual de objeto por daño consumado. En dicha sentencia se estudió
la vulneración de derechos fundamentales causada por la conducta de filtrar
informaciones reservadas y se pudo establecer que, frente a este tipo de
conducta, no había lugar a rectificación alguna, ni a retrotraer las cosas al
estado anterior.[25]
46.
En el presente caso, la conducta de enviar las fotografías por whastapp
a la actora y la conducta de haberlas exhibido en el lugar de trabajo de esta,
no dan lugar a ningún tipo de rectificación, pues se trata de imágenes. Tampoco
es posible retrotraer las cosas al estado anterior, porque el envío ya se hizo
y no puede deshacerse, y porque la exhibición es un hecho cumplido y ya no es
posible lograr que quien haya visto las fotografías en su oportunidad, obre como
si no las hubiere visto o las borre de su memoria.
47.
Las conductas en comento, a las que se atribuye la vulneración de los
derechos fundamentales de la actora, como se acaba de decir, no pueden
retrotraerse. En caso de haber habido un daño, lo que deberá establecerse en un
análisis de fondo del asunto, sería un daño consumado. A juicio de la Sala,
respecto de las conductas sub examine se está ante una carencia actual
de objeto, por haber un daño consumado.
48.
Si bien las personas acuden a la acción de tutela para obtener la
protección de sus derechos fundamentales, durante el trámite del proceso puede
suceder que se
alteren o desaparezcan las circunstancias que dieron origen a la presunta vulneración de tales
derechos.[26]
Esto puede acaecer, bien porque la vulneración de los derechos fundamentales cesó, bien porque se
haya consumado la afectación que pretendía evitarse, o bien porque se
presentaron circunstancias a partir de las cuales se pierde el interés en la
prosperidad del amparo,[27]
lo que ocasiona que la acción pierda su razón de ser y la decisión resulte
ineficaz y carente de sustento.[28]
49.
En los
eventos que acaba de señalarse se configura lo que la jurisprudencia
constitucional denomina el fenómeno de la carencia actual de objeto. Al
profundizar en este fenómeno, la Corte ha identificado tres modalidades, a
saber: 1) el hecho superado, que se presenta cuando entre la
interposición de la acción de tutela y el momento en que el juez profiere el
fallo, se eliminó la vulneración de los derechos fundamentales del actor;[29] 2) el daño consumado, que
ocurre cuando se ha concretado la afectación iusfundamental, la cual
pretendía evitarse con la acción de tutela, de tal manera que frente a la
imposibilidad de impedir que se concrete el daño o de cesar sus efectos, no es
viable que el juez de tutela imparta una orden para retrotraer la situación;[30] y, 3) el hecho sobreviniente, que
se presenta en aquellos eventos que no encajan en las dos categorías
anteriores, “y se remite a cualquier otra circunstancia que determine que,
igualmente, la orden del juez relativa a lo solicitado en la demanda de amparo
no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”.[31]
50.
A juicio
de la Sala, en el presente caso se está ante una carencia actual de objeto por
daño consumado. En efecto, no puede decirse que la vulneración a los derechos
fundamentales se haya eliminado, sino que, en todo caso, dicha vulneración ya
no puede retrotraerse o deshacerse. Ante esta modalidad del fenómeno de la
carencia actual de objeto, en la Sentencia SU-274 de 2019, la Corporación
unificó su jurisprudencia en el sentido de advertir que, en principio, no es
factible dar órdenes.[32]
51.
Cuando se
está ante un daño consumado, la acción de tutela pierde su función
principal, pues cualquier decisión que llegue a adoptarse por el juez no
logrará restablecer el goce de los derechos fundamentales vulnerados.[33]
Sin embargo, como se precisó, entre otras, en la Sentencia T-170 de 2009, en
este evento el juez, tanto en las instancias como en la revisión, tiene los
siguientes deberes: 1) debe pronunciarse sobre la vulneración de los derechos
señalados en la tutela; 2) debe pronunciarse sobre el alcance de tales
derechos; 3) debe informar al actor o a sus familiares sobre las acciones a las
que puede acudir para la reparación del daño; y 4) debe compulsar copias del
expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta
de los accionados, a los cuales sea posible atribuir el daño.
52.
Más
recientemente, en la unificación de jurisprudencia hecha en la Sentencia SU-274
de 2019, la Corporación estableció una serie de reglas a aplicar por el juez de
tutela, en los siguientes términos:
“De
conformidad con lo expuesto, la Corte ha extraído algunas reglas jurisprudenciales,
que asignan la función al juez constitucional de aplicarlas en sus providencias
cuando se configura la carencia de objeto por daño consumado[34]: i) decidir de fondo en la parte
resolutiva de la sentencia sobre la configuración del daño consumado lo que
supone un análisis y determinación sobre la ocurrencia o no de una vulneración
de derechos fundamentales[35]; ii) realizar una advertencia “a
la autoridad pública [o particular] para que en ningún caso vuelva a incurrir
en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)” de
acuerdo con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[36]; iii) si lo considera necesario
dependiendo del caso concreto, ordenar compulsar copias del expediente de
tutela a las autoridades correspondientes con el fin de que investiguen y
sancionen la conducta que produjo el daño[37]; iv) informar al demandante y/o a sus
familiares de las acciones jurídicas existentes en el ordenamiento jurídico que
pueden utilizar para obtener la reparación del daño[38].
53.
En vista
de las anteriores circunstancias, el que pueda estarse ante una carencia actual
de objeto por un eventual daño consumado, no implica un obstáculo para
adelantar el análisis de fondo del caso, sino que es, por el contrario, una
razón de peso, conforme a las reglas antedichas, para hacer dicho análisis en
lo relativo a las conductas de enviar las fotografías por WhatsApp y de exhibir
las fotografías en el lugar de trabajo de la actora.
D. Delimitación del caso y planteamiento del problema
jurídico
54.
Con base en la situación
reseñada en los acápites precedentes, se tiene que los días 16 y 17 de
noviembre de 2020, la señora EAQC accedió de forma
indebida a varias fotografías íntimas de la actora RBGF y las utilizó. Este uso
se concretó en tres conductas:
1) enviar las fotografías a la cuenta de WhatsApp de la actora; 2) publicar dos fotografías en el perfil
de la accionada en la red social Facebook, con los rostros cubiertos,
acompañadas de unas leyendas; 3) exhibir las fotografías en el recinto de la (…), lugar donde labora la actora.
55.
En vista
de tales conductas, la actora acudió al juez de tutela para solicitar la
protección de sus derechos fundamentales a la intimidad, honra, buen nombre y
dignidad humana. El Juzgado Segundo Civil Municipal de Leticia, que obró como
juez de primera instancia, amparó dichos derechos por considerar que ellos
habían sido vulnerados con la publicación hecha en la red social Facebook, por
lo que ordenó el retiro de dicha publicación. En cuanto a la conducta de enviar
las fotografías a la cuenta de WhatsApp
consideró que ella no
vulneraba los derechos fundamentales de la actora. Respecto a la conducta de
exhibir las fotografías, no hizo ningún análisis. El Juzgado Segundo Promiscuo
del Circuito de Leticia revocó el amparo otorgado, por considerar que, al
haberse retirado la publicación en la red social Facebook, se estaba ante una
carencia actual de objeto por hecho superado. En cuanto a la conducta de enviar
las fotografías a la cuenta de WhatsApp
compartió las
reflexiones del a quo. Por último, tampoco analizó lo relativo a la
conducta de exhibir las fotografías.
56.
Al hacer
el análisis de procedencia de la acción de tutela en este caso, se pudo
establecer, de una parte, que la acción, respecto de la conducta de haber
publicado dos fotografías de la actora en Facebook, es improcedente, dado que
la actora no solicitó el
retiro o la corrección ante el particular que efectuó la publicación, ni
reclamó ante la red social Facebook, en la que está la publicación, pese a que
esta plataforma así lo permite. Respecto de las conductas restantes, se
encontró que, si bien ellas se enmarcan en una carencia actual de objeto por
daño consumado, esta circunstancia no impide proseguir con el análisis de
fondo, sino que, por el contrario, lo requiere conforme a las reglas unificadas
en la Sentencia SU-274 de 2019. Además, se verificó que no existen medios
ordinarios idóneos para la protección de los derechos fundamentales, por lo
cual la acción de tutela sí es procedente.
57.
Por lo
tanto, corresponde a esta Sala determinar si la accionada, 1) al haber enviado
a la actora las fotografías de esta última por WhatsApp y 2) al haber exhibido dichas fotografías en el recinto de la (…), que es el lugar de trabajo de la
actora, vulneró o no sus derechos fundamentales a la intimidad, honra, buen
nombre, dignidad humana y a la propia imagen.
58.
Para
resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala 1) dará cuenta de su
jurisprudencia en torno a las comunicaciones por WhatsApp y la afectación de derechos fundamentales; 2) reiterará su
jurisprudencia sobre el sentido y el alcance de los derechos fundamentales a la
intimidad, honra, buen nombre, dignidad humana y a la propia imagen, en
relación con el envío, publicación o exhibición de fotografías; y 3) con
fundamento en lo anterior resolverá el caso concreto.
E. Las comunicaciones por WhatsApp y la afectación de derechos fundamentales
59.
En la
Sentencia T-574 de 2017 se
estudió un caso en el cual se impuso una sanción disciplinaria a un trabajador,
por una conducta relacionada con mensajes transmitidos como archivos de audio,
por medio de la aplicación de WhatsApp,
a un grupo de personas denominado “Distribuciones Cúcuta”. En esta
sentencia la Sala de Revisión precisó el alcance del derecho a la intimidad
frente a nuevos medios tecnológicos y, en especial, frente al servicio de
mensajería instantánea denominado WhatsApp.
60.
Al caracterizar
dicha aplicación, la sentencia destacó que por medio de ella puede enviarse
archivos de texto, de voz, imágenes, videos, enlaces de sitios web e incluso
realizar llamadas. Esta aplicación, en cuanto se refiere a la mensajería
instantánea, permite crear grupos en los que pueden participar varios miembros,
hasta un número máximo de 256 integrantes. Cada miembro puede retirarse del
grupo, silenciarlo, personalizar avisos o notificaciones, etc. Las referidas
comunicaciones están protegidas por un cifrado de extremo a extremo, que impide
el acceder a la información a personas distintas a aquellas a las que se remite
el mensaje y ajenas al respectivo grupo.
61.
Dado que no es
posible definir con exactitud el alcance del derecho a la intimidad respecto de
la información que circula por WhatsApp,
la sentencia empleó una noción más amplia, denominada expectativa de
privacidad.[39]
Esta noción se considera en la sentencia como un elemento útil para juzgar si
divulgar o revelar mensajes contenidos en una conversación virtual vulnera o no
el derecho a la intimidad. En consecuencia, advierte que:
“En particular, la existencia de una expectativa de
privacidad así como su alcance, debe definirse tomando en consideración, entre
otros factores, (i) el carácter más o menos abierto del sistema de mensajería
bajo el cual se desarrolla la conversación; (ii) los integrantes y fines del
grupo virtual; (iii) la clase de información de la que se trate[40]
y si se encuentra o no protegida por regímenes especiales como aquel previsto,
por ejemplo, en la Ley 1581 de 2012; (iv) la existencia de reglas o pautas que
hayan fijado límites a la circulación de las expresiones o informaciones
contenidas en el espacio virtual; y (v) la vigencia de obligaciones legales o
contractuales de confidencialidad como las que pueden establecerse en contratos
de trabajo o en los reglamentos internos de trabajo. // Así por ejemplo, la
posibilidad de oponerse a la circulación de las informaciones o mensajes será
mayor cuando (i) se produce en un espacio virtual con medidas especiales de
protección frente a la injerencia o conocimiento de terceros; (ii) se remiten a
un grupo conformado por un número reducido de personas vinculadas por un
propósito relevante solo para ellas; y (iii) pueden calificarse como privadas o
reservadas. La expectativa de privacidad se incrementa además, si (iv) los
participantes han previsto una advertencia específica para impedir la
divulgación de los contenidos de la conversación virtual.”
62.
En la Sentencia
T-240 de 2018 se analizó el caso de la expulsión de un adolescente de 13 años
de un colegio, como resultado de una investigación sobre uso malicioso de las
redes sociales, para difundir fotos de algunas compañeras del colegio. El
estudiante expulsado había solicitado fotos a niñas de su edad por la red
social snapchat, con el torso desnudo, las guardaba en su teléfono y las
compartía posteriormente por la red WhatsApp.
63.
Luego de constatar
que las fotografías habían sido compartidas por el adolescente al menos con uno
de sus compañeros, sin tener autorización para ello, la Sala de Revisión
advierte que “el escenario de las redes sociales expone a quienes lo usan a
situaciones que en un principio pudieron no ser presupuestadas y que pueden
llegar a implicar afectaciones a la dignidad de las personas cuando superan el
ámbito de lo privado. Una fotografía íntima compartida en un chat, por ejemplo,
puede llegar a tener impactos inesperadamente sobredimensionados, mucho más
allá de lo que pudieron inicialmente querer o pretender los involucrados.” La
conducta del adolescente se califica en la sentencia como una agresión escolar
a través de medios electrónicos, con fundamento en lo previsto en el artículo
39.3 del Decreto 1965 de 2013.
64.
En la Sentencia
SU-141 de 2020 también se examina un caso sobre el ejercicio de libertad de
expresión, en relación con determinada información conocida en las audiencias
preliminares de un proceso penal, a la que calificó como reservada y, por
tanto, se prohibió el ingreso del público y de la prensa a dichas audiencias.
Si bien en este caso la sentencia no analiza lo relativo a la red WhatsApp, en las intervenciones hechas por
expertos en la audiencia pública convocada en este proceso, según se registra
en la propia sentencia, se plantea la cuestión de difundir la información de lo
que ocurre en una audiencia por medio de esta aplicación, incluso en tiempo
real y permanente.
65.
En la Sentencia
T-324 de 2020 se revisó el caso de un miembro de un partido político que, en el
grupo de WhatsApp de los
militantes de dicho partido, hizo unas manifestaciones descalificando a otro de
los miembros. El análisis de la Sala de Revisión se centró en el sentido y
alcance de la libertad de expresión, especialmente en internet. En este análisis
un factor relevante fue el de que el grupo de WhatsApp que fue el escenario
para difundir el mensaje, estaba integrado por miembros de un partido político.
Este factor conduce a la sentencia a reflexionar sobre la libertad de expresión
política.
F. El sentido y alcance de
los derechos fundamentales a la intimidad, honra, buen
nombre, dignidad humana y a la propia imagen, en relación con el envío,
publicación o exhibición de fotografías
66.
Los
derechos fundamentales a la intimidad, honra y buen nombre gozan de una amplia
protección, derivada de la Constitución Política, así como de diversos tratados
internacionales[41].
67.
El artículo 15
superior, reconoce a todas las personas, su
derecho a la intimidad personal y familiar, así como a su buen nombre y,
consagra de manera expresa que el Estado tiene el deber de respetar y hacer
respetar esos derechos.
68.
La garantía a tener un
buen nombre ha sido entendida como “la
reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se
configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de
expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas” [42].
Bajo este entendido, constituye “uno de los más valiosos
elementos del patrimonio moral y social, y un factor intrínseco de la dignidad
humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como
por la sociedad” [43], y su lesión se
produce por la difusión infundada de informaciones
falsas o erróneas, que distorsionan el concepto público que se tiene de la
persona.[44]
69.
De otra parte, ha dicho la Corte que el derecho a la
intimidad “está
instituido para garantizar a las personas una esfera de privacidad en su vida
personal y familiar, al margen de las intervenciones arbitrarias que provengan
del Estado o de terceros”[45], por lo que hace parte de esta
garantía, “la protección frente a la divulgación no autorizada de los
asuntos que conciernen a ese ámbito de privacidad”[46].
70.
Por su parte, el
derecho a la honra está consagrado en el artículo 21 constitucional y, si bien
es asimilable al concepto de buen nombre, la doctrina de esta Corte la ha
definido “como la estimación o deferencia con
la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los
demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan”.[47] Por consiguiente, se trata de “un derecho que debe ser protegido con el
fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad
y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de
las personas dentro de la colectividad”[48].
71.
De igual forma, esta
Corporación ha reconocido que toda persona tiene derecho al manejo de su propia
imagen y que se trata de un derecho fundamental autónomo que además se deriva
de la dignidad humana y está íntimamente ligado con el derecho al libre desarrollo
de la personalidad[49].
En ese entendido, ha exaltado la necesidad
de que medie consentimiento para su utilización por parte de terceros, ya que "la
imagen o representación externa del sujeto tiene su asiento necesario en la
persona de la cual emana y, por tanto, su injusta apropiación, publicación,
exposición, reproducción y comercialización, afecta lo que en estricto rigor
constituye un derecho o bien personalísimo"[50]
y, porque, la imagen contiene las características externas que conforman la
fisionomía de la persona y la identifican más que cualquiera otro signo externo
en su concreta individualidad[51].
72.
En varias
oportunidades esta Corporación ha estudiado casos en los que se consideraba que
la violación a la intimidad, honra,
buen nombre, dignidad humana y a la propia imagen, se debía al envío, la
publicación o la exhibición de fotografías. En este sentido, en la Sentencia
T-408 de 1998 se analizó la afectación que tuvo en el trabajo de una persona,
el envío y la circulación de unas fotografías comprometedoras en las que
aparece con una persona del mismo sexo que fue su pareja.
73.
Al estudiar si el
actor se encontraba en indefensión, la sentencia destaca que la circulación de
ese tipo de fotografías “puede afectar sensiblemente el derecho a la propia
imagen de su titular”. A esto se agrega que difundir este tipo de imágenes,
que pueden generar un reproche o juicio negativo por la comunidad a la que
pertenece el actor, sin su consentimiento y sin una justificación
constitucional o legal, “afecta de manera irreversible los derechos
fundamentales mencionados.” Al resolver el caso concreto, la Sala de
Revisión constató que no hay evidencia de que la accionada hubiese hecho
públicas las fotografías, las cuales fueron entregadas por ella a las
autoridades para que formaran parte de una investigación por la eventual
comisión de delitos de abuso o corrupción de menores. Por ello, consideró que
no se había vulnerado el derecho a la propia imagen, ya que las fotografías
estaban en poder de una autoridad que, de una parte, no podía difundirlas o
publicarlas y, de otra, hacían parte de los documentos que soportaban la
noticia criminal.
74.
En la Sentencia
T-405 de 2007 se revisó otro caso relativo a fotografías, en este caso íntimas.
Una trabajadora, que tenía asignado por su empresa un computador portátil, lo
usó para abrir una carpeta personal en la cual guardaba las fotografías que
tomaba, para pasarlas a un disco compacto y luego llevarlas a impresión. Según
refiere la actora, estando dormida, su hija le tomó varias fotos en las que
aparece desnuda. Estas fotos fueron descargadas en el computador. En su trabajo
una persona le pidió el computador para redactar un documento y, de forma
arbitraria, esta persona accedió a la carpeta personal, revisó las fotos y
comunicó su existencia a la accionada, quien las mandó a imprimir. Con estas
fotografías, continúa el relato de la actora, fue citada a una reunión por la
compañera de trabajo que las imprimió, quien le dijo que si no renunciaba a su
cargo divulgaría las fotos. Al no renunciar, las fotos fueron enviadas a varias
personas en la empresa y, al padre de la tutelante, con el aviso de que si no
se presentaba la renuncia las fotografías se seguirían mostrando “a todo el
mundo.”
75.
La accionada, por
su parte, adujo que las fotografías eran escabrosas, dado que había unas
posturas en las que deliberadamente la actora exhibía el cuerpo, de modo que no
pudieron ser tomadas por su hija, sino que obedecen a actos contrarios a la
moral y a las buenas costumbres. Agregó que la renuncia de la actora fue libre
y voluntaria, ya que en ningún momento se hizo la exigencia a la que aquella
hace referencia.
76.
La Sala de
Revisión consideró relevante analizar, en el contexto de este caso, el derecho
a la propia imagen, para destacar que “la imagen o representación externa
del sujeto tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por
tanto, su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y
comercialización, afecta lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien
personalísimo.”[52]
De otra parte, la sentencia aclara que el derecho a la propia imagen es un
derecho autónomo, que puede afectarse de manera independiente o de manera
concurrente con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su
titular.
77.
En la Sentencia
T-054 de 2018 se estudió el caso de un contratista con una empresa vinculada a
un proyecto público, de quien se publicó por una tercera persona, en la red
social Twitter, varias imágenes íntimas en las que aparecen el contratista y su
esposa. El actor manifiesta que no sabe cómo se obtuvieron dichas fotografías y
que, a su juicio, la única posibilidad que vislumbra es la de que dichas
imágenes fueron tomadas de un portal web privado, en el cual las compartió como
parte de una práctica sexual prescrita por un psicólogo, para fortalecer la
relación de pareja. La difusión de las fotografías generó un escándalo, el cual
llevó a que se solicitara al contratante que, con respeto del debido proceso,
suspendiera las actividades del actor y, a la postre, la solicitud fue de
retirarlo de manera definitiva del programa en el que se encontraba, lo cual
efectivamente se hizo.
78.
La Sala de
Revisión, al estudiar el derecho fundamental a la intimidad, destacó que ni el
Estado ni terceras personas pueden intervenir de manera injustificada y
arbitraria en dicho ámbito,[53]
dentro del cual están las prácticas sexuales.[54] Por tanto, lo que haga una persona en
su vida íntima no puede ser examinado o sometido a escrutinio por el empleador
o contratante y, en consecuencia, no puede afectar la relación laboral o
contractual.
G. El caso concreto
79.
La conducta de
enviar las fotografías íntimas de la actora a su cuenta personal del WhatsApp y la conducta de exhibirlas en su
lugar de trabajo, tienen un fundamento común. En efecto, la Sala destaca que
estas dos conductas fueron posibles merced a la obtención de las fotografías
por la accionada. Esta conducta, si bien no se señala en este caso como
vulneradora de los derechos fundamentales, es muy importante para comprender el
contexto de las conductas posteriores.
80.
Las fotografías
fueron enviadas por la actora a una persona distinta a la accionada, por medio
de la aplicación WhatsApp.
Este envío se hizo en el marco de una comunicación privada y no tenía, en
ningún caso, el propósito de que las fotografías fueran vistas por personas
diferentes a su destinatario. Para la Sala es evidente que la accionante no dio
su consentimiento para que un tercero, ajeno a su conversación privada con el
destinatario de su mensaje, se apropiara, publicara, expusiera o reprodujera
dichas imágenes.
81.
Aunque no está
claro en el proceso de qué modo la accionada accedió al teléfono móvil de su
pareja sentimental, valga decir, si este acceso fue consentido o no consentido,
lo cierto es que al reenviar a su propia cuenta de WhatsApp las fotografías íntimas de la
actora, que no estaban destinadas a ella, irrumpió en la esfera íntima de
aquella. Este reenvío es, en realidad, una apropiación indebida de las
fotografías íntimas de la promotora de esta acción tutelar, que afecta sus
derechos a la intimidad y a la propia imagen. Aunque en la acción de tutela no
se cuestiona esta apropiación, la Sala considera que ella implica un
desconocimiento de los referidos derechos fundamentales, pues se trata de
fotografías íntimas de una persona, relacionadas con sus actividades y
prácticas sexuales, de las cuales se apropia un tercero, sin que hubiera
consentimiento para ello.
82.
El enojo o la
contrariedad que puede generar en una persona que tiene una relación de pareja
con otra encontrar fotografías íntimas de una tercera persona en un teléfono
móvil, comprensible en términos emotivos y humanos, no autoriza a esa persona
para proceder, por sí y ante sí, a apropiarse de dichas fotografías, ni mucho
menos a publicarlas o exponerlas.
83.
En vista de que en
el proceso no hay evidencia alguna sobre la eventual destrucción de las
fotografías de la actora, que están o estaban en poder la accionante y, dado
que esta situación sí puede remediarse por medio de una orden impartida por el
juez de tutela, ya que no se está ante un daño consumado, la Sala ordenará a la
accionada borrar o destruir dichas fotografías dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de esta sentencia.
84.
Ahora bien, una
vez hecha la apropiación indebida de las fotografías íntimas de la actora, la
accionada procedió a remitírselas por WhatsApp, por medio de un mensaje que no tuvo ningún otro
destinatario. Si bien en los casos examinados por esta Corporación, la
aplicación WhatsApp se había utilizado o bien para difundir mensajes a grupos
de personas,[55]
o bien para remitir imágenes a otras personas diferentes a las que allí
aparecen[56],
no se había analizado un caso en el cual las imágenes fuesen remitidas a la
persona que aparece en ellas, como ocurre en el asunto sub judice.
85.
Conforme a lo
advertido en la Sentencia T-574 de 2017, en este caso debe emplearse la noción
amplia de expectativa de privacidad. La actora, al decidir libremente enviar
unas fotografías íntimas a una persona, por medio de la aplicación WhatsApp, se expuso al riesgo de que una
tercera persona, como ocurrió en este caso, se apropiara indebidamente de las
mismas. La Sala considera necesario reiterar que el enviar un mensaje, sea de
texto, sea de imágenes o sea de video, hace que su contenido salga de la esfera
de control de su emisor y pueda llegar a ser conocido por su destinatario, que
es lo esperable, y por terceras personas, sea de manera justificada, como
ocurriría, por ejemplo, con las autoridades, cuando hay una orden judicial que
así lo permite, o sea de manera injustificada, como ha ocurrido en este caso.
86.
Para analizar la
conducta a la que se atribuye haber vulnerado los derechos fundamentales de la
accionante, dado que se usará una noción amplia de expectativa de privacidad,
esta Corporación considerará los factores señalados en la Sentencia T-574 de
2017. En el caso sub examine se tiene que: 1) el sistema de mensajería
de WhatsApp tiene un carácter
cerrado y los mensajes son cifrados de extremo a extremo, de tal modo que el
acceso a sus contenidos es difícil para personas diferentes a sus
destinatarios;[57]
2) el mensaje no fue enviado a un grupo de personas, sino a una sola persona:
la señora RBGF,
y no obedecía a una relación permanente o habitual entre quien lo envió y quien
lo recibió, sino que, al parecer, buscaba advertir a la actora sobre la
circunstancia de que la accionada estaba al tanto de los mensajes que aquella
le enviaba a la pareja de esta última; 3) la información es sensible, en la
medida en que guarda relación con la vida sexual de la actora;[58] 4) la
aplicación WhatsApp no
puede ver el contenido de los mensajes personales ni escuchar las llamadas,[59]
pero sí puede colaborar con las autoridades para acceder a ciertos datos,[60]
aunque no cuenta con unos protocolos o sistemas para establecer reclamos, como
sí lo tienen algunas redes sociales; 5) en este caso no hay una obligación de
confidencialidad establecida en un contrato de trabajo o en un reglamento interno
de trabajo, porque la comunicación no se hizo en un entorno laboral, sino en
uno puramente personal.
87.
Si bien podría
argumentarse, como lo hacen los dos jueces de instancia, que el envío de las
fotografías íntimas se enmarca en una comunicación interpersonal que no
traspasó la esfera privada, en la medida en que de dicha comunicación no
participaron otras personas, de ello no se sigue que no haya habido una
vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen.
En efecto, estos derechos se habían vulnerado con la apropiación indebida de
las fotografías, que son datos sensibles, y así el mensaje estuviese protegido
por un cifrado de extremo a extremo y sólo hubiera sido remitido a la actora,
la accionada no tenía derecho a usar dichas fotografías, para enviárselas a
cualquier otra persona, incluso a aquella que aparece en ellas. El que las
fotografías íntimas no llegasen al conocimiento de terceros, al menos en el
contexto de la conducta que ahora se analiza, no hace que la conducta de
enviarlas resulte inane de cara a la garantía de los derechos fundamentales de
la actora.
88.
Como se advirtió
al estudiar el fenómeno de la carencia actual de objeto por daño consumado,[61] no
es posible retrotraer el envío del mensaje por el servicio de mensajería de WhatsApp. En esta medida, la Sala debe
reconocer que se está ante una carencia actual de objeto por daño consumado,
que vulneró los derechos fundamentales de la actora y que, si bien no puede ser
remediada por medio de órdenes por el juez de tutela, sí amerita que en esta
sentencia se haga una advertencia a la accionada para que en ningún caso vuelva
a realizar la conducta en comento.
89.
Por último, en
cuanto atañe a la exhibición de las fotografías íntimas de la actora, que la
accionante hizo en su lugar de trabajo, la Sala encuentra que esta conducta
vulnera los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen,
desconocidos con la apropiación indebida de las fotografías y conculcados con
la exhibición de las mismas y, además, los derechos fundamentales a la honra y
al buen nombre, en la medida en que exponer o exhibir a terceros datos
sensibles de una persona, propios de su vida sexual, la expone de manera
injustificada al escrutinio de los demás y puede generar su discriminación y
afectar su reputación y la imagen que los demás tienen de ella.
90.
El exhibir
fotografías íntimas de otra persona, de las cuales alguien se ha apropiado
indebidamente, es una conducta que tiene la capacidad de afectar, de manera
evidente y manifiesta, varios derechos fundamentales de la persona que aparece
en las fotografías. La imagen, al contener los rasgos y características
externas que conforman la fisionomía de una persona, es un dato que la
identifica, más que otros signos externos, en su concreta individualidad.[62]
Esta identificación es mayor cuando se trata de imágenes íntimas, en las cuales
la persona aparece sin ropa o con ropa interior. Por ello, el exhibir a
terceros este tipo de imágenes, sin consentimiento de la persona y como
resultado de una apropiación indebida de ellas, puede llegar...
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