T-332-22
Sentencia T-332/22
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA
EDAD-Vulneración por EPS
por omisión en la autorización y suministro de insumos y tecnologías
(…)
la entidad accionada vulneró los derechos a la vida digna y a la salud de la
agenciada, pues, al no actualizar la exclusión de pañales de conformidad a la
legislación y jurisprudencia vigente en materia de salud, se negó a
diagnosticar si se mantenía la necesidad del uso de pañales y de hacer entrega
de dicho insumo de acuerdo con el Plan de Beneficios en Salud.
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto
de especial protección constitucional
SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y
TECNOLOGIAS EN SALUD EN EL REGIMEN ESPECIAL DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO-Sistema
de inclusiones y exclusiones equiparable al Plan de Beneficios en Salud
SUMINISTRO DE TECNOLOGIAS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL
PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Procedencia
de la tutela cuando no existe prescripción médica y posterior ratificación del
médico tratante/SUMINISTRO DE PAÑALES-Incluidos en el PBS
ACCESIBILIDAD A
SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de
médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN
CONDICIONES DIGNAS-Orden a
EPS realizar una valoración médica sobre el estado de salud de la agenciada y
autorizar el suministro de insumos dependiendo de la necesidad que evidencie el
médico tratante
Expediente:
T-8.579.334
Acción de tutela interpuesta por GAGJ, quien
actúa como agente oficioso de su madre, LAJJ, en contra de PROINSALUD S.A.
y las vinculadas, FIDUPREVISORA S.A. y Unión Temporal Salud Sur 2
Magistrado ponente:
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil
veintidós (2022).
Nota previa: En observancia de la Circular Interna No. 10 de 2022
de la Presidencia de la Corte Constitucional sobre la anonimización de nombres
en las providencias disponibles al público en la página web de la Corte
Constitucional, la Sala dispuso que la presente providencia fuera presentada en
dos ejemplares. Uno, con el nombre real y la información completa de la persona
involucrada en este caso, y otro, con sus iniciales. La razón para anonimizar
el nombre de la accionante es que en el fallo aparece información sobre la
historia clínica de la accionante.
La
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez
Najar, quien la preside,[1]
en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha
dictado la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de
tutela de 4 de octubre de 2021, proferido en única instancia por el Juzgado
Primero Penal Municipal de Pasto con Funciones de Conocimiento, en el que se
resolvió la acción de tutela interpuesta por GAGJ, quien actuó como su
agente oficioso de su madre, LAJJ, en contra de Profesionales de la
Salud S.A. – PROINSALUD S.A., por la presunta vulneración de sus derechos a la
vida digna y a la salud.[2]
En el proceso fueron vinculadas la Fiduciaria La Previsora S.A. – FIDUPREVISORA
S.A., quien obra en nombre y representación del patrimonio autónomo denominado
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (cuenta especial de la
Nación – Ministerio de Educación Nacional) y la Unión Temporal Salud Sur 2,
integrada por las sociedades PROINSALUD S.A., el Fondo Asistencial del
Magisterio del Caquetá – FAMAC Ltda., y la Unidad Médico Asistencial del
Putumayo Empresa Unipersonal – UNIMAP E.U.[3]
I.
ANTECEDENTES
Hechos probados
1.
Según se indica en el escrito de tutela presentado el 21 de
septiembre de 2021[4]
en la ciudad de San Juan de Pasto, Nariño,[5]
GAGJ actuando como agente oficioso de su madre, la señora LAJJ,[6]
indicó que esta se encuentra afiliada a PROINSALUD S.A., en el régimen
contributivo, como su beneficiaria dado que él se desempeña como docente y está
afiliado al Magisterio.[7]
2.
De acuerdo con un documento de diagnóstico del estado de la paciente
expedido el 21 de junio de 2021,[8]
la señora LAJJ sufre de “demencia en la enfermedad de Alzheimer”,
“infección de vías urinarias” e “incontinencia urinaria”. Adicionalmente,
se adjuntó un documento emitido por PROINSALUD S.A como “solicitud de
remisiones por consulta externa” del 14 de julio del mismo año, en el que
se reitera las enfermedades antes descritas y se reseña que la señora LAJJ
se encuentra “desde hace 6 meses con uso de pañal permanente. Paciente
requiere de este insumo. Se solicita urocultivo y se remite a control por
urología.”[9]
3.
Al referirse a las condiciones de salud y socioeconómicas de su
madre, el agente oficioso señaló que debido al deterioro en la salud de la
señora LAJJ, ella debe permanecer, siempre, en compañía de un tercero,
quien debe auxiliarle para la realización de las actividades cotidianas más
básicas, y dada su edad y sus condiciones de salud, no goza de pensión, ni
recibe algún otro ingreso mensual, ni trabaja; por este motivo, el señor GAGJ
indicó haber asumido los gastos de cuidado y manutención de su madre, aunque
con dificultad, pues ya debe cubrir las necesidades de su propio hogar,
compuesto por sus hijos y su esposa, quien no percibe ingresos.[10]
4.
El señor GAGJ indicó en la acción de tutela que la entidad
accionada, PROINSALUD S.A., tiene conocimiento de que su madre, la señora LAJJ,
necesita hacer uso permanente de pañales, según lo estimó el médico tratante en
el documento de solicitud de remisiones antes reseñado. Con base en este
diagnóstico, el agente oficioso afirmó haber solicitado a la entidad accionada
que hiciera entrega, en favor de su madre, de pañales desechables, a lo que,
afirma, recibió una respuesta negativa con base en que, en el Plan de
Beneficios del Magisterio, los pañales desechables se encuentran incluidos en
la lista de exclusiones por ser elementos suntuarios.[11]
5.
Frente a la anterior afirmación, PROINSALUD S.A. indicó que en el
Anexo 1 sobre la cobertura y el plan de beneficios del contrato suscrito entre
la Unión Temporal Salud Sur 2 y la FIDUPREVISORA S.A se excluyó la provisión de
pañales desechables. En especial indicó que, “Se consideran exclusiones
aquellos procedimientos no contemplados dentro del plan de atención de este
régimen de excepción y que se describen a continuación. // No se
suministrarán artículos suntuarios, cosméticos, complementos vitamínicos
(excepto los relacionados con los Programas de Promoción y Prevención) líquidos
para lentes de contacto, tratamientos capilares, champús, jabones, enjuagues
bucales, cremas dentales, cepillo y seda dental y demás elementos de aseo;
leches, cremas hidratantes, anti solares, drogas para la memoria, edulcorantes
o sustitutos de la sal. Los anti-solares y cremas hidratantes serán cubiertos
cuando sean necesarios para el tratamiento de la patología integral del
paciente. // Los pañales de niños y adultos y las toallas higiénicas.
// En cuanto a esta solicitud esos insumos que deben ser cubiertos por
su núcleo familiar, en atención a que los mismos no se encuentran por dentro
del POS RÉGIMEN ESPECIAL, y atendiendo al principio de solidaridad, deben ser
asumidos por ellos, PROINSALUD no procede con las solicitudes porque esto
desangra económicamente las finanzas de la INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SALUD
PROINSALUD S.A. y son necesidades básicas que deben ser cubiertas por el núcleo
familiar.” [12]
(subrayas fuera de texto)
6.
Para el 23 mayo de 2022,[13]
PROINSALUD S.A. no le había hecho entrega de los pañales que han venido
solicitando.
Pretensiones y fundamentos de la
acción de tutela
7.
Con base en los anteriores hechos, el señor GAGJ, en calidad
de agente oficioso de la señora LAJJ, interpuso acción de tutela solicitando
la protección de su derecho fundamental a la salud en conexidad con los derechos
a la dignidad humana y a la vida digna, así como a la protección de las
personas de la tercera edad, que se encuentran en los artículos 1, 11, 46, 48 y
49 de la Constitución Política. Además, solicitó que se ordene a la entidad
accionada, PROINSALUD S.A., que autorice el suministro de 100 pañales
mensuales, talla M, que la señora LAJJ requiere de forma permanente. Así mismo,
pidió, como medida provisional, que se ordene a la accionada, o a quien
corresponda su autorización, el suministro inmediato de pañales desechables.[14]
8.
Como fundamento de las anteriores pretensiones, el accionante se
refirió a varias normas legales y a múltiples sentencias de la Corte
Constitucional. Sus argumentos pueden sintetizarse así: (i) por cuenta
de su edad y sus condiciones de salud, la señora LAJJ se
encuentra en situación de debilidad manifiesta y es un sujeto de especial
protección constitucional, por lo que la garantía de los derechos que su agente
oficioso estima conculcados puede pretenderse a través de la acción de tutela, (ii)
a pesar de que existan servicios médicos o tecnologías excluidos de
financiación con recursos públicos de la salud, su necesidad impone, a las
entidades que integran el sistema, el deber constitucional de garantizar su
suministro, so pena de amenazar o vulnerar el derecho a la salud como derecho
fundamental, (iii) dadas las especiales condiciones de algunos
pacientes, como sufrir de enfermedades congénitas o accidentales, su edad, su
dependencia de terceros, o la falta de capacidad económica, el suministro de
pañales desechables puede constituir una forma de garantizar el goce de su
derecho a la salud y la vida en condiciones dignas, y (iv) con base en
la Sentencia SU-508 de 2020 de la Corte, aun si no existe orden médica, los
jueces pueden ordenar el suministro de pañales condicionado a la posterior
ratificación de su necesidad por el médico tratante, siempre y cuando aquellos
puedan determinar, a partir de la historia clínica y las demás pruebas
incluidas en el expediente, que las condiciones de la persona considerada lo
ameritan.[15]
Respuestas de las accionadas y
las entidades vinculadas
9.
El Juzgado Primero Penal Municipal de Pasto con Funciones de
Conocimiento admitió la acción de tutela en contra de PROINSALUD S.A. y dispuso,
oficiosamente, vincular a la FIDUPREVISORA S.A., vocera y administradora del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la Unión Temporal
Salud Sur 2, integrada por las sociedades PROINSALUD S.A., el Fondo Asistencial
del Magisterio del Caquetá – FAMAC Ltda., y la Unidad Médico Asistencial del
Putumayo Empresa Unipersonal – UNIMAP E.U.[16]
[17]
10.
PROINSALUD S.A. Mediante memorial con fecha de 22 de
septiembre de 2021, dio respuesta a la acción de tutela interpuesta. Señaló que
no había negado la prestación del servicio de salud a la accionante, pues hasta
el momento le ha ofrecido una atención integral con especialistas idóneos para la
atención de sus patologías, con el objetivo de lograr la restitución de su
estado de salud. Indicó que el Plan de Beneficios en Salud (PBS) incluye un
conjunto de servicios y tecnologías a los que tiene derecho todo afiliado al
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), y que, en el caso del
régimen especial del Magisterio,[18]
su plan de salud se encuentra en el Anexo 1 del contrato suscrito entre la
Unión Temporal Salud Sur 2 y la FIDUPREVISORA S.A, en el que se encuentran
excluidos expresamente los pañales desechables, tal y como se señala a
continuación:
“1.1. Exclusiones
Se
consideran exclusiones aquellos procedimientos no contemplados dentro del plan
de atención de este régimen de excepción y que se describen a continuación.
Ø
Tratamientos de infertilidad.
Entiéndase como los tratamientos y exámenes cuyo fin único y esencial sea el
embarazo y la procreación.
Ø
Tratamientos considerados
estéticos, cosméticos o suntuarios no encaminados a la restitución de la
funcionalidad perdida por enfermedad o la grave afectación estética por trauma
o cirugía mayor.
Ø
Todos los tratamientos
quirúrgicos y medicamentos considerados experimentales o los no autorizados por
las sociedades científicas debidamente reconocidas en el país, así se realicen
y suministren por fuera del territorio Nacional.
Ø
Se excluyen expresamente todos
los tratamientos médico-quirúrgicos realizados en el exterior.
Ø
Se excluyen todos los medicamentos
no autorizados por el INVIMA o el ente regulador correspondiente.
Ø
Se excluyen tecnologías en
salud sobre las cuales no exista evidencia científica, de seguridad o costo efectividad
o que tengan alertas de seguridad o falta de efectividad que recomienden su
retiro del mercado, de acuerdo con la normatividad vigente.
Ø
Tratamientos de ortodoncia,
implantología, dispositivos protésicos en cavidad oral y blanqueamiento dental
en la atención odontológica.
Ø
Prestaciones de salud en
instituciones no habilitadas para tal fin dentro del sistema de salud.
Ø
No se suministrarán artículos
suntuarios, cosméticos, complementos vitamínicos (excepto los relacionados con
los Programas de Promoción y Prevención) líquidos para lentes de contacto, tratamientos
capilares, champús, jabones, enjuagues bucales, cremas dentales, cepillo y seda
dental y demás elementos de aseo; leches, cremas hidratantes, anti solares,
drogas para la memoria, edulcorantes o sustitutos de la sal, anorexígenos,. Los
anti-solares y cremas hidratantes serán cubiertas cuando sean necesarios para
el tratamiento de la patología integral del paciente.
Ø
No se reconocerán servicios por
fuera del ámbito de la salud salvo algunos servicios complementarios y necesarios
para el adecuado acceso a los servicios como el caso del transporte.
Ø
Calzado Ortopédico.
Ø
Los pañales de niños y
adultos y las toallas higiénicas.
Ø
Todo lo que no está
explícitamente excluido se considera incluido.” (subrayas fuera de texto)
11.
Por esa razón, señaló que el suministro de estos insumos debía ser
cubierto por el núcleo familiar de la accionante, invocando el principio de
solidaridad. En sustento de esta respuesta, la entidad también manifestó que el
uso de pañales por la señora LAJJ no incidiría en el tratamiento de su
incontinencia urinaria, pues no le haría dejar de sufrir esta patología, por lo
que su entrega solo le permitiría, a sus familiares, manejar su estado de salud
más cómodamente. PROINSALUD S.A. igualmente indicó que hacer entrega de los
insumos pedidos conllevaría a la desestabilización de sus finanzas, pues no
dispone de los recursos para cubrir su suministro. Por todo lo anterior,
solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela. No obstante,
pidió que, en caso de que se le ordene la entrega de los pañales desechables
solicitados, los pudiera recobrar a la FIDUPREVISORA S.A.[19]
12.
FIDUPREVISORA S.A. Por medio de un escrito con fecha
de 23 de septiembre de 2021, dio respuesta a la orden de vinculación emitida
por el Juzgado Primero Penal Municipal de Pasto con Funciones de Conocimiento,
y solicitó que se le desvincule del proceso por falta de legitimación en la
causa por pasiva. Se fundamentó en que el ente encargado de autorizar y
suministrar los servicios requeridos por la accionante es la Unión Temporal con
la cual se haya suscrito el respectivo contrato de prestación de servicios
médicos, en este caso, Salud Sur 2. Además, mencionó que el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG surtió la obligación contractual
que le corresponde, que es la contratación de las entidades prestadoras del
servicio de salud para los docentes, y que en esa medida son aquellas uniones
temporales quienes tienen a su cargo la prestación del servicio médico y todo
lo que de este se derive. Aclaró que la FIDUPREVISORA S.A. es una
administradora de recursos públicos que se encarga de atender negocios propios
de las sociedades fiduciarias, y no es una Entidad Promotora de Salud (EPS) ni una
Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS), por lo que no está
legitimada para satisfacer las pretensiones de la parte accionante. Por lo
anterior, solicitó al Juzgado requerir al representante legal de la Unión
Temporal Salud Sur 2.[20]
13.
Unión Temporal Salud Sur 2. De acuerdo con el
fallo de única instancia, a pesar de haber sido notificada en debida forma, la
Unión no emitió respuesta alguna.[21]
Decisión de tutela
14.
Sentencia de única instancia. Mediante
Sentencia de 4 de octubre de 2021, el Juzgado Primero Municipal Penal de Pasto
decidió negar la acción de tutela elevada por el señor GAGJ como agente
oficioso de su madre, la señora LAJJ, al no evidenciar que PROINSALUD
S.A hubiera vulnerado los derechos fundamentales invocados, como se explica a
continuación.
15.
Después de hacer un recuento de la evolución del carácter
fundamental del derecho a la salud, así como del contenido del derecho a la
vida en condiciones dignas, el Juzgado se ocupó de estudiar la procedencia de
la acción de tutela para que se ordene la prestación y el suministro de
medicamentos, procedimientos, servicios e insumos no incluidos en el Plan
Básico de Salud. Al efecto, se basó en la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte
Constitucional, en la que se enunciaron los casos en los que, por vía de
tutela, puede ordenarse determinada prestación a pesar de no estar incluida en
dicho Plan. A continuación, el Juzgado expuso las reglas establecidas por la
jurisprudencia constitucional para establecer la capacidad económica de quien
solicita un servicio o tecnología excluidos del Plan Básico. Posteriormente, se
refirió al suministro de los pañales desechables, y notó que son un elemento de
importancia indiscutible para preservar el derecho a la salud y a la vida digna
de quien los requiere con urgencia.
16.
De igual manera, al analizar si los jueces de tutela eran
competentes para ordenar medicamentos o tratamientos médicos al resolver
acciones de tutela, subrayó que los criterios médicos autorizados no podían
sustituirse por el parecer de los jueces sin contar con la correspondiente
orden médica, con base en las Sentencias T-1325 de 2001 y T-050 de 2009 de la
Corte Constitucional. Por último, el Juzgado se refirió al principio de
solidaridad, y explicó, a partir de la Sentencia T-024 de 2014 de la Corte, que
era a la familia y los seres cercanos de los pacientes a quienes les
correspondía, antes que al Estado, participar activamente en el tratamiento de
sus condiciones médicas.[22]
17.
Con fundamento en lo anterior, el Juzgado consideró que (i)
dadas sus condiciones de salud y su edad, la señora LAJJ era un sujeto
de especial protección constitucional, (ii) la atención en salud de las
personas que pertenecen a esa categoría no podía estar limitada por
restricciones administrativas o económicas, (iii) el suministro de
pañales desechables estaba excluido del plan de beneficios contemplado en la
Resolución 2481 de 2020, y (iv) por lo anterior, debía verificarse el
cumplimiento de los requisitos establecidos en la Sentencia T-760 de 2008 para
determinar si, por vía de tutela, podía ordenarse el suministro de los pañales
solicitados por el agente oficioso de la señora LAJJ.[23]
18.
Luego de revisar la concurrencia de tales requisitos en el caso
concreto, el Juzgado estimó, primero, que, como la señora LAJJ se encuentra
afiliada al régimen contributivo en calidad de beneficiaria, no se podía
demostrar su falta de capacidad económica, y, segundo, que dado que no cuenta
con una orden médica emitida por un médico adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio de salud, el Juzgado no podía sustituir a
los profesionales de la salud e imponer su propio criterio para ordenar, por
vía de tutela, el suministro de unos insumos excluidos del plan de salud de
régimen exceptuado sin haber determinado su necesidad ni, de ser el caso, su
cantidad. Por lo anterior, el Juzgado consideró que no concurrían, en el caso
concreto, las condiciones exigidas por la jurisprudencia para ordenar el
suministro de insumos excluidos del Plan Básico de Salud, y, como se indicó,
negó el amparo.
19.
El fallo de primera instancia no fue impugnado.
II. CONSIDERACIONES
20.
Esta Corte es competente para conocer
del fallo materia de revisión, de conformidad con lo previsto en los artículos
86 y 241.9 de la Constitución Política, por los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, y en virtud del Auto de 18 de marzo de 2022 de la
Sala Tercera de Selección de Tutelas, que escogió
el presente caso para su revisión.
A. Requisitos de procedencia de la acción de tutela
21.
Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto
2591 de 1991, son requisitos para la procedencia o estudio de fondo de una
acción de tutela: (i) la legitimación en la causa
por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez, y (iii)
la subsidiariedad. En consecuencia, le corresponde a la Sala valorar la
acreditación de estos requisitos y, en caso de que se supere dicho análisis,
definir y resolver los problemas jurídicos que se formulen.
Legitimación en la causa
22.
Por activa. El artículo 86 de la Constitución dispone
que toda persona tendría acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales. De igual forma, en el inciso 1º del artículo 10
del Decreto Ley 2591 de 1991 se estableció que la acción de tutela podría ser
ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos, y que
podría actuar por sí misma o a través de un representante.
23.
El señor GAGJ indicó haber hecho uso de la acción de tutela
para proteger los derechos de su madre actuando como su agente oficioso. En la
Sentencia SU-055 de 2015 la Corte consideró que para que se configure la
agencia oficiosa, era necesario:
“(i)
que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii)
que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última
exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en
estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o
de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela se ha
admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son
menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas
ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones
relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas
pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales.”[24]
24.
En este caso, la accionante, la señora LAJJ, es una persona
que, al tiempo de interposición de la acción de tutela, contaba con 79 años, y
que sufre de múltiples patologías, incluyendo la enfermedad de Alzheimer e
incontinencia urinaria. Así mismo, según lo indica su hijo, ella depende de
terceros para la realización de las tareas más básicas.[25]
25.
Por lo anterior, la Sala estima que el cumplimiento de dichos
requisitos se encuentra acreditado, pues el señor GAGJ (i) puso
de presente en el escrito de tutela que su madre (ii) no estaba en
condiciones para defender, por sí misma, sus derechos fundamentales,
esencialmente, porque no puede valerse por sí misma, dichos que son
concordantes con los documentos que reposan en el expediente.[26]
26.
Por pasiva. El inciso final del artículo 86 de la
Constitución previó que “La ley establecerá los casos en los que la acción
de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un
servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión”. Así mismo, el artículo 5 del Decreto
Ley 2591 de 1991 dispuso que la acción de tutela “(…) también procede contra
acciones y omisiones de particulares”. De igual forma, en el numeral 2 del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 se dispuso que “La acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
// 2. Cuando aquél (sic) contra quien se hubiere hecho la solicitud
esté encargado de la prestación del servicio público de salud.” Al respecto
de esta provisión, en el segundo artículo resolutivo de la Sentencia C-134 de
1994, la Corte Constitucional estimó que “Debe entenderse que la acción de
tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier
servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional
fundamental.”[27]
27.
La acción de tutela en el expediente T-8.579.334 fue interpuesta en
contra de PROINSALUD S.A.[28]
Tiene como objeto social la prestación de los servicios integrales de salud,
por sí o por contratación con terceras personas, dentro de las áreas de
medicina, odontología y demás ciencias auxiliares o complementarias.[29]
Como se mencionó al comienzo de esta providencia, la sociedad hace parte, con
un porcentaje de participación del 62%, de la Unión Temporal Salud Sur 2,
también integrada por el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá – FAMAC
Ltda., y la Unidad Médico Asistencial del Putumayo Empresa Unipersonal – UNIMAP
E.U,[30]
y está dedicada a la prestación de servicios en el marco del Contrato No.
12076-011-2017 “(…) para la prestación de servicios de salud del plan de
atención integral y la atención médica derivada de los riesgos laborales para
los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la
Región 3, conformada por los departamentos de Nariño, Caquetá y Putumayo
(…) celebrado entre FIDUPREVISORA S.A. [sociedad de economía mixta del
orden nacional, sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del
Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y vigilada por
la Superintendencia Financiera de Colombia],[31]
obrando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y la Unión Temporal Salud
Sur 2.”[32]
28.
La FIDUPREVISORA S.A. celebró un contrato de fiducia mercantil con
el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
cuyo objeto es que la primera administre, invierta y destine los recursos de la
segunda para el cumplimiento de los objetivos previstos en el artículo 5 de la
Ley 91 de 1989, los cuales se relacionan con la administración y prestación de
seguridad social en favor de los afiliados docentes y sus núcleos familiares.
Algunas de las obligaciones de la FIDUPREVISORA S.A. son (i) contratar,
previa autorización del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, a las entidades que garantizarán la prestación de los
servicios médico-asistenciales del personal docente afiliado al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio y su grupo familiar, y (ii) vigilar
y supervisar al contratista, en aras de garantizar la eficaz y oportuna
prestación del servicio.[33]
La FIDUPREVISORA S.A. también goza de la facultad de ordenarle al contratista
que corrija rápida y eficazmente los desajustes que llegaren a presentarse
durante la ejecución del contrato o prestación del servicio, así como para que
autónomamente adopte las medidas de control necesarias que garanticen la
ejecución del contrato.[34]
29.
En suma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
ha encargado el manejo de su patrimonio a la FIDUPREVISORA S.A. para que esta asuma
las labores de contratación, supervisión, vigilancia y correcta prestación del
servicio de salud a cargo de la contratista, que para este caso es la Unión
Temporal Salud Sur 2, de la que hace parte, junto con otras dos sociedades,
PROINSALUD, S.A.
30.
De todo lo anterior, se colige que la sociedad PROINSALUD S.A. es
una sociedad comercial de derecho privado que está encargada de la prestación
del servicio público de salud. Dado que es la entidad a la cual se encuentra
afiliada la señora LAJJ en calidad de beneficiaria, es la persona con
aptitud jurídica para ser demandada, en el caso concreto, mediante la acción de
tutela, para responder ante la pretensión de amparo de los derechos
fundamentales invocados. Por esta razón, la Sala Segunda de Revisión estima que
el requisito de legitimación en la causa por pasiva se encuentra acreditado
respecto de PROINSALUD S.A.
31.
La Sala recuerda que al proceso de tutela fueron vinculadas la
FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal Salud Sur 2. A efectos de continuar con
el análisis del cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por
pasiva en este caso, la Sala se referirá a algunas de las obligaciones
asignadas en cabeza de ambas partes en el contrato antes indicado, y traerá a
colación otras disposiciones relevantes, allí consignadas, relacionadas con la
distribución de responsabilidades entre la FIDUPREVISORA S.A., el Patrimonio
Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y las
sociedades que integran la Unión Temporal Salud Sur 2.
32.
No obstante, antes de desarrollar el contenido de dicho Contrato, la
Sala se referirá, brevemente, al régimen de salud aplicable al Magisterio y,
luego, expondrá de forma corta el objeto del Contrato No. 12076-011-2017, celebrado
entre la FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal Salud Sur 2. Según lo indicó
PROINSALUD S.A. en la contestación que presentó en respuesta a la acción de tutela
interpuesta en su contra, el Magisterio cuenta con un régimen especial
compuesto por, entre otras, las Leyes 91 de 1989, 115 de 1994, y las demás que
desarrollan el sistema general de seguridad social integral, pero al margen del
régimen de la Ley 100 de 1993. El Contrato No. 12076-011-2017 de prestación de
servicios suscrito en este contexto tiene como objeto que el contratista, es
decir, las sociedades que integran la Unión Temporal Salud Sur 2, garantice la
prestación de “(…) servicios médico asistenciales a los docentes activos,
y pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, y a sus beneficiarios, zonificados en la REGIÓN 3 que incluye
los Departamentos de Nariño, Caquetá́ y Putumayo.”[35]
33.
Como se mencionó, la Unión Temporal funge como contratista en el
Contrato No. 12076-011-2017 suscrito con la FIDUPREVISORA S.A, quien obra como
contratante. Dentro de las obligaciones de aquella, específicas del sistema de
salud, se encuentran:
“3.
Responder de manera integral por el manejo del riesgo en salud y la garantía de
los servicios de salud incluidos en el contrato”, “5. Garantizar la atención de
los principales riesgos de salud que afectan a los afiliados del Magisterio a
través de programas que permitan la estandarización de intervenciones, la
optimización de los recursos disponibles, (…) la minimización de barreras de
acceso a la atención, medicamentos o insumos requeridos en el tratamiento, la
incorporación rápida de avances tecnológicos, (…) y seguimiento activo del
proceso de atención”, y “7. El contratista tiene la obligación de prestar todos
los servicios establecidos en el Plan de Salud del Magisterio, incluso los que
puedan surgir en un futuro por nuevas tecnologías, estén o no contemplados en
la red de servicios presentada en la propuesta.”[36]
34.
La Unión Temporal también tiene obligaciones operativas, dentro de
las cuales la Sala resalta las siguientes:
“3.
Utilizar su experiencia, recursos tecnológicos, conocimiento especializado y
todos los medios disponibles a su alcance para cumplir a cabalidad con el
objeto de que se pretende contratar”, y “5. Organizar y mantener operativa la
red de Instituciones Prestadoras de Servicios, incluidos los servicios de apoyo
diagnóstico y terapéutico, de conformidad con la oferta aprobada, más todos los
que sean necesarios para garantizar el Plan de Salud del Magisterio, así como
la organización de las Rutas Integrales de Atención en salud, para garantizar
en cada uno de los municipios la atención de los afiliados del Magisterio y su
tránsito por la red hacia los distintos niveles de complejidad en función de
las necesidades de salud, atendiendo el principio de contigüidad, de acuerdo
con el Modelo de Prestación de Servicios establecidos en el Anexo 3 del
documento de selección de contratistas.”[37]
35.
Igualmente, la Unión tiene las siguientes obligaciones financieras:
“1. Mantener durante todo el período de ejecución del contrato una reserva
técnica equivalente a la sumatoria de una (1) UPCM [Unidad de Pago por
Capitación del Magisterio] mensuales por todos sus afiliados de conformidad
con el valor estimado del contrato”, “2. Pagar oportunamente a las IPS,
proveedores y otros servicios subcontratados que tengan relación directa con el
objeto contractual, en los términos señalados en los Artículo 56 y 57 Ley 1438
de 2011 (sic)”, y “3. Asumir los riesgos inherentes al servicio
contratado y la forma de pago determinada.”[38]
36.
En el Contrato No. 12076-011-2017 también se dedicó un acápite a la
descripción de las obligaciones, y sus límites, de la FIDUPREVISORA S.A., como administradora
de los recursos y vocera de la cuenta especial de la Nación – Patrimonio
Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Sala
Segunda de Revisión resalta que a la fiduciaria le corresponde “Efectuar los
pagos del contrato dentro del plazo establecido en el presente documento”,
pero que “(…) no estará obligada a asumir financiación alguna derivada del
presente contrato, toda vez que obra como vocera y administradora del
Patrimonio Autónomo (…)”.[39]
37.
Así mismo, en dicho contrato se incluyeron una serie de
disposiciones atinentes a la relación entre la Unión Temporal y la
FIDUPREVISORA S.A. En la cláusula décima octava se puntualizó que “Por
tratarse de un contrato de prestación de servicio (sic), es
sobreentendido que EL CONTRATISTA puede realizar autónomamente otras
actividades conforme a su objeto social.” Así mismo, en la cláusula trigésima
tercera del contrato, en la que se establece la fuente de los recursos, se
estableció que “Las erogaciones que el CONTRATANTE efectúe para el pago del
valor de la presente orden se harán con cargo al rubro correspondiente al
presupuesto del CONTRATANTE para la vigencia fiscal de 2017, según el
Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 3204 del dos (02) de marzo de
2017 (…). // Teniendo en cuenta que para respaldar la contratación se
cuenta con recursos del Sistema General de Participación destinados al FNPSM [Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio] para la vigencia fiscal
del 2017, se financiará con los recursos definidos por la Ley, certificados con
la disponibilidad presupuestal, anexa, y para las demás vigencias fiscales con
los recursos del presupuesto general de la Nación y Sistema General de
Participación asignados por la Nación con destino al FNPSM en cada una de las
leyes anuales del Presupuesto General de la Nación o sus adiciones, según lo
señalado en el documento de selección definitivo de la Invitación Pública 002
de 2017.”[40]
38.
De todo lo anterior, la Sala advierte y colige lo siguiente: (i)
corresponde a la Unión Temporal Salud Sur 2 hacer uso de su experiencia,
recursos tecnológicos, conocimiento especializado, y todos los medios
disponibles a su alcance para garantizar, a través de las Instituciones
Prestadoras de Servicios, el Plan de Salud del Magisterio, incluyendo aquellos
servicios o tecnologías que puedan surgir en un futuro, estén o no contemplados
en el Plan inicial, (ii) la Unión Temporal tiene el deber de asumir los
riesgos inherentes a la prestación del servicio de salud contratado, y deberá
pagar, a las IPS, proveedores y otros servicios subcontratados, por sus
servicios, (iii) a la FIDUPREVISORA S.A. no le corresponde asumir
financiación alguna derivada del Contrato No. 12076-011-2017, pues únicamente
obra como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, y (iv) los recursos con los que se
pagará a las sociedades que integran la Unión Temporal Salud Sur 2 por el
cumplimiento del objeto del contrato corresponden, después de 2017, a aquellos
del presupuesto general de la Nación y el Sistema General de Participación
destinados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
39.
Este recorrido por el Contrato No. 12076-011-2017 es relevante para
comprender cómo la garantía del servicio de salud de los beneficiarios del
régimen especial del Magisterio afiliados a PROINSALUD S.A. depende de una
estructura en la que intervienen una serie de entidades, sociedades de derecho
privado y un patrimonio autónomo.
40.
Para continuar ahondando sobre este punto, la Sala se referirá a lo
dicho en la jurisprudencia constitucional con respecto a la legitimación de las
uniones temporales, su falta de personería jurídica, y si pueden tener, en
cabeza suya, obligaciones y derechos.
41.
En la Sentencia T-041 de 2019, la Corte Constitucional consideró que,
“(…)
las uniones temporales no constituyen personas jurídicas sino una figura
admitida para efectos de la contratación con el Estado, por medio de la cual se
reúnen dos o más personas con el fin de presentar “una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento del objeto contratado”. En ese orden, no
pueden considerarse un sujeto moral diferente o independiente de los miembros
que la integran, tampoco adquieren derechos u obligaciones en sí mismas, ni
ostentan la capacidad para comparecer a los estrados judiciales. // Son las
personas jurídicas o naturales que componen las uniones temporales quienes asumen
las responsabilidades, pero también participan de los beneficios que se deriven
de la alianza. Por esta razón, la Corte ha precisado que en el caso de que una
unión temporal deba concurrir a un proceso judicial en el extremo activo ora
pasivo, la litis estará debidamente conformada solo si se han llamado
al trámite cada uno de los unidos temporalmente, pues la representación
conjunta funciona de manera exclusiva para la adjudicación, celebración y
ejecución de los contratos estatales. (…) // Así pues, en este caso no es
posible predicar la legitimación en la causa por pasiva de la Unión Temporal
(…), pero sí de las sociedades que la integran arriba señaladas las cuales
fueron debidamente llamadas al trámite de la acción de tutela.”[41]
42.
En la Sentencia T-565 de 2006, la Corte se refirió a la integración
del litisconsorcio necesario cuando las uniones temporales son requeridas
judicialmente. Al respecto, citó a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado en el Auto de 13 de diciembre de 2001[42]
en el que ese Tribunal explicó que, si una unión temporal se ve obligada a
comparecer a un proceso como demandante o demandada, “(…) cada uno de los
integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio
necesario.”[43]
La Corte Constitucional sostuvo, en línea con esta providencia, que cuando se
pretende demandar a una unión temporal, el escrito debe dirigirse “(…) en
contra de todos los miembros que la conforman y de los cuales se deriva la
presunta responsabilidad legal. (…) de acuerdo con la ley procesal, las
personas naturales o jurídicas que hacen parte de dicha unión temporal
integrarán un litisconsorcio necesario por pasiva, en la medida en que las
relaciones jurídicas sustanciales sobre las cuales debe pronunciarse la
autoridad judicial no son susceptibles de ser fraccionadas o divididas respecto
de los sujetos que la integran.”[44]
De esta forma, la falta de integración del contradictorio conduce a la nulidad
del proceso, cuando sea necesario configurarlo.[45]
43.
Es decir, de acuerdo con lo anterior, y sin perjuicio de lo
establecido en el Contrato No. 12076-011-2017, (i) en todo caso, las
uniones temporales no constituyen una persona jurídica distinta de las personas
que las integran, (ii) su asociación se produce con el propósito de
presentar una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de
un contrato, de forma que deben responder solidariamente por el cumplimiento
del objeto contratado; (iii) quienes tienen aptitud jurídica para
responder por el cumplimiento de obligaciones o gozar de determinado derecho,
son las personas jurídicas que hacen parte de las uniones temporales, por lo
que son aquellas las que estarían legitimadas en la causa para demandar y ser
demandadas en sede judicial, y (iv) cuando obre como demandante o
demandada la unión temporal como un todo (en este caso, como se vio, se pide la
emisión de órdenes únicamente con respecto a PROINSALUD S.A.), será menester
integrar el litisconsorcio necesario incluyendo a los demás integrantes de la
unión temporal.
44.
A partir de todo lo dicho en esta sección sobre la legitimación en
la causa por pasiva, la Sala tendrá en cuenta la organización y las relaciones
entre el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, la FIDUPREVISORA S.A., quien obra como vocera y administradora
suya, la Unión Temporal Salud Sur 2, y la sociedad PROINSALUD S.A. al abordar
el fondo del caso y a quién corresponde cumplir con las órdenes que se emitan
en el presente fallo, de ser ese el caso.
45.
Por ahora, dado que la accionante dirigió la acción de tutela en
contra de PROINSALUD S.A., que es la sociedad a la que se encuentra afiliada
como beneficiaria,[46]
y, por ello, es la entidad encargada de la prestación de los servicios de salud
en su favor,[47]
la Sala debe tener por acreditado el cumplimiento del requisito de legitimación
en la causa por pasiva.
Inmediatez
46.
Con fundamento en el artículo 86 de Constitución, la acción de
tutela puede ser presentada en “todo momento y lugar”. No obstante, la
Corte aclaró, en la Sentencia SU-391 de 2016, que la tutela “(…) debe
presentarse en un término razonable (después del acaecimiento del hecho
vulnerador), y (…) que no existen reglas estrictas e inflexibles para
la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a
quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso
concreto”, que estas condiciones se cumplan para poder tener por cumplido
el requisito de inmediatez en la presentación de la acción.[48]
47.
Como se indicó, según consta en el documento denominado “Solicitud
de remisiones por consulta externa” del 14 de julio de 2021, adjunto en el
escrito de tutela, el señor Fabio Jesús Padilla Molineros, con registro médico No.
007354, estimó que la señora LAJJ requería del uso permanente de
pañales.[49]
La Sala observa que fue con base en este concepto que el señor GAGJ,
hijo de la señora LAJJ, reclamó a PROINSALUD S.A. la entrega de los
pañales para su madre. Posteriormente, dada la negativa de esta entidad, el
señor GAGJ decidió hacer uso de la acción de tutela el 21 de septiembre
de 2021 para pedir el amparo de sus derechos fundamentales y el suministro
mensual de 100 pañales desechables. Es
decir, la tutela fue interpuesta no más de 2 meses y 6 días después de que el
señor GAGJ obtuvo una respuesta negativa a su solicitud, -que
configuraría la alegada conducta vulneradora de los derechos de la agenciada-. Por
lo anterior, la Sala considera que este requisito se encuentra acreditado, pues
la acción se elevó en un plazo razonable después que la señora LAJJ viera
presuntamente vulnerados los derechos fundamentales que invocó su agente
oficioso. Adicionalmente, la falta de suministro de los pañales desechables que
la señora necesita de forma permanente de acuerdo con el concepto médico sería
suficiente para tener por acreditado el cumplimiento del requisito de
inmediatez.
Subsidiariedad
48.
En el inciso 1 del artículo 86 de la Constitución se dispuso que
toda persona tendría acción de tutela para reclamar ante los jueces la
protección de sus derechos constitucionales fundamentales. En el inciso 3 del
mismo artículo se estableció que “Esta acción sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
Esta norma se desarrolla en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de
1991, en el que se aclara que “La acción de tutela no procederá: // 1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla
(sic) se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.”
49.
En la Sentencia SU-508 de 2020, la Corte llevó a cabo un análisis de
la utilización del mecanismo jurisdiccional dispuesto ante la Superintendencia
Nacional de Salud para obtener, a través suyo, la solución de controversias
relacionadas con la prestación de tecnologías y servicios de salud. Al hacerlo,
recordó que, en principio, dicho mecanismo es el principal que tienen a mano
las personas para resolver tales controversias, pues su solución se produce a
través de un procedimiento informal, preferente y sumario, y que permite la
adopción de medidas cautelares. Por ese motivo, la Corte estimó, no solo en la sentencia
mencionada, sino también en la Sentencia SU-124 de 2018, que el procedimiento
establecido ante la Superintendencia Nacional de Salud era idóneo y eficaz para
garantizar los derechos de las personas. En consecuencia, “(…) la procedencia
de la acción de tutela sería factible, (sic) solo cuando se requiera la
protección urgente de los derechos fundamentales o concurran circunstancias
particulares, (sic) que hagan imperativa la intervención del juez
constitucional.”
50.
No obstante, en la misma Sentencia SU-508 de 2020, la Corte evaluó el
alcance de la función jurisdiccional de la Superintendencia desde el punto de
vista de: (i) los asuntos respecto de los cuales no tendría competencia, que la
Corte identifica como vacíos normativos, (ii) el objeto de su función
jurisdiccional, (iii) los tiempos de solución de las controversias puestas en
su conocimiento, (iv) los requisitos para la interposición de acciones mediante
agente oficioso, y (v) la capacidad logística y organizacional de la entidad a
nivel regional.
51.
Consideradas las anteriores cuestiones, en la sentencia en cita, la
Corte concluyó que la Superintendencia de Salud tenía una capacidad limitada,
pues, entre otras cosas: (i) solo tiene competencia para resolver controversias
en las que se haya negado el acceso a servicios o tecnologías, y no en casos de
omisiones o silencios por parte de alguna entidad, (ii) de acuerdo con un
estudio incluido en la Sentencia T-403 de 2017, de 150 fallos adoptados por la
Superintendencia que fueron analizados, el promedio de tiempo que tomó a dicha
entidad proferir fallo fue de 271 días contados a partir de la fecha en la que
se avocó conocimiento del fallo, (iii) según lo observado en el Auto 668 de
2018, existe un retraso de entre 2 y 3 años en la solución de las controversias
puestas en conocimiento de la Superintendencia, (iv) a los agentes oficiosos
que promueven acciones ante la entidad se les pide prestar caución y
ratificación, con la consecuencia de que, si no se cumple con estos requisitos,
la actuación promovida se dé por terminada, mientras que no se exige lo mismo ni
otros requisitos equivalentes en el trámite de la acción de tutela, y (v) la
Superintendencia no cuenta con la capacidad para resolver, adecuadamente desde
el punto de vista organizacional, las controversias que tienen lugar por fuera
de Bogotá, y a nivel regional existe una dependencia considerable de los
funcionarios que se encuentran en la capital.
52.
Por esta razón, en la Sentencia SU-508 de 2020 la Sala Plena estimó
que “(...) mientras persistan las dificultades para el ejercicio de dichas
facultades [jurisdiccionales], el mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia de Salud no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la
protección inmediata de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud
y, en consecuencia, la acción de tutela será el medio adecuado para garantizar
esos derechos.” Sin embargo, la Corte también aclaró que incluso si tales
dificultades se resolvían, la función jurisdiccional de la Superintendencia no
desplazaría a la acción de tutela como mecanismo de solución de controversias y
protección de derechos fundamentales en el ámbito de la prestación de servicios
y tecnologías en salud. En efecto, para tener por cumplido el requisito de
subsidiariedad sería menester verificar una serie de elementos: (i) revisar si
la función jurisdiccional es idónea y eficaz, (ii) si el asunto tiene que ver
con la omisión en la prestación de servicios y tecnologías en salud, caso en el
cual la Superintendencia de Salud no tendría competencia, y (iii) la afectación
de derechos de sujetos de especial protección constitucional.
53.
Esto se acompasa con lo considerado por la Sala Plena de la Corte en
la Sentencia SU-124 de 2018, en la que explicó que aunque el mecanismo
jurisdiccional establecido ante la Superintendencia de Salud podría resultar
siendo idóneo y eficaz para contener situaciones de amenaza o vulneración del
derecho a la salud, los jueces debían analizar si la acción de tutela
resultaría ser un mejor instrumento, dadas las condiciones de cada caso. En
este sentido, estimó que era obligación del juez constitucional “(…) verificar
las particularidades que pueden tornar procedente la acción de tutela, entre
las cuales se encuentran: (i) la calidad de sujetos de especial protección de
quienes solicitan el amparo, (ii) la gravedad del riesgo para la salud o la
vida digna de los afectados, y (iii) las condiciones de debilidad manifiesta de
los solicitantes.”[50]
54.
En desarrollo de esta lista de particularidades, la Sala añadió que
el amparo a través de la acción de tutela procedería, por ejemplo, cuando “a. Exista
riesgo (para) la (sic) vida, la salud o la integridad de las personas, //
b. Los peticionarios o afectados se encuentren en situación de
vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección
constitucional, // c. Se configure una situación de urgencia que haga indispensable
la intervención del juez constitucional, // d. Se trata de personas que no
pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el
procedimiento a través de internet. En tal sentido, el juez constitucional debe
valorar dicha circunstancia al momento de establecer la eficacia e idoneidad
del trámite ante dicha autoridad.”[51]
55.
En este caso, la acción de tutela fue interpuesta con el fin de
pretender el amparo del derecho fundamental a la salud, en conexidad con el
derecho fundamental a la vida y la vida en condiciones dignas de la señora LAJJ,
un sujeto de especial protección constitucional, pues en ella se reúnen las
siguientes condiciones: (i) al momento de presentar la acción de tutela
contaba con 79 años, (ii) sufre de demencia en la enfermedad de
Alzheimer, infección recurrente de las vías urinarias, incontinencia urinaria, (iii)
depende de terceros para llevar a cabo las actividades cotidianas más básicas,
y (iv) no cuenta con pensión ni con ningún otro ingreso, por lo que
depende de la asistencia económica de sus familiares y allegados.[52]
La Sala Segunda de Revisión considera que, dadas las condiciones particulares
de la señora LAJJ, así como el riesgo para su salud que implica la falta
de solución en el tiempo de su pretensión encaminada a la entrega de los
pañales que alega requerir, en este caso debe tenerse por cumplido el requisito
de subsidiariedad, por lo que la acción de tutela resulta ser procedente, desde
este punto de vista, como mecanismo definitivo de amparo.
56.
Adicionalmente, la Sala Segunda de Revisión no puede dejar de tener
en cuenta que, en la Sentencia SU-508 de 2020 ya citada, se establecieron unas
reglas en relación con la posibilidad de pedir el suministro de pañales por
conducto de la acción de tutela. La Sala profundizará en dichas reglas en el
acápite dedicado a la exposición del marco teórico del problema jurídico.
57.
Agotado el análisis de los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela, la Corte se ocupará ahora de plantear el problema jurídico
que habrá de resolver, y formulará la correspondiente metodología de solución
del caso.
B. Planteamiento del problema jurídico del caso y
metodología de decisión
58.
Para la Sala, en este caso se debe resolver el siguiente
problema jurídico: ¿PROINSALUD S.A. vulneró los derechos a la vida digna y a la
salud de la señora LAJJ al negarle el suministro de pañales desechables
por encontrase excluidos expresamente del régimen especial del Magisterio?
59.
Para resolver el anterior problema, la Sala Segunda de Revisión seguirá
la siguiente metodología. En primer lugar, se referirá, brevemente, (i) al
contenido de los derechos a la salud y a la vida digna, para luego explicar la
relevancia del suministro de pañales en la garantía y protección de estos
derechos. En segundo lugar, (ii) se ocupará de reseñar la inclusión del
suministro de pañales en el Plan de Beneficios en Salud en los términos de la
Sentencia SU-508 de 2020 de la Corte Constitucional y con base en la Ley
Estatutaria 1751 de 2015. Por último, en tercer lugar, (iii) descenderá al caso
concreto y hará un recuento de los hechos relevantes a la luz de las reglas
establecidas en la jurisprudencia sobre el suministro de pañales a través de la
acción de tutela. De esta forma, responderá al problema jurídico planteado y
resolverá el caso concreto.
C. Marco de los problemas jurídicos
(i)
El suministro de pañales y
los derechos a la vida digna y a la salud
60.
El contenido y el alcance del derecho a la salud ha tenido diversas
comprensiones en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Sin el ánimo de
agotar la materia, la Sala (i) abordará algunos de los contornos del
estado actual de desarrollo de este derecho, (ii) se referirá a la
relación entre la salud y la vida digna, y (iii) explicará la relevancia
del suministro de pañales en punto a la protección de estos derechos.
61.
Según lo ha explicado la Corte en varias oportunidades, el derecho a
la salud fue entendido inicialmente como uno de dos dimensiones: (i) la
salud es el mantenimiento de la existencia biológica y (ii) consiste en
hacer realidad el derecho a la existencia en condiciones dignas; es decir, que el
ser humano cuente con las condiciones para desarrollar sus facultades según lo
desee.[53]
Con respecto a esto último, en la Sentencia T-899 de 2002, la Corte entendió
que tener una vida digna le permite a la persona “(…) desarrollarse en forma
normal en sus actividades cotidianas.”[54]
Así mismo, en la Sentencia T-617 de 2000 la Corte explicó que el derecho a la
salud no era fundamental y derivaba su protección inmediata de su vínculo con
el derecho a la vida. A partir de este enlace, indicó que el concepto de vida
no está limitado “(…) a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría
lugar al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto
de fenecer o de perder una función orgánica de manera definitiva, sino que se
consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad
de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una
existencia en condiciones dignas.”[55]
Por esta razón, no podría concebirse, de forma restrictiva, a la vida y su protección,
pues ello conllevaría negar, de paso, el derecho de las personas a recuperarse
y mejorar sus condiciones de vida y salud.
62.
Posteriormente, con la expedición de la Ley Estatutaria 1751 de
2015, “por medio de la cual se reglamenta el derecho fundamental a la salud
y se dictan otras disposiciones”, se le dio reconocimiento legal al
carácter fundamental del derecho a la salud, el sistema del Plan Obligatorio en
Salud se modificó y fue adoptado el Plan de Beneficios en Salud, en el que “El
legislador abandonó el modelo de inclusiones expresas, inclusiones implícitas y
exclusiones explícitas, y propuso un sistema de exclusiones explícitas,
donde todo aquel servicio o tecnología en salud que no se encuentre
expresamente excluido, se encuentra incluido.”[56]
En el artículo 15 de dicha Ley Estatutaria se incluyó este sistema de
exclusiones explícitas al separar dicha disposición en dos partes principales:
la primera, destinada a establecer la garantía general del derecho a la salud a
través de la prestación de servicios y tecnologías en salud, y, la segunda,
dedicada a presentar los servicios y tecnologías excluidos de financiación con
recursos públicos de la salud, los parámetros para fijar la lista de
exclusiones, y las reglas sobre la acción de tutela.[57]
63.
La Sala retomará, en el siguiente acápite, lo dicho por la Corte con
respecto a las coberturas del Plan de Beneficios en Salud establecido en la Ley
Estatutaria 1751 de 2015, en lo relacionado, en particular, con el suministro
de pañales. No obstante, por lo pronto, profundizará en la relación entre los
derechos a la salud y a la vida digna. En la Sentencia T-131 de 2015, la Corte
Constitucional se refirió a cómo, aunque haya servicios o tecnologías que no
puedan ser considerados como servicios médicos o no tengan una relación directa
con la recuperación de la salud de los pacientes, cumplido el requisito de que
sean necesarios, podrían ser autorizados con el fin de proteger los derechos a
la salud y a la vida digna de las personas, pues, “Ha sido reconocido en forma insistente por parte
de esta Corporación, que el suministro de pañales, sillas de ruedas, cremas o
colchones anti-escaras, si bien no pueden ser concebidos stricto
sensu como servicios médicos o que tienen una relación directa con la
recuperación del estado de salud de los pacientes, se constituyen en elementos
indispensables para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y
justas de quien los requiere con urgencia y, en este sentido, permiten el
efectivo ejercicio de los demás derechos fundamentales.”[58]
(Subrayas fuera de texto).
64.
La Corte también ha abordado esta cuestión desde la perspectiva del
principio de integralidad en la prestación del servicio de salud al decir, en
la Sentencia T-471 de 2018, que “El Sistema debe prever y concebir la
prestación del servicio a través de tratamientos, medicamentos, elementos y/o
insumos, con la tecnología que sea necesaria, para restablecer o conservar
el estado de bienestar de las personas que por causa de enfermedades se ha
disminuido o alterado, o paliar los síntomas de éstas, pues solo así se podrá
garantizar a las personas el derecho a la salud y permitirle, con las
limitaciones que producen los padecimientos, el disfrute de una vida digna.”
(Subrayas fuera de texto). En esta misma
providencia, la Corte se refirió al caso de los adultos mayores, y explicó que
gozaban de una protección reforzada en punto a la garantía del derecho a la
salud, pues se trata de “(…) sujetos que se encuentran en condiciones de
desventaja con relación a los demás, en virtud de su estado de vulnerabilidad,
por razón de la edad, luego se hace necesario proteger el derecho en forma
prevalente para, con base en la diferenciación, hacer efectivo el principio de
igualdad como presupuesto constitucional.”[59]
65.
La relación entre los derechos a la salud y a la vida digna ha
justificad...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.