T-322-20
Sentencia T-322/20
DERECHO AL MINIMO VITAL, VIDA
DIGNA Y SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Acción de tutela para ordenar
reconocimiento y pago de la pensión de vejez a sujeto de especial protección
constitucional
La Corte Constitucional ha entendido que es inescindible la relación que existe entre el derecho a la seguridad
social, en especial los derechos pensionales y el derecho fundamental al mínimo
vital, más aun, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de
indefensión, y son destinatarias de una especial protección constitucional,
como aquellas pertenecientes a la tercera edad
BONOS
PENSIONALES-Etapas administrativas que deben cumplirse
para su liquidación, expedición, emisión y redención/EXPEDICION O
RECONOCIMIENTO DEL BONO PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia
REGIMEN DE TRABAJADORES DE
NOTARIAS/NOTARIA-Relaciones
laborales entre notario y sus empleados se guían por el Código Sustantivo del
Trabajo, cuando ocurre un cambio de notario puede configurarse la figura de la
sustitución patronal
ADMINISTRACION DE
DATOS Y ARCHIVO DE DOCUMENTOS PUBLICOS-Obligaciones
generales y específicas de las entidades públicas que custodian los documentos
y la obligación de reconstrucción del expediente
TRAMITES ADMINISTRATIVOS NO
PUEDEN OBSTACULIZAR EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y
MINIMO VITAL DE ADULTO MAYOR-Orden a representante legal de la Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconocer y
pagar bono pensional
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL Y AL MINIMO VITAL-Orden a Fondo de
Pensiones reconocer y pagar la prestación pensional, de conformidad con bono
pensional que será emitido
Referencia: Expediente T-7.601.191
Acción de tutela interpuesta por Zayda
Fajardo Calvo contra la Superintendencia de Notariado y Registro, la Notaría
Única del Círculo de la Palma - Cundinamarca, la Unidad Administrativa Especial
de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –
UGPP, Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección S.A.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020).
La Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas
Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos emitidos por el
Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito
de Bogotá[1] en primera instancia y por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral[2] en
segunda instancia.
De acuerdo con lo dispuesto en
la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33)
y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Diez de la Corte
Constitucional seleccionó para efectos de su revisión, la acción de tutela de
la referencia[3].
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a tramitar
y proyectar la sentencia correspondiente.
I. ANTECEDENTES
El doce (12) de junio de 2019 la
señora Zayda Fajardo Calvo, interpuso acción de tutela contra la
Superintendencia de Notariado y Registro, la Notaría Única del Círculo de la
Palma - Cundinamarca, La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Colpensiones y la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. por
considerar que estas entidades vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad
social, al mínimo vital y a la vida digna, al negar el reconocimiento y pago de
la pensión de vejez a la que considera tiene derecho. Fundamenta su solicitud
en los siguientes:
1.
Hechos
1.1.
La señora Zayda Fajardo Calvo tiene 73
años de edad[4],
según afirma, es soltera y depende económicamente de su única hija Adriana
María Retavizca Fajardo, pero “mi hija es empleada de Medimas que está en
proceso de liquidación y su empleo está en el limbo, lleva seis meses sin
recibir pagos, estamos pasando calamidades, penurias y complicaciones por falta
de ingresos económicos, ya incluso la dueña de la casa nos está pidiendo el
apartamento por falta de pago de arriendo y servicios”.
1.2.
Asegura que toda su vida laboral fue
en la Notaría Única de la Palma – Cundinamarca, donde inició su labor de manera
ininterrumpida desde 1970 (sic) hasta el 31 de diciembre de 2014, como “copista
o auxiliar”, luego “oficial de registro”, en ocasiones “Notaria encargada” y
finalmente Secretaria. Cotizó a seguridad social a la Caja Nacional de
Previsión Social (en adelante Cajanal), luego a FONPRENOR y trasladada al Fondo
de Pensiones Santander, hoy Protección Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante
Protección).
1.3.
Asevera que la Notaría Única de la
Palma – Cundinamarca, realizó los respectivos pagos a Cajanal y a FONPRENOR
desde el año 1976 y hasta el año 1998, según certificación laboral expedida el
22 de abril de 2014 firmada por el Notario Único, Dr. Juan Bautista Tobo
Puentes.
1.4.
Indica que desde el 19 de febrero de
2002 comenzó a reclamar su derecho a la pensión ante Cajanal, FONPRENOR,
Supernotariado, Ministerio de la Protección Social, la Notaría de la Palma e
incluso a la Procuraduría General de la Nación, sin que alguna de las entidades
hubiera atendido su solicitud.
1.5.
Señala que el 27 de agosto de 2009 la
Superintendencia de Notariado y Registro expidió la Resolución No.6600 mediante
la cual le informó que “adquirió el derecho a la pensión el día 6 de junio
de 2001, cuando reunió los requisitos de edad y tiempo de servicio y que de
acuerdo a los términos de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación debe ser
reconocida por la última entidad donde la beneficiaria se encontraba cotizando
siendo esta la Caja Nacional de Previsión Social” razón por la que decidió
remitir allí la solicitud de jubilación.
1.6.
Dice la accionante que Cajanal
mediante auto PAP 015874 del 3 de junio de 2011 remitió los documentos al Fondo
de Pensiones y Cesantías Santander (hoy Protección Pensiones y Cesantías).
Luego, mediante Resolución UGM 057925 del 6 de noviembre de 2012, argumentando
un “error” revocó el auto del 3 de junio de 2011 y negó el reconocimiento y
pago de la pensión (contra esta decisión interpuso recurso de reposición ante
la UGPP).
1.7.
Afirma la demandante que “Protección
Pensiones y Cesantías a la fecha no ha reconocido el derecho pensional, a pesar
de que tiene todos los documentos y a sabiendas que desde el 6 de noviembre de
2012 redimió el bono pensional por valor de $79.718.688 y que tiene un total de
1683 semanas cotizadas al sistema de seguridad social como lo demuestra la
historia laboral que la entidad certifica”.
1.8.
Con base en lo anterior, la
accionante pretende el amparo transitorio o definitivo de los derechos
fundamentales invocados, atendiendo el grado de vulnerabilidad en el que afirma
se encuentra, ya que “en razón de mi edad y ante la falta del reconocimiento
y pago de la pensión, no cuento ni con dinero, ni con las energías para
trabajar y ayudar con los gastos diarios de mis necesidades básicas llegando
incluso a vivir de la caridad y tampoco puedo pagar un abogado que defienda mis
derechos. No es justo que tenga que soportar la vida indigna que estoy llevando
pues mi pensión me dará autonomía, sin estar pasando penas, aguantando hambre y
padeciendo calamidades y que por causas ajenas a mi voluntad las entidades no
me pagan mis derechos”.
1.9.
La señora Zayda Fajardo Calvo acompañó
la demanda con los siguientes medios de prueba, se relacionan los más
relevantes:
ü Copia de derecho de petición realizado por la señora
Zayda Fajardo el 19 de febrero de 2002, en la que solicita a Cajanal expedir
certificado de semanas cotizadas para pensión[5].
ü Copia de oficio 00190402 dirigido a la accionante por
Cajanal, en la que le solicitan allegar en original o fotocopia autenticada el
registro civil de nacimiento para atender solicitud de pensión de jubilación[6].
ü Copia de oficio 442385 dirigido a la señora Zayda
Fajardo Calvo por el Líder Grupo Registro Nacional de Afiliados y Control de
Aporte en Pensión “Ministerio de la Protección Social – Caja Nacional de
Previsión Social CAJANAL E.I.CE”. el 27 de junio de 2006[7].
En
el escrito responden a la petición de la señora Fajardo referente a la
solicitud de certificación de semanas cotizadas a Cajanal, en los siguientes
términos: “CAJANAL no posee archivos históricos que le permitan certificar
la fecha de afiliación, el tiempo ni el valor cotizado en pensiones, con
anterioridad a noviembre de 2002, además antes del 1° de abril de 1994, fecha
en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, los aportes se hacían en forma
global por entidad y no por cada afiliado. Sin embargo, el Decreto 2709 de
1994, en su artículo 7, faculta a las entidades empleadoras para certificar los
tiempos de servicio, la entidad de previsión a la cual fueron hechos los
aportes y el valor pagado por cada uno de los factores salariales. Por tanto,
Ud. debe acudir a la(s) entidad (es) donde prestó sus servicios para obtener la
información requerida en certificación suscrita por el jefe de personal de cada
entidad. La información suministrada por las entidades nominadoras, respecto a
periodos de afiliación y aportes efectuados son válidas para todo tipo de trámites,
incluidos los de pensión de vejez, sobrevivientes y bonos pensionales”.
ü Copia de la Resolución 6600 del 27 de agosto de 2009
expedida por el Superintendente de Notariado y Registro mediante la que se
resuelve una solicitud de pensión[8].
En
el documento se indica que “la señora Zayda Fajardo Calvo, nació el 6 de
junio de 1946, ingresó a laborar el día 1° de abril de 1976, en la Notaría
Única de la Palma y de acuerdo a las copias de las liquidaciones de los pagos
mensuales que reposan en la carpeta de la Notaría, la señora Zayda trabajó
hasta el 30 de diciembre de 1998 teniéndose como ésta la fecha de retiro. Que
durante su tiempo de servicio cotizó a las siguientes entidades:
·
Desde el 1° de abril de 1976
hasta el 31 de enero de 1994 a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL.
·
Desde el 1° de febrero de 1994
hasta el 31 de diciembre de 1997 a FONPRENOR según copias de las planillas que
reposan en la carpeta de la Notaría.
·
Desde el 1° de enero de 1998
hasta el 31 de diciembre de 1998 a Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL
(información que se toma de las copias de las liquidaciones de pago mensuales
para el año 1998, un (1) año.
·
Que a la fecha de entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora Zayda Fajardo Calvo llevaba cotizado
18 años de servicios y contaba con la edad de 47 años.
·
Que de conformidad con los
requisitos exigidos la señora Zayda Fajardo Calvo adquirió el derecho a la
pensión el día 6 de junio de 2001, cuando reunió los dos requisitos de edad y
tiempo de servicio.
·
Que de acuerdo a los términos
de la Ley 100 de 1993 y el decreto reglamentario 813 de 1994, la pensión de
jubilación debe ser reconocida por la última entidad donde la beneficiaria se
encontraba cotizando, siendo esta la Caja Nacional de Previsión Social. Por lo
tanto resuelve ordenar la remisión de la solicitud pensional de jubilación de
la señora Zayda Fajardo Calvo a CAJANAL”.
ü Copia de certificado laboral expedido por la Notaría
Única de la Palma – Cundinamarca y firmado por el Notario Único Juan Bautista
Tobo Puentes, el 22 de abril de 2014[9].
En
este documento hacen constar que “la señora Zayda Fajardo Calvo labora en
esta Notaría desde el día 1° de abril de 1976, desempeñando en la actualidad el
cargo de Secretaria y reportando según los archivos que reposan en esta entidad
los aportes para pensión debidamente consignados en CAJANAL y FONPRENOR”.
ü Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Zayda
Fajardo Calvo, registra fecha de nacimiento, 6 de junio de 1946[10].
ü Copia de la historia laboral reportada por Protección[11].
Este documento relaciona los siguientes datos:
(i)
Semanas cotizadas otro régimen 1374.57, valor de bono a 01/02/2005 $34.961.269,
fecha redención del bono 06/11/2012; (ii) más semanas cotizadas Protección
309.14, saldo cuenta individual $9.353.443; y (iii) total semanas cotizadas
1683.71.
ü Copia de la Resolución UGM 057925 del 6 de noviembre de
2012, mediante la cual Cajanal niega una pensión de vejez a Zayda Fajardo Calvo
y revoca el auto PAP 015874 del 3 de junio de 2011[12].
En
las consideraciones refieren que “una vez analizado y estudiado el cuaderno
administrativo de la peticionaria se observa que hubo un error al proferir el
auto PAP 015874 del 3 de junio de 2011, trasladando la competencia para
resolver la petición de pensión vejez a ING Pensiones y Cesantías, dado que la
solicitud debe ser radicada en cabeza del interesado Fondo del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad. En consecuencia, procede al estudio de la
solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de vejez.
Cajanal
establece que la interesada (i) acredita un total de 8.734 días laborados,
correspondientes a 1.247 semanas; (ii) nació el 6 de junio de 1946 y
actualmente cuenta con 66 años de edad; (iii) el último cargo desempeñado fue
el de Notario; (iv) la peticionaria se cambió del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no es
procedente el reconocimiento de la pensión de vejez, por parte de esta entidad,
al ser ambos regímenes pensionales incompatibles, y (v) que de acuerdo con la
historia laboral obrante dentro del cuaderno administrativo, le corresponde a
ING PENSIONES Y CESANTIAS, el estudio de la prestación solicitada dado que el
citado fondo de pensiones certifica una afiliación válida a partir del 2 de
diciembre de 2004 y que para la fecha figura como ACTIVA”.
ü Copia de notificación personal de la decisión
proferida mediante Resolución UGM 057925 del 6 de Noviembre de 2012, realizada
por Cajanal el 23 de noviembre de 2012[13]. “Se hace entrega de copia
auténtica del citado acto administrativo, haciéndole saber que en caso de
inconformidad contra la presente providencia, puede interponer por escrito
recurso de Reposición (sic) ante EL LIQUIDADOR. Notificado el APODERADO
manifiesta: interpongo recurso de reposición”. No reposa en el expediente
copia del recurso propuesto.
ü Copia de declaración juramentada realizada por Zayda
Fajardo Calvo ante el Notario Único de la Palma el 27 de febrero de 2015, en la
que declara bajo la gravedad de juramento que “soy la madre de Adriana María
Retavizca Fajardo identificada con cédula de ciudadanía número 20701340 de la
Palma, de quien dependo económicamente. Manifiesto además que en la actualidad
no devengo ningún salario, ni pensión, ni tampoco me encuentro afiliado a
ninguna Caja de Compensación Familiar, por lo tanto no recibo ningún subsidio”[14].
2. Traslado y contestación de la acción de tutela
2.1. Admisión de la acción
El Juzgado Treinta y Seis
Laboral del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela a
través del auto del 14 de junio de 2019, ordenó notificar y dar traslado al
representante legal de Colpensiones[15],
de la UGPP[16],
de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.[17],
de la Presidencia de la República[18],
a la Notaria Única de la Palma[19]
y a la Superintendencia de Notariado y Registro[20], para
que si lo consideran pertinente ejerzan su derecho de defensa y contradicción,
rindan un informe detallado y remitan las pruebas que tengan en su poder.
2.2.
Contestación de las entidades
2.2.1. Notaría Única de la Palma[21]
El Notario Único de la Palma,
Juan Bautista Tobo Puentes alegó que “no es cierto que la señora Zayda
Fajardo Calvo no haya presentado otra tutela por los mismos hechos, pues si
presentó tutela ante el Juez Penal del Circuito de la Ciudad de Medellín y
enviada al Juzgado Promiscuo Municipal de la Palma Cundinamarca radicada con el
número 2019-00023, conjuntamente con la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Protección S.A., contra la notaría única de la Palma y Juan Bautista
Tobo Puentes (actual notario), la cual se falló declarando superado el hecho
motivo de la acción de tutela, fue impugnado y conoció en segunda instancia el
Juzgado Promiscuo del Circuito de la Palma quien revocó parcialmente el fallo y
ordenó a la notaría única de la Palma dar cumplimiento en el término de 48
horas. Actualmente está en trámite un desacato ante el Juzgado Promiscuo
Municipal de la Palma del cual adjunto la contestación. Cabe resaltar que
durante el periodo comprendido entre el 3 de enero de 2013 hasta el 3 de
diciembre del mismo año, la señora Fajardo siendo notaria encargada no hizo sus
propios aportes para la pensión de jubilación”.
Manifestó que quien debe cumplir
la obligación pensional es la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección S.A., pues es quien tiene el ahorro y el bono pensional de la
accionante.
Allegó copia del mencionado
incidente de desacato, del cual se extrae la siguiente información relevante:
(i) que la acción de tutela fue interpuesta por Protección S.A.; (ii) que el
Juzgado Promiscuo Municipal, en segunda instancia, tuteló el derecho
fundamental de petición, ordenando a la Notaría Única de la Palma dar respuesta
a las peticiones elevadas en el término de 48 horas; (iii) para ello, acudió a
las oficinas de Protección en Bogotá, en donde le informaron que “debía
adjuntar los soportes de pago a Cajanal correspondientes a los años 1976 a 1993
y modificar la certificación asumiendo dichos tiempos y el correspondiente pago”;
(iv) frente al requerimiento manifestó la imposibilidad de cumplirlo “por no
existir esos documentos en la notaria, nunca le hicieron entrega de los mismos,
como obra en el acta de visita o entrega precisamente por parte de la
beneficiaria señora Zaida Fajardo Calvo, quien fungía como notaria encargada en
ese momento. Tampoco podría asumir dichos pagos pues ingresó a la notaría única
de la Palma en Diciembre de 2013”; y (v) adjuntó al incidente copia de las
nóminas “mes a mes por el tiempo laborado por la demandante en los que se
detalla el cargo que ocupaba, los días laborados, las deducciones, entre otras,
a Cajanal, debidamente rubricadas, firmadas y selladas por el respectivo
notario de la época, donde se infiere que efectivamente a la trabajadora se le
efectuaron los descuentos a aportes para seguridad social, pero no existe
constancia del mecanismo utilizado para allegar estos descuentos, ni recibo de
ellos”.
2.2.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP [22]
Nury Juliana Morantes Ariza
en calidad de subdirectora de Defensa Judicial Pensional y como apoderada de la
entidad[23],
solicitó la desvinculación de la misma, por falta de competencia para resolver
la pretensión de la acción constitucional.
Alegó que esa entidad
mediante resolución 57925 del 6 de noviembre de 2012, negó una pensión de vejez
a la señora Zayda Fajardo Calvo, confirmada en la resolución 004020[24]
del 30 de enero de 2013 por la cual resolvió el recurso de reposición
interpuesto, pues “revisado el cuaderno administrativo de la peticionaria se
puede establecer que la última administradora de pensiones es ING PENSIONES Y
CESANTÍAS, toda vez que dicho fondo certifica una afiliación a la peticionaria
desde el 2 de diciembre de 2004 y a la fecha figura como activa[25].
Debido a que Cajanal no es la última administradora de pensiones, no es
competente para el reconocimiento de la misma, siendo necesario negar la
prestación solicitada”.
Objetó la falta de legitimación
en la causa por pasiva de la entidad, de inmediatez, de subsidiariedad y la
ausencia de un perjuicio irremediable.
2.2.3. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección S.A.[26]
La representante legal de la
entidad, Adriana Lucía Mejía Turizo, solicitó la vinculación de la Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Precisó que la señora Zayda
Fajardo Calvo se afilió al fondo de pensiones obligatorias administrado por ING
hoy Protección S.A., desde el 3 de diciembre de 2004. Informó igualmente, que
la mencionada afiliada solicitó prestación económica por vejez, “sin
embargo, la solicitud se encontraba incompleta porque faltaban tiempos en su
historia laboral que debían ser reconstruidos”.
Explicó que según el artículo
9° de la Ley 797 de 2003 inciso 7 parágrafo 1°, “los fondos encargados
reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de
radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación
que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas
no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. No obstante, el Decreto
510 del 5 de marzo de 2003, aclaró que la obligación de reconocimiento de las
prestaciones económicas por parte de los fondos procederá siempre y cuando el
afiliado radique la respectiva solicitud junto con la documentación
requerida para acreditar el derecho; pero cuando la prestación se financie
con el bono pensional, condicionó la contabilización del plazo (4 meses para
las pensiones de invalidez y vejez), al momento en que el bono se
encuentre en estado ‘EMITIDO’ para poder dar respuesta de fondo a
la solicitud prestacional”. (Resaltado en el texto)
Atendiendo la norma señaló que
“la prestación económica por vejez de la señora Zayda Fajardo Calvo se
financia con el bono pensional, el término de 4 meses para resolver la
solicitud sólo podrá contabilizarse única y exclusivamente cuando el bono
pensional sea emitido, lo cual no ha ocurrido. El bono pensional de la actora
está a cargo de la Nación, en cabeza de la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público como emisor y también participa la
Superintendencia de Notariado y Registro como contribuyente con una cuota parte”.
Afirmó que para gestionar el
cobro pensional, Protección procedió con la reconstrucción de la historia
laboral de la demandante[27],
tendiente a verificar el total de semanas cotizadas con anterioridad al
traslado de régimen y la coincidencia que debe existir entre los aportes
cotizados y la información reportada en el Sistema interactivo de la Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – OBP.
Aseguró que al revisar la
liquidación de la historia laboral de la accionante en el Sistema Interactivo
mencionado, se observó que presenta el mensaje de error No.3619[28]: “OBSERVACIÓN:
NO EMITIBLE, ENTIDAD NO HA SIDO ASUMIDA POR LA NACIÓN” lo cual impide
solicitar la emisión y cobro del bono pensional al cual tendría derecho la
peticionaria. Lo anterior, según dice, se debe a que la totalidad de los
tiempos laborados por la actora con la Notaría Única del Circuito de la Palma
entre el 1° de abril de 1976 al 2 de diciembre de 2004, no se encontraban
activados como periodos válidos para bono pensional en el Sistema Interactivo
de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
– OBP.
Por lo anterior, solicitó a
la Notaría Única de la Palma certificar dichos periodos[29], frente
al requerimiento esta autoridad adujo que “entre el 1° de abril de 1976 al
31 de enero de 1994, se realizaron aportes a CAJANAL (cuya obligación pensional
actualmente se encuentra a cargo de la Nación a través de la OBP) y, entre el
1° de febrero de 1994 hasta el 2 de diciembre de 2004 se realizaron los aportes
al Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro (fondo que al liquidarse
se trasladaron las obligaciones pensionales a la Superintendencia de Notariado
y Registro)”. Así, según afirma, para que la Nación a través de la OBP
responda por el pago de los aportes cotizados a Cajanal, “la Notaría Única
de la Palma debe allegar copia de los soportes de pago realizados, con el sello
de recibido de esa entidad, de lo contrario, dichos periodos deben ser asumidos
por el empleador, que en este caso es el señor Juan Bautista Tobo Fuentes –
Notario Único de la Palma. Por su parte, para que la Superintendencia de
Notariado y Registro asuma el pago de los periodos que se aportaron, el señor
Juan Bautista Tobo como Notario Único de la Palma, debe expedir la
certificación laboral válida para bono pensional marcando en las casillas
correspondientes que para esas fechas se realizaron los pagos respectivos al
Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro, lo que a la fecha no ha
realizado”.
Aseveró finalmente que no
atender estas directrices, implica la imposibilidad de incluir los mencionados periodos
en el pago del bono, disminuyendo considerablemente el valor del mismo. Por lo
tanto, mediante comunicación del 28 de noviembre de 2018 la entidad que
representa solicitó al señor Juan Bautista Tobo – Notario Único de la Palma, “corregir
el certificado laboral de la señora Zayda Fajardo Calvo, debiendo asumir el
pago de los periodos comprendidos entre el 1° de abril de 1976 al 28 de febrero
de 1980 y entre el 1° de julio de 1993 al 31 de enero de 1994 por no contar con
los soportes que acrediten que realizó los pagos a Cajanal; así mismo, debe
certificar que entre el 1° de febrero de 1994 y el 2 de diciembre de 2004, se
realizaron los pagos respectivos al Fondo de Previsión Social de Notariado y
Registro, para que dichos periodos sean acreditados en la historia laboral”.
2.2.4. Superintendencia de Notariado y Registro[30]
Daniela Andrade Valencia, jefe
de la oficina asesora jurídica[31],
señaló que la señora Zayda Fajardo al trabajar ininterrumpidamente en la
Notaría Única del Círculo de la Palma del año 1970 al 2014, ya había cumplido
20 años de servicio en el año 1990.
Indicó que por disposición
del Decreto Legislativo 059 de 1957, se determinó que a partir del 1° de julio
de ese año, los Notarios y sus empleados se convertirían en afiliados forzosos
de Cajanal, la cual responderá por sus prestaciones sociales y demás derechos a
que hubiere lugar (pago prestaciones y atención médico asistencial para el
usuario y los beneficiarios). Estas obligaciones, señala, fueron asumidas por
la UGPP, “de tal forma que quedaran amparadas todas las contingencias de sus
afiliados –que en su mayoría eran empleados públicos del orden nacional- en lo
que a pensión de jubilación y retiro por vejez o invalidez se refiere. De estos
beneficios cabe resaltar los señalados en el Decreto 3135 de 1968 y su Decreto
reglamentario 1848 de 1969, Ley 4 de 1976, Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 y
normas concordantes”.
Expuesto lo anterior, señaló
que es la UGPP y la Notaría Única del Círculo de la Palma quienes deben atender
las pretensiones de la demandante y por ello, solicitó la desvinculación dentro
del proceso de la entidad que representa.
2.2.5. Colpensiones[32]
La Directora de Acciones
Constitucionales informó que la señora Zayda Fajardo Calvo no está registrada
en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, razón por la que alega la
falta de legitimación en la causa por pasiva y solicita ser desvinculada del
proceso[33].
2.2.6. Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de
Bonos Pensionales (OBP)[34]
Esta dependencia señaló que
de las certificaciones laborales ingresadas al sistema de la OBP se evidencia
en la liquidación provisional de fecha 21 de mayo de 2019 una vinculación
simultánea para un mismo periodo de tiempo con la Notaría Única de la Palma,
así: “una la certificada para los tiempos de servicio con el Notario Sánchez
Cortés Alfonso con NIT 40746 en documento No.6 de fecha 13 de marzo de 2019 en
donde se indica que la señora Zayda Cortés Alfonso (sic) laboró al servicio de
dicha notaria desde el 01/04/1976 al 30/06/1993, y otra certificada para
los tiempos de servicio con la Notaria Olaya Melo Consuelo con NIT 41529714 en
documento No.4 de fecha 23 de abril de 2015, circunstancia ésta que impide el
dar continuidad al proceso de liquidación y emisión de un “eventual” bono
pensional en favor de la señora en mención.
Adicional a lo anterior,
el sistema registra el mensaje de error #3619 ‘BONO NO EMITIBLE, ENTIDAD NO
ESTÁ ASUMIDA POR LA NACIÓN O EXISTEN PERIODOS NO ASUMIDOS POR LA NACION’, que
se registra a raíz de que la AFP PROTECCIÓN ingresó al sistema interactivo de
la OBP los tiempos laborados por la señora ZAYDA FAJARDO CALVO al servicio de
la Notaria Única de la Palma (Notarios SANCHEZ CORTES ALFONSO con NIT 40746 y
OLAYA MELO CONSUELO con NIT 41529714, como “supuestamente” cotizados a CAJANAL,
información que NO COINCIDE con la reportada por CAJANAL a la OBP y que
impide establecer la entidad que debe responder por ese lapso de tiempo, más
aun cuando se evidencia vinculación simultánea por los tiempos laborados por la
señora Fajardo Calvo al servicio de la Notaria en mención.
La OBP explicó que para el
caso de la señora Zayda Fajardo Calvo, de conformidad con la información
reportada por Protección, se trata de un bono pensional tipo A modalidad 2 en
estado de LIQUIDACIÓN PROVISIONAL desde el 21 de mayo de 2019.
Advirtió que “los únicos
tiempos que se encuentran asumidos por la Nación corresponden a las
cotizaciones realizadas por el Notario Sánchez Cortés Alfonso bajo el Nit.
40746 los cuales corresponden del 01/03/1980 al 30/06/1993, aún falta periodos
por soportar, concretamente el periodo comprendido desde el 01/04/1976 al
29/02/1980. La OBP no es la responsable de los soportes de cotizaciones a
Cajanal toda vez que la prueba de pago de aportes a pensión debe estar a cargo
del EMPLEADOR, o la entidad que certifique por el mismo, no del trabajador, es
decir, la llamada a constituir la prueba en todo caso es el empleador
implicado. Si la UGPP informa que no cuenta con los respectivos soportes de
pago efectuados por el empleador y no se cuenta con la totalidad de los
documentos requeridos para soportar las cotizaciones realizadas a Cajanal por
los tiempos certificados, la entidad empleadora deberá expedir una nueva
certificación laboral válida para bono pensional en la cual se relacione a esta
misma en la casilla No.33 como responsable de la cuota parte de bono pensional
por los tiempos certificados y no soportados”.
Solicitó desestimar las
pretensiones de la reclamación, teniendo en cuenta que ni la OBP ni el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público han incumplido sus obligaciones, mucho
menos, desconocido derecho alguno a la señora Zayda Fajardo Calvo.
3. Decisiones que se revisan
3.1.
Fallo de tutela de primera
instancia[35]
Mediante sentencia del 27 de junio
de 2019 el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá declaró
improcedente el amparo.
El juez de instancia consideró
que (i) no se puede entender que la accionante requiera especial protección
constitucional para efectos de analizar el tema relativo a la pensión de vejez,
pues no es una persona de la tercera edad; (ii) no refiere padecer algún tipo
de enfermedad, ni tampoco allega prueba que permita dilucidar que existe
diagnóstico médico relevante; (iii) no acredita perjuicio irremediable o una
situación grave que determine la procedencia del amparo; y (iv) no explica de
alguna manera porque no ha interpuesto un proceso ordinario, cuando existe
claramente una controversia que incide en el estudio de la prestación que
reclama.
3.2.
Impugnación[36]
El 10 de julio de 2019 la
demandante objetó el fallo e insistió que se encuentra en una circunstancia de
debilidad manifiesta debido a su edad “73 años, en difíciles condiciones de
salud y que dependo de la caridad de mi única hija para poder subsistir”.
Afirmó que no busca
desconocer o suplir el medio de defensa judicial principal, pues lo que
pretende “es la protección transitoria de mis derechos fundamentales,
mientras se define el derecho pensional en la justicia ordinaria”.
Alegó que a pesar de haber
reclamado constantemente su derecho, a la fecha no ha obtenido una respuesta de
fondo, “es evidente que el daño causado permanece en el tiempo, en la medida
que no se ha dado solución a mi estatus pensional y en tal sentido sufro un
daño irreparable susceptible de parar con el amparo tutelar ya transitorio ya
definitivo. No es mi culpa que no se haya resuelto mi derecho de pensión, ni
mucho menos que se pongan de acuerdo con lo del bono pensional, ni menos aún a
quien corresponde pagar, lo único que sé es que solo trabajé con una única
entidad y que mis derechos fundamentales reclamados han sido violados,
circunstancia que se mantiene el día de hoy”.
3.3.
Fallo de tutela de segunda
instancia[37]
El Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral confirmó la providencia de primera
instancia, en pronunciamiento emitido el 8 de agosto de 2019.
Consideró en su análisis, que
a pesar de poderse establecer que la actora es un sujeto de especial
protección, en razón de su edad y que someterla a un proceso ordinario podría
causarle un perjuicio irremediable, no se encuentra acreditado el cumplimiento
de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y pago de la
pensión que reclama.
Estimó igualmente, que al no
existir un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud, no
es posible afirmar que la accionada le haya negado el derecho pensional de
manera caprichosa o arbitraria.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia y procedencia.
La Sala Séptima de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas
en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para
revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de referencia.
1.1. Cumplimiento de los requisitos de procedencia
de la acción de tutela
Legitimación activa
Según
prevé el artículo 86 de la Constitución Política, “toda persona tendrá
acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Al tenor del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 el recurso
de amparo puede ser impetrado (a) en forma directa (el interesado por sí mismo); (b)
a través de un representante legal (cuando se trata de menores de edad y personas
jurídicas);
(c) por medio de apoderado judicial (abogado titulado, quien debe anexar
poder especial o general); (d) actuando como agente oficioso (cuando el
titular del derecho no esté en condiciones de ejercer su propia defensa); y
(e) por conducto del Defensor del Pueblo[38]
y/o de los personeros municipales (quienes se encuentran facultados para
intervenir cuando adviertan situaciones de indefensión, previa autorización
expresa del titular del derecho para que proceda la mediación)[39].
En el caso que nos ocupa, la señora Zayda Fajardo Calvo
interpuso directamente la acción de tutela, invocando el amparo de sus derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.
Legitimación pasiva
El artículo 86 de la Constitución Política dispone igualmente
que la acción de tutela se debe interponer en contra de quien amenaza o vulnera
los derechos de la persona, sea una autoridad pública o un particular en
circunstancias especiales.
En este caso, este requisito se satisface en la medida en
que las entidades accionadas, la Superintendencia de Notariado y Registro, la
Notaría Única del Circuito de la Palma (Cundinamarca), la Unidad Administrativa
Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección
Social – UGPP así como la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
vinculada al proceso por el juez de primera instancia, son entidades de nivel
nacional y territorial de carácter público[40]
acusadas de vulnerar los derechos fundamentales de la señora Zayda Fajardo
Calvo y cuya responsabilidad puede estar involucrada en el reconocimiento del
derecho pensional que se reclama, así como en las órdenes que se profieran en
sede de revisión.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección
S.A. al ser entidad privada
encargada de la prestación del servicio público de la seguridad social dentro
del Sistema General de Pensiones[41].
Respecto de la Administradora Colombiana de Pensiones –
Colpensiones, encuentra la Sala que la referencia a ella se limita al
encabezado de la demanda, sin que la accionante haya puntualizado los hechos
que considera lesivos de sus derechos; tampoco precisó ninguna pretensión en
relación con dicha entidad, de suerte que ninguno de los fallos de instancia
hace referencia a esta accionada.
Así las cosas, esta Sala concluyó después de verificar que
en efecto no hubo vulneración de derechos fundamentales por parte de la referida
entidad, que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones no está
legitimada por pasiva al interior del proceso de la referencia y por ello
declara desde ya la improcedencia de la acción contra esta.
Inmediatez
En la sentencia SU-168 de 2017[42] esta Corporación resaltó que “de
conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede
interponerse en todo momento porque no tiene término de caducidad[43].
Sin embargo, la jurisprudencia ha exigido una correlación temporal entre la
solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos
fundamentales. Lo anterior ocurre porque se trata de un mecanismo judicial que
tiene como finalidad conjurar situaciones urgentes, que requieren de la
actuación rápida de los jueces. Por ende, cuando la acción se presenta mucho
tiempo después de la acción u omisión que se alega como violatoria de derechos,
se desvirtúa su carácter apremiante[44]”.
Igualmente el fallo en mención reiteró que “de acuerdo con los hechos
del caso, corresponde al juez establecer si la tutela se interpuso dentro de un
tiempo prudencial y adecuado, y debe verificar cuándo ésta no se ha presentado
de manera razonable, con el fin de que se preserve la seguridad jurídica, no se
afecten los derechos fundamentales de terceros, ni se desnaturalice la acción[45]”.
Así, determinó tres eventos en los que el juez constitucional puede
concluir que una acción de tutela que en principio parecía carente de
inmediatez, por haber sido interpuesta después de un tiempo considerable desde
la amenaza o vulneración del derecho fundamental, resulta procedente. Veamos:
(i) Ante la existencia de razones válidas para la inactividad, como podría
ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito,
la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un
término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que
hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras.
(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración
o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su
situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos
continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad
de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o
caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza
o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección
inmediata.
(iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un
plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad
manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato
preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan’.” (Resaltado
propio)
El caso en estudio presenta las siguientes circunstancias
particulares:
(i) Desde febrero de 2002 la señora Zayda Fajardo Calvo
viene reclamando su derecho a la pensión de vejez a las entidades que considera
deben reconocer y pagar dicha prestación sin obtener respuesta favorable, pues
se han declarado incompetentes alegando “que la pensión de jubilación debe
ser reconocida por la última entidad donde la beneficiaria se encuentra
cotizando”. Se debe resaltar que la accionante en diciembre de 2004 se
trasladó del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al
Régimen de Ahorro Individual (RAIS)[46].
(ii) La última actuación administrativa se surtió mediante
la Resolución RDP 004020 emitida el 30 de enero
de 2013 por la UGPP[47],
en la que señaló “…revisado el cuaderno administrativo se tiene que la
peticionaria no aporta nuevos elementos de juicio que hagan variar la decisión
tomada mediante Resolución UGM 057925 del 6 de Noviembre de 2012, este despacho
procede a confirmarla toda vez que la misma se ajusta a derecho”.
La resolución confirmada fue
proferida por Cajanal, en la que dicha entidad “niega una pensión de vejez a
Zayda Fajardo Calvo y revoca el auto PAP 015874 del 3 de junio de 2011”.
Como argumentó de la negativa indicó que “…no es la última administradora de
pensiones, no es competente para el reconocimiento de la misma. De acuerdo a lo
previsto en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 se puede establecer que debido
a que la peticionaria se cambió del Régimen de Prima Media con Prestación
Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no es procedente el
reconocimiento de la pensión de vejez, por parte de esta entidad, al ser ambos
regímenes pensionales incompatibles” [48].
(iii) La accionante laboró en
la Notaría Única de la Palma hasta el 31 de diciembre de 2014.
(iv) Se acredita que
la señora Fajardo cotizó en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida
hasta diciembre de 1998 y desde diciembre de 2004 se afilió al Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad[49],
en el que actualmente aparece como “activa”. Esta circunstancia es relevante,
pues según informó la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección S.A. al juez de primera instancia en su contestación, “la señora
Zayda Fajardo Calvo presentó ante Protección una solicitud de prestación
económica por vejez[50];
sin embargo, la solicitud de la accionante se encontraba incompleta porque
faltaban tiempos en su historia laboral que debían ser reconstruidos”[51].
La entidad explicó que la prestación económica reclamada por
la accionante se financia con un bono pensional que no se ha tramitado ante la
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, porque no ha sido
posible validar la totalidad de los tiempos cotizados por la actora con la
Notaría Única del Circuito de la Palma, “dicha entidad no cuenta con los
soportes de pago a Cajanal para los periodos comprendidos entre el 1° de abril
de 1976 al 28 de febrero de 1980 y entre el 1° de julio de 1993 al 31 de enero
de 1994”.
(v) La acción de tutela fue
interpuesta el 12 de junio de 2019[52].
En el presente caso la Sala considera superado el requisito
de inmediatez pues pudo establecer, de acuerdo al material probatorio que
reposa en el expediente, que la situación desfavorable de la demandante requiere
la protección urgente e inmediata de sus derechos fundamentales ante la
vulneración que continúa y es actual. Resulta evidente que la accionante no ha
podido acceder a su derecho pensional por razones de índole administrativa que
no le son oponibles y la resolución escapa de su competencia.
Subsidiariedad
La Constitución Política (art. 86) define
la acción de tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de
defensa judicial, procesos preferentes a los que deben acudir las personas para
lograr en primer término, la protección de sus derechos[53].
La subsidiariedad de la acción de tutela
se erige como una excepción, cuando, aunque exista un mecanismo ordinario que
permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, el amparo
constitucional resulta procedente si (i) se
comprueba que el mecanismo judicial ordinario diseñado por el legislador no es
idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados;
y (ii) “siendo
apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio
irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados
constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de
la tutela”[54].
La Corte Constitucional ha sido enfática
en señalar que la acción de tutela funge como medio idóneo para ordenar el
reconocimiento de prestaciones sociales o el pago de acreencias laborales
cuando “en el caso concreto no existan medios de defensa judicial idóneos o
sea necesario impedir la causación de un perjuicio irremediable, como cuando el
pago de las prestaciones implique la vulneración de derechos constitucionales
fundamentales, se encuentren comprometidas personas de la tercera edad o se
afecte el mínimo vital del accionante o de su familia”[55].
En efecto, si quien interpone este
mecanismo de amparo ostenta la calidad de sujeto de especial protección
constitucional, obtiene un tratamiento preferente dado que “someterlo a los rigores de un proceso judicial puede resultar
desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías fundamentales”[56]. Igualmente, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos
estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos
rigurosos[57].
En el presente caso la
Sala considera que el mecanismo judicial ordinario no resulta eficaz para
proteger de forma adecuada los derechos fundamentales de la señora Zayda
Fajardo Calvo, teniendo en cuenta que es una persona adulta mayor (73 años)[58]
sujeto de especial protección constitucional, a la que urge el amparo, pues carece
de los recursos que le permitan suplir sus necesidades básicas y se encuentra
en una situación de debilidad manifiesta debido a que no le ha sido reconocido
su derecho pensional, a pesar de cumplir los requisitos legales para ello,
según se examina más adelante.
Así las cosas, la Sala
encuentra superado el estudio de los requisitos de procedibilidad y entrará a
analizar el fondo del asunto.
2. Problema jurídico planteado.
Conforme a los antecedentes
expuestos, corresponde a la Sala Séptima de Revisión establecer si las
entidades demandadas y/o vinculadas vulneraron los derechos fundamentales
invocados por la señora Zayda Fajardo Calvo al no
resolver su solicitud pensional aduciendo que faltan tiempos en su historia
laboral, que deben ser reconstruidos.
Dado que la problemática expuesta ya ha sido objeto de
desarrollo jurisprudencial por parte de esta Corte, como consecuencia de la
revisión de acciones de tutela que incluyen supuestos fácticos análogos, en
esta ocasión, la Sala de Revisión reiterará brevemente: (i) la normativa aplicable para la
liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales; (ii) realizará
un breve recuento del régimen de los trabajadores de las notarías; (iii) el
deber de custodia, guarda y reconstrucción de documentos en cabeza de las
entidades públicas; (iv) el derecho
constitucional a la seguridad social y su relación con el derecho fundamental
al mínimo vital; y (v) analizará el caso concreto.
3. Normativa aplicable para la
liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales. Reiteración
de jurisprudencia.
El artículo
113 de la Ley 100 de 1993 dispone que cuando los afiliados al sistema se
trasladan del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad,
habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales, los cuales constituyen
aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para
financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones
(art.115).
La Corte
Constitucional en la sentencia C-611 de 1996 determinó que “ (…) con el instrumento financiero y contable de los bonos
pensionales emitidos inicialmente por las entidades oficiales y posteriormente
por todas las instituciones que participan en el régimen general de pensiones,
dentro del sistema nacional de seguridad social, para permitir la migración de
afiliados entre ellas, el legislador pretende asegurar la conformación de
unidades de capital con proyecciones matemáticas de rentabilidad y contabilidad
suficientemente sólidas para financiar la atención futura de las pensiones de
los afiliados al régimen contributivo de seguridad social en pensiones;
ciertamente, con este instrumento financiero y de capitalización de ingresos
recibidos y captados con ocasión y en oportunidad de las cotizaciones
periódicas de los afiliados o de los aportes y cotizaciones precedentes, pero
proyectados contablemente hacia el futuro, no se recaudan ni se colocan nuevos
recursos del público ahorrador o inversionista, pues se trata de la creación de
instrumentos de crédito y de títulos representativos de unas obligaciones de
contenido económico social, que presuponen la finalidad constitucional de
mantener actualizada la capacidad de pago de la pensión, en términos del poder
adquisitivo de la moneda ante los índices de precios al consumidor.”
El
artículo 118 de la Ley 100 de 1993 clasifica los bonos pensionales así: “a)
Bonos pensionales expedidos por la Nación; b) Bonos pensionales expedidos por
las Cajas, Fondos o entidades del sector público que no sean sustituidas por el
Fondo de Pensiones Públicas del nivel Nacional a que se refiere el Capítulo III
del presente Título, y cuya denominación genérica de bono pensional se
complementará con el nombre de la Caja, Fondo o Entidad emisora; c) Bonos
pensionales expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales
del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el
reconocimiento y pago de pensiones y cuya denominación genérica de bono
pensional se complementará con el nombre de la entidad emisora[59]”.
El bono tipo A (Decreto Ley 1299 de 1994), es
el bono que le corresponde a quien se traslada del régimen de pensiones de prestación
definida al régimen de ahorro individual. Este aporte tiene dos modalidades (Artículo
1° del Decreto 1748 de 1995): Modalidad 1, que corresponde a los bonos que se
expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se
inició después del 30 de junio de 1992, y la Modalidad 2, que se refiere a los
bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación
laboral válida se inició antes del 1º de julio de 1992. Los bonos pensionales
tipo A, serán expedidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual
haya pertenecido el afiliado antes de la selección o traslado al régimen de
ahorro individual, siempre y cuando el tiempo de cotización o de servicios,
continuo o discontinuo, haya sido igual o mayor a 5 años. Cuando el tiempo en
la última entidad pagadora de pensiones sea inferior a 5 años, el bono
pensional será expedido por la entidad pagadora de pensiones en la cual el
afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor
tiempo de servicios[60].
El Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016[61] (que compiló el Decreto
1748 de 1995) contiene el procedimiento para la liquidación, emisión y expedición de
los bonos pensionales tipo A[62].
De acuerdo
con lo previsto en la norma, los bonos pensionales se liquidan, emiten y
redimen, en resumen, así:
(i) Con fundamento en la historia laboral
certificada como funcionario público sin aportes al ISS, que el afiliado suministre
a la administradora de pensiones[63], ésta procede a
verificar los datos a través de: (i) archivos magnéticos de solicitud de
liquidación de bono, y (ii) el reporte de dicha información al eventual emisor
del bono, por medio de la coordinación de bonos pensionales de la
administradora privada de pensiones (artículo 2.2.16.7.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 201l).
Lo anterior con el propósito de dejar en
firme la información laboral para la liquidación del bono. El emisor tiene un
plazo máximo de treinta días hábiles para realizar la liquidación provisional,
durante el cual solicitará a quienes hayan sido empleadores públicos del
afiliado y a quienes deban contribuir al pago del bono, que confirmen,
modifiquen o nieguen toda la información laboral que incida en su valor. Confirmada
o certificada y no objetada la información laboral, en los términos de la
norma, los bonos se expedirán dentro del mes siguiente a la fecha en que el
beneficiario manifieste por escrito, por intermedio de la administradora, la
aceptación del valor de la liquidación.
(ii) La
emisión del bono pensional es un acto administrativo mediante el cual se
reconoce un derecho de carácter particular y concreto, susceptible de los
recursos de vía gubernativa.
La expedición
del bono es el momento en que se suscribe el título físico o cuando ingresa
la información al depósito central de valores[64].
Todos los bonos emitidos por la Nación se expiden
desmaterializados[65].
Los emitidos por otras entidades, públicas o privadas, pueden serlo, si así lo
determina el emisor.
Al respecto, la Corte en sentencia C-262 de 2001 aclaró los
conceptos de emisión y expedición del bono pensional en los siguientes términos:
“En el artículo 5 del decreto
1748 de 1.995, adicionado por el artículo 2 del decreto 1513 de 1998, que
regula la emisión de bonos pensionales, se define la expedición así: "se
entiende por tal el momento de suscripción del título físico o el ingreso de la
información al depósito central de valores"; al mismo tiempo, se define
la emisión en los siguientes términos: "se entiende
por tal el momento en que se confirma o certifica la información contenida en
la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el
momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al
bono pensional, en el caso de emisores públicos. Es sólo a partir del
momento en que tal acto administrativo adquiere firmeza, que se puede hablar de
un derecho subjetivo radicado en cabeza del beneficiario del bono; por ello, de
presentarse una modificación en este título una vez el citado acto
administrativo de reconocimiento quede en firme, sería necesario contar con la
aprobación específica del titular del mismo, puesto que ello equivaldría a una
revocatoria directa, en los términos del Código Contencioso Administrativo”.
(iii) La
redención de los bonos pensionales constituye el momento a partir del cual la
obligación es exigible al emisor y a los contribuyentes. De acuerdo a lo
previsto en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, el bono pensional tipo
A se redime: (a) cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para
el cálculo del respectivo bono pensional[66];
(b) cuando se causen la pensión de invalidez o de sobrevivencia; y (c) cuando
haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993. Igualmente,
se ha establecido que la redención del bono pensional solo es posible si media solicitud expresa y escrita del
afiliado[67].
4.
Breve recuento del régimen de los trabajadores de las
Notarías. Reiteración de jurisprudencia.
En
este acápite la Sala reiterara el sustento argumentativo y jurisprudencial
expuesto a través de, entre muchas, las sentencias C-741 de 1998, C-293 de 1998
y C-181 de 1997, en las cuales se ha tratado el tema de la función notarial
como servicio público cuyo fin esencial es “declarar la
autenticidad de las manifestaciones que son emitidas ante el notario y dar fe
de los hechos que ha podido percibir en ejercicio de su cargo”. A través de
ella, se asegura el buen funcionamiento del Estado porque se desarrolla con
fundamento en prerrogativas estatales.
Señaló la sentencia C-1212 de 2001
que se trata de un servicio prestado por particulares bajo la figura de la
descentralización por colaboración cuyas notas distintivas son: “(i) es un servicio público, (ii) de carácter
testimonial, iii) que apareja el ejercicio de una función pública, (iv) a cargo
normalmente de los particulares en desarrollo del principio de
descentralización por colaboración y (v) a los cuales se les otorga la
condición de autoridades”.
El artículo 131 de la Constitución
Política establece que:
“Compete a la ley la reglamentación
del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición
del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como
tributación especial de las notarías, con destino a la administración de
justicia.
El
nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso (…)”
De
esta forma, el régimen laboral de los notarios y de los empleados a su servicio
se definió en la ley 29 de 1973 por la cual se crea el Fondo Nacional de
Notariado; en el Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015 (que compiló el
Decreto 2148 de 1983) por el cual se reglamenta el Decreto ley 960 de 1970,
Estatuto del Notariado; y el Decreto ley 2163 de 1970 por la cual se oficializa
el servicio de notariado.
En el artículo 3° de la ley 29
de 1973, por la cual se crea el Fondo Nacional de Notariado se señala:
“Artículo 3. Los
notarios crearán bajo su responsabilidad, los empleos que requiera el eficaz
funcionamiento de las oficinas a su cargo, y enviarán a la Superintendencia
copia de las providencias que se dicten en este sentido”.
“Artículo 4. El pago de las asignaciones de los
empleados subalternos de los Notarios, así como la dotación y sostenimiento de
las respectivas oficinas, se hará por tales funcionarios de los recursos que
perciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales que autoriza
la Ley”.
Igualmente, en el artículo 118 se dispone que:
“Bajo su responsabilidad el notario podrá crear los empleos que
requiera el eficaz funcionamiento de la oficina a su cargo, tendrá especial
cuidado en la selección de los empleados. Velará por su capacitación y por el
buen desempeño de sus funciones y cumplirá las obligaciones que para con sus
subalternos les señalan las normas legales”.
En la sentencia T-154 de 2018 se analizó este tema a partir de lo
que la Corporación ha entendido, reiterando “que la relación
laboral entre el notario y sus empleados debe desenvolverse con base en la
autonomía y la independencia que tiene el titular para conformar su despacho,
pero sin desconocer lo estipulado en el Código Sustantivo del Trabajo[68]”.
Así mismo, el fallo puso de presente que “en atención a esta
posición, la Superintendencia de Notariado y Registro expidió la
Instrucción Administrativa No. 3 de 2008, en la cual reguló lo relacionado con
las obligaciones laborales del notario saliente:
“Del notario. Debe
tener al día los aportes tanto a la EPS –salud- como al sistema de pensiones al
que se encuentre afiliado (L. 100/93, art. 153, núm. 2).
Obligaciones
laborales. Tales como contratos de trabajo, pago de salarios, cesantías,
afiliación y pagos periódicos al sistema de seguridad social en salud, p...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.