Sentencia T-326 de 2014

T-326-14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-326/14 ESTABILIDAD LABORAL INTERMEDIA DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD QUE DESEMPEÑAN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Reiteración de jurisprudencia Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad. EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Requisitos para su desvinculación cuando goza de estabilidad relativa o intermedia En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación. ESTABILIDAD LABORAL DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Protección legal PREPENSIONADOS QUE OCUPAN CARGOS DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD EN EL MARCO DE UN CONCURSO DE MERITOS-Mecanismos de protección PROVISION DE CARGOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES PREVIO CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA DE FAMILIA Y PREPENSIONADOS-Aplicación de criterios de razonabilidad y proporcionalidad ante la tensión entre estabilidad laboral reforzada de prepensionados y provisión de cargo de carrera mediante concurso ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional para solicitar el reintegro de servidores públicos por ser prepensionados La jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Orden de reintegrar a la accionante por ser prepensionada y cabeza de familia Referencia: expediente T-4207621 Acción de tutela presentada por Ana Isabel Velásquez Arias contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá y la Comisión Nacional de Servicio Civil Magistrada ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil catorce (2014) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá, Cundinamarca, el trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013) y, en segunda instancia, por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Facatativá, Cundinamarca, el veinticinco (25) de octubre de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela iniciado por la señora Ana Isabel Velásquez Arias contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá y, en razón de la vinculación oficiosa, la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Uno, mediante auto proferido el treinta (30) de enero de dos catorce (2014). I. ANTECEDENTES 1. Demanda y solicitud El dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013) la señora Ana Isabel Velásquez Arias, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, que considera vulnerados por la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá al declararla insubsistente, a partir del veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013), en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad como Auxiliar Área Salud - Código 412 - Grado 04. En consecuencia, solicita que se ordene a la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, proceder a su reintegro en el cargo que venía ocupando, hasta que se profiera el acto administrativo que reconozca su pensión de jubilación, por tener la calidad de prepensionada[1]. La accionante fundamentó su solicitud de tutela en los siguientes hechos: 1.1. Ingresó a laborar al Hospital San Rafael de Facatativá el diecisiete (17) de marzo de mil novecientos setenta y nueve (1979) y cumplió a su servicio, el veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013), más de treinta y tres (33) años continuos sin interrupción[2]. 1.2. Señala que inicialmente fue nombrada en el cargo de “empleada de diferentes servicios”[3]. En marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985), fue designada en el cargo de “ayudante de farmacia del Hospital San Rafael de Facatativá”[4], y el primero (1) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), tomó posesión en el cargo de “auxiliar droguería del Hospital San Rafael de Facatativá”, todo ello en provisionalidad[5]. 1.3. Narra que es madre cabeza de familia puesto que los ingresos que percibe por su labor en el Hospital, sustentan su hogar y el estudio de su hijo menor de edad y el de su hija en la universidad[6], debido a que su esposo tiene una discapacidad[7]. 1.4. Expresa que en la actualidad tiene cincuenta y cuatro (54) años cumplidos[8] y reúne los requisitos para pensionarse el veintiséis (26) de julio de dos mil catorce (2014)[9]. 1.5. Indica que por acto administrativo No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013)[10], fue declarada insubsistente sin tener en cuenta que tiene la calidad de pre-pensionada y que el salario percibido por sus servicios en el Hospital constituye su sustento. 1.6. Explica que la Ley 790 de 2002 consagró el retén social, como figura que protege a las personas próximas a pensionarse, prohibiendo retirar a los servidores que acreditaran edad y tiempo de servicios para disfrutar su pensión de vejez o jubilación. 2. Respuesta de la E.S.E. Hospital de San Rafael de Facatativa Mediante auto del dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013), el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativa, Cundinamarca, avocó el conocimiento de la acción de tutela, disponiendo correr traslado a la accionada E.S.E. Hospital de San Rafael de Facatativa y vincular a la Comisión Nacional del Servicio Civil[11], para que se pronuncie sobre los hechos de la petición. El Gerente de la E.S.E. Hospital de San Rafael de Facatativa radicó escrito de respuesta ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá, el cuatro (04) de septiembre de dos mil trece (2013)[12], mediante el cual se opone a la petición de la señora Ana Isabel Velásquez Arias. En dicha contestación expone los siguientes hechos y consideraciones: 2.1. La E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, no le ha vulnerado a la accionante, ninguno de los derechos fundamentales señalados en la tutela, y siempre ha obrado de acuerdo a sus facultades constitucionales y legales, y conforme con las directrices dadas por la CNSC, que es el ente competente en materia de carrera administrativa. Para justificar el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, explica: “[…] acogiendo lo señalado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE FACATATIVA, expide la Resolución 304 de junio 7 de 2012 (sic)[13], “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA UNA INSUBSISTENCIA” y tal como se lee en la parte de los CONSIDERANDOS, La Comisión Nacional del servicio Civil comunica a la entidad que la lista de los elegibles se encontraba en firme a partir del once (11) de mayo de dos mil doce (2012); por lo que se hace imperativo para la Institución dar cumplimiento a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y por ende se expide La Resolución ya aludida. “4.- El procedimiento de selección llevado a cabo por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad a lo estipulado por la Ley, debía ser observado estrictamente por los actores que participaran en el concurso. “5.- El cargo ofertado fue declarado desierto por la Comisión Nacional del servicio Civil, mediante Resolución 454 de dos mil trece (2013). “6.- La señora SANDRA MARIA OLAYA MORENO, interpuso acción de Tutela, ante el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA CIVIL, para que se le protegieran sus derechos fundamentales y en virtud de ella, la sala Civil, del Tribunal, ordena al presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se de respuesta a la accionante y en cumplimiento de la decisión, la CNSC, procede a emitir el oficio número 0-2013 EE 19257, fechado el cinco (5) de junio de dos mil trece (2013), en el que conforma y determina la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo No. 24027 denominado Auxiliar Área de Salud, código 412, Grado 4, cuyo concurso se declaró desierto mediante Resolución No. 454 de 2013. (sic) determinando como la persona elegible autorizada a la Señora SANDRA MARIA OLAYA MORENO, para ocupar la vacante en el empleo [descrito]. “Por lo que en este caso a la Administración de LA ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE FACATATIVA, le corresponde emitir los actos administrativos correspondientes para cumplir con los procedimientos señalados para la carrera Administrativa…”[14]. 2.2. En relación con el argumento de la protección otorgada por el retén social, explica que la señora Ana Isabel Velásquez Arias no cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 3905 de 2009, pues la figura salvaguarda “a los empleados que estuvieran vinculados mediante nombramiento provisional antes del 24 de septiembre de 2004 y a quienes les faltaran tres (3) [años] o menos para causar el derecho a la pensión”[15], y a la accionante le faltaban más de cinco (5) años. 2.3. Por último, con fundamento en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, solicita declarar la improcedencia de la acción de tutela, debido a la existencia de otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa y, primordialmente, en cuanto no se evidencia ninguna vulneración a los derechos fundamentales de la señora Ana Isabel Velásquez Arias. 3. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil El Asesor Jurídico de la CNSC[16] presentó escrito de respuesta ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá[17], solicitando (i) declarar la improcedencia de la acción de tutela, por desconocer su naturaleza subsidiaria y residual, ya que la actora cuenta con otros mecanismos destinados a controvertir el acto administrativo por medio del cual fue desvinculada, como son la acción de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, o (ii) denegar el amparo por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales por parte de la CNSC. En relación con esta última petición, expone los siguientes hechos y consideraciones: 3.1. El artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, establece que durante el año siguiente a la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil (8 de diciembre de 2004), deberá procederse a la convocatoria de concursos abiertos para cubrir los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo, de las entidades a las cuales les es aplicable dicha normativa, entre ellas, la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá. 3.2. No obstante lo anterior, y a manera de excepción de la oferta de todos los empleos de carrera, recuerda que el Decreto 3905 de 2009 dispuso: “Artículo 1°. Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los sistemas específicos y especial del Sector Defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto les falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional…”. 3.3. Continúa explicando que la única situación por la que se debió detener la oferta de un empleo de carrera dentro del concurso de méritos, es por la condición de prepensionado del empleado vinculado mediante nombramiento provisional y que cumpliere con los requisitos dispuestos en el Decreto 3905 de 2009 a la fecha de su expedición, es decir, el ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009). En este punto, resaltó que la Comisión suspende la oferta hasta el día en que el provisional cause su derecho pensional, es decir, cumpla con los requisitos para solicitar el reconocimiento de su prestación. 3.4. Señala que la CNSC expidió el Acuerdo 121 de 2009, “[p]or medio del cual se establece el procedimiento a seguir para implementar lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009”, señalando las condiciones que deben cumplir los cargos a reportar y el procedimiento para reportar ante la CNSC los empleos vacantes en forma definitiva provistos de manera provisional con prepensionados. 3.5. Relata que el artículo 3 del Acuerdo 121 de 2009, dispuso que “[l]a verificación del cumplimiento de los requisitos, así como el reporte ante esta Comisión Nacional de los empleos que estén siendo desempeñados por servidores en condición de prepensionados, conforme a los términos señalados en el artículo 1º del presente acuerdo, será responsabilidad indelegable de los Representantes Legales de las entidades, quienes garantizarán el ejercicio del control social de acuerdo con el procedimiento que establezcan para tal fin”; y que para dar aplicación a lo estipulado, la CNSC dispuso un aplicativo Web para que las entidades hicieran el reporte exigido por el Decreto 3905 de 2009, el cual estuvo habilitado hasta el siete (7) de diciembre de dos mil nueve (2009), período posteriormente ampliado del cuatro (4) al dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011). 3.6. Expone que “era deber de los representantes legales de las entidades reportar a la CNSC en las fechas estipuladas para ello, los empleos y servidores provisionales que se encontraran en condición de pre-pensionados, no obstante dicho reporte debía estar precedido de la petición oportuna del interesado dirigida al representante de la entidad para que reconozca su condición, así como de la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos por el mencionado decreto”[18]. En este sentido, plantea que para consolidar la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) la CNSC estableció en la Circular No. 054 de 2009, el deber de las entidades de reportar y actualizar la información en los diferentes grupos[19]. 3.7. Aclara que al verificar el aplicativo de reporte de prepensionados cobijados por el Decreto 3905 de 2009, “no se encontró registro alguno de que la señora ANA ISABEL VELASQUEZ ARIAS hubiese sido reportada por parte de la entidad”[20]. 3.8. Explica que con el propósito de dar cumplimiento al fallo de tutela del veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013), proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, la Comisión procedió de oficio a realizar el estudio técnico para proveer una vacante del empleo 24027, denominado Auxiliar Área de Salud, código 412, grado 4, cuyo concurso se declaró desierto por medio de la Resolución No. 454 de dos mil trece (2013). Como resultado se verificó la viabilidad de hacer uso de la lista de elegibles con la señora Sandra María Olaya Moreno, aprobando dicha utilización con cobro[21], y así se lo comunicó a la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá mediante oficio 2013EE19257 del cinco (5) de junio de dos mil trece (2013), indicándole que “dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, [debía] solicitar a la elegible, manifestara su interés de aceptación o rechazo frente a la posibilidad de ser nombrada en el empleo objeto de provisión”[22]. 3.9. En tal sentido la E.S.E. envió a la CNSC el ofrecimiento a la elegible y el certificado de disponibilidad presupuestal. Con base en lo anterior, mediante oficio radicado 2013EE25167 del diecinueve (19) de julio de dos mil trece (2013), se remitieron los datos de la mencionada elegible para la notificación del nombramiento en periodo de prueba[23]. 3.10. Dice que la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá tiene la obligación de proferir los respectivos actos administrativos de nombramiento en período de prueba y posesión de la elegible conforme con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1950 de 1973[24]. 3.11. Finalmente, concluye que la CNSC no vulneró derecho fundamental alguno, por cuanto “los nombramientos [constituyen] una actividad que radica exclusivamente en la entidad nominadora”[25] (subrayas originales), en tal sentido, la Comisión no tiene la función de hacer nombramientos ni siquiera cuando se trata de quienes superaron un concurso de méritos. 4. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela De los documentos allegados al expediente la Sala destaca los siguientes: 4.1. Copia del Acta de posesión No. 019 del diecisiete (17) de marzo de mil novecientos setenta y nueve (1979), de la señora Ana Isabel Velásquez Arias en el cargo de “EMPLEADA DIFERENTES SERVICIOS” en el Hospital Regional “San Rafael” de Facatativá, con efectos fiscales a partir del diecisiete (17) de marzo de mil novecientos setenta y nueve (1979)[26]. 4.2. Copia del Acta de posesión No. 042 del veintiséis (26) de marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985), de la señora Ana Isabel Velásquez Arias en el cargo de “ayudante de Farmacia Nivel operativo Grupo 01” en el Hospital Regional San Rafael de Facatativá, con efectos fiscales a partir del primero (1) de marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985)[27]. 4.3. Copia del Acta de posesión del primero (1) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), de la señora Ana Isabel Velásquez Arias en el cargo de “Auxiliar Droguería, Código 5170, dependiente de Gerencia Operativa - Atención a las personas” en el Hospital Regional “San Rafael” de Facatativá, con efectos fiscales a partir del primero (1) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998)[28]. 4.4. Copia parcial de la Resolución No. 0454 (sin fecha legible) “por la cual se declara desierto el concurso para algunas vacantes ofertadas en el marco de la Convocatoria 001 de 2005”, en la que aparece el empleo 24027 denominado Auxiliar Área de salud, Código 412, Grado 4, código de prueba 163, de la E.S.E Hospital San Rafael de Facatativá[29]. 4.5. Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, del veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013), mediante la cual decide la acción de tutela con radicado T-11001-22-03-000-2013-00883-00, concediendo la protección constitucional invocada por la señora Sandra María Olaya Moreno, frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el sentido de ordenar “al presidente de dicha institución […] , proceda […] a emitir una respuesta a la consulta que fue radicada por la ESE Hospital San Rafael de Facatativá en sus dependencias el 19 de diciembre del año anterior, la cual surgió con ocasión a una petición elevada por la actora. Además deberá comunicarla, informarla y/o notificarla a los petentes de forma efectiva”[30]. 4.6. Copia del oficio número 2013EE-19257 del cinco (5) de junio de dos mil trece (2013), dirigido por la CNSC al Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, mediante el cual se aprueba el uso de la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo No. 24027 denominado Auxiliar Área de Salud, Código 412, Grado 4, asociado a la prueba 163, declarado desierto mediante la Resolución No. 454 de dos mil trece (2013), con fundamento en el Decreto 1894 de 2012. En dicha comunicación se lee que “[p]ara el efecto, los datos de la elegible autorizada son: […] SANDRA MARÍA OLAYA MORENO…”[31]. 4.7. Copia del oficio 2013EE-25167 del diecinueve (19) de julio de dos mil trece (2013), en donde la Coordinadora de la Convocatoria 001 de dos mil cinco (2005) de la CNSC le comunica a la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá los datos de contacto para la notificación del nombramiento en período de prueba a la elegible Sandra María Olaya Moreno, para proveer una (1) vacante del empleo No. 24027 denominado Auxiliar Área de Salud, código 412, grado 4, asociado a la prueba No. 163, en cumplimiento de la autorización de uso de listas de elegibles emitida mediante comunicación 2013EE-19257 del cinco (5) de junio de dos mil trece (2013)[32]. 4.8. Copia de la Resolución No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013) emanada de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá, por medio de la cual se declara insubsistente a la señora Ana Isabel Velásquez Arias, a partir del veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013), en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad como Auxiliar Área de Salud, código 412, grado 04, en la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá[33]. En los considerandos se indica que mediante la Resolución 290 del veintinueve (29) de octubre de dos mil siete (2007) “en cumplimiento del proceso de asimilación establecido por el Decreto número 785 del 17 de marzo de 2005, el cargo que venía desempeñando la mencionada funcionaria quedó como Auxiliar Área Salud – Código 412 – Grado 04 en el cual se posesiona mediante acta de posesión con efectos fiscales a partir del diecisiete (17) de enero de dos mil ocho (2008)”. 4.9. Copia del oficio número 2013EE-26124 del veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013), dirigido por la Coordinadora de la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC al Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, mediante el cual se dan orientaciones acerca de la forma de proceder con un funcionario pre-pensionado que se encuentra desempeñando un empleo en provisionalidad, al cual se le conformó lista de elegibles el trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012)[34]. 4.10. Copia del certificado expedido por Colpensiones el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), en donde se informa que la señora Ana Isabel Velásquez Arias se encuentra afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el seis (6) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), y su estado es activo cotizante, con el anexo del reporte de la historia laboral[35]. 4.11. Acto de declaración con fines extraprocesales No. 5394 del treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), realizado en la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá, en donde la señora Ana Isabel Velásquez Arias, declara: “[c]onvivo con mi esposo el señor JAIME LOPEZ SARMIENTO […], de nuestra unión nacieron dos hijos de nombres JAIME ALEJANDRO LOPEZ VELASQUEZ DE 17 AÑOS DE EDAD Y MONICA CLEMENCIA LOPEZ VELASQUEZ DE 21 AÑOS DE EDAD (estudiante), menor y mayor quienes viven bajo mi mismo techo y dependen económicamente de mi, ya que mi esposo en la actualidad no trabaja por tener discapacidad y le impide laborar…”[36]. 4.12. Comunicación RP-006 del diecisiete (17) de enero de dos mil (2000), dirigida por el Médico especialista de Salud Ocupacional de la E.P.S. Convida al Hospital San Rafael de Facatativá, en donde se solicita la reubicación laboral del señor Jaime López Sarmiento, por presentar “amputación del brazo derecho desde hace 28 años y […] epicondilitis izquierda, bursitis subdeltoniana crónica y fibromialgias con compromiso del miembro superior único, sin mejoría con tratamiento instaurado por ortopedia, configurándose un Síndrome de Sobreuso”. Va anexa a la anterior comunicación el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C., del dieciocho (18) de diciembre de dos mil uno (2001), en donde se indica un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 53.50%[37]. 5. Decisión del juez de tutela de primera instancia Con base en el material probatorio señalado, el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá, Cundinamarca, mediante providencia del trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013)[38], declaró procedente la acción de tutela instaurada por la señora Ana Isabel Velásquez Arias, y tuteló sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social. Para sustentar su decisión, tuvo en cuenta los siguientes argumentos y consideraciones: 5.1. Si bien la acción de tutela es un instrumento judicial que tiene carácter subsidiario y excepcional, en este caso es procedente “atendiendo la demora que implica someter a discusión un tema relacionado con la insubsistencia del cargo de una persona que está ad portas de pensionarse [lo que] eventualmente afectaría, atendiendo su edad, sus derechos fundamentales”[39]. 5.2. A pesar que el trámite adelantado por la CNSC fue ajustado a la ley, en él se indican una serie de disposiciones legales sobre carrera administrativa que hablan de la protección de las personas que están ad portas de adquirir una pensión, entre ellas, la Ley 909 de 2004 y su Decreto reglamentario 3905 de 2009, además del Acuerdo 121 de 2009. Entonces, “si bien para la época en que se dio apertura al concurso a la accionante le faltaba más de tres años para acceder a la pensión, cuando la ley exigía tres o menos, obsérvese que la entidad (Hospital San Rafael) no previó circunstancias en que se pudiera (sic) ver inmersas personas con probabilidad de adquirir una pensión al momento de proveer las vacantes de la lista, omisión que conllevó a que la accionante quedara en una situación de debilidad manifiesta, dada su edad, el tiempo laborado y la proximidad o su estatus de pre pensionada…[40]. 5.3. Concluyó que la señora Ana Isabel Velásquez Arias acredita su condición de prepensionada, razón por la cual, como sujeto de especial protección, debe garantizársele su nombramiento en provisionalidad hasta tanto reúna los requisitos para acceder a la pensión. 6. Impugnaciones 6.1. El diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, peticionando revocar el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá, Cundinamarca, y, en consecuencia, declarar improcedente la acción de tutela[41]. Planteó como argumentos, (i) la imposibilidad de cumplir lo ordenado, debido a que la planta de personal del Hospital no cuenta con un cargo disponible en el que se pueda ubicar a la tutelante, y en el cargo que ella ocupaba fue nombrada Sandra María Olaya Moreno, en cumplimiento de lo dispuesto por la CNSC. (ii) La planta de personal de la Institución no puede ser modificada por el Gerente motu proprio, sino que exige el cumplimiento de los requisitos fijados por el artículo 46 de la Ley 909 de 2004[42], además, la creación de un cargo implica que se tenga la necesidad del mismo y en el área asistencial, en la cual se encontraba vinculada la accionante, no se requiere. (iii) La decisión que toma el juez implica que se deba actuar en contravía de la normativa legal consagrada en el Decreto 3905 de 2009 y el Acuerdo 121 de 2009 de la CNSC, para la provisión de los empleos vacantes en forma definitiva que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional y el reconocimiento de la calidad de prepensionados de dicho personal, trámite este que debe iniciarse por petición de la parte interesada[43]. (iv) No es cierto que el Hospital desconozca la situación de prepensionada de Ana Isabel Velásquez Arias, pues de acuerdo a las normas que regulan lo referente a la carrera administrativa, “para la fecha señalada en el RETÉN SOCIAL, OCTUBRE DE 2009, la señora […] NO ostentaba tal condición” […]. (vi) Finalmente, la accionante cuenta con otros medios para pretender la nulidad del acto administrativo que determina su desvinculación del Hospital. Con la respuesta se anexa un certificado del Departamento de Talento Humano de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, del dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (2013), en donde se lee: “Revisada la Planta de Personal de la ESE Hospital San Rafael de Facatativá no existe un cargo de igual o mayor jerarquía en el cual se pueda ubicar a la señora ANA ISABEL VELASQUEZ, quien en el momento de su desvinculación ocupaba el cargo de Auxiliar del área de Salud Código 412 Grado 04”[44]. 6.2. El veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013), el Asesor Jurídico de la CNSC, impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, solicitando revocar el fallo y, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo o despacharla negativamente, en tanto la CNSC no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora[45]. Además de reiterar los argumentos expuestos en la contestación, reforzó la petición de improcedencia de la acción de tutela dado su carácter subsidiario y excepcional, y por la inexistencia de un perjuicio irremediable. 6.3. Mediante auto del dos (2) de octubre de dos mil trece (2013), el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Facatativa, Cundinamarca, admitió la impugnación interpuesta por las entidades accionadas. 7. Decisión del juez de tutela de segunda instancia El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Facatativa, Cundinamarca, mediante providencia del veinticinco (25) de octubre de dos mil trece (2013), revocó en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Facatativá, Cundinamarca, el trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013), declarando la improcedencia de la tutela, por no presentarse acción u omisión ni por parte de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, como tampoco por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que vulnere los derechos constitucionales invocados por la señora Ana Isabel Velásquez Arias. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico La señora Ana Isabel Velásquez Arias interpuso acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, que considera vulnerados por la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá (en adelante el Hospital), al declararla insubsistente a partir del veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013) en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad como Auxiliar Área Salud - Código 412 - Grado 04. En consecuencia, peticiona que se ordene al Hospital proceder a su reintegro en el cargo que venía ocupando, hasta que se profiera el acto administrativo que reconozca su pensión de jubilación, teniendo en cuenta que tiene la calidad de prepensionada porque reúne los requisitos para pensionarse el veintiséis (26) de julio de dos mil catorce (2014), su salario constituye su única fuente de ingreso y es madre cabeza de familia. El Gerente del Hospital al proferir la Resolución No. 456 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), por medio de la cual se declaró insubsistente a la señora Ana Isabel Velásquez Arias a partir del veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013), en el cargo de carrera que venía desempeñando en provisionalidad, afirmó que no le vulneró a la accionante derecho fundamental alguno, y que obró de acuerdo a sus facultades constitucionales y legales, y conforme con las directrices dadas por la CNSC, que es el ente competente en materia de carrera administrativa. En relación con el argumento de la protección otorgada por el retén social, explicó que la señora Ana Isabel no cumplía con los requisitos fijados en el Decreto 3905 del ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009), toda vez que para la época en que fue expedido el Decreto, le faltaban más de cinco (5) años para causar el derecho a la pensión de jubilación, y dicha norma exigía tres (3) años o menos. La CNSC, vinculada al proceso por orden del juez de primera instancia, señaló que no vulneró derecho fundamental alguno al conformar la lista de elegibles para el cargo Auxiliar Área de Salud, código 412, grado 04, en la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, y aclaró que los nombramientos constituyen una actividad que radica exclusivamente en la entidad nominadora, en este caso, el Hospital San Rafael de Facatativá, quien tenía la obligación de proferir los respectivos actos administrativos de nombramiento en período de prueba y posesión de la elegible Sandra María Olaya Moreno, para ocupar la vacante en el empleo descrito, conforme con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1950 de 1973. En consecuencia, el caso le plantea a la Sala el siguiente problema jurídico: ¿vulneran unas entidades (la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá y la Comisión Nacional del Servicio Civil) los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social y al mínimo vital de una persona (Ana Isabel Velásquez Arias), la primera, al declararla insubsistente en el cargo de carrera que venía desempeñando en provisionalidad y, la segunda, al acudir a la lista de elegibles para proveer dicho cargo, y designar a quien se encontraba en la segunda posición de tal lista para el empleo 24027, a pesar de que (i) quien lo ocupaba en provisionalidad tiene cincuenta y cuatro (54) años y reúne los requisitos para pensionarse el veintiséis (26) de julio de dos mil catorce (2014); (ii) su salario constituía su única fuente de ingresos, y (iii) tiene a su cargo a sus dos (2) hijos, quienes se encuentran estudiando, debido a que su esposo presenta un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral total del 53.50%? Para resolver el problema jurídico, se reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre (i) la estabilidad intermedia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa; (ii) la protección legal de las personas próximas a pensionarse en el marco del retén social: artículo 12 de la Ley 790 de 2002; (iii) la estabilidad laboral relativa en el marco del Decreto 3905 de 2009; (iv) la estabilidad laboral relativa en el marco de un concurso público de méritos: aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y (v) la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos que desvinculan a funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. 3. La estabilidad intermedia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa La peticionaria es una ex funcionaria pública que desde mil novecientos setenta y nueve (1979) ingresó a trabajar al Hospital San Rafael de Facatativá, en donde, luego de ocupar varios cargos, fue nombrada como provisional en el empleo de carrera administrativa conocido como Auxiliar Área Salud - Código 412 - Grado 04. Por tal razón, la Sala Primera de Revisión hará una breve referencia al tema de la estabilidad laboral de las personas que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad. 3.1. La Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los regímenes especiales de creación constitucional[46]. El propósito de tal previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados, y no a la discrecionalidad del nominador. 3.2. La carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad. Por esta razón, la Corte ha sostenido que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y retiro, en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales[47]. En relación con los primeros, se trata de funcionarios que acceden a estos cargos mediante un concurso de méritos, por lo que su permanencia en ellos implica mayor estabilidad al haber superado las etapas propias del concurso, lo que impide el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales. De ahí, que el acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa deba, además de otros requisitos, ser motivado para que la decisión sea ajustada a la Constitución[48]. Por su parte, los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad[49]. 3.3. Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”[50]. Si bien, estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa[51], antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP)[52]. 3.4. En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. Por ejemplo, en la sentencia de unificación SU-446 de 2011[53], esta Corporación hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales por tratarse de madres y padres cabeza de familia, prepensionados o personas en situación de discapacidad. Al respecto expresó: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación[54], gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación[55]. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. “[…] “[…] Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 –fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008– les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad. “En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando” (negrillas originales). 3.5. Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación. En esta ocasión debe tenerse en cuenta, de un lado, que la señora Ana Isabel Velásquez Arias fue desvinculada del cargo de carrera en el cual estaba nombrada en provisionalidad, para posesionar a quien se encontraba ocupando la segunda posición en la lista de elegibles correspondiente al cargo Auxiliar Área Salud, código 412, grado 04, No. 24027[56]; de otro lado, que la accionante es una persona que goza de especial protección por tener la calidad de prepensionada y ser madre cabeza de familia. 4. La protección legal de las personas próximas a pensionarse en el marco del retén social: artículo 12 de la Ley 790 de 2002 4.1. Debe la Sala precisar la figura del retén social que establece la Ley 790 de 2002, en la que se creó a favor de los prepensionados un régimen de transición para evitar su desvinculación en razón de la proximidad de la adquisición del derecho, debido a las afirmaciones realizadas en el proceso de tutela por la señora Ana Isabel Arias Velásquez, en el sentido de tener la calidad de prepensionada y ser beneficiaria del retén social[57]. 4.2. En el marco de protección de los derechos de las personas próximas a pensionarse, el legislador promulgó la Ley 790 de 2002, “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”[58]. El objeto de esta ley fue renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado bajo unos parámetros de sostenibilidad financiera[59]. Para tal efecto, ordenó la fusión y la liquidación de distintas entidades en el contexto de lo que se denominó el Programa de Renovación de la Administración Pública (PRAD), disponiendo, al mismo tiempo, medidas de protección a favor de personas que por sus condiciones particulares podían resultar especialmente afectadas por la desvinculación. Dicha normativa, en su artículo 12, estableció un beneficio que cobijaba a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y aquellos servidores públicos que dentro de los tres (3) años siguientes contados a partir de la vigencia de la ley (27 de diciembre de 2002), cumplieran con la totalidad de los requisitos para disfrutar de la pensión de vejez o jubilación, toda vez que no podían ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública[60]. En este sentido, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 creó a favor de las personas próximas a pensionarse, un régimen de transición que pretendía evitar su desvinculación dada la proximidad de la adquisición del derecho, bajo el entendido de que las personas que en menos de tres (3) años adquirieran el derecho a pensionarse, configuraron una confianza legítima en que serían pensionadas a la luz del régimen al cual estaban vinculadas. 4.3. Posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003, “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, que en el último inciso del literal D del artículo 8 modifica la protección conferida por la Ley 790 de 2002, disponiendo expresamente que los beneficios otorgados por dicha ley se aplicarían hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil cuatro (2004)[61], exceptuando a las personas próximas a pensionarse, cuya garantía debía respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez[62]. Mediante la sentencia C-991 del doce (12) de octubre de dos mil cuatro (2004)[63], esta Corporación declaró la inexequibilidad del límite temporal establecido en la Ley 812 de 2003 por considerar, en primer lugar, que constituía un retroceso[64] respecto de lo estipulado por la Ley 790 de 2002, y, en segundo lugar, por ser violatorio del principio de igualdad, pues mientras que para la protección de las personas próximas a pensionarse no se había fijado ninguna restricción temporal, para las madres y los padres de familia sin alternativa económica y las personas en situación de discapacidad, dicho beneficio se aplicaría hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil cuatro (2004). En este fallo la Corte recogió la posición fijada en la sentencia T-792 del veintitrés (23) de agosto dos mil cuatro (2004)[65], mediante la cual se inaplicó la norma legal por violación del principio de igualdad constitucional[66] y, sobre esa base, retiró del ordenamiento jurídico la expresión “aplicarán hasta el 31 de enero de 2004”, con lo cual eliminó el límite temporal que perjudicaba a las madres y los padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas con limitación física, mental, visual o auditiva. A partir de la fecha, la Corte consideró que el retén social no tenía límite temporal alguno, o mejor, que la especial protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se entendía vigente durante todo el programa de renovación institucional, es decir, se prolongaba hasta la liquidación definitiva de la entidad o la culminación jurídica de la misma[67]. 4.4. Ahora bien, frente a la situación de las personas a quienes les faltaba menos de tres (3) años para adquirir el derecho a la pensión y, específicamente en relación con la fecha en que debe empezar a contarse los tres (3) años señalados en la Ley 790 de 2002, se presentaron diversas interpretaciones[68]. No obstante, sobre este particular en la sentencia SU-897 de 2012[69], la Sala Plena definió el punto al señalar que “la Corte contará el período de tres años a partir del momento en que se determine la efectiva y real supresión del cargo, siendo este el momento determinante para la configuración o no de la garantía en cada caso concreto”[70]. 4.5. Con base en lo afirmado, la Corporación concluyó que el Programa de Renovación de la Administración y el retén social tienen una relación de causalidad y coetaneidad. Así, la primera condición para ser considerado prepensionado o “persona próxima a pensionarse”, es que la entidad donde labora se haya liquidado como consecuencia del PRAP[71]. 4.6. Teniendo claridad acerca de la aplicabilidad de la figura del retén social, es importante explicar que la declaración de insubsistencia de la funcionaria Ana Isabel Velásquez Arias, en el cargo de carrera que venía ocupando en provisionalidad, no se dió en el marco de un proceso de reestructuración de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá realizado dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública, sino que fue por efecto de un concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el propósito de proveer los cargos que estuvieran vacantes u ocupados en provisionalidad al interior de la Entidad. Sin embargo, ello no implica que la señora Ana Isabel no tenga derecho a la estabilidad laboral relativa de aquellos funcionarios provisionales que ostentan la condición de prepensionados. Para entender la anterior afirmación, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia en la solución del problema jurídico materia del presente fallo. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables[72]. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública. En este sentido, se pronunció la Corte en la sentencia C-795 de 2009[73]: “23. Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado[74] que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho (sic) fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado”[75]. Como bien se indica en la sentencia T-186 de 2013[76], el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales implicados en la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse[77]. “En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y a la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos”[78], como se explica más adelante. 5. La estabilidad laboral relativa en el marco del Decreto 3905 de 2009 5.1. La estabilidad laboral relativa de los empleados nombrados en cargos de carrera en provisionalidad y que se acogieron al beneficio establecido en el Decreto 3905 del ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009), hace referencia a aquellos funcionarios que (i) fueron nombrados en tales empleos antes del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004) y (ii) a la fecha de la expedición del Decreto 3905 les falte tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, en cuyo caso (iii) sus puestos serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional[79]. 5.2. El Presidente de la República expidió el Decreto 3905 de 2009, “por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa”, con el fin de otorgar una protección consistente en la permanencia en el empleo, en el marco de la realización de un concurso de méritos, a los funcionarios públicos que desempeñan cargos de carrera en provisionalidad y se encuentran próximos a pensionarse. Esto, en aras de evitar la desvinculación del servicio de manera inmediata y sin consideración alguna de su condición de prepensionados. Mediante el Acuerdo 121 de 2009, “por medio del cual se establece el procedimiento a seguir para implementar lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009”, se determinó en el artículo 1º que los jefes de los organismos o entidades deberán reportar a la CNSC, en virtud de lo previsto en el Decreto 3905, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de publicación del referido Decreto, los empleos que se encuentren ocupados en las siguientes condiciones: (i) que se trate de un empleo vacante en forma definitiva que pertenezca al sistema de carrera general, a los sistemas específicos y al sistema especial del Sector Defensa; (ii) que esté siendo desempeñado con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004); (iii) que quien esté desempeñado dicho empleo en las anteriores condiciones, a la fecha de expedición del Decreto 3905 de 2009, esto es, ocho (8) de octubre, le falten tres (3) años o menos para causar su derecho a la pensión de jubilación, y (iv) entendiendo que se ha causado el derecho a la pensión cuando se cumpla con la totalidad de los requisitos, que conforme con las normas vigentes, le permitan al servidor solicitar su reconocimiento pensional. El artículo 12 del Acuerdo en cita, consagra la condición suspensiva en que queda sometida la posibilidad de ofertar en un concurso de méritos un cargo ocupado en provisionalidad por un prepensionado: “Los empleos reportados ante la CNSC desempeñados por servidores provisionales en condición de prepensionados que cumplan con los requisitos establecidos en el Decreto 3905 de 2009, estarán sometidos a una condición suspensiva, en la medida en que sólo serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional”. 5.3. Como se observa, el Decreto 3905 y el Acuerdo 121, ambos de dos mil nueve (2009), tienen entre sus finalidades que aquellos empleos que se encuentren ocupados por funcionarios provisionales nombrados antes del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004) y que tengan la calidad de prepensionados, puedan ser identificados y excluidos del concurso de méritos por estar sometidos a una condición suspensiva, en la medida en que sólo serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional. Para ello, deberá seguirse el procedimiento previsto para reportar ante la CNSC los empleos vacantes en forma definitiva provistos de manera provisional con prepensionados, que señala el artículo 2 del Acuerdo 121: “El trámite sólo podrá iniciarse por solicitud del interesado ante el representante legal de la entidad donde se encuentre vinculado el servidor, acompañando para tal fin la información necesaria para que la entidad pueda constatar su situación de prepensionado, de acuerdo con los términos establecidos en el Decreto 3905 de 2009”. 5.4. Lo expuesto pone de presente la relevancia constitucional de garantizar una protección especial en relación con la estabilidad en el empleo de las personas próximas a pensionarse, que se encuentren bien sea en el marco de un proceso de reestructuración del Estado, de liquidación de una entidad o de cualquier otra situación en la cual entren en tensión los derechos al mínimo vital, al trabajo, frente a la aplicación de disposiciones que impliquen el retiro del cargo, en aras de garantizar el disfrute de la pensión de vejez como manifestación del derecho a la seguridad social. 6. La estabilidad laboral relativa en el marco de un concurso público de méritos: aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad 6.1. Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese contexto entran en tensión...