Sentencia T-336 de 2019

T-336-19 Sentencia T-336/19 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Juez debe ser más flexible, en desarrollo del principio de igualdad, aplicando un tratamiento diferencial positivo INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Determinación en casos concretos La Sala de Revisión fijó unos estándares de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”, especialmente en razón del riesgo que pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo Son criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor de edad; (ii) la garantía de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus derechos con los de sus familiares de tal forma que si se altera dicho equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo; (vi) la necesidad de justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) la evasión de cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados MEDIDAS DE PROTECCION A FAVOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Proceso de restablecimiento de derechos DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Traslado de competencia a los Jueces de Familia es una obligación legal que procura garantizar la celeridad y eficacia en el restablecimiento de los derechos de los menores de edad DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedimientos administrativos de protección y medidas de restablecimiento en el orden jurídico colombiano CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Establece la regla a seguir cuando la autoridad administrativa ha perdido competencia para asumir conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos de los niños Referencia: Expediente T-6.934.309 Accionantes: DPCM Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Magistrado Sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecinueve (2019) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, y las magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA En la revisión de las decisiones judiciales proferidas el 23 de julio de 2018 por el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá que confirmó la dictada el 26 de junio de 2018 por el Juzgado 42 Civil Municipal de Bogotá. El expediente de la referencia fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Nueve de 2018 por medio de Auto de 17 de septiembre de la misma anualidad y repartido a la Sala Quinta de Revisión. I. ANTECEDENTES Como medida de protección a la intimidad de la adolescente involucrada, se dispondrá la supresión de los datos que permitan su identificación. Se precisa que en este proveído se hará referencia al nombre de la joven mediante la sigla LFCM y al de su progenitora mediante la sigla DPCM. 1. La solicitud[1] DPCM, en su propio nombre y representación, y en el de su hija LFCM, el 6 de junio de 2018 interpuso acción de tutela contra la Defensora de Familia asignada al Centro Zonal San Cristóbal Sur en Bogotá, señora Sandra Fonseca; contra la directora regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF), señora Diana Arboleda; y contra el Instituto para Niños Ciegos Fundación Juan Pardo Ospina (en adelante, el Instituto), con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la familia, vulnerados, en su opinión, por la decisión de suspender las salidas a medio familiar adoptada el 2 de abril de 2018[2]. La demandante explicó que: “La Defensora ha prohibido todo contacto entre mi hija y yo (desde el 2 de abril, me trata como si yo fuera un delincuente), y esto ha ocasionado daños emocionales y psicológicos severos. Mi hija llora pegada a la reja de recepción, me llama, dice que se quiere venir para la casa, se desespera, entra en crisis emocional. Está sufriendo mucho, la Defensora sabe esta situación y nada la [sic] importa el bienestar emocional y psicológico de una menor de edad con discapacidad que es víctima de la violencia como lo evidencia el Registro Único de Víctimas Ruv, por tanto requiero el retorno de mi hija de manera definitiva a casa”. En el escrito de tutela (i) expuso que la Defensora de Familia acusada no ha dado respuesta de fondo a sus requerimientos, en especial, al relacionado con la fecha en la que le entregarán a su hija LFCM, cuyo bienestar mental, psicológico y emocional se ha visto disminuido con la decisión abrupta de su separación; (ii) cuestionó la decisión de negarle información sobre el estado de salud de aquélla y de impedirle acompañarla a las consultas médicas, cuando siempre ha dado muestras de interés y compromiso con los procesos terapéuticos de su hija; y (iii) declaró estar en capacidad de garantizar los derechos de su hija cuyo retorno definitivo al medio familiar solicitó como pretensión principal de su acción. Al efecto adjuntó varias comunicaciones cruzadas con la Personería de Bogotá, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, los jueces de familia y el ICBF. Además, aportó copia de su contrato laboral. 2. Hechos 2.1. Hechos ocurridos antes de la interposición de la acción de tutela que ahora se decide De la documentación que obra en el expediente, se pueden deducir los siguientes hechos: 2.1.1. La accionante y su hija llegaron a Bogotá desde Chaparral, Tolima, víctimas de desplazamiento forzado en 2005, y por solicitud directa de la señora DPCM -en razón de su precariedad económica e imposibilidad de asumir el cuidado de su hija dada su condición de discapacidad-, se resolvió constituir en hogar biológico[3] a la solicitante en favor de LFCM debido a los “factores de riesgo económico que puede [sic] afectar el desarrollo de la niña”, con el fin de garantizarle el derecho a la salud dado que tiene secuelas de encefalopatía hipóxica perinatal y prematurez, retardo global del desarrollo con mayor compromiso del lenguaje, déficit mental leve y déficit visual severo, cuyos tratamientos médicos la madre no puede solventar. Lo anterior, mediante Resolución Nro. 018 del 13 de mayo de 2005 proferida por la Defensora de familia Luz Dory Meléndez[4]. 2.1.2. El 27 de marzo de 2007, en el “informe de aula de apoyo de tiflología” suscrito por la licenciada en educación especial destacada para el caso, se propuso solicitar “ingreso al Instituto para Niños Ciegos Fundación Juan Antonio Pardo Ospina o Hogar Luz y Vida, escuelas especiales donde se adelantan acompañamientos a estos niños de forma más individualizada y donde también puede adelantar estudios avanzados si lo requiere”[5]. Lo anterior, con base en los antecedentes de la historia clínica de LFCM, según los cuales tiene secuelas de encefalopatía hipóxica perinatal y prematurez, retardo global del desarrollo con mayor compromiso del lenguaje, déficit mental leve y déficit visual severo. De acuerdo con la certificación emitida el 27 de abril de 2007 por la rectora académica del Instituto, LFCM se encuentra interna de lunes a viernes y comparte los fines de semana con su progenitora[6]. 2.1.3. A través de memorando del 26 de mayo de 2011, el equipo de seguimiento de la defensoría de familia indicó que a pesar de que la constitución del Programa de Hogar Gestor “se creó con el objeto de brindar apoyo integral a la familia con niños, niñas y adolescentes, en precaria situación económica y social, que dificulte el ejercicio de los derechos, presente inobservancia, amenaza o vulneración de los mismos”, y brindar apoyo económico durante dos años prorrogables por uno adicional, “en la presente historia no se observa resolución de cierre de hogar gestor por discapacidad”[7]. 2.1.4. Además de lo anterior, por solicitud de la señora DPCM[8] y de acuerdo con la valoración realizada por el área de psicología del ICBF[9], se resolvió la situación jurídica de LFCM a través de Resolución Nro. 0112-2012 por medio de la cual se adoptaron medidas para el restablecimiento de sus derechos, proferida el 29 de mayo de 2012 por el Defensor de Familia Luís Orlando Sánchez[10], (i) reintegrándola en cabeza de su progenitora señora DPCM “a quien se le otorga la custodia y el cuidado provisional de la niña, quien se compromete a cuidarla y a responder en todo sentido por ella ante el ICBF”; y (ii) ubicándola en el Instituto para Niños Ciegos como medida de restablecimiento de derechos en razón de su discapacidad, con salidas a medio familiar autorizadas los fines de semana[11]. En el expediente no obran pruebas que permitan identificar la razón por la cual había perdido la custodia. 2.1.5. En la misma fecha (i) dictó Resolución Nro. 0113-2012 por medio de la cual se decretó el cierre del hogar gestor en favor de la niña LFCM[12]; (ii) emitió boleta de ubicación en la que indicó que le fue asignado un cupo en medio institucional con perfil de discapacidad[13]; y (iii) autorizó que continuaran las salidas a medio familiar los fines de semana “en donde la progenitora la recogería los días viernes en horas de la tarde y la regresa los días lunes en horas de la mañana, salvo los días que son festivos en donde la regresará los días martes. Es de anotar que estas salidas son autorizadas de carácter permanente por lo que no requiere cada fin de semana una autorización”[14]. Desde entonces, LFCM continuó ubicada en el Instituto para Niños Ciegos, interna de lunes a viernes y con salidas a medio familiar los fines de semana. 2.1.6. De acuerdo con el seguimiento al caso realizado el 21 de junio de 2017 por la trabajadora social asignada por el ICBF[15], la progenitora expresó el deseo de tener a su hija en medio familiar dada la estabilidad económica alcanzada, por lo que el 24 de julio de 2017, dicha funcionaria realizó la solicitud de cupo para cambio de modalidad “[T]eniendo en cuenta los resultados del proceso y que se identifica que LFCM de 15 años cuenta con red activa dentro del proceso se establece y se informa a la progenitora que se solicitará cupo para su hija en externado jornada completa” [16]. 2.1.7. Sin embargo, las acciones tendientes a concretar dicho cambio quedaron suspendidas por decisión de la Defensora de Familia Sandra Fonseca, quien mediante correo electrónico enviado al Instituto para Niños Ciegos el 2 de abril de 2018, dispuso que “teniendo en cuenta esta información se cancela autorización de salidas de la adolescente con su progenitora (…)”. Lo anterior, con base en la información que la psicóloga de dicho Instituto envió a la Defensora vía correo electrónico el 26 de marzo de 2018, en el que se lee: “Por medio de la presente nos dirigimos a usted con el fin de informarle frente al comportamiento sexual de la NNAJ[17] LFCM, esto ya que el día de hoy 26/03/2018 la adolescente llegó de salida medio familiar con la progenitora presentando conductas sexuales marcadas, esto se evidenció debido a que la docente estaba realizando una actividad con el grupo de NNJA en la cuál [sic] se debían acostar en el piso frente a esto la adolescente empieza a presentar movimientos sexuales marcados en los cuales realiza movimientos pélvicos y se acaricia los senos a la par realiza sonidos simulando gemidos y diciendo ‘que rico dale más’, por otro lado es importante mencionar que la adolescente llegó del fin de semana con acento de la costa atlántica marcado, mencionando palabras tales como ‘muñequera’, entre otras lo cual es preocupante ya que la progenitora refiere que vive sola y que la NNJA no comparte espacio con otras personas, la adolescente también llegó mencionando diferentes frases tales como ‘vamos a fumar marihuana,… uy es viernes tomemos aguardiente, néctar rojo’, entre otras, por ende consideramos de gran importancia hacer llegar a la defensora dicha información con el fin de tomar medidas preventivas frente a la presente información”[18]. 2.1.8. Al respecto, el mismo 2 de abril de 2018, la Defensora de Familia Sandra Fonseca solicitó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, valoración médico legal por presunto delito de abuso sexual[19], pero ante la imposibilidad de adelantar el examen por necesidad de realizarlo bajo sedación, el 6 de abril del mismo año, la Defensora solicitó a la EPS Salud Total, realizar la valoración sexológica[20], razón por la cual la joven fue remitida al Hospital La Misericordia donde se le hicieron los exámenes pertinentes el 8 de abril siguiente dando como resultado: “himmen [sic] festoneado íntegro sin evidencia en el momento de fisuras”[21]. 2.1.9. Paralelamente, el 3 de abril de la misma anualidad, el equipo psicosocial del Instituto para Niños Ciegos informó a la Defensora, a través de correo electrónico, que en la misma fecha se reunieron con la señora DPCM en la que se le notificó la suspensión de salidas a medio familiar por haberse interpuesto en su contra denuncia penal por presunto abuso sexual, con base en “las conductas sexuales que estaba presentando LFCM y del vocabulario poco apropiado que refería la NNAJ” [22]. 2.1.10. El 13 de abril siguiente, en acta de reunión realizada por el Instituto para Niños Ciegos, se hizo constar que se informó a la señora DPCM que “tiene visitas y acompañamientos a los procesos de salud restringidos, esto de parte de orden de defensoría”[23], por la negativa de aquella de realizarlas bajo supervisión. 2.1.11. De acuerdo con lo informado por el fiscal al que le fue asignada la investigación de la conducta denunciada, el 20 de abril de 2018, se recibió en la oficina de asignaciones de la Fiscalía General de la Nación -a pesar de haber sido radica en la oficina de reparto el 18 de abril de la misma anualidad-, la denuncia penal presentada por la Defensora Fonseca contra DPCM radicada con el número 1100160000201815031, y clasificada dentro del punible “conductas relacionadas con actos sexuales con incapaz de resistir”[24]. 2.1.12. El 9 de mayo de 2018, la señora DPCM elevó derecho de petición ante la Personería de Bogotá, con el fin de que “se realice [sic] los exámenes competentes que me confirmen el estado de mi hija LFCM, donde me de a conocer si existe tal delito de abuso sexual, ya que TEMO QUE EN LA FUNDACIÓN JUAN PARDO OSPINA no tenga los cuidados y atenciones pertinentes con la niña y haya ocurrido algún hecho que vulnere su integridad y posteriormente me culpen de ello”[25]. Dicha petición fue remitida al ICBF “toda vez que es esta entidad quien tiene la competencia y de suyo la obligación legal de dar respuesta a la misma”[26]. 2.1.13. El 6 de junio de 2018, la señora DPCM interpuso acción de tutela contra la Defensora de Familia Sandra Fonseca, la Directora Regional del ICBF Diana Patricia Arboleda, y el Instituto para Niños Ciegos con la principal pretensión de que su hija LFCM sea reintegrada a medio familiar[27]. 2.2. Hechos ocurridos después de la interposición de la acción de tutela que ahora se decide 2.2.1. El 9 de julio de 2018 la Defensora de familia Sandra Fonseca, profirió la Resolución Nro. 01914 por medio de la cual resolvió prorrogar por 6 meses más el término de seguimiento a la medida de restablecimiento de LFCM con base en lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, sin especificar si se trata de la resuelta en la Resolución Nro. 0112-2012 o de la orden de suspender salidas a medio familiar y visitas sin supervisión, pues lo único que indicó fue que: “[T]eniendo en cuenta que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de LFCM, [sic] se requiere contar con pruebas que permitan identificar si la progenitora u otro miembro de la familia, puede garantizar los derechos en medio familiar” [28]. 2.2.2. El 12 de septiembre de 2018 el Fiscal Seccional 49 reportó haber asumido el conocimiento del caso sometido a investigación[29]. 2.2.3. Mediante auto de 22 de octubre de 2018, en sede de revisión, el Magistrado Sustanciador -como medida cautelar-, suspendió la orden emitida por la Defensora de Familia Sandra Fonseca el 2 de abril de la misma anualidad, en el sentido de permitir las visitas de DPCM a su hija LFCM en el Instituto Fundación Juan Pardo Ospina y el acompañamiento a los procedimientos médicos hasta tanto la Sala de Revisión dicte sentencia en el presente proceso de tutela[30],. 2.2.4. Mediante Resolución Nro. 02412 del 20 de diciembre de 2018 proferida por la misma Defensora, se declaró a LFCM en situación de adoptabilidad[31], pues “a la presente fecha, la señora DPCM no ha demostrado ser garante para los derechos de su hija, con la cancelación de cita médica y falta de suministro de medicamentos se atenta contra su derecho a la salud, de igual manera el último correo electrónico de la Institución reportó la progenitora manifestó [sic] no era su deber realizar gestiones médicas, lo que demuestra en caso que asumiera la custodia de su hija no sería garante de los derechos a la salud de la niña”. 2.2.5. La anterior decisión fue reversada -al resolver el recurso de reposición interpuesto por DPCM- a través de Resolución Nro. 2422 del 24 de diciembre de 2018 proferida por la misma autoridad administrativa, pues “las pruebas aportadas no descalifican a la señora DPCM en sus habilidades para ejercer el rol materno, en la actualidad hay un denuncio presentado contra la señora DPCM por presunto abuso sexual, que se presume fue víctima la adolescente LFCM en su medio familiar, por conductas presentadas en Institución, que conforme la discapacidad que presenta la niña no se presentan de la nada (…). Ahora bien, con la entrada en vigencia de la ley 1878 de 2018 que modificó la ley 1098 de 2006, se establecieron términos claros para que un niño, niña o adolescente se encuentre bajo medida de protección fuera de su medio familiar, en los casos de discapacidad, se ha requerido movilización del sistema nacional de bienestar familiar para que garanticen los apoyos que requiere le [sic] familia, lo que sí es claro es que la progenitora en varias ocasiones manifestó no contar con las posibilidades de recibir a su hija en medio familiar ni se movilizó para demostrar tener las condiciones. Conforme lo anterior, es claro que a la presente fecha y con los informes recibidos, declarar a LFCM en situación de adoptabilidad no es coherente con las diligencias que ha presentado la progenitora a pesar de las dificultades presentadas por lo tanto el deber de aplicar frente a los términos establecidos por la ley 1098 de 2006 la excepción de inconstitucionalidad conforme lo ha establecido la Corte Constitucional Sentencia SU132 de 2013 (…), ello porque la adolescente LFCM conforme al art 44 de la Constitución Política tiene derecho a tener una familia y no ser separada de ella, a la fecha no está totalmente demostrado que la progenitora brinde plena garantía a los derechos de su hija y tampoco se ha desvirtuado que exista vínculo y que la adolescente pueda haber sido víctima de abuso sexual en medio familiar por ello no se pueden realizar exigencias a la progenitora para que se movilice si no se cuenta con avances en la investigación penal”. Por consiguiente, decidió “[A]plicar excepción de inconstitucionalidad, inaplicando los términos establecidos en la Ley 1098 de 2006 para la medida de restablecimiento de derechos (…)”[32]. 3. Respuesta de las autoridades accionadas y terceros vinculados El juez de primera instancia mediante auto de 14 de julio de 2018, notificó del contenido de la tutela a Sandra Fonseca en su calidad de Defensora de familia, a Diana Arboleda en calidad de directora regional del ICBF, y al Instituto para Niños Ciegos. Además, vinculó al ICBF[33]. 3.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF[34] El 25 de junio de 2018, el ICBF arrimó su respuesta indicando que, con base en información suministrada por el Instituto para Niños Ciegos, el 2 de abril de 2018 ordenó la suspensión de las salidas al medio familiar, “más no contacto entre la adolescente y su progenitora”. Sostuvo que el retorno de un niño, niña o adolescente a casa se ordena dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (en adelante, PARD) consagrado en la Ley 1098 de 2006, más no a través de acciones de tutela, y explicó que no se ha adoptado decisión alguna porque no hay pruebas suficientes que demuestren idoneidad de la progenitora por cursar contra ella una denuncia por presunto abuso sexual (numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1098 de 2006). Al efecto, aportó copia de la denuncia penal instaurada ante la Fiscalía General de la Nación y radicada en la oficina de reparto el 18 de abril de 2018, en la que la Defensoría de Familia puso en conocimiento los hechos que, en su opinión, pueden ser constitutivos de abuso sexual. 3.2. Instituto para Niños Ciegos Fundación Juan Antonio Pedro Ospina[35] Después de hacer un recuento en el que indicó que LFCM ingresó al Instituto para Niños Ciegos dentro del PARD el 29 de mayo de 2012 con salidas al medio familiar los fines de semana, expuso que el 2 de abril de 2018 las mismas fueron suspendidas por orden de la Defensora de Familia por presunto abuso sexual de la protegida por parte de su madre con base en la información que suministró el equipo psicosocial del Instituto para Niños Ciegos que reveló “conductas sexualizadas” de aquélla durante una sesión lúdica. No obstante, el 6 de abril siguiente se informó a la señora DPCM que, si bien no están autorizadas las salidas, le era permitido visitar a su hija en la institución bajo supervisión de una psicóloga. Disgustada, no hace uso de su derecho. Y sobre la pretensión de que le sea entregada su hija en forma definitiva, indicó que, ante la preparación para el egreso a través del reintegro a medio familiar con apoyo en modalidad externado realizada a principios de 2017, se identificó “una actitud resistente de la progenitora a aceptar el reintegro de LFCM, toda vez que esto le implica realizar cambios en su estilo de vida. Adicional a esto, desde el momento del ingreso y hasta la fecha desde el equipo psicosocial de la Institución se le ha solicitado en repetidas oportunidades a la Sra. DPCM información frente a aspectos socioeconómicos, sin embargo no reporta información clara frente a las actividades laborales que realiza, la fuente de sus ingresos, ni el tipo de vivienda en la que habita, argumentando que sus ingresos no son suficientes para hacerse cargo de su hija”. 4. Pruebas aportadas al proceso en sede de tutela - Boleta de ubicación con fecha 29 de mayo de 2012 en la que el Defensor de Familia Luis Orlando Sánchez Buitrago hace constar que LFCM ingresa a al Instituto para Niños Ciegos con cupo en medio institucional con perfil de discapacidad[36]. - Valoración sociofamiliar realizada por el Instituto para Niños Ciegos el 31 de enero de 2017 en la que se indicó que se trata de una “Familia monoparental con jefatura femenina con hijo adolescente, se evidencia vínculo afectivo fuerte en la diada madre-hija, siendo para LFCM su progenitora el principal vínculo afectivo. Se observa en la historia de la adolescente rol abandónico de su progenitor. (…) Desde trabajo social se plantea trabajo con cuidadora y la garantía de sus derechos en el área familiar se deben mantener los lazos socioafectivos y promover en la progenitora la aceptación y adaptación de posible cambio de medida. La familia no cuenta con red apoyo familiar extensa”[37]. - Informe de seguimiento suscrito el 15 de mayo de 2017 por la trabajadora social del Instituto para Niños Ciegos en el que se lee: “Visita Domiciliaria: (…) 10. OBSERVACIONES Y SUGERENCIAS. Frente a las condiciones habitacionales se evidencia que la casa cuenta con los requisitos exigidos para mantener el cuidado y bienestar de la adolescente en su medio familiar. Se sugiere culminar los trabajos de adecuación del baño y las puertas de las habitaciones en las que la señora Nuri refirió se realizarían fin de semana en cuanto a las puertas. A nivel anímico LFCM mostró afabilidad y poco interés en retomar la dinámica institucional, cuando se le mencionó que debería regresar rechazó el contacto con las terapeutas y brindó saludo de despedida. Se observa que en el suministro de alimentos brindan dieta siguiendo recomendaciones realizadas por la nutricionista de la institución adicional se evidencia garantía de derechos para la adolescente en caso de cambio de modalidad”[38]. - Correo electrónico suscrito el 26 de marzo de 2018 por el equipo psicosocial del Instituto para Niños Ciegos dirigido a la Defensora de familia Sandra Fonseca, en el que se informa sobre el “comportamiento sexual” de LFCM[39]. - Correo electrónico suscrito el 2 de abril de 2018 por la Defensora de familia Sandra Fonseca dirigido al equipo psicosocial del Instituto para Niños Ciegos, en el que se lee: “Buen día, teniendo en cuenta esta información se cancela autorización de salidas de la adolescente con su progenitora, de igual manera me permito solicitar, me informen por este medio cómo llegó la adolescente con la salida de este fin de semana”[40]. - Oficio Nro. 11-10042-135 del 2 de abril de 2018, dirigido al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses por la Defensora de familia Sandra Fonseca, en el que solicitó realizar valoración por presunto abuso sexual de la adolescente LFCM[41]. En informe pericial de la clínica forense realizado el 5 de abril siguiente por dicho Instituto, se indica que no pudo adelantar el examen y sugiere que sea realizado bajo sedación en centro médico especializado[42]. - Correo electrónico con fecha ilegible suscrito por el equipo psicosocial del Instituto para Niños Ciegos dirigido a la Defensora de familia Sandra Fonseca, en el que se lee: “Por medio del presente correo enviamos adjunta el acta frente a la reunión adelantada el día de hoy 3 de marzo [sic] con la señora DPCM progenitora de la NNAJ LFCM, donde se le notificó suspensión de salidas a medio familiar y se le explicó que esto era debido al informe enviado desde el equipo psicosocial a defensoría donde se da reporte de las conductas sexuales que estaba presentando LFCM y del vocabulario poco apropiado que refería la NNAJ”[43]. - Respuesta al derecho de petición elevado por la señora DPCM en la que el ICBF, el 2 de mayo de 2018, indicó: “(…) El equipo psicosocial, informa a la defensoría de familia la situación de comportamiento presentada con la adolescente LFCM al regreso luego de semana santa de su salida al medio familiar: mediante correo electrónico de fecha 26 de marzo de 2018, la psicóloga Mery Juliana Pinillos Moreno y la trabajadora social Sharol Miranda, hacen reporte a la Dra. Sandra Fonseca, autoridad administrativa del proceso de la niña LFCM (…)”[44]. No obra prueba de la petición presentada por la señora DPCM. - Oficio suscrito el 15 de mayo de 2018 por el Procurador 128 Judicial II de Familia en respuesta al derecho de petición elevado por la señora DPCM en el que se lee: “En atención a la petición presentada por usted ante la Procuraduría General de la Nación, remitida a esta Procuraduría 128 Judicial II de Familia, relacionado con la intervención administrativa frente al caso de su hija LFCM, quien se encuentra interna en la Fundación Juan Pardo Ospina, debido a las condiciones de salud por usted descritas en la solicitud, se le informa que este Ministerio Público avocó conocimiento el día 16 de abril de 2018. Conforme a lo anterior se procede a informarle el seguimiento efectuado en el presente caso y las siguientes acciones: (…) 5. Así mismo, mediante oficio elevado a la doctora Sandra Fonseca se solicita restablecer de forma inmediata y sin obstáculo alguno el derecho fundamental de su hija LFCM a tener una familia y disfrutar de la visita suya señora DPCM, debiendo por tanto, la Defensora de familia, remitir copia de la decisión y oficio que se libre a la institución respectiva sobre tal pedimento, para su respectivo seguimiento, además de informarle de manera efectiva a Usted”. - Declaración rendida el 26 de junio de 2018 por DPCM dentro del proceso de tutela sub judice ante el Juzgado 42 Civil Municipal de Bogotá, en el que sostuvo: “PREGUNTADO 2. Dígale al Despacho por qué razón coloca usted la acción de tutela que nos ocupa. CONTESTÓ. Quiero a mi hija de vuelta en la casa de manera definitiva y considero que la decisión de bienestar Familiar no son [sic] justas, hoy cumplo 2 meses 25 días sin saber nada de la niña y esta es la segunda vez que bienestar familiar [sic]. PREGUNTADO 3. Indíquele al despacho, por qué motivo se inició el proceso de restablecimiento de derechos en favor de la niña LFCM, CONTESTO. Llegué en el 2005 a Bogotá víctima del desplazamiento en Chaparral Tolima, bienestar familiar la apoyó cuando llegó, con el programa gestor, y para esa [sic] entonces debía cederle el cupo a otra persona y le dio el cupo a la menor en el internado Juan Pardo Ospina. PREGUNTADO 4. Dígale al despacho por qué razón indica que la Defensora de familia la trata como si fuera una delincuente, que [sic] manifestaciones o hecho realiza en su contra. CONTESTO. Es el trato porque le quito [sic] ver la niña sin ninguna prueba, los requerimientos que le ha solicitado únicamente dice [sic] que está bien y me parece injusto eso, porque se me considera culpable antes de y ni la duda me da, ella dice que medicina legal ya intervino a la niña. PREGUNTADO 5. Indíquele al despacho de forma clara que [sic] es lo que pretende con la presente acción de tutela. CONTESTÓ. Que la niña regrese a casa de manera definitiva”. II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN 1. Decisión de primera instancia[45] El asunto fue repartido en primera instancia al Juzgado 42 Civil Municipal de Bogotá, quien negó el amparo por no superar el examen de subsidiariedad, mediante sentencia de 26 de junio de 2018. Discurrió así: “En el caso sub examine, el Despacho encuentra que la acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para la protección de los derechos fundamentales invocados, pues la accionante, goza de los mecanismos idóneos para el restablecimiento de los derechos de su menor hija, pues ha [sic] bien le asiste razón al despacho a lo dicho por la defensoría de familia y al Instituto para Niños Ciegos Fundación Juan Pardo Ospina, cuando informa que las medidas adoptadas han sido tomadas dentro del proceso de restablecimiento de derechos a fin de garantizar los derechos de la adolescente L.F.C.M., en los términos de la Ley 1098 de 2006, Convención de los derechos humanos y constitución política de Colombia, máxime cuando los hechos en que funda las prohibiciones respecto a las salidas a medio familiar y suspensión de autorización de visitas en medio institucional se tomaron conforme al numeral 2 del artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 (…) Por tratarse de un presunto abuso sexual por parte de su progenitora, misma que comparte este despacho hasta tanto no se descarte que la situación descrita en el informe rendido por las diferentes áreas de la Institución en que se encuentra la niña sea desvirtuada”. 2. Impugnación[46] Inconforme, la madre de LFCM apeló el fallo el 28 de junio de 2018, recurso que fue concedido mediante auto de 3 de julio siguiente[47]. El 18 de julio de la misma anualidad, sustentó su impugnación argumentando que: - Según certificación de la psicóloga Enith Franco, la adolescente LFCM sufre ecolalia, condición que se caracteriza por “la repetición automática de las últimas palabras o frases que ha escuchado recientemente provenientes de otras personas, canciones, programas de televisión, entre otras”. - De acuerdo con la certificación expedida por la administradora del edificio donde reside la madre, “en el conjunto San Miguel, residen varias familias costeñas y entre ellas una convive muy cerca de la Sra. DPCM, ya que habita el Apto 14 resaltando que su conducta es inapropiada, mantiene música – champeta a alto volumen, los niños tienen lenguaje inapropiado y todos juegan frente al apartamento de la Sra. DPCM expresando groserías, peleas”. - En lo relacionado con la sexualidad de LFCM, se requieren “pautas de actuación desde el punto de vista educativo y allí se refiere al programa que se debe desarrollar para las ‘habilidades socio sexuales básicas y elementales, encaminadas a formar hábitos de privacidad”. - Sobre el daño moral causado a la madre accionante y su hija, sostuvo que “la decisión de negar las visitas ordenada por la Defensora de familia está causando un daño gigante en primer lugar a la menor ya [sic] además a la madre”. - Lo anterior, para (i) permitir las visitas de la madre demandante a su hija en forma permanente; (ii) garantizar un manejo adecuado de la sexualidad de LFCM; y (iii) adelantar un programa de capacitación promovido por el ICBF a todos sus funcionarios y operadores sobre el manejo de la sexualidad en adolescentes. Advierte la Sala que ninguna de estas peticiones hizo fue incluida en la demanda inicial. 3. Decisión de segunda instancia El Juzgado 38 Civil del Circuito confirmó la decisión del a quo en sentencia de 23 de julio de 2018. Sostuvo que la acción de tutela resultaba improcedente por existir otros medios de defensa judicial idóneos y eficaces a los que puede recurrir ante la falta de prueba de un perjuicio irremediable o condición especial que requiera una decisión urgente. En todo caso, advirtió que en la impugnación “no pueden incluirse nuevas pretensiones no solicitadas al juez de primera instancia y que además resultan ajenas a la naturaleza de la acción de tutela”. III. TRAMITE SURTIDO EN SEDE DE REVISIÓN 1. Selección del expediente de tutela El expediente de la referencia fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Nueve de 2018 por medio de Auto de 17 de septiembre de la misma anualidad y repartido a la Sala Quinta de Revisión. 2. Decreto de pruebas Como medida provisional, el Magistrado Sustanciador mediante auto de 22 de octubre de 2018 levantó la restricción de visitas decretada el 2 de abril de 2018 por la Defensoría de Familia San Cristóbal Sur hasta tanto la Sala de Revisión dicte sentencia en el presente proceso de tutela[48], y ordenó la práctica de pruebas siendo arrimadas las siguientes: 2.1. ICBF – Regional Bogotá, Centro Zonal San Cristóbal[49] Anexó copia de la historia de atención de LFCM en la que consta el seguimiento al PARD, y advirtió que la “decisión de suspender autorización de visitas a la adolescente, se tomó teniendo en cuenta que la progenitora en institución manifestó que no la visitaría pues lo que deseaba era llevarla los fines de semana. De igual manera solicito se tenga en cuenta la defensoría debe decidir de fondo el asunto en el mes de diciembre conforme los términos establecidos en la Ley 1878 de 2018”. Posteriormente, frente al traslado de pruebas se pronunció mediante oficio radicado ante esta Corporación el 7 de noviembre de 2018, en el que indicó que, de acuerdo con el Código de la Infancia y Adolescencia[50], le corresponde a los defensores y a los comisarios de familia decidir sobre el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, mientras que de acuerdo con la Resolución 2859 de 2013, corresponde a los centros zonales hacer el seguimiento de las medidas que se adopten dentro del PARD. 2.2. ICBF – Oficina Asesora Jurídica[51] A propósito de la queja elevada por la señora DPCM en contra de Ruth Zolany Mora Gutiérrez y Sandra Fonseca Alfonso quienes fungían para la época de los hechos como Coordinadora y Defensora de familia respectivamente, adscritas al Centro Zonal San Cristóbal de la Regional Bogotá del ICBF, por presuntas irregularidades en el PARD de LFCM, el 29 de octubre de 2018 informó que se encuentra en indagación preliminar. No obstante, reposa en el plenario copia de auto inhibitorio proferido el 1 de octubre de 2018 por la Oficina de Control Interno Disciplinario, en el que se abstuvo de adelantar la actuación disciplinaria iniciada por la queja interpuesta por la señora DPCM contra la Defensora de familia Sandra Fonseca por las presuntas irregularidades durante el PARD de LFCM, al suspender sus salidas a medio familiar. Lo anterior, por considerar que la decisión acusada se adoptó en cumplimiento del artículo 8 del Código de Infancia y Adolescencia. Sin embargo, en la parte resolutiva se indica que la decisión ha de comunicarse a la señora Diana Isabel Morales “quejosa en este asunto”, sin que se tenga noticia de quién se trata por cuanto quien interpuso la queja, en esta ocasión, fue la señora DPCM[52]. 2.3. Instituto para Niños Ciegos Fundación Juan Antonio Pardo Ospina[53] Sobre el estado de salud psicológica, física y emocional de la adolescente informó que “la joven muestra poco interés por las actividades en las que se vincula, rechazo continuo en las caminatas, las cuales requiere por diagnóstico de obesidad, no responde ante las instrucciones brindadas, en el aula facilita la realización de la práctica de auto cuidado de acuerdo a [sic] lo observado. No presenta estados anímicos de tristeza pese a la separación que tuvo con la progenitora, es importante resaltar que desde el área de psicología se realizó un proceso enfocado en los estados anímicos de la adolescente con el fin de que la misma no tuviera estados anímicos fluctuantes (…) su salud mental se encuentra bajo tratamiento farmacológico con especialistas de neurología y psiquiatría con (risperidona 1 mg en las noches) en donde se evidencia poca respuesta a su tratamiento con conductas de autoagresión, no acata órdenes, se dificulta realizar actividad física”. 2.4. Fundación hospital pediátrico La Misericordia[54] Aportó la historia clínica de LFCM en la que se lee: “Evolución No. 1. 2018/04/06 Paciente de 16 años con antecedente de discapacidad cognitiva severa y amaurosis bilateral por retinopatía del prematuro quien se encuentra bajo protección del ICBF en el Instituto nacional para ciegos. En ocasiones presenta conductas de auto y hetero agresión por lo que recibe Risperidona. Trae nota del ICBF donde informa que se necesita valoración por presunto abuso sexual, informa que presenta conductas sexualizadas; la funcionaria del Instituto comenta que tiene ecolalia donde refiere lenguaje sexualizado que no presentaba en días anteriores; por poca colaboración para examen físico por parte de la paciente solicitan se realice el examen bajo sedación. También comentan que desde hace varios meses tiene flujo vaginal por lo cual se realizó tratamiento con antimicótico. (…) Se decide dejar hospitalizada para sedación con 6 horas de ayuno. El examen genital se realizará con la paciente sedada, previo concepto de anestesia, por lo tanto se deja hospitalizada sin vía oral, en el momento no se colocan líquidos intravenosos por riesgo de retirárselos ella misma. De acuerdo a lo encontrado en el examen ginecológico, si hay sospecha de abuso sexual, se solicitarán exámenes pertinentes. (…) Evolución No. 4. 2018/04/07 (…) Me comunico con jefe Viviana cuidadora principal a cargo de pacientes del Instituto para Niños Ciegos (…) informa que desde hace 2 semanas notan cambios en el comportamiento de la menor, conductas sexualizadas que no presentaba antes, relatos de conductas sexuales de la mamá y de otra persona (hombre) que no conocen. Comenta que al principio de esta semana las terapeutas del hogar hicieron una actividad en el hogar en la que se debían acostar los niños en colchonetas, cuando LFCM estaba acostada empezó a masturbarse y a gemir, así como a describir actos sexuales, y que cuando se le pregunta porque [sic] hace eso menciona a la mamá. (…) la niña ha estado en ese periodo de tiempo por fuera del Instituto en dos ocasiones (los fines de semana), la última vez que estuvo en contacto con la madre fue hace ya 6 días. En el caso en que se hubiese presentado algún acceso carnal en ese periodo ya pasan las 72 horas en las que el protocolo de manejo para víctimas de abuso sexual indica que se deben recoger muestras y se debe dar manejo por profilaxis para ETS y anticoncepción de emergencia. (…) cabe mencionar que es una paciente adolescente en donde se asume una maduración de órganos sexuales y por lo tanto de genitales, ya debe tener un himen elástico y probablemente no se observen lesiones lo cual no descarta el abuso sexual. Es importante aclarar que el abuso sexual no se diagnostica por un examen ginecológico, este examen permitirá valorar los genitales externos, poder recoger muestras de flujo vaginal en caso de que se presenten y tomar muestras de otro tipo aunque se aclara que por el tiempo que se sospecha que podrían haber sucedido los hechos no se obtengan resultados positivos. (…) Evolución No. 13. 2018/04/08 (…) Análisis: sospecha de AS (…) al examen físico evidencia de equimosis en miembro superior izquierdo (brazo) no agudos, genitales con leucorrea importante no se descarta vaginitis se solicita frotis vaginal, se toman laboratorios de sangre, uroanálisis, himen íntegro festoneado sin otras alteraciones, se espera completar valoración para manejo integral. (…) Evolución No. 24. 2018/04/10 (…) Análisis: paciente adolescente femenino, con sospecha de abuso sexual por conductas sexualizadas, se realizó examen físico bajo anestesia sin evidencia de lesiones agudas en región genital tiene flujo verdoso, GRAM con lactobacilos, paciente sin prurito vaginal ni otros síntomas y hallazgos en GRAM de flora bacteriana normal de área vaginal por lo que no se considera requiera manejo en el momento” (subrayado fuera de texto). 2.5. Procuraduría General de la Nación – Procurador 128 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la infancia, la adolescencia y la familia[55] Mediante escrito fechado 29 de octubre de 2018, el agente del Ministerio Público detalló las actuaciones de vigilancia que ha realizado al PARD de LFCM, e indicó que además de oponerse formalmente a cualquier medida de adoptabilidad, solicitó reintegrarla al medio familiar con su progenitora. Adicionalmente en múltiples ocasiones ha advertido que, si el término perentorio establecido en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 estuviere vencido, la Defensora debe declarar su incompetencia y enviar las diligencias la juez de familia. Conceptuó: “Descendiendo al caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta el anterior marco jurídico constitucional, legal y jurisprudencial, encontramos con facilidad que el motivo por el cual se continuó con el PARD, presunto AS, no puede tornarse desproporcionado e irracional para mantenerse por tiempo prolongado, colocándose en riesgo que se rompan o debiliten los vínculos con la madre y familia, más aún si se tiene en cuenta las circunstancias especiales que rodean el caso, por lo tanto, en concepto del suscrito Agente Fiscal, se debe de garantizar el derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella, conforme lo consagra la Carta Política en los preceptos transcritos y en el código de infancia, la adolescencia y la familia, razón por la cual, solicito respetuosamente, que la NNA LFCM, se procure mantenerla definitivamente en medio familiar con la progenitora, prestándole la asistencia psicológica correspondiente, con el apoyo de políticas públicas y programas especiales del ICBF, Fundación Instituto para Niños Ciegos Juan Pardo Ospina, para superar los problemas que motivaron la continuación del PARD, conforme lo prevé el artículo 103 ejusdem, luego de efectuar las valoraciones psicosociales pertinentes. En caso contrario, conforme lo prevé la norma en comento en concordancia con el artículo 100 ejusdem, me permito con las mismas razones y motivos oponerme desde ya a cualquier medida de adoptabilidad, en procura del derecho que le asiste a la NNA LFCM, a tener una familia y no ser separado de ella; para que se remita el asunto al juez de familia, máxime que a la presente no existe medio probatorio sobre el presunto AS”[56]. La solicitud la fundamentó, principalmente, en las sentencias T-914 de 2007 y T-425 de 2018 de esta Corporación, y en la afirmación de que el 9 de julio de 2018 la Defensora de familia dictó resolución de prórroga de medida institucional. 2.6. DPCM – madre de LFCM[57] Indicó que trabaja en la Secretaría Distrital de Integración Social con ingresos mensuales que ascienden a $4’200,000; es propietaria de un bien inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá con un valor comercial aproximado de $50’000,000; tiene a cargo a su hija LFCM y los gastos mensuales en los que incurre son de un poco más de $2’500,000; está afiliada al régimen contributivo de salud; no ve a su hija hace 7 meses desde que remitió a la Corte dicha información en octubre de 2018 y tampoco tiene noticias de ella porque el Instituto se abstiene de informar por orden de la Defensoría. Agregó que las consignaciones que ha realizado a favor del ICBF por cuota alimentaria de su hija las suspendió en marzo de 2018 porque verificó que la cédula de ciudadanía que la Defensora de Familia le indicó que debía reportar en las colillas bancarias no correspondía a la suya. Finalmente explicó que una vez su hija esté bajo su cuidado, contratará servicio de medicina prepagada y una persona que se encargue del cuidado mientras cumple su jornada laboral. Además, adelantará estudios de maestría en modalidad virtual y a distancia en la ESAP. 2.7. Fiscalía General de la Nación[58] A la solicitud de información sobre el avance de las diligencias adelantadas con ocasión de la denuncia que la Defensora de familia Sandra Fonseca instauró contra la señora DPCM por la conducta que fue catalogada como de actos sexuales con incapaz de resistir, respondió que fueron conocidas inicialmente por la Fiscalía 319 Seccional de la unidad, y posteriormente reasignada a la Fiscalía 49 Seccional. El 12 de septiembre de 2018 se impartió orden a la policía judicial con el fin de oír a la madre de LFCM y entrevistar a la adolescente sin que a la fecha se tengan resultados por cuanto la orden fue prorrogada por 40 días más. El caso, por tanto, está en etapa de indagación. Al efecto, adjuntó los soportes de la denuncia. 3. Suspensión de términos El 12 de diciembre de 2018, el Magistrado Sustanciador ordenó la suspensión de términos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, con el fin de valorar debidamente el acervo probatorio, mediante auto en el que también solicitó a la Defensora de Familia del centro zonal de San Cristóbal informar sobre las actuaciones adelantadas y las decisiones adoptadas dentro del PARD de LFCM, siendo que se había fijado fecha para audiencia de pruebas y fallo el 6 de diciembre de 2018. Ante la falta de respuesta, el Despacho requirió por segunda vez a la Defensora de familia para que aportara los documentos solicitados. 3.1. ICBF - Regional Bogotá, Centro Zonal San Cristóbal En oficio suscrito el 6 de febrero de 2019, allegó copia de las actuaciones realizadas así: - Audiencia de pruebas realizada el 6 de diciembre de 2018. - Resolución Nro. 02412 de 20 de diciembre de 2018 proferida por la Defensora de familia Sandra Fonseca en la que “RESUELVE. PRIMERO. Declárese en situación de adoptabilidad”. - Resolución Nro. 2422 de 24 de diciembre de 2018 proferida por la Defensora de familia Sandra Fonseca en la que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la señora DPCM en la que dispuso: “PRIMERO. Revocar la resolución 2412 proferida el día el dia [sic] veinte (20) de diciembre del año dos mil dieciocho (2018). SEGUNDO: Aplicar excepción de inconstitucionalidad, inaplicando los términos establecidos en la Ley 1098 de 2006 para la medida de restablecimiento de derechos (…)”. 3.2. Procuraduría General de la Nación – Procurador 128 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la infancia, la adolescencia y la familia Informó que, mediante oficio de 18 de febrero de 2019, solicitó a la Defensora de familia Sandra Fonseca declarar la pérdida de competencia para seguir conociendo del PARD y remitir las diligencias al Juez de Familia de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 9 del artículo 100 y el inciso 5 del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, por cuanto “verificado el seguimiento del proceso, mediante visitas al proceso, encontramos que mediante resolución No. 0112 del 29 de mayo de 2012, se reintegró a la NNA LFCM a medio familiar en cabeza de la progenitora DPCM, a quien se le otorgó la custodia y cuidado personal, además de ubicar a la NNA en la institución con perfil para discapacidad bajo la modalidad externado como medida de restablecimiento de derechos, debido a su discapacidad. Posteriormente, mediante resolución del 9 de julio de 2018, se procedió a prorrogar la medida de restablecimiento de derechos, por lo tanto, en CONCEPTO de esta Agente Fiscal, se tiene que a la fecha el término de los dieciocho (18) meses establecidos en forma imperativa en inciso 5 del artículo 103 opus citae, se encuentra más que vencido, sin que sea permitido prorrogarse o extenderse, debiéndose por ende remitir el expediente al juez de familia por pérdida de competencia de la autoridad administrativa; razón por la cual, comedidamente, solicito a usted, proceder de conformidad, remitiendo las diligencias al juez de familia para que defina la situación jurídica de la NNA LFCM al tenor de la regla en cita” (subrayado fuera de texto). IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN 1. Competencia Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del proceso de la referencia. 2. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.1. Legitimación en la causa 2.1.1. Legitimación en la causa por activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Además, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[59] establece que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. En esta oportunidad, la señora DPCM acudió a la acción de tutela -en primera instancia- en su propio nombre y en representación de su hija LFCM, y en segunda, otorgó poder a Germán Humberto Rincón Prefetti y a Marcela León Sandoval[60], por lo que está legitimada en la causa para presentar la acción de tutela en contra de las personas y entidades demandadas y vinculadas, para efectos de que sean estudiadas las presuntas vulneraciones de los derechos fundamentales tanto de ella como de su hija. 2.1.2. Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política define la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario que procede para la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Frente a este segundo grupo, la norma precisa que procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. La señora Sandra Fonseca ha fungido durante el PARD como Defensora de familia, por lo que está legitimada por pasiva en el proceso de tutela bajo estudio en la medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión. Así mismo, el Instituto para Niños Ciegos Fundación Juan Pardo Ospina es la institución a la que la adolescente LFCM ingresó con cupo en medio institucional, responsable de su cuidado y formación, por lo que también tiene legitimación en la causa por pasiva. Por su parte, el ICBF fue vinculado al proceso en sede de tutela en primera instancia por ser la entidad responsable de las actuaciones tanto de los defensores de familia como de los centros zonales y regionales por lo que a su respecto se predica, también, legitimación en la causa por pasiva. Por el contrario, no reposa prueba en el expediente de que la señora Diana Arboleda haya fungido como directora regional del ICBF durante el PARD que en este caso nos convoca, por lo que se declarará a su respecto la falta de legitimación en la causa por pasiva. En efecto, si bien la acción de tutela va dirigida -entre otros- a ella[61], y el juez de conocimiento ordenó que le fuera notificada la admisión de la misma[62], no reposa prueba de la notificación ni se arrimó al expediente contestación alguna suscrita por ella, por lo que no se logró comprobar ni su calidad como funcionaria adscrita al ICBF, ni su vinculación al proceso. 2.2. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela La Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha señalado que los requisitos de subsidiariedad e inmediatez -como exigencias generales de procedencia de la acción de tutela- han sido tradicionalmente una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de los derechos fundamentales, por vía excepcional. 2.2.1. Subsidiariedad De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario. El principio de subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente siempre que (i) no exista un medio alternativo de defensa judicial; o (ii) aunque exista, este no sea idóneo y eficaz en las condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En el sub judice, los jueces de instancia negaron el amparo solicitado por DPCM por considerar que no se cumplía este requisito en tanto el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos no había culminado, y aún existían recursos que podían interponerse contra las decisiones adoptadas por la autoridad administrativa en caso de que la accionante las considerara vulneratorias de sus derechos e intereses. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, el examen de procedencia de la acción tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de los niños, las niñas y los adolescentes, porque, en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar un tratamiento diferencial positivo. Además, porque es corresponsable junto con la familia y la sociedad, de garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En el caso objeto de estudio, además de que se plantea una controversia que reviste especial relevancia constitucional en tanto involucra el goce efectivo de los derechos fundamentales de una adolescente en su ámbito familiar, la acción de tutela resulta ser el medio idóneo y eficaz para perseguir el amparo de estos, máxime teniendo en cuenta que (i) LFCM padece enfermedades que le generan una condición de discapacidad, y tal como se abordará más adelante, (ii) a pesar de que la defensora de familia decidió inaplicar -sin justificación suficiente- los términos establecidos en la Ley 1098 de 2006 vía excepción de inconstitucionalidad para seguir conociendo del caso, la actuación administrativa está ampliamente vencida, por lo que cualquier pronunciamiento de fondo que profiera la Defensora resultaría extemporáneo. Estas situaciones evidencian la palmaria debilidad en que se encuentran las accionantes y, en consecuencia, la necesidad de invocar una protección inmediata, prioritaria, preferente y expedita. Ahora, si bien dicho mecanismo de defensa judicial es presentado por la madre no solo en procura de la protección de los derechos de su hija sino también de los suyos, la cuestión subyacente es la obligación de asistencia y protección de la adolescente para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, lo cual corresponde no solo a los padres de familia, sino que también incumbe a la institución en la que fue ubicada dentro del PARD adelantado por el ICBF. Por tanto, contrario a lo sostenido por los jueces de instancia en sede de tutela, al analizar el cumplimiento de este requisito la Sala lo encuentra acreditado pues se trata de la solicitud de una madre y su hija víctimas de desplazamiento forzado, la primera, madre cabeza de familia, y la segunda, adolescente en condición de discapacidad. 2.2.2. Inmediatez En lo que hace referencia al denominado requisito de inmediatez, la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia[63]. Sin embargo, dicha exigencia no supone establecer un término exacto para fijar su cumplimiento, sino que, en su estudio, deben tenerse en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad que permiten observar las circunstancias del caso concreto, las cuales pueden justificar que se haya dejado transcurrir un plazo más amplio sin que ello suponga su ausencia. Así las cosas, al analizar el cumplimiento de este requisito, la Sala lo encuentra acreditado en el sub judice, como quiera que entre la decisión de suspender las salidas de la adolescente a medio familiar el 2 de abril de 2018 y el 6 de junio siguiente -fecha en la que interpuso el recurso de amparo-, pasaron menos de 2 meses. 3. Planteamiento del caso Por un lado, la señora DPCM considera que la Defensora de Familia vulneró los derechos de su hija y los suyos propios al debido proceso y a la familia con la decisión de suspender las salidas a medio familiar y las visitas en medio institucional, y por el otro, el procurador judicial destacado para realizar la vigilancia del caso considera que dichos derechos se han vulnerado con la decisión de alegar la e...