Sentencia T-328 de 2004

T-328-04 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-328/04 RECURSO DE CASACION-Violación de las normas constitucionales RECURSO DE CASACION-Restablecimiento de derechos constitucionales CASACION-Finalidad RECURSO DE CASACION-Improcedencia de tutela para restablecer derechos conculcados dentro del mismo asunto/ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad Prevista la procedencia del recurso de casación, en un caso concreto, no procede instaurar una acción de tutela con miras a restablecer los derechos fundamentales conculcados dentro del mismo asunto, sino interponer dicho recurso, porque al tenor del artículo 86 de la Carta política el amparo constitucional opera cuando el afectado no dispone de otro medio, y la casación es un instrumento eficaz de reparación integral de los derechos de naturaleza constitucional y legal. DERECHO A LA PENSION-Fundamental por conexidad PENSION DE JUBILACION-Actualización de las mesadas La actualización de las mesadas pensionales deberá abordarse con mayor apremio en aquellos casos en que el desfase entre el ingreso pensional y el último salario efectivamente devengado por el pensionado pone en evidencia que éste no solo ha desmejorado su nivel de vida, sino que necesariamente afronta la insatisfacción de sus necesidad básicas y las de su familia, como quiera que lo ordinario es que las personas de la tercera edad, debido a la pérdida de su capacidad laboral, no cuenten con la posibilidad de incrementar sus ingresos y caigan fácilmente en la indigencia. DERECHO A LA PENSION-Incluye principios constitucionales, laborales y de seguridad social PENSION DE JUBILACION-Mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas PENSION DE JUBILACION-Naturaleza DERECHOS DEL PENSIONADO A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DE LA MESADA JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe resolver si procede la acción de tutela transitoria o definitiva El juez constitucional tiene que considerar la situación sometida a su consideración y resolver si concede la protección, de manera definitiva o transitoria, atendiendo a las condiciones físicas del pensionado y sopesando el estado del derecho y las actuaciones emprendidas a fin de establecer si el asunto ha sido debidamente debatido, porque de no haberse adelantado la confrontación lo conveniente será que el asunto lo defina la justicia ordinaria, la que en todo caso deberá resolver sobre los consecuencias puramente económicas de la vulneración, al igual que respecto de las responsabilidades que de la misma se deriven. ACCION DE TUTELA-Restablecimiento inmediato de derechos fundamentales DERECHOS FUNDAMENTALES-Su protección no puede sujetarse a términos inexorables La protección de los derechos fundamentales no puede sujetarse a términos inexorables, sino a la prudente valoración del fallador quien deberá considerar la situación concreta, las razones que no permitieron al afectado instaurar la acción de manera temprana, las repercusiones de no conceder el amparo, al igual que los efectos de la intervención respecto de los derechos adquiridos por terceros. PENSION DE JUBILACION-Solicitud de indexación de la mesada en cualquier tiempo Como las acciones propias de los derechos laborales prescriben en tres años, contados a partir de la oportunidad de exigir su satisfacción, el beneficiado con la pensión de jubilación estará siempre en posibilidad de invocar la actualización de su mesada pensional, en primera instancia ante su empleador o la entidad obligada a reconocerla, y en subsidio ante el juez laboral, sin que en ningún caso pueda ser considerada improcedente su pretensión, por razones de oportunidad. No estima la Sala que quien reclama la indexación de su mesada pensional agote la posibilidad de amparo porque dejar transcurrir tres o más años desde que se hizo exigible la pensión, para instaurar el reclamo, puesto que el pensionado puede haber perdido el derecho a que se le aplique con retroactividad la medida, pero conservarlo respecto de la situación futura, en razón de que el derecho a la prestación jubilatoria se sucede mes a mes. DERECHO A RECOBRAR EL PODER ADQUISITIVO DE LA PENSION-Reclamación ante la justicia ordinaria Las sentencias que se revisan serán revocadas; pero, el amparo no será concedido porque el derecho a recobrar el poder adquisitivo de la pensión puede ser reclamado ante la justicia ordinaria, sin perjuicio de la cosa juzgada que ampara la negativa a la indexación de la primera mesada. ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no haberse interpuesto recurso de casación contra sentencia COSA JUZGADA-Los actores permitieron la ejecutoria de las sentencias que negaron la indexación de su primera mesada pensional MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Reclamación sobre la intangibilidad de la mesada pensional Lo dicho no comporta que los actores no puedan reclamar sobre la intangibilidad de las mesadas posteriores a la decisión a que se hace mención, porque los señores pueden reclamar ante los jueces laborales el derecho a la intangibilidad de su mesada pensional, en cuanto de ésta depende su derecho a vivir con dignidad y hace realidad las previsiones constitucionales que obligan al estado, a la sociedad y a la familia a concurrir en la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, promoviendo su integración a la vida activa y comunitaria en todos los órdenes. Aunque la normatividad expedida desde 1976, con el fin de actualizar las mesadas pensionales, no se refiera en extenso a todos y cada uno de los grupos de pensionados, no significa que alguna de éstos quedó excluido de la protección, de modo que los accionantes podrán instaurar los procesos ordinarios ante la justicia laboral a fin de que sus empleadores sean conminados a utilizar en el reajuste pensional los provisiones que hicieron año por año conforme la tasa promedio de la inflación registrada por el Dane. Referencia: expedientes T-811504 y T-819479 Acciones de tutela instauradas, separadamente, por Gabriel Arrieta Cervantes y Pedro Alfonso Ayala Rondón contra la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por las Salas de Casación Laboral y Penal de la Corte Suprema de Justicia, para decidir las acciones de tutela instauradas separadamente por Gabriel Arrieta Cervantes y Pedro Alfonso Ayala Rondón contra la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá. I. ANTECEDENTES 1. Las demandas 1.1 Expediente T-811.504 El señor Gabriel Arrieta Cervantes interpone acción de tutela contra la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al poder adquisitivo de la pensión, al debido proceso, al acceso a la justicia y al sometimiento de los jueces al imperio de la ley, en razón de que pretendió sin éxito recuperar el poder adquisitivo de su pensión de jubilación. Refiere el accionante que demandó al Banco de Bogotá S.A. con el fin de que fuera indexada su primera mesada pensional, que el Juzgado Dieciocho Laboral de Bogotá le negó la pretensión pues consideró prescrita la acción, y que la Sala accionada revocó la sentencia, pero no accedió a las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su solicitud de amparo constitucional el accionante relata: - Que estuvo vinculado laboralmente al Banco de Bogotá S.A. entre el 12 de julio de 1954 y el 30 de agosto de 1975, es decir por espacio de 21 años, que a tiempo de su retiro devengaba 9.166 veces el salario mínimo legal mensual vigente, y que el 3 de julio de 1991 su empleador le reconoció una pensión equivalente a un salario mínimo. - Que en razón de la aludida decisión instauró acción ordinaria contra la entidad financiera sin éxito, porque el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito declaró probada la excepción de prescripción, y la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión, pero absolvió a la entidad financiera demandada. 1.2 Expediente T-819.479 El señor Pedro Alfonso Ayala Rondón interpuso acción de tutela contra la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso, a la equidad, y al equilibrio social, fundado en que la demandada le ordenó a su empleador reconocerle una pensión equivalente a un salario mínimo, “y negó cualquier actualización de la mesada conforme a la pedido en la demanda”. Para fundamentar el amparo constitucional que invoca refiere: - Que estuvo vinculado a la caja de crédito agrario industrial y minero mediante contrato de trabajo, durante casi 20 años, entre el 23 de diciembre de 1970 y el 21 de junio de 1989. - Que el último cargo desempeñado fue el de Subgerente de la sucursal Ibagué, con una asignación básica mensual de $225.278.oo, equivalente a ocho veces el referente que el empleador utilizó para pensionarlo. - Que fue despedido sin justa causa, como lo declara la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Ibagué, y que en consecuencia el empleador debía pensionarlo al cumplir la edad de cincuenta años. - Que al cumplir el anterior requisito -20 de septiembre de 1999- solicitó a la obligada el reconocimiento de su pensión, sin resultado, circunstancia que lo obligó a acudir nuevamente a la justicia ordinaria. - Que el Juzgado Dieciocho Laboral de Bogotá conminó a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero a reconocerle una pensión equivalente a un salario mínimo, y que la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión. 2. Intervención pasiva. contestación del Banco de Bogotá –T-811.504 Los Magistrados integrantes de la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá y el Juez Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá –vinculado a la actuación por el fallador de primer grado- guardaron silencio respecto de la protección constitucional que demandan los actores, y también lo hizo la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, en relación con la solicitud de amparo instaurado por el señor Pedro Alfonso Ayala Rondón. Por su parte el Banco de Bogotá S.A., empleador del señor Gabriel Arrieta Cervantes, por intermedio de apoderado, se opone a que la protección sea concedida, porque la Sala accionada no incurrió en vía de hecho. Para fundamentar la posición de su poderdante el profesional pone de presente: - Que el 3 de julio de 1991 el Banco de Bogotá reconoció al nombrado “una pensión de jubilación compatible con el Seguro Social, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3041 de 1966”, dado que el señor Arrieta Cervantes cotizó a la entidad de seguridad social “a partir del 1° de enero de 1967”. - Que la prestación se liquidó “de acuerdo con las normas vigentes para la época, es decir el 75% del promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios y en caso de que dicha operación arrojara un valor inferior al salario mínimo, la cuantía de la pensión obligada debía igualarse al mínimo, como en efecto se hizo y así lo reconoce el accionante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo”. - Que el señor Arrieta promovió una acción ordinaria laboral contra el Banco de Bogotá solicitando la indexación de su primera mesada pensional, que no prosperó porque en la primera instancia se declaró prescrita la acción, y la Sala accionada revocó la decisión y declaró probados otros medios exceptivos - Que la sentencia que se reseña se encuentra en firme, toda vez que no fue recurrida en casación. 3. Material probatorio 3.1 Expediente T- 811.504 El señor Gabriel Enrique Arrieta Cervantes anexó fotocopias de todo lo actuado en el proceso ordinario laboral promovido por él contra el Banco de Bogotá S.A., que dan cuenta, entre otros aspectos: - De la demanda presentada por intermedio de apoderado el 17 de junio de mayo de 1998, a fin de que se ordene el reajuste de “las mesadas ordinarias como las adicionales, a partir del 3 de julio de 1991, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta no solo el valor de su pensión jubilatoria inicial (..) sino las bonificaciones y demás ajustes legales y convencionales”. Adujo el apoderado del actor que el último salario devengado por el señor Arrieta Cervantes equivalía a 9.166 veces el salario mínimo legal vigente, y que la entidad demandada, el 3 de julio de 1991, le reconoció una pensión de jubilación por valor de un salario mínimo; sin considerar que entre la fecha de terminación del contrato (30 de agosto de 1975) y el día en que el nombrado entró a disfrutar de su pensión, “el peso colombiano sufrió una depreciación, por pérdida del poder adquisitivo del DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PUNTO SESENTA Y SIETE POR CIENTO (2.932,67%)”. - De las excepciones formuladas dentro de la primera audiencia, por el empleador - cobro de lo no debido, inexistencia de los derechos y las obligaciones pretendidas, ausencia de título y de causa en el demandante, ausencia de obligación en la demandada, prescripción, y la que resultare probada -. - De la sentencia proferida el 21 de julio de 1999, por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró “probada la excepción de prescripción (..) porque la exigibilidad del reconocimiento y pago de la indexación causada y alegada por el demandante, para ser imputada a la primera mesada pensional, se produce a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión sanción, esto es, el 3 de julio de 1991, ejercitando la parte actora la correspondiente acción después de haber transcurrido más de 3 años de la exigibilidad de éste derecho, quedando afectada la acción por el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, ya que dicho término no fue interrumpido (..)”. Dice la providencia: “(..) en el campo laboral, no existía hasta antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, preceptiva legal que consagrara la indexación como mecanismo de defensa contra el fenómeno de la devaluación monetaria y restablecedor del valor real y actualizado de los salarios, para efecto del reconocimiento y pago de la primera mesada pensional. La indexación ha tenido cabida en el campo laboral por vía jurisprudencial pues, en sentencias reiteradas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ésta la ha venido aplicando a casos similares al que nos ocupa, sobre los principios de la equidad y la justicia y el enriquecimiento sin causa, y no como mecanismo de resarcimiento de perjuicios frente a la mora en el cumplimiento de una obligación exigible por parte del deudor, como lo establece el Derecho Civil Colombiano. (..) Las acciones tendientes a solicitar la reliquidación del monto de la primera mesada pensional, considera el despacho que para su ejercicio están sometidas al término señalado en el art. 151 del C. S.T. pues, la reclamación de la indexación no toca para nada con el status de jubilado, del cual, como lo ha manifestado la Corte, solo se puede predicar su extinción, más no su prescripción, por lo que solamente prescriben los derechos u obligaciones que surjan como consecuencia de este status, trátese de mesadas pensionales o de la misma indexación que se reclama; ya que, el mantenimiento de la seguridad jurídica no permite que exista la posibilidad perpetua de que judicialmente se reconozca la existencia de un derecho para lo cual la ley ha señalado plazos concretos y perentorias para el ejercicio eficaz de las acciones judiciales”.[1] - De la decisión adoptada el 29 de octubre de 1999 por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá, que revocó “el ordinal primero de la sentencia apelada en cuanto declaró probada la excepción de prescripción y en su lugar absuelve a la demandada de las súplicas de la demanda”. El siguiente es un aparte de la decisión: “Primeramente hay que anotar que el derecho a la pensión de jubilación es un derecho vitalicio, razón por la cual éste no prescribe, salvo las respectivas mesadas que no se hayan exigido dentro del término de prescripción, como lo ha reiterado ampliamente la jurisprudencia nacional, por lo que no es acertada la decisión de primera instancia. además resulta ilógico la forma como se procedió a declarar probada la excepción de prescripción sin antes definir si le asistía o no el derecho al peticionario, dado que la excepción tiende es a impedir el reconocimiento de la obligación reclamada o aplazar su exigibilidad, cuestión que en el sub examine no aparece definido. Es incuestionable la pérdida del poder adquisitivo que la moneda nacional ha venido soportando como consecuencia del proceso inflacionario, lo cual hasta antes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 18 de agosto del año en curso venia reconociendo. Pero, como el fin primordial de esas decisiones judiciales es la de unificar la jurisprudencia nacional, la Sala acoge el criterio allí contenido.”[2] 3.2 Expediente T-819.479 El señor Pedro Alfonso Ayala Rondón anexó a su petición de amparo, entre otros, los siguientes documentos: - Fotocopia de la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral, sección primera, el 24 de septiembre de 1992, dentro del proceso ordinario promovido por el nombrado contra la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero –radicación 5236- que resolvió: “CASA TOTALMENTE la sentencia recurrida pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué; EN SEDE DE INSTANCIA REVOCA el fallo del A quo que ordenó el reintegro del demandante y en su lugar RESUELVE: CONDENAR A LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO a pagar al demandante, señor Alfonso Ayala Rondon, lo siguiente: PRIMERO.- la suma de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE ($8.877.243.oo) por concepto de indemnización por despido sin justa causa; SEGUNDO.- la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS (1.859.782.40) por concepto de indexación en relación con la condena anterior; y TERCERO.- a pagar las costas en un diez por ciento (10%) en cada una de las instancias. absolver a la demandada de las demás pretensiones de la demanda inicial del proceso”. Para fundamentar la anterior decisión expuso el fallador: “En suma, demuestra la censura que el Tribunal incurrió en error manifiesto de hecho al no dar por demostradas las incompatibilidades creadas con el despido del demandante que no hacen recomendable su reintegro a laborar como subgerente de una importante sucursal bancaria de la demandada. El cargo por consiguiente prospera y por tanto es innecesario el estudio de los restantes toda vez que se refieren a los efectos jurídicos que se fijan en la sentencia de segunda instancia con relación al reintegro. Corresponde en sede de instancia el estudio de las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial por cuanto habrá de casarse totalmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó la del a quo que ordenó el reintegro del actor, y en la medida que reformó esa decisión en lo referente a la condena por salarios dejados de percibir por el trabajador con sus aumentos legales y convencionales, teniendo en cuenta que se encuentra establecido que el despido del trabajador fue ilegal. (..) En lo tocante con la indexación reclamada advierte la Sala que procede esta pretensión por cuanto no se condenó a la demandada por indemnización moratoria, de acuerdo a criterio jurisprudencial establecido en sentencia de Sala Plena de Casación Laboral del 20 de mayo de 1992 radicación 4645. al respecto aparece a folio 160 del cuaderno de instancia la constancia expedida por el Banco de la República en la cual certifica que la pérdida del poder adquisitivo del peso entre junio de 1989 y mayo de 1990 fue de 20.95%, por tanto corresponde condenar a la demandada a pagar la suma de $1.859.782.40 que resulta de reajustar en la cifra de devaluación referida la indemnización por despido sin justa causa.”[3] - Fotocopia de las solicitudes presentadas por el actor el 20 de septiembre de 1999 y el 21 de febrero de 2000, solicitando “el reconocimiento y pago de la pensión sanción a partir del 20 de septiembre de 1999, fecha en la que cumplí 50 años de edad”, y de la respuesta de 2 de marzo de 2000, en la que la entidad solicita “adjuntar copia de las sentencias debidamente ejecutoriadas donde se condene a la entidad a pagar dicha prestación”. - Fotocopia del Acta de Audiencia Pública de Juzgamiento, adelantada por la Sala accionada el 30 de noviembre de 2001, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Pedro Alfonso Ayala Rondón contra la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, que da cuenta de la revocatoria del numeral tercero de la sentencia de primer grado –en cuanto condenó a la demandada al pago de intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993-, como también de la confirmación del proveído en lo demás aspectos que fueron materia del recurso. Expone la Sala accionada sobre las pretensiones del demandante, y sus fundamentos[4]: “El proceso estuvo orientado a obtener el reconocimiento y pago de la pensión sanción a partir del 20 de septiembre de 1999, fecha en la cual cumplió el demandante 50 años de edad, indexación de la primera mesada pensional, la indemnización establecida por el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y las costas del proceso. Se fundamentan las anteriores pretensiones en los siguientes hechos: dice el actor que prestó sus servicios a la demandada mediante contrato de trabajo desde el 23 de noviembre de 1970 hasta el 21 de junio de 1989, siendo su último cargo el de Subgerente de la sucursal de Ibagué con una remuneración de $225.278.oo básico mensual, el demandante fue despedido sin justa causa, hecho declarado judicialmente por el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Ibagué, sin embargo la demandada no ha cancelado la prestación reclamada, afirma que para la fecha de la terminación del contrato la Ley 171 de 1961 se encontraba vigente en virtud del mandato del art. 36 de la Ley 100 de 1993, sostiene que la primera mesada pensional debe hacerse de conformidad con dicha norma, aplicando la variación del índice de precios al consumidor entre la fecha que fuera despedido y el día que cumplió 50 años de edad, y de acuerdo con la H. Corte Suprema de Justicia debe indexarse , lo cual afecta el monto de las siguientes y el de los ajustes que sobre ellas debe efectuarse , por último afirma que las relaciones entre las partes se rigen por las disposiciones especiales de los trabajadores oficiales.” Reseña que la entidad demandada contestó la demanda por intermedio de apoderado, “aceptó el hecho 10°, de los demás manifestó no ser ciertos o no constarle. Oponiéndose a las pretensiones, propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, compensación, prescripción, cosa juzgada, buena fe y las demás que resulten probadas”. Respecto de la decisión de primera instancia el Ad quem sostuvo: “La sentencia de primera instancia (..) condenó a la demandada a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión sanción a partir del 20 de septiembre de 1999, en un monto igual a $236.460.oo con sus respectivos reajustes de ley, y mesadas causadas y no canceladas con sus correspondientes reajustes, al pago de los intereses moratorios sobre el monto de las mesadas pensionales causadas y no pagadas al demandante desde el 20 de septiembre de 1999, cuyas sumas deberán cancelarse dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, absolvió a la demandada de las demás peticiones, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la parte demandada”. Sobre el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes, la accionada expuso: “Se fundamenta el recurso de apelación por la parte demandante (..) en el hecho que la condena por pensión sanción debe indexarse en cuanto al monto de la primera mesada como lo ordena la Ley 100 de 1993, considerando que dicha norma dispone que las pensiones causadas con posterioridad a su vigencia deben liquidarse a valores presentes y que se condene a la indexación conforme a la pretensión y teniendo en cuenta que la H. Corte Suprema sostiene que la mesada debe indexarse por virtud de la mora en su pago, y en el caso concreto, solo puede atribuirse tal mora a la demandada cuando se negó a reconocer la prestación a pesar que el demandante reclamó esta prestación el mismo día que cumplió la edad, habiéndosele exigido la existencia de sentencia condenatoria para su pago. Por su parte, la parte demandada fundamenta el recurso de apelación (..) en el hecho que se debe revocar la condena por intereses moratorios, en consideración a que existió contradicción al momento de condenar a los intereses contemplados en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, ya que el juzgado consideró que la pensión sanción no está en vigencia de dicha ley, por lo que estaría mal condenar a unos intereses consagrados en esa ley cuando la prestación no es de las contempladas en tal norma y por ende no debería darse lugar a los intereses, además afirma que así como se exoneró de la indemnización moratoria donde el demandante debía acreditar que el despido fue sin justa causa y que tenía más de 15 y menos de 20 años de servicio ha debido aplicar lo mismo para los intereses moratorios, porque en ellos también operó la buena fe de la demandada, además afirma que es imposible cancelar en el término de 5 días, las condenas impuestas, toda vez que la demandada se encuentra en liquidación y hay orden en el pago de los créditos laborales, porque si no se violaría el derecho de igualdad de otros trabajadores que están en la misma situación, por último afirma que para fijar las costas hay unos parámetros como que hubieran prosperado todas las pretensiones por lo que no es necesario condenarlas, dado que era imprescindible que el actor demandara para que se le reconociera el derecho.” De los considerandos se extrae que la Sala accionada fundamentó su decisión i) en el texto del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, aduciendo que esta norma no obliga al empleador a mantener el poder adquisitivo de las pensiones a su cargo, y ii) en el texto de la demanda, dado que la condena al pago de intereses moratorios no aparece “como pretensión expresa, sin que pueda entenderse que la decisión del juzgado se encuentra amparada en el art. 50 del CPL, dado que no se dan los supuestos de esta disposición”. El siguiente es una aparte de los basamentos a que se hace alusión, relativos a la indexación de la primera mesada pensional: “El a-quo en su sentencia entendió que por haber condenado a los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, no procedía condena por indexación. La motivación del juzgado para absolver a la demandada de esta súplica fue equivocada, considerando que no analizó la vigencia de la Ley 100 de 1993 en lo relativo a pensiones, que se aplicó a partir del 1° de abril de 1994, y que al ser condenada la entidad a la pensión sanción a partir del 20 de septiembre de 1999, en esta fecha consolidó el derecho a devengar esa prestación a cargo de la demandada, pensión que se rige exclusivamente y de manera perentoria por la Ley 171 de 1961 en su art. 8° y que como tal, no quedó comprendida dentro de las pensiones de jubilación del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993. al no estar el demandante en consecuencia dentro del régimen de transición como tal dada la naturaleza especial de la pensión sanción, además de no haber cotizado al ISS desde el 1° de abril de 1994 por no haber laborado desde 1989, es jurídicamente imposible la indexación de la primera mesada pensional en los términos del inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, y con estos argumentos se confirmará la absolución que dedujo el A-quo por esta petición.” - Fotocopia de la resolución GP-02258 de 4 de febrero de 2003, emitida por la liquidadora de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero para reconocerle al actor la pensión de jubilación que reclamaba, a partir del 22 de septiembre de 1999, en cuantía de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROSCIENTOS SESENTA PESOS ($236.460.oo), a partir del 1° de marzo de 2003, en cumplimiento de la orden emitida por el Juez Trece Laboral del Circuito de Bogotá, quien dispuso restablecer al actor su derecho constitucional de petición. 4. Decisiones judiciales objeto de revisión 4.1 Expediente T-811. 504 a) La Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia negó, por improcedente, la pretensión de amparo constitucional invocada por el señor Gabriel Enrique Arrieta Cervantes contra la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá i) porque la tutela no es un recurso más contra las decisiones judiciales; ii) dado que al juez constitucional no le está permitido inmiscuirse en las decisiones adoptadas en otro proceso judicial; y iii) debido a que “la tutela se caracteriza por su inmediatez (..) y, en este caso el actor dejó pasar casi cuatro años para promoverla lo que de suyo indica su desinterés por recibir protección oportuna y eficaz de los derechos que invoca”. Dice la Sala: “Por ello se estima, que los argumentos esgrimidos por el quejoso para atacar la providencia del Tribunal Superior de Bogotá dictada en el proceso ordinario en cita no constituyen razones válidas para demandar ante los jueces constitucionales el derecho deprecado. No, porque ello convertiría la tutela en dispositivo complementario y adicional de protección; en otras palabras erigiría la tutela en un recurso más contra las decisiones judiciales, y esa no fue, ni puede ser la teleología que inspiró al constituyente cuando implantó esta novedosa institución de defensa de los derechos fundamentales ; ni ese es el alcance que se desprende del artículo 86 de la Carta Política. Respecto de las actuaciones judiciales que, como se sabe, están cobijadas por la presunción de legalidad, cabe recordar que no procede el mecanismo excepcional de la acción en referencia, no solo en lo dicho anteriormente, sino también porque el juez de tutela no está revestido de facultades para inmiscuirse decisiones (sic) adoptadas en un proceso judicial pues esto constituiría una incursión arbitraria en la órbita del juzgador ordinario, atentatoria de la seguridad jurídica y de los principios de independencia, autonomía y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia”. b) El actor impugnó la decisión, expuso que la acción que instaura es procedente “porque se encuentran agotados los mecanismos que el ordenamiento tiene previstos para la protección ordinaria de mis derechos fundamentales” y agrega que “cuando la regla del sometimiento de las decisiones judiciales al ordenamiento constitucional se quiebre, porque la solución que el juez resolvió imponer al asunto sometido a su consideración (Juz. 18 Laboral) no concuerdan con los dictados de la constitución política, puede decidirse que su legalidad es solo aparente y que el juez constitucional debe intervenir porque la ausencia de juridicidad impone que la sentencia no puede ser definitiva”. en cuanto al carácter inmediato de la protección, y el desinterés que le endilga el fallador, el señor Arrieta Cervantes explica: “(..) Se debió a que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no exhibía una posición uniforme en cuanto al desequilibrio de las pensiones, pues unas veces las negaba y otras las aceptaba y los asesores laborales tenían esta indecisión jurídica y confiaban en su cambio de actitud que lo produjo la Corte Constitucional –Sala Plena- con su sentencia SU-120103 (sic) revaluando y unificando los criterios sobre INDEXACIÓN y al presentarse el cambio en las normas es procedente invocarlas en mi favor pues el principio de confianza legítima me impulsa a obrar en este sentido, y por eso se vio fortalecido. teniendo en cuenta lo que afirma la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de que la acción de tutela negada puede interponerse en cualquier tiempo, pues la acción carece de caducidad y la misma Corte Constitucional en la sentencia, tantas veces mencionada, se encarga de decidir sobre los fallos proferidos en otras instancias desde 1999 en adelante (expedientes T-406. 257; 503.695, 406.257 y 453.539), como en mi caso y no encuentro justificable esta teoría”. c) La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, confirmó la decisión, entre otros aspectos, porque “en modo alguno se observa arbitrario, caprichoso o irracional el razonamiento jurídico de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que por demás sustentó el fallo de segunda instancia invocando jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, según la cual “no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido a ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación”. 4.2 Expediente T-819.479 a) La Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia negó la protección impetrada por el señor Pedro Alfonso Ayala Rondón, fundada en los mismos considerandos que dieron lugar a que esa Sala declarara improcedente la acción instaurada por el señor Arrrieta Cervantes, ya sintetizados. b) El accionante impugnó la decisión, fundado en que esta Corporación “unificó la jurisprudencia en materia de indexación de la primera mesada pensional”, y “en mi caso ocurrió justamente lo que a través de la sentencia invocada critica la Corte Constitucional (..)”. Agrega que la Sala accionada resolvió su pretensión, “en sentido desfavorable, es decir que contrario al precepto legal, los principios constitucionales de favorabilidad, equidad y del debido proceso fueron pisoteados por el Tribunal de la suerte que al incurrir en vía de hecho se resquebraja la intangibilidad de la decisión y, por consiguiente el fallo pierde firmeza” (sic). c) La Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión, para el efecto sostiene que la acción de tutela contra decisiones judiciales procede, en los casos en que éstas “sean producto del puro capricho del funcionario y desborden por completo el ordenamiento jurídico, es decir, cuando se incurra en una vía de hecho”. Sin embargo sostiene que “en este caso no habrá lugar siquiera a verificar si la sentencia cuya autoridad de cosa juzgada pretende remover el impugnante reviste aquellas características, pues la presentación extemporánea de la solicitud de amparo impide hacerlo, es decir, porque por salirse de la cronológica y lógicamente normal la acción ha caducado.” Para fundamentar su planteamiento la Sala en comento se detiene en las sentencias SU-961 de 1999 de esta Corte y 13.405 de esa Corporación, de las que trae apartes, y concluye: “En el asunto que se examina la sentencia de segunda instancia fue expedida por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de noviembre de 2001, es decir, más de veinte meses antes de ejercerse esta acción, lo que le quita el carácter de actual a la vulneración alegada y torna irrazonable el término empleado por el actor para acudir ante el juez constitucional”. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las anteriores decisiones, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por selección de la Sala número doce de esta Corporación, mediante providencia del 5 de diciembre de 2003. 2. Asunto objeto de decisión Debe la Corte determinar si las decisiones judiciales proferidas por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá, para negar la indexación de la primera mesada pensional a los accionantes, vulneran sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social. Para el efecto deberá analizarse previamente si los accionantes cuentan con un procedimiento eficaz, diferente a la acción de tutela, para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales quebrantados, porque esta acción no procede cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, salvo ante la presencia de un perjuicio irremediable, en los términos del artículo 86 de la Carta. En este punto también se requiere establecer si el amparo constitucional reclamado conserva la inmediatez que le es propia, porque la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia sostiene que la petición de los actores es extemporánea y la Sala Penal de la misma Corporación dice que la oportunidad para invocar la protección constitucional caducó. Lo expuesto con el objeto de resolver si resulta pertinente analizar las pretensiones de los actores, y decidir sobre el restablecimiento de sus derechos fundamentales conculcados. 3. Consideraciones preliminares 3.1 la acción de la tutela y el restablecimiento de los derechos fundamentales dentro de los procesos en curso El artículo 235 de la Carta Política atribuye a la Corte Suprema de Justicia, entre otras facultades, la de actuar como Tribunal de Casación, y el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil sobre los fines de este recurso preceptúa que ha sido establecido para unificar la jurisprudencia nacional, prever la realización del derecho objetivo en los diferentes procesos, y reparar los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, tiene dicho que mediante el recurso de casación se someten a estudio las sentencias judiciales, para conocer si quebrantan o no “preceptos sustanciales de la legislación correspondiente a cada especie de procesos”; con el “fin primordial” de “mantener el imperio de la ley” (..) que es la característica esencial del Estado de Derecho”.[5] Quiere decir que esa Sala interpreta debidamente la sumisión de las autoridades públicas al imperio de la ley, prevista en los artículos 230, 3°, 4° y 6° de la Carta, primacía de la que se deriva, necesariamente, la indefectible conformidad de las resoluciones judiciales con los dictados constitucionales, por ser éstos expresiones primigenias y genuinas del derecho legislado[6], o, lo que es lo mismo, norma de normas, vinculantes de manera general[7]. Por ello esta Corte, al resolver sobre la conformidad con la Carta de distintas disposiciones que modulan el recurso de casación, en todas las jurisdicciones[8], se ha pronunciado sobre la posibilidad de “fundar un cargo de casación por violación de las normas de la Constitución”, y ha planteado que así este cargo no se formule “es obligatorio para el Tribunal de Casación pronunciarse oficiosamente” [9]; “porque [una] sentencia que no ha sido dictada conforme a la ley sino contrariándola, jamás podrá tenerse como válidamente expedida y, mucho menos, puede ejecutarse”[10], ha dicho la Corte: “si se dicta una sentencia que adolece de vicios o errores de derecho se viola el debido proceso, pues tal circunstancia se traduce, directa o inmediatamente, en un agravio no sólo para la persona afectada, sino también para los demás sujetos procesales, y para la sociedad en general, como cuando se condena a una persona inocente, o se le aplica una pena diferente de la que le corresponde, pues el sentimiento de inconformidad no se circunscribe a quien directamente resulta damnificado, sino a la comunidad toda que, perdida la confianza en la protección real de los derechos, se sentirá expuesta a la arbitrariedad. Esta la razón para que se haya instituido un medio de impugnación extraordinario, con el fin de reparar el error y los agravios inferidos a la persona o personas que puedan resultar lesionadas con la decisión equivocada de la autoridad judicial. Si ello es así, ¿cómo no aceptar que tal reparación se produzca antes de que se ejecute la sentencia equivocada? La materialización de la justicia, tal y como cada ordenamiento la concibe, es el fin esencial del debido proceso.” Asimismo esta Corte se ha pronunciado sobre el recurso de casación como instrumento idóneo para preservar la integridad de la Carta Política, entre las partes en litigio y por razón del asunto en contienda, es decir en el plano de los derechos y libertades individuales sometidas a consideración de los jueces ordinarios, extendiendo de esta manera y “en forma progresiva los derechos y las libertades constitucionales” [11], como corresponde a todas las autoridades de la República en los términos del artículo 2° de la Carta Política. No desconoce entonces la jurisprudencia constitucional el carácter extraordinario del recurso en comento, sino que lo reitera a la vez que resalta la posibilidad de que el Tribunal de Casación restablezca primeramente los derechos constitucionales. Con respecto al punto vale traer la siguiente decisión: “Si bien esta Corporación ha estimado que la casación debe conservar su naturaleza de recurso extraordinario, no convirtiéndose en una tercera instancia[12] al conocer de nuevo de los hechos, como se haría en el caso de la apelación, sino limitándose “a verificar si los enunciados normativos contenidos en la regla jurídica han sido interpretados o aplicados correctamente por el juez de instancia y si en esta labor creadora de la vida del derecho, también propia y natural de los jueces funcionalmente inferiores, no se ha incurrido en violación de la ley sustancial”[13]. Este motivo hace razonable la existencia de causales de casación, pero sin que la rigurosidad de las mismas llegue al extremo de hacer inocuo un derecho sustancial. al respecto dijo la Corte: “La mayor fluidez y el menor rigorismo en la técnica de los recursos en sede de casación, no significa en ningún modo que el Tribunal competente para conocer de ellos pueda verse desnaturalizado en sus funciones por las razones que se examinan; simplemente se trata de hacer menos rígidas las previsiones para atender a la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, y para reconocer que el examen de las causales no puede, en todo caso, ser agravado por presupuestos que enerven el acceso a la justicia y limiten en buena medida la unificación de la jurisprudencia nacional y la realización del derecho objetivo.”[14] Con respecto a la finalidad de la casación esta Corte dijo: “La casación, definida por el legislador como un recurso extraordinario y excepcional, tiene dos funciones primordiales: la de unificar la jurisprudencia nacional, y la de proveer la realización del derecho objetivo, función que se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley. En cumplimiento de esta última, el Tribunal de Casación no puede entrar directamente a conocer el fondo de la controversia, pues, en principio, sólo está facultado para examinar si la sentencia, objeto de recurso, desconoce las normas de derecho sustancial que se dicen transgredidas, bien por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. El recurso extraordinario de casación, por tanto, no es una instancia adicional, tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia, y no del caso concreto que le dio origen. por consiguiente, sólo cuando el Tribunal de Casación ha encontrado que, evidentemente, el juez de instancia incurrió en un error de aplicación, apreciación o interpretación de la norma sustancial que se alega, y casa la sentencia, podrá pronunciarse sobre el caso concreto, actuando ya no como Tribunal de Casación sino como juez de instancia. la razón, la necesidad de un pronunciamiento que reemplace el que se ha casado.”[15] (el subrayado es nuestro) Queda entonces claro que, de hallar que el juez de instancia sí incurrió en un error de aplicación, apreciación o interpretación de la norma sustancial que se alega, y más aún cuando la Sala de Casación reconoce la existencia de un derecho fundamental merecedor de protección, es deber de ésta el casar pronunciándose de fondo sobre el caso en concreto para garantizar el derecho. Si bien una de las funciones de la casación es la unificación de jurisprudencia a nivel nacional, la cual se da en pro del interés público y en cuanto tal tiene trascendental importancia, no se debe pasar por alto que también es función prioritaria el control de legalidad y constitucionalidad de las sentencias para que de esta manera se puedan proteger derechos subjetivos del casacionista. Por tal motivo la Corte declaró inexequible la norma que contemplaba la procedencia de casación una vez ejecutoriada la sentencia en materia penal porque si bien se podía llegar a una unificación de jurisprudencia, se estaría permitiendo en muchos casos la perpetuación de la vulneración de derechos materiales en muchos casos de índole fundamental[16].”[17] Con fundamento en lo expuesto esta Corporación ha considerado que los recursos, incidentes y en general las distintas oportunidades con que cuentan las partes y los terceros para ser oídos en los procesos en curso, son medios idóneos para que unas y otros reclamen la protección de sus derechos constitucionales, cuando quieran que estos resulten vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de los sujetos procesales, entre ellos por el juez del asunto. Nótese, por consiguiente, que prevista la procedencia del recurso de casación, en un caso concreto, no procede instaurar una acción de tutela con miras a restablecer los derechos fundamentales conculcados dentro del mismo asunto, sino interponer dicho recurso, porque al tenor del artículo 86 de la Carta política el amparo constitucional opera cuando el afectado no dispone de otro medio, y - como quedó explicado- la casación es un instrumento eficaz de reparación integral de los derechos de naturaleza constitucional y legal. No cabría acudir en consecuencia a posiciones subjetivas sobre la eficacia del recurso de casación frente al restablecimiento de determinados derechos fundamentales, a fin de justificar una demanda de amparo, porque la acción de tutela tampoco opera como alternativa de defensa de los derechos fundamentales, frente a otro instrumento que consigue el mismo efecto, sino como un medio subsidiario y residual, dado que la Carta Política tiene que ser respetada en todas las actuaciones judiciales o administrativas, por todas las autoridades públicas y en todo momento y lugar –artículos 2°, 29 y 86 C.P.-. Aspecto importante de resaltar, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela frente a la eficacia de los medios procesales ordinarios, toca con el principio de seguridad jurídica, el postulado de la buena fe y el deber de respetar el derecho ajeno y no abusar del propio –artículos 83 y 95 C.P.-, como quiera que quien cuenta con la posibilidad de recurrir una decisión judicial, pero opta por su firmeza, queda sujeto a su acatamiento incondicional y no podrá pretender que otra autoridad judicial vuelva sobre el asunto, así aduzca que lo decidido quebrantó el orden constitucional, en virtud de que, de haber ocurrido así, lo fue con su concurso. No quiere decir lo anterior que por no haber interpuesto un recurso las personas queden inermes ante la vulneración continua y sucesiva de sus derechos fundamentales, por la misma causa, porque - como más adelante se verá- la protección constitucional no pierde actualidad cuando el quebrantamiento de los derechos constitucionales se extiende más allá de lo previamente resuelto, lo que quiere decir que lo afectados pueden interponer las acciones para que el quebrantamiento no se perpetúe, y si es del caso recurrir al juez constitucional quien conserva su competencia para emitir órdenes de restablecimiento –definitivas o transitorias- destinadas a hacer que los derechos se restablezcan efectivamente, sin perjuicio de lo previamente resuelto, y en firme. 3.2 El derecho a la pensión fundamental por conexidad. Carácter exigible del derecho a mantener el poder adquisitivo de la prestación a) La pensión de jubilación, en cuanto se relaciona con la especial protección y asistencia que la Carta Política dispensa a las personas de la tercera edad, a cargo del estado, la sociedad y la familia, y con la necesidad de que éstas se integren a la vida activa y comunitaria, como también con el derecho a la igualdad y al debido proceso, ha sido considerado en la jurisprudencia constitucional fundamental por conexidad[18]. El siguiente aparte del informe-ponencia para primer debate, nos indica como fue considerado el tema en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente: "TERCERA EDAD En tiempos pasados la sociedad fue generosa con el anciano. Lo hizo gobernante, juez, pontífice y consejero; lo ofrendó con privilegios y lo hizo merecedor de respeto y veneración. Por aquel entonces los promedios de vida eran muy bajos y el hombre longevo era algo excepcional. pero más tarde, con el surgimiento de la familia nuclear y la crisis de la familia extensa o patriarcal, en el (sic) cual los hombres y mujeres de edad desempeñaban roles importantes, el viejo pierde su lugar, pues se limitan las obligaciones de sus parientes y la sociedad se vuelve esquiva con él. Es así como crean alrededor de la vejez una serie de mitos y tabúes adversos que la asocian con la enfermedad, la inutilidad, la impotencia sexual o el aislamiento; en fin un cúmulo de versiones que le hacen aparecer como una edad estéril y dolorosa, alejada de cualquier clase de placer y satisfacción. Esta situación íntimamente vinculada a problemas de orden económico y socio - cultural, origina una condición de inseguridad para el anciano, que hace cada vez más difícil su convivencia con la familia, porque sus hijos han dejado de ser un apoyo para él. Sin embargo, nunca la tercera edad fue tan importante como lo es hoy, por el número de sus individuos y sus posibilidades. En los últimos 140 años, el promedio de vida humana ha aumentado 40 años gracias al desarrollo de la ciencia, y el número de personas mayores de 65 años ha crecido porcentualmente con respecto al resto de la población. A comienzo del siglo pasado sólo el 1% de los habitantes eran sexagenarios; al empezar este siglo, los ancianos eran el 4% y hoy son el 20%. Así en la actualidad más de 1000 millones de personas mayores de esta edad habitan nuestro planeta. Este incremento de la tercera edad ha sacudido a la humanidad entera dando lugar a fenómenos de carácter económico, familiar, social y científico, del que, entre otras cosas se han desprendido disciplinas como la geriatría, la gerontología, y el humanismo de la vejez. En Colombia se calcula que en 1990 había 2'016.334 personas mayores de 60 años (6.1%), de las cuales 592.402, más de la cuarta parte de esta población, no cuentan con recursos necesarios para subsistir. Además, se sabe que la mayoría de los individuos pertenecientes a la tercera edad sufren de algún tipo de abandono social y muy pocos viejos tienen acceso a la seguridad social. la cifra no alcanza siquiera al 1% en todo el territorio nacional. Para la Nación es delicada la situación. Cada día se incrementa el número y porcentaje de personas que llegan a esta tercera edad en condiciones de mala salud, bajos ingresos, malas pensiones cuando las hay, mínima capacitación porque su educación fue baja y en alta porción de mujeres que se dedicaron en su época a labores domésticas no remuneradas y por tanto llegan a esta etapa desprovista de los medios requeridos para sobrevivir. Si se ha de cumplir el paso demográfico, se impone entonces la necesidad de cambiar la idea que se tiene de la vejez y se hace prioritario reeducar a la sociedad para que ésta pueda asumir con responsabilidad aquella realidad que se avecina. luego, en esta Constitución social y humanística por excelencia, la tercera edad debe gozar de las garantías que le proporcione una vida digna. Por ésto, el articulado propone que el estado, la familia y la sociedad protejan y asistan al anciano, y aseguren el respeto de los asociados, le integren a la vida comunitaria y le otorguen los servicios de la seguridad social integral y ayuda alimentaria en caso de indigencia. La tercera edad no es una enfermedad. No es un concepto abstracto, sino concreto. Tiene problemas específicos, pero también capacidades y recursos de compensación propios tan positivos que caracterizan a otras edades. Contrariamente a lo que se piensa, el anciano es capaz de trabajar, de divertirse, de sentir placer y satisfacción y, sobre todo, de pertenecer a una comunidad y ser útil a ésta. Debe mantenérsele en su propio medio social, pues su bienestar comienza en el contexto familiar. la experiencia en países industrializados hace (sic) que es perjudicial y aconsejable tratar de reunir a las personas mayores en residencias especiales que los aislen de su comunidad. Por el contrario, debe brindársele la posibilidad de que conserven su autonomía e independencia. Institucionalizarlas puede ocasionarles desórdenes de tipo mental que comprometan su salud integral, mientras que un ambiente sano, en el medio en que acostumbran a desenvolverse, contribuye a la prevención de las enfermedades. En Colombia las personas de la tercera edad han expresado en distintas ocasiones su deseo de actuar sobre el propio entorno y de permanecer en su medio social y familiar. Es este el gran reto de la gerontología. Ha de buscarse, por lo tanto que la familia cumpla con la función de protegerlo y socializar al anciano, en colaboración con la solidaridad ciudadana - sistema que ya se emplea en inglaterra dentro del contexto de la seguridad social -, con el fin de restaurar la capacidad productiva de éste. Para que la vida del hombre sea digna de comienzo a fin, es perentorio asegurarle a la persona de la tercera edad el derecho a la seguridad y el disfrute del bienestar social que incluye los de salud, la alimentación adecuada y la vivienda. Se habla aquí de seguridad y bienestar social antes que de cualquier acto de caridad por que la conmiseración es nociva para el anciano. igualmente se hace énfasis en la salud mental, en los factores psico - sociales y en el medio en que ha de desenvolverse el viejo, puesto que éstos actúan como determinantes del tipo y la calidad del envejecimiento. se trata, al fin y al cabo de crear un cambio propicio para que el legislador establezca los conductos adecuados para proteger y facilitar al anciano la adaptación al mundo dinámico de hoy, es decir de desarrollar una especie de ecología de la vejez" que tenga como principal motivo hacer de los mayores personas productivas."5 Entre los “conductos adecuados” que el legislador está en la obligación de establecer, con miras a la protección de las personas de la tercera edad, el artículo 53 de la Carta Política considera muy especialmente los medios que garanticen el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones, a fin de que éstas mantengan su poder adquisitivo, asunto que el artículo 48 de la misma normatividad confía al legislador. En este orden, el artículo 43 del ordenamiento superior indica que la actualización de las mesadas pensionales deberá abordarse con mayor apremio en aquellos casos en que el desfase entre el ingreso pensional y el último salario efectivamente devengado por el pensionado pone en evidencia que éste no solo ha desmejorado su nivel de vida, sino que necesariamente afronta la insatisfacción de sus necesidad básicas y las de su familia, como quiera que lo ordinario es que las personas de la tercera edad, debido a la pérdida de su capacidad laboral, no cuenten con la posibilidad de incrementar sus ingresos y caigan fácilmente en la indigencia. De ahí que el reajuste pensional haya sido considerado derecho fundamental por conexidad, en decisiones de tutela[19] y de constitucionalidad[20], destacando, además, su relación con el mínimo vital, y así ha quedado definido que las personas que derivan su sustento y el de sus familias de la pensión de jubilación tienen derecho a que la mesada que reciben les permita mantener su nivel de ingreso y satisfacer sus necesidades, sin afrontar situaciones de pauperización con repercusiones sociales y políticas impredecibles, e irreversibles. La siguiente decisión resume los principios que gobiernan la pensión de jubilación, según el ordenamiento constitucional, entre ellos el de la intangibilidad: “Esa protección a la pensión surge no solo de la seguridad social sino de la relación laboral, luego incluye los ya mencionados principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (propios de la seguridad social) y los principios generales del derecho al trabajo que la doctrina ha establecido y que en Colombia adquieren rango constitucional en los artículos 53 y 83 de la C.P. con las siguientes expresiones: primacía de la realidad : “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, irrenunciabilidad: “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”; “facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles”, favorabilidad, condición mas beneficiosa y principio por operario: “situación mas favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, justicia social: “garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”, intangibilidad de la remuneración: “pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”, “remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”, buena fe: “las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe” ( este principio no aparece en el artículo 53 sino en el 83 de la C.P.). Particular importancia tienen para el caso de estudio la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la justicia social y la universalidad y la intangibilidad. Se entiende por intangibilidad la remuneración legal y apropiada que le aseguren al pensionado la debida mesada. de ahí que las notas características son: carácter patrimonial, contraprestación por el servicio prestado, retribución concreta, de un valor económico cierto, indudable, contraprestación de orden público, reglamentada por la ley, tiene un carácter dinámico que contribuye al desarrollo social, tiene carácter alimentario, es una obligación contractual, es dignificador del trabajador. estas características y en especial las siguientes: ser de la esencia de la relación laboral, ser una contraprestación de orden público, tener el carácter alimentario y formar parte de la dignidad, están en relación con la teoría del mínimo vital y, si éste es afectado, cabe la tutela como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia constitucional.”[21] Ahora bien, desde el 1° de enero de 1976, de conformidad con lo previsto en el artículo 2° de la Ley 4ª del mism...