Sentencia T-331 de 2021

T-331-21 Sentencia T-331/21 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN EJECUCIÓN DE PENAS (niega traslado a resguardo indígena)-Configuración del defecto fáctico al valorar informe psicosocial de persona privada de la libertad perteneciente a comunidad LGBTI (…), que el actor se reconozca miembro de la comunidad LGBTI de ninguna manera afecta su identidad Wayú. Pensar que las dos manifestaciones de la personalidad (la preferencia sexual y la identidad étnica) son excluyentes desatiende procesos psicológicos de formación de la identidad de la persona (...) el informe … es claro y transparente en explicar que el actor se reconoce miembro de una comunidad indígena, y las autoridades de su comunidad así lo reconocen. IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL FRENTE A LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Vulneración por incurrir en estereotipos raciales y por orientación sexual (...) El argumento de las autoridades accionadas que niega la pertenencia étnica del accionante a su comunidad se funda en una mirada homofóbica sobre la homosexualidad. Se intersectan racismo y homofobia, para negar el derecho a la identidad étnica del tutelante. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DEFECTO FACTICO-Reiteración de jurisprudencia RECONOCIMIENTO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y DE LA PERTENENCIA DE UNO DE SUS MIEMBROS PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN COLOMBIA-Protección de la identidad cultura y dignidad humana de los indígenas DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE MIEMBRO DE COMUNIDAD INDÍGENA PRIVADO DE LA LIBERTAD-Aplicación del enfoque étnico diferencial en el sistema carcelario DERECHO DE AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-Identidad cultural RECONOCIMIENTO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios subjetivos y objetivos para identificarlos como población étnica y cultural, según parámetros establecidos en el Convenio 169 de la OIT DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDAD INDÍGENA-Proceso de re-etnificación y auto identificación como pueblo o individuo étnicamente diferenciado DERECHO DE AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-Reglas para dirimir conflictos en los que se disputa la calidad de miembros de comunidad indígena (i) en casos de comunidades indígenas o miembros de comunidades indígenas que cuestionan providencias judiciales proferidas por las autoridades estatales por incurrir en supuestos defectos fácticos … no existen tarifas probatorias para evidenciar la condición de miembro de una parcialidad, pues ello implicaría una intromisión desproporcionada de autoridades judiciales o administrativas en asuntos de la comunidad; (ii) los documentos suscritos por las autoridades indígenas son medios de conocimiento relevantes, pertinentes y suficientes para clarificar la condición de indígena de una persona; (iii) en los casos donde se discuten los elementos que permiten la configuración de la jurisdicción indígena, el defecto fáctico se configura en los eventos en los que, bajo argumentos o documentos estatales, se ignoran o no se les da el alcance suficiente a documentos y evidencias de las autoridades indígenas que permiten activar el fuero; (iv) la identidad indígena no es una definición ontológica que debe responder a los criterios de las autoridades estatales, en esa medida, al momento de identificar a una persona como miembro de una parcialidad, deben preferirse las determinaciones de las propias autoridades tradicionales; (v) el Estado tiene la obligación de respetar los procesos de auto reconocimiento, reetnificación y fortalecimiento cultural de las prácticas, usos y costumbres de las autoridades indígenas y de los individuos que la integran. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE INDÍGENAS EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Reglas para dirimir solicitudes de traslado a resguardos (…), resulta procedente el traslado de un establecimiento penitenciario y carcelario del INPEC a su resguardo indígena cuando (i) la máxima autoridad indígena así lo solicite; (ii) la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad y, (iii) en todo caso, el INPEC deberá cumplir sus funciones constitucionales y legales, y periódicamente realizar visitas con el fin de que se cumplan condiciones de privación de la libertad. Todo siempre (iv) dentro de una perspectiva intercultural donde se garantice el permanente diálogo y coordinación simétrica entre las autoridades indígenas y las instituciones estatales. COMUNIDAD WAYUU-Formas de organización social, noción de autoridad y relación con el territorio EJECUCION DE LA PENA DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Es imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de justicia y el respeto por la diversidad cultural (i) comunidades indígenas sin autoridad máxima, la petición de traslado puede ser suscrita por una autoridad legítima y con competencia para ello; (ii) comunidades indígenas cuya estructura societal no prevea la pena de prisión o no tengan lugares de reclusión similares a los que acostumbra la sociedad mayoritaria, ello, per se, no faculta a la autoridad judicial para rechazar de plano la petición. EJECUCION DE LA PENA DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Es necesario adoptar medidas que favorezcan el cumplimiento de la orden del Juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la convivencia de los indígenas/DIÁLOGO INTERCULTURAL-Alcance y contenido (…) la autoridad accionada deberá (i) garantizar la participación de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, reparación y garantías de no repetición; (ii) buscar la traducción de la sanción penal impuesta por la justicia ordinaria al sistema normativo indígena; (iii) todo dentro de un proceso de diálogo intercultural horizontal y simétrico entre las autoridades indígenas y judiciales, con el fin de que, entre las dos, construyan las condiciones para el traslado del accionante a su resguardo. Referencia: Expediente T-8.118.665 Acción de tutela promovida por Eder Bernardo Van Grieken Epiayú contra el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, y los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 26 de junio de 2020; y, en segunda instancia, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia , mediante decisión del 29 de julio de 2020, dentro del trámite de la acción de tutela incoada por la apoderada judicial de Eder Bernardo Van Griken Epiayú contra el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso. La Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José Lizarazo por Auto del 16 de abril de 2021, seleccionó el expediente T-8.118.665 para su revisión y, según el sorteo realizado, lo repartió al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente. I. ANTECEDENTES En el escrito de tutela, la apoderada judicial del accionante presenta la acción de tutela con el fin de proteger los derechos fundamentales a la dignidad, la igualdad, y la diversidad étnica del actor con base en los siguientes: 1. Hechos El actor es un indígena Wayú, miembro del clan Epiayú, que pertenece a la comunidad Alirapa, adscrito al resguardo Alto y Media Guajira ubicado en la jurisdicción del Municipio de Maicao (Guajira). Mediante sentencia de 29 de junio de 2016, el Juzgado 27 penal del circuito de Medellín declaró al peticionario penalmente responsable como coautor del delito de homicidio agravado, y en consecuencia lo condenó a la pena de prisión de 492 meses de prisión. La decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín. En la actualidad, el actor cumple su pena en el complejo carcelario y penitenciario El pedregal de la ciudad de Medellín. La verificación de la ejecución de la medida corresponde al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Medellín. La apoderada judicial indicó que las autoridades indígenas reconocen que el actor es miembro del pueblo Wayú, y en esa medida reclaman que la ejecución de la sentencia penal se materialice en el territorio de su resguardo. Por lo anterior, el 31 de enero de 2019, el tutelante solicitó al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín el traslado para el resguardo indígena al que pertenece, puntualmente a la comunidad Alirapa, adscrita al Resguardo Alta y Media Guajira, en jurisdicción del Municipio de Maicao. En su escrito argumentó que: (i) es un indígena de la comunidad Wayú, miembro del clan Epiayú; (ii) reconocido por las autoridades tradicionales del resguardo; (iii) y recordó que la Constitución política garantiza que los indígenas tienen derecho a conservar su cultura y evitar prácticas que tengan un efecto asimilacionista. Recordó que: “el castigo es un agente cultural que transforma la identidad del individuo, puntualmente mediante métodos de clasificación, restricción y autorización, con lo cual se determina y estandariza su conducta de acuerdo con los patrones generales, lo que afecta de manera directa la cultura de los indígenas”[1]. El 4 de febrero de 2019, el Juzgado accionado ordenó al área de asistencia social del centro de servicios administrativos de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad de Medellín la realización de un estudio de las condiciones socioculturales adquiridas por Eder Bernardo Van Griken Epiayú. Ello con el fin de decidir sobre la petición de traslado al resguardo indígena. En el mismo sentido, la autoridad judicial accionada solicitó al INPEC información referida a establecer si dicha institución cuenta con centros de reclusión especial para la ejecución de la sanción penal de miembros de comunidades indígenas. A este interrogante, el 25 de junio de 2019, el INPEC informó al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que, en efecto, disponen de Establecimientos de Reclusión Especial con espacios para la privación de la libertad de indígenas. El 11 de abril de 2019, una profesional social adscrita al área de asistencia social del Centro de Servicios Administrativos de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad de Medellín, rindió un informe psicosocial sobre las condiciones socioculturales adquiridas por Eder Bernardo Van Griken Epiayú, para que, con esta información, el juzgado pudiera decidir sobre la solicitud de traslado a su comunidad. El informe que fue solicitado por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad concluyó: “la identidad cultural de Eder Bernardo van Grieken con el grupo étnico del cual procede, se halla un tanto desdibujada, dado que hace más de diez años no vivía con su comunidad”[2]. El 27 de junio de 2019, mediante auto interlocutorio No. 1635, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín negó la solicitud de traslado de Eder Bernardo Van Griken Epiayú. La providencia argumentó que el actor nació y vivió en una comunidad indígena, pero desde el año 2002, dejó su territorio con el fin de asistir a la universidad. A partir de ese momento, a juicio del juzgado, inició un proceso de aculturación. Sostuvo: “Acorde con el Informe de Asistencia Social, no queda duda alguna en el sentido que Eder Bernardo Van, tras años de estada en nuestra ciudad, dejo de lado los valores y costumbres propios del Resguardo Indígena del que otrora hizo parte y fue tal su culturación en nuestro entorno que, además de compartir techo con la víctima del horrendo homicidio imputado y otras personas, se hizo miembros de la comunidad LGBT, de la que es uno de los líderes en la reclusión en procura de obtener unas mejores condiciones de vida.”[3] Dentro del término legal, la defensa del actor apeló el auto interlocutorio, señalando que el informe de la asistente social del centro de servicios de los juzgados de ejecución de penas evidencia que Eder Bernardo Van Grieken Epiayú mantiene condiciones culturales que deben ser protegidas, motivo por el cual es obligación constitucional conservar y potenciar aquellos rasgos y condiciones culturales que están en peligro. En providencia de 12 de septiembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó lo decidido en el auto interlocutorio No. 1635 de 27 de junio de 2019. Sostuvo que el actor fue juzgado y condenado por la jurisdicción ordinaria, motivo por el cual la pena debe ser ejecutada dentro de los establecimientos penitenciarios y carcelarios del INPEC. Concluyó: “(…) razón le asistió al juez de instancia al negar la solicitud de traslado, al no evidenciar que el señor Eder Bernardo Van Grieken Epiayú por el hecho de encontrarse en el Centro de Reclusión, se le esté violentando su identidad cultural, por el contrario, se observa que la pérdida de la misma adolece a que por decisión propia ha permanecido alejado de su comunidad por 17 años sin conservar sus costumbres, ritos y tradiciones; por ende la providencia recurrida será confirmada”[4] La apoderada concluyó su argumentación, señalando los motivos por los cuales la acción de tutela satisface los requisitos de procedencia de tutela contra providencias judiciales. Respecto al requisito de relevancia constitucional, la apoderada señaló que el caso versa sobre la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, la libertad y la igualdad de una persona privada de la libertad, pero, además, de los derechos de una comunidad indígena que reclama la presencia de uno de sus miembros en su territorio. Expresamente indicó que se agotaron todos los medios de defensa judicial a disposición de la persona afectada. Se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que la última decisión atacada fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 12 de septiembre de 2019, y la acción de tutela fue presentada el 12 de marzo de 2020. La irregularidad procesal tiene un efecto determinante en la decisión que se impugna. Puntualmente, el ataque de la apoderada va dirigido a cuestionar que las autoridades judiciales tergiversaron el informe psico social realizado por la asistente social que presta sus servicios a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad de Medellín, deformación que les hizo incurrir en una suposición equivocada, como lo es que el accionante perdió su identidad cultural Wayú. Los hechos fueron alegados durante el desarrollo del proceso judicial, pues durante las peticiones ante el juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se indicó la necesidad de realizar el traslado al territorio indígena. Se indicó que las providencias cuestionadas no son fallos de tutela. Sobre las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, el escrito de tutela aseveró: “Uno de los defectos que presentan las decisiones judiciales cuestionadas, y que se denunció… bien podría responder a lo que se denomina en la jurisprudencia constitucional como defecto fáctico, como quiera que el juzgado cuarto de ejecución de penas y medidas de seguridad de Medellín, al igual que la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, arribaron a la conclusión de que el señor Eder Bernardo Van Grieken Epiayú habían experimentado una pérdida de su identidad indígena Wayú, cuando en realidad es que la prueba arrimada al proceso les indicaba totalmente lo contrario”[5]. 1. Solicitud de tutela Con fundamento en los hechos expuestos, la apoderada judicial de Eder Bernardo Van Grieken Epiayú solicitó que se dejaran sin efecto las providencias proferidas por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en las que se negó el traslado del poderdante. Argumentó que las providencias cuestionadas vulneran los derechos a la dignidad humana, la igualdad, y el debido proceso del actor. En efecto, pidió que se ordenara al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario el traslado del actor a su comunidad indígena, esto es al Resguardo Alta y Media Guajira, en jurisdicción del municipio de Maicao, para que continúe la ejecución de su pena al interior de la misma según sus usos y costumbres. 2. Contestación por parte de la entidad demandada en el trámite de tutela 1.1. Contestación del Juzgado cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Medellín En su respuesta, afirmó que el proceso penal que llevó a la condena del actor fue adelantado el Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín, autoridad judicial que impuso la sanción de 516 meses de prisión, la cual, posteriormente, en segunda instancia, fue reducida a 492 meses de prisión por parte del Tribunal Superior de Medellín. En relación con la corrección del auto atacado, la autoridad judicial reiteró lo expuesto en el Auto No. 1635 del 27 de junio de 2019 en el que se realizó un informe sociocultural del condenado, asimismo expuso similares argumentos esbozados en dicho auto sobre el tiempo que el actor ha vivido en Medellín lejos de su comunidad y su pertenencia a la comunidad LGBT. Posteriormente explicó que la condena al actor fue por una conducta particularmente grave, y la situación especial de la víctima, motivo por el cual, a su juicio, Eder Bernardo perdió su identidad cultural y étnica. Finalmente solicitó que sea negada la acción de tutela, toda vez que las pretensiones del accionante resultan infundadas, y la providencia cuestionada no incurre en yerro que afecte su validez. 1.2. Contestación del Tribunal Superior de Medellín La autoridad intervino reiterando el contenido del auto de 12 de septiembre de 2019, y señalando que no se incurrió en arbitrariedad, sino que por el contrario se indicó el precedente constitucional y los motivos por los cuales el mismo no resultaba aplicable. 1.3. Contestación del Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín En breve respuesta, el Juez Veintisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento dijo que después de quedar en firme la sentencia condenatoria contra el demandante, envió el expediente al estrado encartado. 3. Sentencia de primera instancia En providencia de 26 de junio de 2020, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo solicitado, toda vez que la Corte Constitucional ha establecido que la simple pertenencia a una comunidad indígena no implica que las medidas de aseguramiento o las penas privativas de la libertad impuestas por la justicia ordinaria deban cumplirse, necesariamente, en los centros de reclusión provistos en tales etnias. Argumentó además que la petición formulada por Eder Bernardo Van Grieken ante las autoridades judiciales accionadas no cumple con los parámetros jurisprudenciales establecidos por la propia Corte Constitucional en tanto en ella no se manifestó que en el centro de reclusión en el que se encuentra se estuviera irrespetando su condición de indígena y, además, porque el accionante no conservaba sus costumbres, puesto que existen evidencias de su desarraigo a la comunidad indígena antes de la condena impuesta. 4. Impugnación Inconforme con la decisión, la apoderada judicial del actor impugnó la providencia de primera instancia proferida el 26 de junio por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Argumentó en su escrito que la determinación del juez de primera instancia sacrificó los principios de diversidad étnica y respeto al pluralismo cultural, toda vez que se limitó a reiterar las justificaciones sobre el desarraigo del actor. Denunció que los jueces de ejecución de penas y el juez de tutela de primera instancia se abrogaron la posibilidad de “definir quién merece que su identidad sea protegida (…) parece seguir las vías del prejuicio ilustrado, atenta contra el reconocimiento del pluralismo como uno de los principales criterios axiológicos del Estado social de derecho y, en consecuencia, conlleva el desconocimiento del principio de la diversidad étnica y cultural”. La sentencia impugnada se traduce en una intromisión no autorizada en los ámbitos de decisión de las comunidades indígenas con relación al trato de los miembros de su comunidad y ello constituye una auténtica aporía que se expresa en la idea de que, a contrapelo de lo que dicen las autoridades del pueblo Wayú respecto a la pertenencia del actor, a la comunidad y a la posibilidad de que este cumpla la pena en su territorio, al Estado le parece que no es tan indígena como se requiere para la procedencia del traslado. 5. Sentencia de segunda instancia En sentencia de 29 de julio de 2020, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado. Verificó que el accionante pretende que se declare la nulidad de los autos de 27 de junio y 12 de septiembre de 2019, para que, en su lugar, se conceda el traslado a su asentamiento indígena. Sin embargo, reiteró que el amparo no tiene vocación de prosperidad, en tanto que la resolución en la que se zanjó el asunto no se vislumbra arbitraria o caprichosa. Por el contrario, se observa que el despacho actuó dentro del marco de la autonomía e independencia que le es otorgada por la Constitución y la ley, y con fundamento en la realidad procesal Indicó que, en el auto de 12 de septiembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín efectuó un estudio de las actuaciones adelantadas dentro del trámite acusado, de los argumentos del recurso de apelación, así como de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso y del acervo probatorio, tras lo cual concluyó que había lugar a confirmar la decisión de primera instancia, a través de la cual el a quo negó la solicitud de traslado. En este sentido, el juez colegiado precisó que, siempre que se garantice el trato diferencial positivo correspondiente, la identidad cultural no se vulnera por el hecho de encontrarse recluido en un centro carcelario y que, al respecto, el petente no manifestó que el centro de reclusión estuviese irrespetando su condición de indígena. Concluyó: “De lo antedicho, no se extrae una definición irracional, arbitraria o irregular, motivo por el cual no le es permitido al juez constitucional entrar a controvertir la decisión objetada so pretexto de tener una opinión diferente, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten las desviaciones protuberantes a que se ha hecho mención, que en este caso no acontecen”. 6. Pruebas que reposan en el expediente - Solicitud de traslado del 31 de enero de 2019 al juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad. - Constancia de 4 de marzo de 2020, mediante la cual, la señora Johanna Palmar Pushaina, técnica operativa de la oficina de asuntos indígenas del municipio de Maicao, donde se limita a verificar que Eder Bernardo van Griken Epiayú es indígena del grupo étnica Wayú perteneciente al clan Epiayú. - Constancia del 4 de marzo de 2020, mediante la cual, el señor Rafael Gonzalez Epiayú, autoridad tradicional Wayú de la comunidad Alirapa, ubicada en el municipio de Maicao, certifica la condición de indígena del actor. - Informe psicosocial de 11 de abril de 2019, mediante la cual, la asistente social, Doriela Amparo Uribe García, adscrita al Área de asistencia social del centro de servicios administrativos de los juzgados de Ejecución de penas y medidas de seguridad de Medellín, da cuenta de las condiciones socioculturales de Eder Bernardo Van Griken Epiayú. - Oficio de 22 de abril de 2019, mediante el cual, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, solicitó al director regional del INPEC que informara si cuenta con instalaciones para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad para personas indígenas. - Auto interlocutorio No. 1635 del 27 de junio de 2019, mediante la cual, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín negó la solicitud de traslado. - Auto de 12 de septiembre de 2019, mediante la cual, la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó lo decidido en el auto interlocutorio No. 1635 del 27 de junio de 2019. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico. El actor es un indígena del pueblo Wayú reconocido por sus autoridades tradicionales. En el año 2016, el peticionario fue condenado penalmente a la pena privativa de la libertad de 492 meses de prisión, por el delito de homicidio agravado. En la actualidad, el petente se encuentra privado de la libertad en el establecimiento penitenciario y carcelario “El Pedregal”, ubicado en la ciudad de Medellín, en cumplimiento de la pena privativa de la libertad. La verificación del cumplimiento de la sanción correspondió al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Medellín. El 31 de enero de 2019, el actor se dirigió a dicha autoridad judicial con el fin de solicitar su traslado al resguardo indígena Wayú al que pertenece, ello en aplicación del precedente constitucional reiterado conforme al cual, los miembros de las comunidades indígenas tienen derecho a cumplir la pena de privación de la libertad en sus territorios, cuando se satisfagan varias condiciones. Ello con el fin de proteger no sólo al individuo, que puede perder las tradiciones, usos y costumbres, fruto del proceso de aculturación, sino además de la comunidad indígena, que pierde a uno de sus miembros. En auto de 27 de junio de 2019, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín negó la petición de traslado, en atención a que, con base a un informe psicosocial aplicado al accionante, llegó a la conclusión que el mismo abandonó su comunidad hace cerca de 10 años, motivo por el cual, se puede afirmar que el proceso de aculturación se encuentra muy avanzado, al punto que ha perdido sus usos y costumbres. Argumentó que el mejor indicador de lo anterior es que el actor es un líder de la comunidad LGBT del establecimiento penitenciario y carcelario del Pedregal. La providencia fue confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. El actor argumentó en su escrito de tutela que existe un precedente reiterado y pacífico que indica que los miembros de las comunidades indígenas que fueron condenados por jueces penales ordinarios tienen derecho a cumplir la sanción privativa de la libertad en los territorios de las comunidades indígenas, cuando se satisfagan unos requisitos jurisprudenciales. En el caso del actor, afirma que cumple cada uno de ellos, motivo por el cual las providencias que negaron su petición de traslado incurren en una violación al debido proceso, a la dignidad humana, a la igualdad y a la diversidad étnica. En esa medida, acude al juez de tutela, con el fin de solicitar la protección de sus garantías constitucionales y se dejen sin efecto las providencias de los jueces de ejecución de penas. Las autoridades accionadas argumentaron que no incurrieron en vulneración a los derechos del actor, toda vez que las decisiones cuestionadas se fundan en argumentos válidos y atienden a la evidencia probatoria del expediente. Conforme a ello, el actor, si bien es de nacimiento indígena Wayú, en la actualidad ya se comporta como un occidental, y en esa medida, no resulta procedente su traslado. En ese contexto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional debe resolver dos problemas jurídicos. En primer lugar, debe determinar si las providencias atacadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad e identidad cultural del actor, al negarle la posibilidad de cumplir la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria en su resguardo indígena, bajo el argumento que, de acuerdo con un informe psicosocial de 11 de abril de 2019, practicado al actor, este ya no conserva sus usos y costumbres, debido a que salió de su comunidad indígena hace cerca de 10 años, lo cual, incluso, lo ha llevado a convertirse en un líder de la comunidad LGBT del establecimiento penitenciario y carcelario donde se encuentra privado de la libertad. En segundo lugar, posterior a ello, en caso de encontrar que se presentó una vulneración a los derechos fundamentales del actor, la Sala de Revisión deberá examinar si es posible compatibilizar las reglas jurisprudenciales vigentes sobre traslado de miembros de comunidades indígenas a sus resguardos, con las particularidades del pueblo Wayú, pues, como se mostrará más adelante, el pueblo que reclama el traslado de su integrante es una comunidad con baja centralización y no cuenta con una máxima autoridad tradicional. El problema jurídico formulado versa sobre la supuesta configuración de un defecto fáctico en una providencia que resolvió una solicitud de traslado a un resguardo indígena. La jurisprudencia constitucional ya ha tenido ocasión de pronunciarse y fijar las reglas relacionadas con estas solicitudes de traslado. Sin embargo, no ha estudiado eventos en los que el actor ataca una providencia judicial por la configuración de un eventual yerro fáctico, en atención a que existe incertidumbre sobre el proceso de aculturación de la persona indígena, y su consecuencia en el ejercicio del derecho a la autonomía indígena. En el mismo sentido, como se evidenciará, no existe precedente estricto aplicable a peticiones de traslado para una comunidad indígena como la Wayú. En este contexto, con el fin de resolver el anterior problema jurídico, la Sala reiterará el siguiente precedente constitucional: (i) la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, especialmente, en relación con el defecto fáctico en casos de dudas sobre la condición de una persona indígena; (ii) la protección constitucional a la diversidad étnica de las comunidades indígenas; (iii) procesos de re etnificación indígena, y (iv) posibilidad de que una persona indígena cumpla en el resguardo la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria. Finalmente se resolverá el caso concreto. 1. Procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, especialmente, en relación con el defecto fáctico en casos de dudas sobre la condición de una persona indígena[6] En reiterado precedente constitucional, la Sala Plena de la Corte ha indicado que la acción de tutela es procedente cuando se dirige contra providencias judiciales. Sin embargo, la jurisprudencia ha exigido que el actor satisfaga seis causales genéricas y al menos una específica. Respecto a las primeras, se trata de condiciones de procedibilidad formal de la acción de tutela contra una providencia, mientras que las segundas son los yerros que se endilgan a la actuación judicial[7]. En efecto, se ha indicado que, en casos en que se alegue la vulneración del derecho fundamental al debido proceso por parte de una autoridad judicial, el accionante debe evidenciar: 1.1. Que la cuestión que se discute resulta de evidente relevancia constitucional. En efecto, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones o discusiones de carácter legal o reglamentario. 1.2. Que se hayan agotado todos los recursos -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, debe asumirse que se acude a la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, y se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. 1.3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, se permitiría que la acción de tutela proceda meses o aun años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, valores igualmente relevantes desde una perspectiva constitucional. 1.4 Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 1.5. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. 1.6. Que no se trate de una acción de tutela contra una sentencia de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida. Respecto a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de la Corte Constitucional ha explicado que se trata, ya no de las condiciones de procedencia formal de la acción de tutela, sino de los yerros que afectan la validez de la providencia judicial que se ataca[8]. También ha indicado que el actor debe mostrar que al menos se presenta una de las siguientes hipótesis. “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución”[9]. En relación con el defecto fáctico, la Corte Constitucional ha precisado que el mismo consiste en el evento en que una autoridad judicial incurre en una interpretación inadecuada de los hechos expuestos en un proceso, la cual acarrea como consecuencia en una inapropiada valoración probatoria, bien porque el juez no contaba con pruebas para sustentar sus afirmaciones, ora porque al estimar su valor demostrativo fue arbitrario o caprichoso. La Corte ha explicado que tal yerro debe ser “de tal magnitud que pueda advertirse de manera evidente y flagrante, sin que quepa margen de objetividad alguno que permita explicar razonablemente la conclusión a la cual llegó el juez[10]. En la misma línea, es fundamental que el error tenga una trascendencia importante en el sentido del fallo, de manera que si no se hubiera incurrido en él, se hubiera adoptado una decisión completamente opuesta. En sentencia T-459 de 2017[11], la Corte profundizó en las dimensiones del defecto fáctico y explicó las hipótesis en las que se configura el mencionado yerro. Indicó que la jurisprudencia constitucional ha establecido que éste puede presentarse en dos modalidades, a saber: (i) defecto fáctico negativo: hace referencia a la omisión en la valoración y decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; (ii) defecto fáctico positivo: evento en el cual el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas, o efectúa una valoración por “completo equivocada”[12]. En la T-764 de 2014, la Corte indicó que el defecto fáctico también se presenta cuando la providencia cuestionada es el resultado de un proceso en el que dejaron de practicarse pruebas necesarias para dirimir el conflicto (omisión judicial); pero también cuando aquellas, siendo decretadas, no son apreciadas bajo la óptica de un pensamiento objetivo y racional, pues ello se opone al debido proceso, al punto de generar arbitrariedad. Lo mismo ocurre con las que carecen de aptitud o de legalidad, bien sea por su inconducencia o porque fueron recaudadas de forma inapropiada, caso último en el que deben ser consideradas como pruebas nulas de pleno derecho (art. 29 C. P.). Por su parte, en la T-397 de 2016, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas indicó que, las deficiencias probatorias pueden generarse como consecuencia de: (i) una omisión judicial, como puede ser la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria. Así como cuando sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente; o (ii) por vía de una acción positiva, como puede ser la errada interpretación de las pruebas allegadas al proceso, o la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso concreto, presentándose, en el primer caso, un defecto por interpretación errónea y, en el segundo, un defecto por ineptitud e ilegalidad de la prueba.[13] En la misma providencia se explicó que las mismas han sido enmarcadas por la jurisprudencia constitucional bajo distintas modalidades, a saber: (i) defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas[14]; (ii) defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio[15]; y (iii) defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio (desconocimiento de las reglas de la sana crítica)[16].[17] 2. Defecto fáctico en casos de dudas probatorias sobre la pertenencia de una persona a una comunidad indígena. Respecto a las providencias en las que la Corte Constitucional ha estudiado casos en los que comunidades indígenas o miembros de estos pueblos cuestionan decisiones proferidas por autoridades judiciales ordinarias que han incurrido en defectos fácticos, resultan relevantes las siguientes providencias. En la Sentencia T-764 de 2014, la Sala Cuarta de Revisión protegió el derecho al debido proceso de una comunidad indígena que atacó una decisión del Consejo Superior de la Judicatura que asignó la competencia para conocer un conflicto entre indígenas de la misma parcialidad, a una autoridad ordinaria. Los hechos puntualmente se referían a que al interior de un resguardo se produjo una riña que llevó a la muerte de un comunero. El indígena que era señalado de responsable era maestro normalista, motivo por el cual se cuestionaba si verdaderamente era parte del resguardo o en realidad se trataba de una persona mestiza. En la providencia, la Corte reiteró el precedente sobre el defecto fáctico, toda vez que el problema jurídico giraba en torno a la valoración probatoria de los hechos que permitían fijar competencia para los hechos. En la decisión, la Corte indicó que, “para que se configure este vicio o defecto es necesario que el operador judicial profiera una decisión sin contar con el respaldo probatorio adecuado, trayendo como inmediata consecuencia la distorsión de la verdad jurídica con respecto de la material; situación que en nada traduce el inexorable deber atribuido a los jueces de impartir justicia.” Por ello: “[la] discrecionalidad para asignar valor a cada prueba –según las reglas de la sana crítica– no implica una potestad absoluta, desbordante de los límites que impone el ordenamiento constitucional”. En el caso que se reseña, la valoración probatoria que se daba a varios elementos de prueba resultaba fundamental para la determinación de la autoridad competente de conocer el proceso contra personas indígenas. En punto a la solución del debate jurídico probatorio que se planteaba, la Corte indicó que: “Si bien el referido indiciado posee un cierto grado de instrucción académica como “normalista”, no puede concluirse que esa situación, u otras afines, configuren una renuncia a los valores y tradiciones ancestrales del Resguardo al que pertenece, pues su desarrollo se encuentra protegido ampliamente por la Constitución y la ley, tal y como se precisa en esta providencia, habida cuenta que, buena parte de la especial protección constitucional que se prodiga a los grupos étnicos deviene, precisamente, de “… la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión)…”[18]. En esa oportunidad, la Sala de Revisión determinó que se había producido un yerro en la valoración de las pruebas, toda vez que los documentos permitían concluir razonablemente con claridad que la persona señalada como responsable de las conductas punibles era miembro indígena, lo cual permitía activar el fuero especial. Para ello se basó en los documentos emanados del gobernador indígena, y el documento a través del cual el resguardo propuso el conflicto de competencia en cuestión. Por lo anterior, tuteló el derecho al debido proceso de la comunidad indígena y ordenó que el proceso contra uno de sus miembros pasara de la jurisdicción ordinaria -especialidad penal-, a la jurisdicción indígena. En la Sentencia T-397 de 2016, también se discutía un caso en el que el proceso de aculturación de una comunidad indígena y de uno de sus miembros ponían en duda la activación del fuero especial indígena. En esa ocasión, se atacaba una providencia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura conforme a la cual la persona indígena que era juzgada penalmente por una instancia ordinaria ya no era objeto de la jurisdicción indígena debido a que la comunidad y el actor habían “perdido” elementos de su identidad étnica. Por lo anterior, la Corte reiteró el precedente constitucional sobre el defecto fáctico por incorrecta valoración probatoria. Puntualmente, se cuestionaba si una persona era miembro de una comunidad indígena, pues conforme con los censos inscritos ante el Ministerio del Interior ello no estaba corroborado, pero en los documentos en manos de las autoridades indígenas sí aparecía registrado como miembro de la parcialidad. La Sala explicó que, acorde con las certificaciones emitidas por la máxima autoridad del cabildo indígena Polindaras, encuentra la Corte demostrada la calidad de indígena de José Manuel Gurrute Quilindo y, como tal, su pertenencia a esa comunidad, toda vez que, como lo ha señalado en reiteradas ocasiones esta corporación[19], ante la existencia de diversos mecanismos para acreditar la condición de indígena (…) deben prevalecer aquellos que la propia comunidad indígena ha adoptado en ejercicio de su autonomía y, en todo caso, debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores[20]. Por lo anterior, la Sala llamó la atención sobre el hecho que la providencia ordinaria cuestionada no haya acreditado la condición de indígena de la persona juzgada por la comisión de una eventual conducta punible, bajo el argumento que no se encuentra en los censos indígenas, cuando en realidad los documentos de las autoridades indígenas “dan cuenta de sus vínculos con dicha comunidad, incluso desde antes de cometer el injusto penal, y trascienden el ámbito meramente formal que implica un instrumento como el censo, el cual, si bien resulta mecanismo válido para acreditar la condición de indígena de un sujeto, no es constitutivo de la misma”[21]. Concluyó la Sala: “Una vez evaluados los anteriores elementos de juicio, encuentra la Corte que, a diferencia de lo expuesto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Robert Quina Sánchez sí tenía la condición de indígena y, aunque no pertenecía a la comunidad Polindaras, hacía parte del pueblo Totoroéz, grupo étnico con presencia en el lugar donde ocurrieron los hechos. Lo anterior, de conformidad con la certificación expedida por la máxima autoridad el cabildo indígena del resguardo de Totoró acerca de la pertenencia de la víctima a esa comunidad, y cuyo contenido confirma la información suministrada por la autoridad municipal –también aportada al trámite de solución del conflicto de jurisdicciones– y la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior en sede de revisión.” Por lo anterior, la Sala de Revisión tuteló el derecho al debido proceso de la comunidad, por la configuración de un defecto fáctico por inadecuada vulneración de los elementos probatorios, y ordenó que el proceso de investigación y juzgamiento de la persona indígena fuera remitido a las autoridades tradicionales. 3. Protección del derecho fundamental a la identidad cultural de los indígenas privados de la libertad[22] El artículo 9 del convenio 169 de la Organización Mundial del Trabajo señala que los Estados parte tienen la obligación de, en la medida de lo posible, y en tanto ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y los derechos humanos internacionalmente reconocidos, respetar los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, y además, las autoridades y los tribunales competentes en materias penales “deberán tener en cuenta las costumbres en dichos pueblos en la materia”. Prescribe el artículo 10: “1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.” En el mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en cumplimiento del literal b del artículo 41 del Pacto de San José de Costa Rica,[23] recomendó a los gobiernos de los Estados partes la implementación de “Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de la libertad”.[24] El principio III de la recomendación que trata sobre la libertad personal establece que “[c]uando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de los pueblos indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislación vigente”. Por su parte, el artículo 246 de la Constitución Política reconoce a las comunidades indígenas una competencia jurisdiccional especial dentro de su ámbito territorial, con base en sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la sociedad occidental. Conforme al principio de diversidad cultural, y la protección constitucional de la diferencia étnica previsto en la Constitución, el Congreso de la República incorporó en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993, por la cual se expidió el Código Penitenciario y Carcelario. En dicha norma se establecen las condiciones en las cuales debe producirse la privación de la libertad de un miembro de una comunidad indígena. Ello debido a que el legislador es consciente que la privación de la libertad tiene efecto aculturizador y de disolución de la diferencia étnica. En esa medida, la norma prescribe que: “Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, cuerpo de Policía y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado (…). La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta.” Respecto a esta norma, la Sentencia C-394 de 1995 explicó que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes implicaría una amenaza a sus tradiciones y costumbres “que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales.” En el mismo sentido, el artículo 2° de la Ley 1709 de 2014[25] añadió al Código Penitenciario y Carcelario un desarrollo que ofrece mayor precisión sobre el concepto de enfoque diferencial en el sistema carcelario, al reconocer que “hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque.” 4. Procesos de auto reconocimiento y re-etnificación indígena en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En esta ocasión, el debate constitucional se relaciona con la condición de indígena de una persona que, conforme la posición de las autoridades judiciales accionadas, completó su proceso de aculturación, motivo por el cual ya no tiene derecho a cumplir su sanción penal en su resguardo indígena, sino en un establecimiento penitenciario y carcelario ordinario del INPEC. Por el contrario, las autoridades indígenas reconocen al actor como miembro de la comunidad, y éste se auto reconoce como indígena, a pesar de vivir desde hace más de 10 años fuera de su comunidad. Por ello, una variable relevante en el debate constitucional se refiere al reconocimiento y auto reconocimiento del indígena y la comunidad Wayú, y si el proceso de aculturización afecta el ejercicio del derecho alegado por el tutelante, y si el proceso de reetnificación que propone el accionante y su pueblo tiene el alcance de permitir ejercer el derecho a cumplir la sanción penal en su resguardo a pesar de haber salido de su comunidad hace varios años. En esa medida, para la Sala resulta necesario explicar el concepto de reetnificación, auto reconocimiento y la protección constitucional que la misma recibe en la jurisprudencia constitucional. En la Sentencia T-792 de 2012, la Corte Constitucional protegió el derecho de un joven que solicitaba ser exonerado del servicio militar obligatorio debido a que era parte de una comunidad indígena. El problema jurídico giraba en torno a que la comunidad indígena no contaba con reconocimiento estatal, y se argumentaba que se trataba de una cultura asimilada a la nación mayoritaria. En efecto, el actor afirmaba ser parte de un cabildo indígena muisca que no contaba con registro legal y del cual no quedaban pueblos originarios exentos de contacto y mestizaje con el mundo occidental. En la sentencia, la Corte Constitucional indicó que los pueblos indígenas pre-hispánicos vivieron diversos procesos de violencia física y cultural que tuvieron como consecuencia la disolución de la diferencia étnica, y la asimilación de los pueblos originarios en la comunidad mayoritaria. Sin embargo, la fortaleza y memoria de las costumbres de los pueblos indígenas ha llevado a que, a partir de semillas y pequeños fragmentos, comience un proceso de re construcción de hábitos y prácticas, al punto que se han consolidado procesos en los que se han salvado pueblos que se daban por extintos. La providencia indicó que: “(…) no son admisibles constitucionalmente los parámetros que plantean una definición fija o estática de la identidad étnica, porque la etnicidad es una “construcción cultural”[26] y, por lo tanto, no puede desconocerse que ella varía en función del desarrollo de los procesos al interior de cada comunidad, del momento histórico-social, e incluso de los avances de otras disciplinas tales como la sociología, la antropología y la historia” Por lo anterior, la providencia explicó que no es posible pensar la identidad cultural como un asunto definido, sino que siempre es posible ajustarla y construirla por sus propios protagonistas a lo largo de la historia. En el mismo sentido advirtió “que un ejercicio irrestricto de caracterización de lo que puede entenderse como “indígena” y de aquello que no, es una injerencia indebida del Estado en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas, pues este derecho incluye la posibilidad de auto reconocerse como diverso y de que esa auto identificación tenga valor ante la sociedad y el Estado. El rígido establecimiento de criterios de identificación de las comunidades indígenas tiene el peligro de abrir paso a prácticas de diferencialismo negativo, que atenten contra el principio constitucional de pluralismo y reconocimiento de la diversidad étnica, así como contra el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación”. En el caso concreto, en esa ocasión, la Sala Novena estudiaba una actuación administrativa en la que las autoridades militares no accedieron a reconocer como indígena a una persona que era miembro de una comunidad muisca en proceso de re etnificación debido a que, a criterio de las instancias encargadas del reclutamiento obligatorio, el actor carecía de evidencias y documentos suficientes para probar su condición de miembro de una comunidad indígena reconocida estatalmente. Por lo anterior, el debate constitucional giraba entorno a determinar si existía una tarifa legal para probar la condición de indígena. La Sala de Revisión indicó: “(…) la Sala encuentra que las autoridades accionadas desconocieron los derechos fundamentales de Víctor Julio Tocarruncho, auto identificado como indígena, pues restringieron la prueba de la existencia de la comunidad y de su carácter étnico a la certificación del registro ante la Dirección de Asuntos Indígenas y se abstuvieron de tramitar la exoneración del servicio militar obligatorio alegando la ausencia de otro documento. Del mismo modo, el juez de primera instancia erró al negar el amparo solo con base en la inexistencia del registro, pues al hacerlo amenazó con desconocer el derecho a la identidad étnica de las comunidades indígenas, al restringir la posibilidad de que se decidiera en el trámite la exoneración del servicio militar obligatorio del accionante.” En la Sentencia T-294 de 2014, la Sala Primera de Revisión de la Corte examinó el caso de una comunidad zenú que solicitaba participación efectiva en el proceso de construcción de un relleno ambiental en predios de la vereda que habitaban. En esa ocasión, las autoridades administrativas encargadas de la construcción del relleno indicaron que los accionantes no eran un pueblo indígena y, en esa medida, no eran titulares del derecho a la consulta previa. Debido a ello, la Corte realizó una amplia explicación sobre los procesos de reconstrucción identitarios y de reemergencia étnica e indicó que si bien los accionantes habían atravesado un proceso de disolución cultural, desde los años 70, también habían iniciado un proceso de defensa de los títulos coloniales en defensa de sus tierras que, a la postre, habían vehiculizado procesos de reetnificación, motivo por el cual las entidades accionadas, al desconocer este proceso, habían vulnerado los derechos a la identidad cultural y a la consulta previa. Indicó la Corte sobre dicha situación: “La comunidad de Venado constituye uno de los núcleos poblacionales que participa de este proceso de reemergencia étnica, si bien enfrentando las dificultades y contradicciones internas que son propias de este tipo de procesos sociales; contradicciones que en el caso concreto se manifiestan en la existencia paralela del Cabildo indígena y de la Junta de Acción Comunal, como formas organizativas en torno de las cuales se agrupa un núcleo de población que, en todo caso, y más allá de sus diferencias políticas, organizativas o de la posición adoptada frente al proyecto de relleno sanitario, se nombra y se siente incluida dentro de una unidad poblacional diferenciable, y reconocida en su diferencia por agentes externos, a la que denominan “comunidad de Venado”.” En la Sentencia se llega a una conclusión relacionada con que el pueblo zenú sufrió una intensa segmentación o fragmentación en un proceso histórico de largo plazo, que explica la dispersión de las comunidades, las discusiones y controversias sobre la identidad étnica de determinadas parcialidades, incluso dentro del mismo pueblo indígena, la existencia de poblaciones que se ubican en una frontera de contornos difíciles de establecer entre lo campesino y lo indígena, y la frecuente “aparición” de comunidades que responde en realidad a la formalización de sus organizaciones como cabildos. Por ello, se explicó que la identidad es un proceso en permanente construcción histórica, y no debe verse como algo acabado, sino que por el contrario, se presentan disputas y controversias, en las cuales el Estado a través de sus autoridades debe evitar...