Sentencia T-314 de 2011

T-314-11 REP贐LICA DE COLOMBIA Sentencia T-314/11 ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE ORGANIZAN EVENTOS-Negativa de ingreso a un establecimiento o evento abierto al público En lo concerniente al caso sometido a revisión se advierte que la accionante alega que al ingresar a dos eventos abiertos al público en las residencias del Hotel Tequendama por parte de los empresarios accionados, fue discriminada debido a su identidad de género como persona trans. Sobre la base de lo expuesto, es posible afirmar que la negativa de ingreso a un establecimiento o evento abierto al público por parte de la persona que lo administra o de alguno de sus empleados, frente una persona que alega ser discriminada por su identidad de género perteneciente a la comunidad LGBTI, sitúa la problemática en el escenario de la indefensión. Lo anterior porque para solicitar el ingreso a un escenario abierto al público como lo es una fiesta electrónica no se vislumbran mecanismos de defensa alternativos y eficaces, motivo por el que es procedente la acción de tutela para estudiar la posible vulneración de derechos fundamentales. DOCTRINA DEL HECHO O DAÑO CONSUMADO Y CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Reiteración de jurisprudencia En la Sentencia SU-667/98, indicó que la improcedencia de la acción de tutela conforme al numeral 4º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, se resume en la eliminación de toda posibilidad fáctica de restablecer los derechos quebrantados. La Corte, en esta decisión, reiteró que ante la vulneración de un derecho fundamental es necesario que el juez verifique la existencia del hecho o daño consumado a partir de la efectividad que la orden consignada en dicha acción pueda tener respecto del caso concreto. Al respecto, para el precedente de la Corte es claro que si los efectos del daño persisten y son susceptibles de ser interrumpidos, así deberá hacerlo el juez constitucional. Es indispensable reiterar que frente a una solicitud de amparo el juez de tutela debe establecer cuáles son los derechos fundamentales de los cuales se alega la vulneración para luego definir si los efectos del hecho dañoso persisten, si son susceptibles de ser interrumpidos o, mejor, si existe alguna posibilidad fáctica de restablecer los derechos fundamentales quebrantados. ACCION DE TUTELA Y CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO Y POR DAÑO CONSUMADO- Deben distinguirse DERECHO A LA IGUALDAD Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Se transgrede con cualquier tipo de diferenciación arbitraria o caprichosa La jurisprudencia ha señalado que trasgrede el derecho a la igualdad y libre desarrollo de la persona cualquier tipo de diferenciación arbitraria o caprichosa, ya sea en las normas o en al actuar de la administración o de los particulares lo cual explica que la Constitución claramente propugna por un mandato de no discriminación PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteración de jurisprudencia Son variados los casos en que la jurisprudencia constitucional se ha referido al problema de la discriminación. La referida cláusula abierta del artículo 13 de la Constitución permite actualizar la protección de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos en que se pueden presentar sucesos discriminatorios dentro de los cuales no se pueden dejar de un lado que la edad, los ingresos, la clase social, el origen étnico o la apariencia exterior, entre otros, tienen la alta potencialidad de convertirse en factores sospechosos de discriminación . La ausencia de igualdad en caso de personas pertenecientes a grupos históricamente discriminados conlleva a la anulación permanente de otros derechos en distintos rangos, que van desde la seguridad social integral, pasando a situaciones básicas como el acceso y la permanencia en el trabajo, la educación o en el aspecto recreativo el ingreso a eventos o establecimientos abiertos al público como discotecas, bares, restaurantes, centros comerciales, ferias y similares. Dicho lo anterior, la Corte encuentra necesario aclarar que en ejercicio de la iniciativa privada o en el ejercicio de potestades públicas se puede negar el ingreso a establecimientos o eventos abiertos al público, bajo el uso razonable y fundamentado del derecho de admisión y permanencia. Lo anterior, siempre y cuando la limitación no se efectué bajo el uso de criterios sospechosos o en personas pertenecientes a grupos históricamente discriminados. Por tanto, no toda limitación per se puede considerarse discriminatoria de derechos fundamentales. De allí, que incluso la edad pueda ser usado como un criterio restrictivo, el cual podría estimarse como sospechoso, dicha apreciación se encuentra fundamentada y necesaria cuando se trata de impedir el ingreso de menores de edad a espectáculos abiertos al público para adultos, tales como bares, discotecas, salas de cine y obras de teatro con clasificación de contenidos por representaciones explícitas de sexo y violencia, etc. REGLAS JURISPRUDENCIALES APLICABLES A TRATOS DISCRIMINATORIOS BASADOS EN CRITERIOS SOSPECHOSOS Se pueden destacar como criterios sospechosos de discriminación los siguientes: - El sexo, la orientación sexual o la identidad de género; - La raza; - El origen nacional o familiar al igual que el étnico o de cualquier índole; - La lengua; - La religión; -La opinión política o filosófica; - La pigmentación o el color de la piel; - La condición social y/o económica; - La apariencia exterior; - La enfermedad, la discapacidad o la pérdida de la capacidad laboral. Ante la verificación de conductas o actos de diferenciación en los presupuestos anteriormente expuestos, el juez constitucional deberá contemplar en cada caso concreto que los criterios sospechosos son categorías que: (i) Se fundamentan en rasgos permanentes y connaturales de las personas, de los cuales no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad o libre desarrollo. (ii) Históricamente han sido sometidos, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlos y/o segregarlos. (iii) No constituyen, per se, razonamientos con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. (iv) Cuando se acude a ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la existencia de una justificación objetiva y razonable se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad PRUEBA DE ACTOS DISCRIMINATORIOS Y DEBER PROBATORIO DEL JUEZ EN MATERIA DE TUTELA/CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE DISCRIMINACION Para la Sala no es ajeno que en muchas ocasiones los actos discriminatorios son de difícil o compleja prueba. En virtud de ello la jurisprudencia ha señalado que en casos de discriminación la carga de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma diferenciada a otra y no en quien alega la vulneración del derecho a la igualdad. Lo anterior encuentra sustento en la naturaleza misma del acto sospechoso y en la necesidad de proteger a las personas o colectividades señaladas anteriormente. Es claro que ante la complicada pero no imposible prueba de los actos discriminatorios, es la persona de quien se alega la ejecución del acto discriminatorio la que debe desvirtuar la presunción de discriminación. Aunque lo anterior no riñe con que la persona afectada aporte las pruebas en el evento que pueda hacerlo. Así, el sujeto pasivo de la discriminación deberá demostrar (i) que la persona se asocia o hace parte de un grupo históricamente discriminado; (ii) que en una situación similar, otras personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el mismo trato frente a la misma situación; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado daño o permanezca en el tiempo. Es muy importante subrayar que el juez constitucional tiene la obligación de valorar con especial detenimiento el acervo probatorio que obra en el expediente para establecer si la tutela de los derechos es procedente como mecanismo para que la igualdad sea real y efectiva respecto de personas o grupos discriminados. En cumplimiento de tal propósito, al operador judicial le asiste la responsabilidad de dilucidar la existencia o no de la discriminación desplegando las herramientas posibles para ello, por supuesto dentro supuestos razonablemente posibles y en armonía con el ordenamiento jurídico. JUEZ DE TUTELA Y PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD EN MATERIA PROBATORIA/JUEZ DE TUTELA Y ANALISIS DE MEDIOS PROBATORIOS ATENDIENDO A LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA La jurisprudencia constitucional ha afirmado que en materia probatoria la autoridad judicial en sede de tutela se encuentra cobijada por las normas procesales generales, consagradas en el Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual, está obligada a fundamentar sus decisiones en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, así como a analizar los distintos medios probatorios en su conjunto y atendiendo a las reglas de la sana crítica. Es más, se ha reiterado que quien conoce la pretensión de amparo debe atender al principio de oficiosidad (Decreto 2591 de 1991, artículos 19, 21 y 32), conforme al cual puede y debe practicar aquellas pruebas que considere necesarias para acreditar los hechos sometidos a su conocimiento y en torno a los cuales gira el problema jurídico que le corresponde resolver JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN RELACION CON POBLACION LGTBI ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION POLITICAS PUBLICAS ORIENTADAS A ELIMINAR LAS CAUSAS QUE PROPICIAN O PERMITEN LA DISCRIMINACION DE LA POBLACION LGTBI EN COLOMBIA SITUACION ESPECIFICA DE PERSONAS TRANSGENERO EN COLOMBIA ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE ORGANIZAN EVENTOS-No se encuentra acreditado que la negativa de ingreso a los eventos llevados a cabo en hotel se haya debido a un criterio sospechoso para discriminar a la demandante La Sala no encuentra acreditado que la negativa de ingreso a la accionante en los eventos llevados a cabo en las residencias del Hotel Tequendama, uno el día 25 de julio de 2009 y el otro el 04 de septiembre del mismo año, se haya debido a un criterio sospechoso para discriminarla por su identidad de género transgenerista, sino presumiblemente como una medida justificada dada la agresividad que al parecer espetó con el personal que verificaba el ingreso en aquellas ocasiones. Como sustento de que no se hizo uso de un criterio prohibido se allegaron fotografías en las que se señala que la accionante en época posterior a las referidas fechas, acudió a una fiesta en el piso 30 de las residencias del Hotel Tequendama en donde se indica la presencia de otras transgeneristas. Adicionalmente está sustentado que los arrendadores del piso 30 promueven la fiesta de la comunidad gay. Dicho lo anterior, si bien la Sala es consciente que es un hecho que la población transgénero es uno de los grupos que padecen mayor discriminación en el país, lo cual incluso se extiende a gais, lesbianas y bisexuales. La Sala debe aclarar que lo anterior es una tendencia, la cual no puede llevar a la premisa de que toda medida restrictiva como la de no ingreso a un establecimiento abierto al público por una actitud concreta de hostilidad en el presente caso, resulte irremediablemente segregativa o sospechosa per se, ya que cualquier persona en circunstancias similares hubiese recibido el mismo trato, con independencia de su orientación sexual o identidad de género. Sobre la base de todo lo expuesto concluye la Sala que a pesar de que la Corte reconoce que una persona de identidad transgenerista pertenece a un grupo históricamente discriminado, ante la ausencia de oposición a las declaraciones aquí allegadas y ante la imposibilidad de recaudar los testimonios solicitados por la actora, no existe evidencia que permita establecer que a la señora Valeria Hernández Franco no le fue permitido el ingreso a los eventos por su identidad sexual y por ende no puede predicarse que dicha actuación se constituya en un acto discriminatorio por parte de los accionados. Referencia: expediente T-2643229 Acción de tutela ejercida por Valeria Hernández Franco contra Olga María Chacón, Carlos Dávila y la sociedad Hotelera Tequendama S.A. Magistrado Ponente: JORGE IVAN PALACIO PALACIO Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo dos mil once (2011) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá D.C, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Valeria Hernández Franco contra Olga María Chacón, Carlos Dávila y la sociedad Hotelera Tequendama S.A.. I. ANTECEDENTES Valeria Hernández Franco interpuso acción de tutela en contra de las personas indicadas, ya que considera vulnerados sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad, ante la decisión de negarle el ingreso a unos eventos de música electrónica organizados por los demandados, presuntamente debido a su identidad transgenerista. 1. Hechos 1.1. Afirma que es una persona transgenerista quien goza de una especial protección por parte del Estado, pues es un hecho notorio la discriminación y vulnerabilidad constante de la población que comparte dicha condición. 1.2. Comenta que el 25 de julio de 2009, en el piso 30 del Hotel Tequendama de la ciudad de Bogotá, se realizó un evento de música electrónica al cual asistió con dos amigos, previa adquisición de la boleta por el costo de $40.000 pesos. 1.3. Especifica que al tratar de ingresar al evento la señorita que se encontraba sentada en la puerta del lugar le negó la entrada a la fiesta debido a su condición de travesti, y le informó que le serían rembolsados únicamente $30.000 pesos por dos de las boletas que había adquirido en $40.000 pesos cada una, razón por la que se rehusó a recibir el dinero ya que no consideraba justa la cantidad. 1.4. Sostiene que miembros de seguridad del evento, por orden del “jefe de seguridad” la iban a conducir al parqueadero, donde de acuerdo a lo que escuchó iba a ser golpeada, pero ello fue evitado gracias a la intervención de la Policía. 1.5. Agrega que de lo anterior comunicó a la Personería Delegada para los Derechos Humanos. Adicionalmente señala que por medio de escrito de petición solicitó al Hotel Tequendama la información pertinente respecto de los hechos descritos, a lo que se le informó que la responsable por el ingreso ese día era Olga María Chacón, organizadora del evento denominado “Rachael Starr”. 1.6. Del mismo modo, relata que el 04 de septiembre de 2009 asistió con Bladimir Lerma y Néstor Peláez, quien es transformista, al evento organizado por Carlos Dávila en el cual se presentaría “Yves la Rock” en el piso 30 del Hotel Tequendama, por lo que adquirió con sus amigos los brazaletes de ingreso en la taquilla. No obstante, afirma que a pesar de obtener el derecho al ingreso mediante la compra de las boletas, les fue negada la entrada al evento por el personal de seguridad, el cual argumentó que debido a la condición de “travestis”, tanto Néstor Peláez y la accionante no podían ingresar. Afirma que: “Acto seguido, nos presionaron a abandonar el sitio, a lo cual me puse algo molesta pero respetuosa, y solicité al personal de seguridad los nombres, negándose en su mayoría, y en consecuencia solo puedo aportar al juzgado el nombre de María Fernanda Rengifo y otros de los hombres portaba una chaqueta con un código N.1noraa110PSL.” 1.7. Por lo anterior, acudió nuevamente a la Personería de Bogotá donde solicitaron al Hotel Tequendama la versión de los hechos, petición que fue trasladada al señor Carlos Dávila en calidad de organizador del segundo evento y quien a la fecha de interposición de la acción de tutela (28 de octubre de 2009) no había dado respuesta. Sobre la base de lo expuesto, la actora solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la honra y a la dignidad. Por consiguiente, solicita que se prevenga a los accionados en calidad de organizadores de eventos públicos, para que en el futuro se abstengan de impedir el ingreso de cualquier persona a esos establecimientos en razón de su tendencia sexual. Así mismo, pide que se ordene a la Defensoría del Pueblo adelantar cursos sobre la promoción de los derechos humanos y que prevenga que en establecimientos de comercio no se incurran en prácticas de discriminación de cualquier tipo. Por último, solicita se condene en abstracto a las personas accionadas en virtud del daño moral que le ocasionaron. 2. Contestación de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A Por medio de apoderado judicial, la entidad referida especificó que es una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Defensa Nacional y sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado. Se opone a todas las pretensiones por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, puesto que se parte de la premisa que la sociedad hotelera actuó como organizador de los eventos públicos a los cuales se impidió el ingreso a la accionante. Expone que para los espectáculos la empresa actuó como prestadora de servicios de alquiler del salón en donde se realizan los eventos, por lo que carece de cualquier competencia para determinar quién ingresa o no a los acontecimientos allí realizados, por ser ello de exclusiva responsabilidad de los contratantes, en ese caso Olga María Chacón y Carlos Dávila. Agrega que de forma oportuna la sociedad respondió los requerimientos de la actora por vía de escritos de petición, informándole que los responsables fueron los organizadores antedichos. En síntesis, solicita que la tutela sea rechazada por improcedente respecto de la Sociedad Hotelera Tequendama. 3. Contestación de Carlos Felipe Dávila El señor Dávila se opone a los hechos presentados por la accionante Valeria Hernández afirmando que la comunidad LGBT (Lesbianas, Gais, Bisexuales y Transgeneristas, en adelante LGBT) goza de especial protección por parte del Estado por ser un hecho notorio la discriminación y vulnerabilidad social que afronta, pero que no le consta que la actora sea de elección transgenerista. En lo que corresponde al evento por él organizado el 04 de septiembre de 2009, es decir, la fiesta de Yves la Rock, que es cierto que la accionante adquirió el brazalete para entrar. No obstante, señala que la razón real por la que no pudo ingresar fue porque dada la importancia del disck-jockeyque se presentaba esa noche, el evento se consideraba de gran magnitud, por lo que fue necesario adoptar estrictas medidas de seguridad y vigilancia que permitieran salvaguardar la tranquilidad de los presentes. De ese modo, explica que se dispuso un sitio para la venta de boletas y otro para ingreso en el que el personal especializado de seguridad verificaba a todas las personas que pretendيan ingresar, la cual consistiَ en revisar el cumplimiento de todos los requerimientos legales y/o reglamentarios, a saber: “que sean mayores de edad, que cuenten con la boleta del evento, que no se ingresen sustancias alucinógenas, armas, o cualquier otro elemento riesgoso para sí mismo o para los demás, y que no se encuentren en estados de alteración o bajo el efecto de sustancias que generen situaciones de peligro.” Puntualiza que el día de los hechos se acumuló una amplia fila de personas, por lo que estando en el proceso de ingreso se procedió a revisar el grupo en que se encontraba la peticionaria. Una vez ahí, afirma que el personal de seguridad evidenció que la señora Hernández se encontraba en estado de alteración ya que desde que llegó presentó una actitud retadora y sumamente agresiva a la verificación a la que son sometidos todos los clientes. Agrega que a la “señorita Hernández y a otro de sus acompañantes que se encontraban en igual estado de alteración mental, aparentemente bajo la influencia de alguna sustancia, se les indicó que en todo caso se les devolvería el dinero pagado por sus boletas. Esto la alteró más aún y aunque otro acompañante intentó calmarla, la señorita Hernández generó una serie de improperios contra el personal de seguridad y se negó a reclamar su dinero.” Precisa que no es cierto que la accionante hubiera sido objeto de malos tratos y/o amenazas. Además, porque ese día no se le negó el ingreso solo a ella, sino a toda persona que pudiese implicar algún riesgo para el evento, independientemente de la condición de género, raza, orientación sexual o edad. De otra parte, manifiesta que conforme al Decreto 2591 de 1991 se configura un hecho consumado en el caso concreto. Sumado a ello, que la exclusión del ingreso de la accionante se efectuó bajo el ejercicio legítimo de un derecho y en cumplimiento del Código de Policía de Bogotá, el cual ordena establecer procedimientos de seguridad en este tipo de eventos. En conclusión, estima que la negativa al ingreso no se debió a la orientación sexual de la accionante, sino al estado de alteración y conducta agresiva o peligrosa que presentaba, protegiéndola a ella y a los demás presentes de un posible enfrentamiento o problema. 4. Contestación de Olga María Chacón Jiménez La referida empresaria contesta afirmando que es consciente y comparte el hecho de que la comunidad LGBT cuenta con una especial protección estatal y agrega que está enterada de algunos casos donde este grupo poblacional ha sido objeto de discriminación. Afirma que el 25 de julio de 2009 alquiló el piso 30 de residencias Tequendama para el evento de la disck-jockey Rachael Starr. Sostiene que el ingreso se estaba realizando de forma tranquila hasta que la señora Valeria Hernández llegó a las instalaciones con actitud agresiva y descortés, ya que la entrada estaba algo congestionada y la fila un poco larga, quien no quiso respetar la fila y agredió a las personas de seguridad. En virtud de la conducta anterior, el jefe de seguridad decidió reservarse el derecho de admisión de la señora Hernández y procedió a ofrecerle la entrega del dinero que había cancelado por la fiesta. Ante esta circunstancia, precisa que la accionante procedió a agredir física y verbalmente a una de sus empleadas, por lo que el personal de seguridad la sacó del lugar. Por lo expuesto, concluye que no han sido vulnerados los derechos alegados por la accionante y agrega que ofrece reembolsar el dinero de las dos boletas, cada una por valor de $40.000, correspondiente al evento descrito. Afirma que durante los eventos que ella organice permitirá el ingreso de la accionante y de toda persona, siempre y cuando cumplan con los aspectos relativos a no estar en estado de embriaguez, o bajo el efecto de sustancias alucinógenas, no ser personas violentas o que puedan representar una amenaza para la tranquilidad y seguridad de los asistentes. Así mismo, señala que continuará brindando información a sus empleados en relación con los prejuicios históricos que rodean a la comunidad LGBT. 5. Trámite procesal El 12 de noviembre de 2009 el Juzgado 19 Civil Municipal de Bogotá D.C denegó el amparo solicitado. La accionante impugnó la sentencia referida y en segunda instancia el Juzgado 25 en providencia de 16 de diciembre de 2009, dispuso declarar la nulidad de todo lo actuado ante la ausencia de pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo y la Personería de Bogotá. Lo anterior porque a juicio del ad-quem la opinión de las entidades incide de manera directa en la situación sustancial respecto de la cual la querellante reclama la protección constitucional. 6. Intervención de la Personería de Bogotá Enna Esmeralda Caro Gómez, en calidad de Coordinadora del Proyecto de Atención a Población Vulnerable, intervino en el presente proceso reiterando los hechos conforme a la denuncia presentada por Valeria Hernández en dicha dependencia. Agrega que una vez se enteró de la situación procedió, por medio de derecho de petición, a solicitar a la Sociedad Hotelera Tequendama informe detallado sobre los hechos de la denuncia. Respuesta que ya fue relacionada en el acápite relativo a la contestación de la demanda. Comenta que ante la ausencia de respuesta a la petición por parte del señor Carlos Dávila y ante la gravedad de la queja, procedió a asesorar a la peticionaria en la redacción de la presente acción de tutela. Anexó los soportes del recuento histórico relacionado. 7. Intervención de la Defensoría del Pueblo La Coordinadora de la Unidad de Asesoría y Consulta de la Defensoría del Pueblo con sede en Bogotá presentó informe al juzgado de primera instancia especificando que una vez revisadas las bases de datos y sistemas de dicha entidad, no se encontraron registros ni solicitudes radicadas por la peticionaria. Agregó que estaría atenta en relación con lo que el despacho decidiera. II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Sentencia de primera instancia El 22 de enero de 2010 el Juzgado 19 Civil Municipal de Bogotá denegó el amparo solicitado. La juez realizó una breve referencia a la naturaleza de la acción de tutela. Posteriormente, reseñó la jurisprudencia de esta Corporación en relación con el derecho a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y la orientación sexual como criterio de discriminación. En lo referente al caso sometido a examen afirmó: “No hay evidencia alguna que permita establecer que a la ciudadana VALERIA HERNANDEZ FRANCO no le fue permitido el ingreso a los eventos realizados en el Hotel TEQUENDAMA de esta ciudad los días 25 de julio y 04 de septiembre de 2009, en razón a su personalidad o su condición sexual, ni tampoco se advierte que sus libertades personales e individuales ni sus opciones vitales y creencias y presencias personales se hubiesen visto restringidas de alguna forma, pues ni siquiera del trámite seguido ante la Personería de Bogotá puede extraerse tal evidencia y, por ende no puede predicarse que la actuación descrita en la presente acción se constituya en un acto discriminatorio en su contra por parte de los accionados.” Sobre la base de lo expuesto, concluyó que no se vulneraron los derechos constitucionales alegados por la accionante, por lo que negó el amparo solicitado. Impugnación El 02 de febrero de 2010 la accionante impugna la sentencia referida exponiendo que se debe aplicar la ratio decidendi de la Sentencia T-1090 de 2005, en la que se resolvió un caso similar de segregación de un grupo minoritario. Adicionalmente, expone que se está afectando de forma grave y directa el interés colectivo. Del mismo modo argumenta que la acción es procedente por tratarse de la omisión de un particular que niega el ingreso a un establecimiento sobre la base de criterios sospechosos. Estima que no se ha configurado un hecho consumado en la medida que la afectación de los derechos subsiste y los efectos lesivos se continúan presentando. Por último, centra su oposición en señalar que conforme al precedente jurisprudencial la acción de tutela, a pesar de ser un procedimiento sumario, no faculta al juez para fallar sin contar con el suficiente respaldo probatorio, ni lo exime de aceptar, solicitar o decretar las pruebas pertinentes. En consecuencia, solicita que sea probada la afirmación efectuada por el señor Carlos Dávila relativa a que al momento del ingreso ella se encontraba bajo la influencia de alguna sustancia, que considera contraria a la verdad. Sentencia de segunda instancia El 17 de marzo de 2010 el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá D.C confirma la providencia impugnada. Para llegar a dicha conclusión expone: “Las versiones de los accionados, que son detalladas y coincidentes a pesar de haber patrocinado eventos diferentes, permiten inferir que a la accionante no se le permitió el ingreso a los eventos de 25 de julio y 4 de septiembre de 2009, debido a los incidentes en los cuales ésta se vio involucrada, los cuales iban en contra de las medidas implementadas por el personal de seguridad que allí se encontraba. Con base en los elementos de juicio, es posible concluir que en este caso no hubo actos de discriminación contra la accionante, pues es razonable entender que cualquier persona que hubiera protagonizado esos mismos hechos, en situaciones similares, habría recibido el mismo tratamiento, independientemente de su condición sexual”. En esas condiciones, deduce que el proceder de los accionados tuvo una finalidad atendible, y en principio no fue desproporcionada ni ilegítima, lo cual indica que no hubo violación del derecho a la igualdad, tanto más cuando aparece evidente que del asunto conoció oportunamente la Defensoría del Pueblo y la Personería Distrital de Bogotá. III. PRUEBAS 1. Pruebas aportadas en el expediente - Fotocopia de la cédula de la accionante. (Folio 01) - Escritos de petición presentados ante la Personería de Bogotá y copia de la actuación adelantada por dicha entidad. (Folios 2 a 18 y 103 a 116). 2. Pruebas recaudadas en sede de revisión 2.1. Intervenciones y conceptos Por Auto del 16 de julio de 2010, ante la necesidad de documentarse sobre los supuestos de hecho y de derecho que originaron la acción de tutela de la referencia, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, para mejor proveer, resolvió invitar a la Organización Colombia Diversa, al Instituto de Investigación del Comportamiento Humano, a la Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional - Facultad de Ciencias Humanas; al Centro de Investigaciones Socio Jurídicas (Cijus) de la Universidad de los Andes, al Departamento de DDHH y DIH de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, a la Asociación de Empresarios de Bares (Asobares), a la Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco), al Centro Comunitario LGBT del Distrito Capital, al Grupo de Asuntos Étnicos y Minorías Sexuales de la Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, a la Corporación Opción Trans, a la Fundación Santa María en Cali y a los ciudadanos José Galat Noumer y Luis Guillermo Baptiste. Lo anterior con el fin de que emitieran su opinión sobre la demanda de la referencia y los temas subyacentes a los problemas jurídicos planteados en el caso. Atendieron la invitación de la Corte las entidades y personas que a continuación se relacionan: 2.1.1. Organización Colombia Diversa, DeJuSticia y Women’s Link Worldwide Obrando en calidad de ciudadanos rindieron concepto sobre la tutela de la referencia Marcela Sánchez Buitrago y Catalina Lleras Cruz, directora y abogada de Colombia Diversa; Rodrigo Uprimny Yepes y Luz María Sánchez Duque, director e investigadora del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJuSticia; y Andrea Parra, abogada de Women’s Link Worldwide. Plantean como tesis central de la intervención que está constitucionalmente prohibido discriminar por razón de la orientación sexual y de la identidad de género o segregar a las personas transgeneristas y transexuales, como lo han señalado numerosas instancias internacionales de derechos humanos, cuya doctrina es guía para la interpretación de los derechos fundamentales en Colombia y como se desprende de la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional. No obstante, estiman que a pesar de dicha prohibición, esas personas son discriminadas y agredidas constantemente en su vida cotidiana, lo cual les afecta gravemente el goce de sus derechos fundamentales. Sostienen que muchas de dichas discriminaciones no son abiertas, sino sutiles y encubiertas, por lo cual, tanto la jurisprudencia constitucional comparada como la internacional, y también la desarrollada por la Corte Constitucional, han planteado estándares probatorios específicos para prevenir discriminaciones sutiles y para sancionar su ocurrencia. Conforme a dicho estándar, señalan que la persona que alega la discriminación no tiene que demostrar directamente la intención discriminatoria pues se trata de una prueba casi imposible. Debido a esta circunstancia, mencionan que debe presumirse la discriminación y que por lo tanto se invierte la carga de la prueba. Conforme a lo anterior, sostienen que las decisiones de los jueces de instancia deben ser revocadas y otorgarse el amparo de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de Valeria Hernández Franco. Para sustentar las anteriores conclusiones, el concepto aborda tres ejes. En primer lugar, presentan el marco jurídico internacional de protección contra la discriminación por identidad de género. En segundo, la descripción del contexto de discriminación de la población transgenerista en Colombia. Finalmente, plantean los estándares probatorios en casos de discriminación. 2.1.2. Instituto de Investigación del Comportamiento Humano Edwin Herazo Acevedo, en calidad de Director del referido instituto, presentó concepto por medio del cual precisa algunos términos tales como , prejuicio y discriminación. Menciona que aunque los tres términos se encuentran estrechamente vinculados entre sí, poseen diferencias conceptuales bien determinadas. Señala que el proceso de la discriminación sucede (i) por una percepción de una amenaza tangible o simbólica, seguida de (ii) la estructuración de un concepto errado que amplifica las diferencias de grupo (por ejemplo hacia transexuales, afrocolombianos, indígenas, etc.), y finalmente (iii) por un consenso acerca de la existencia de las supuestas amenazas. Afirma que el producto final de este proceso es el acuerdo implícito en diversas áreas de la sociedad acerca de la discriminación establecida y justificada hacia un grupo de personas por parte de un individuo, una institución e incluso los diferentes estamentos del Estado. Por lo que estas actitudes a su vez conllevan a categorizar a personas o grupos de personas como peligrosas o que generan riesgo para los demás miembros de la sociedad. Precisa que varios estudios científicos muestran que los procesos de discriminación se sobreponen entre sí, como es el caso de la discriminación por orientación sexual y la étnico-racial. Además, que dentro de estos mismos grupos se generan comportamientos de discriminación hacia algunos de sus subgrupos. Respecto del caso concreto manifiesta que los jueces de instancia subestiman lo declarado por la demandante, ya que su versión parece ser descalificada de manera automática por considerar que la versión de los demandados es la válida por ser coincidente, desconociendo que no necesariamente es imparcial, como también puede no ser imparcial la versión de la demandante. Hipotetiza que podría existir una probable sobreestimación de la versión de los demandados, y en contraposición, una subestimación de la versión de la demandante, sin que se esgrima con contundencia la razón para ello, ya que las razones de supuesta agresividad, violencia, embriaguez y consumo de sustancias psicoactivas no son claras. Agrega que la agresividad y la violencia en las personas, de manera general, es fruto de la interacción humana, es decir, entre al menos dos personas, excepto cuando una presenta manifiesta alteración de su estado mental producto bien sea de una patología establecida o por el efecto de alguna sustancia. Sin embargo, de acuerdo con el contenido del expediente este supuesto comportamiento por parte de la demandante tampoco queda claro, ya que no existe evidencia del estado de embriaguez ni del consumo de sustancias psicoactivas por parte de la demandante. Concluye puntualizando que la comunidad LGBT no es un grupo homogéneo, por lo que puede existir aceptación o rechazo de ciertos miembros de la comunidad, por ejemplo: hombres homosexuales con aspecto y actitud considerados socialmente masculinos, y discriminación y rechazo hacia quienes no tienen este comportamiento y actitud masculinas, como pueden ser las personas travestis y transexuales. Por lo tanto, el hecho de permitir el ingreso de algunas personas miembros de la comunidad LGBT no garantiza que no exista prejuicio y/o discriminación hacia personas travestis o transexuales. 2.1.3. Departamento de DDHH y DIH de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda Los profesores José María del Castillo y Luis Andrés Fajardo Arturo intervinieron a nombre de la universidad referida. El concepto aborda la problemática derivada d e la ponderación que sirve de base a la decisión de la primera y segunda instancia. Estiman que dichas decisiones se fundamentaron en la supuesta inexistencia de prueba sobre la discriminación alegada, en contraposición de los alegatos que presentan la accionante y los accionados. Por tanto estiman que es indispensable indagar, en primer lugar, ¿cómo debe operar la carga probatoria en casos en que se alega una discriminación contra un grupo históricamente discriminado? Precisan que es indispensable preguntarse por la protección de las personas LGTB, lo cual a su vez requiere de un barrido en torno al ámbito de protección nacional e internacional que se esgrime a favor de estas personas y que implica obligaciones concretas, decantadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ser aplicadas en Colombia. Sobre la base del esquema anterior, se refieren en extenso (i) a la carga probatoria en los casos en que se alega la discriminación en razón de la orientación sexual; (ii) a la carga probatoria y los sujetos de especial protección constitucional; (iii) a la discriminación histórica como indicio de segregación; (iv) a la protección de las personas LGTB en el ámbito internacional y nacional; y (v) a las acciones afirmativas. A modo de conclusión, afirman que las decisiones de primera y segunda instancia desconocieron la calidad de sujeto de especial protección constitucional de la víctima, y exigieron de ella una carga probatoria que, por la naturaleza de los hechos, se convierte en una condición imposible para hacer exigible la protección de sus derechos fundamentales. Para los académicos, la protección de los derechos al acceso a la vida cultural y pública de las personas LGBT tiene relación directa con el derecho fundamental a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, lo que se traduce en que su protección implica de las autoridades y de los particulares abstenerse de cometer actos como el que alega la tutelante. Estiman que el derecho a la igualdad implica, en algunos casos, adelantar acciones dirigidas a contrarrestar las desigualdades históricas y sociales de que son víctimas las personas de ciertos grupos sociales. En el caso concreto de las personas LGBT, algunas administraciones distritales han tomado en serio la tarea de adelantar medidas afirmativas en la materia, de la misma forma que se ha hecho en otros países de Latinoamérica. El caso bajo estudio permite evidenciar una situación frente a la cual es necesario actuar: la necesidad de exigir de quienes adelantan eventos culturales que se abstengan de cometer cualquier tipo de discriminación y, a la vez, exigir a la administración, cuando sea ella quien alquile los locales para estos eventos, que en el contrato de arrendamiento se establezcan cláusulas penales u otras medidas dirigidas a la eliminación de las conductas discriminatorias en esta clase de eventos. 2.1.4. Intervención del ciudadano José Galat Noumer El señor Galat manifiesta que en su criterio las relaciones homosexuales, que incluyen las expresiones travestis o transgeneristas, son contrarias a la naturaleza, a la sociedad, a la realización sicológica de la persona humana, a la Constitución Nacional, a la moral y a dios. Precisa que la relación sexual entre personas del mismo sexo, conocida con el nombre de homosexualidad, en primer lugar, es abiertamente contraria a la naturaleza. Resalta que la relación repugna a la anatomía, porque la configuración de sexos iguales "no encaja" y, por el contrario, resulta discrepante. Situación bien diferente se da en la relación heterosexual que, podría decirse, está morfológicamente diseñada para la complementación armoniosa. Afirma que tampoco desde el punto de vista fisiológico empatan sexos iguales, ya que, por ejemplo, “no existe la lubricación natural para facilitar el coito, que en cambio si se da en la relación heterosexual. Y esto sin considerar que el ano no está dispuesto para recibir, sino para expeler, por lo cual pueden originarse grandes destrozos al intentar el coito.” Subrayado del texto original. En su criterio, “peor de antinatural resulta la relación homosexual si se considera desde el ángulo biogenético, ya que todo en la naturaleza se halla maravillosamente ordenado para la reproducción y continuación de las especies. Cuando se unen dos sexos iguales esta finalidad no se cumple y, por definición, resulta infecunda. La esterilidad de la relación homosexual, por tanto, habla de modo elocuente de su carácter absolutamente opuesto al mantenimiento y reproducción de la vida.” De otra parte, enfatiza que la infecundidad intrínseca de la relación homosexual pone de presente también su carácter radicalmente contrario al interés social, es decir, al bien común de la sociedad. Por lo que “si nos atuviéramos inclusive a un autor nada católico, como el filósofo alemán Emmanuel Kant, la homosexualidad tendría que ser vista como una especie de suicidio colectivo de la especie. A la luz del imperativo categórico, que él postula, y que exige la universalización de una conducta para darle categoría ética, si todas las personas practicaran esta degradación, la sociedad humana acabaría por extinguirse.” Agrega que es contraria a la realización psicológica de la persona, ya que el amor de pareja que pueda llegar a existir entre hombre y mujer es imitado por los homosexuales. Sin embargo, finalmente, no puede darse entre personas del mismo sexo, ya que mecanismos psicológicos profundos lo impiden. Plantea el siguiente interrogante: ¿Tales ansiedades, angustias y la sensación de frustración, no serán, entonces, las determinantes de la mayor proclividad al suicidio de los gais y las lesbianas? ¿Lo que se hace contrariando la naturaleza y, por tanto, la identidad profunda de la persona, no llevará a la suprema autodestrucción?” [1] Estima que lo afirmado contraría a la Constitución Nacional, ya que (i) en el preámbulo de la Suprema Carta de 1991, de forma clara y tajante demuestra que nuestra Constitución lejos de ser "laica" o indiferente, como algunos erróneamente sostienen, por el contrario, subraya que es profundamente teísta. Para sustentar lo anterior afirma: “En efecto ¿cómo de laica" pueda calificarse una carta constitucional que de modo expreso dice dictarse "...invocando la protección de Dios? Ahora bien, este carácter teísta de la Carta Suprema de Colombia, conlleva también de modo necesario a una moral teísta, no a una "moral laica" o moral sin Dios. ¿Y cuál es uno de los principios capitales de esta moral? Pues el respeto de la naturaleza y de las relaciones fundadas en ella, que como ya se vio atrás, no compagina con la homosexualidad. Ahondando más en los preceptos positivos de la Constitución, el artículo 42, por ejemplo, dispone que "... la familia es núcleo fundamental de la sociedad (y) se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer (he subrayado en el texto).” Estima que las conductas homosexuales contrarían a la moral y a dios, por lo que la “práctica de la homosexualidad no es mala porque Dios la prohíbe, sino que él la prohíbe porque es mala. En efecto, si la relación sexual de hombre con hombre o de mujer con mujer, como se ha visto, es antinatural, antisocial y contraria psicológicamente a los anhelos humanos más profundos, aparece vetada prácticamente en todas las religiones, o al menos en las más importantes, como son la cristiana, la judía y la musulmana, en todas las cuales se la condena con severidad.” Para finalizar, precisa que de acuerdo con la lectura que la Corte ha dado a la norma constitucional colombiana, aquella se erige como base de los derechos fundamentales y regula, entre otros, el del libre desarrollo de la personalidad, como una prerrogativa individual de la persona. No obstante, también considera pertinente resaltar que como la norma constitucional es el contrato social por excelencia, conlleva el respeto por los deberes que sirven de garantes a la convivencia de la comunidad. En cuanto al asunto de autos, afirma que se confrontan los dichos de las partes pero no se encuentra la certeza de la situación de tal manera que pueda generar el convencimiento suficiente para aplicar la normativa constitucional. Por lo anterior expresa que, frente al trámite de amparo constitucional, debe mantenerse la providencia sometida a revisión de la Corte Constitucional, acompañada de un llamado a las entidades accionadas para que en el futuro busquen procesos de acercamiento que impliquen no solo el reconocimiento del otro sino también la satisfacción de sus propios intereses dentro de la promoción de la convivencia pacífica. 2.1.5. Intervención de la ciudadana Brigitte Luis Guillermo Baptiste Con el ánimo de contribuir a la decisión, estima que en el caso de la referencia es conveniente hacer algunas aclaraciones respecto a los conceptos y categorías que se utilizan en la acción de tutela y que considera relevantes a la hora de decidir. En primer lugar, afirma que es necesario reconocer que la naturaleza humana sigue compartiendo muchos rasgos del mundo animal del cual hacemos parte. Señala que la profesora Joan Roughgarden (phD), quien ocupa la cátedra de evolución en la Universidad de Stanford, hace un cuidadoso recuento de las formas en que el sexo y el género se presentan en las diversas sociedades animales, señalando cómo el patrón general es, precisamente, la ausencia de un patrón. Es decir, tanto desde el punto de vista fisiológico, anatómico o morfológico, como etológico (comportamental), muchos grupos animales (centenares de especies) poseen características de transexualidad (cambio de sexo en alguna o varias etapas de sus vidas), como parte de sus estrategias de supervivencia. Precisa que la autora citada recopila y analiza una profusa bibliografía científica al respecto, para concluir que si se utiliza un argumento naturalista acerca del comportamiento humano, es necesario contemplar y aceptar que la transexualidad o el transgenerismo, así como las diferentes formas de orientación sexual, son características biológicas y culturales inherentes al mundo de lo humano. Cita igualmente al autor Jesse Bering en un artículo sobre la mente, de la revista Science (mayo de 2010) titulado “The Third Gender” (el tercer género), el cual traduce en los siguientes términos: “Al estudiar la transexualidad, los científicos se han dado cuenta de que el sexo biológico, la identidad de género y la orientación sexual son tres variables distintas e independientes” (de la condición humana). Los/las transexuales están iluminando la biología y la psicología del sexo y están revelando ahora que tan diversa realmente es la especie humana”. De las anteriores citas, en las que afirma que se condensan centenares de referencias sobre la materia, deduce que las expresiones biológicas del sexo o psicológicas y culturales del género son múltiples, se combinan de diversas formas entre sí, y a su vez no tienen nada que ver con la elección de pareja, un aspecto más complejo de la realidad. Así, estima que existe una amplia variabilidad de expresiones y preferencias tanto anatómicas como estéticas (morfológicas) y de comportamiento humano, que enriquecen y hacen parte de las características evolutivas de la especie humana, lo que contribuye a definirla como tal. Concluye exponiendo que las manifestaciones que exprese una persona en términos de los tres atributos mencionados son simplemente parte de la variabilidad con que se expresan los individuos de una sociedad, y que en tal circunstancia, independientemente del vocabulario utilizado para designarlas, son constitutivas de su personalidad, inviolables y que deben ser protegidas plenamente por la potestad del Derecho. 2.1.6. Amicus curie del ciudadano Daniel Sastoque Coronado En calidad de ciudadano colombiano, el señor Sastoque intervino en el presente proceso haciendo una amplia referencia (i) a la situación fáctica y al trámite de la acción; (ii) a la normativa aplicable en el caso concreto; (iii) a la violación de derechos a las personas transgénero en Colombia; (iv) al trámite de tutela en la cual se alegan criterios sospechosos; (v) al cumplimiento de obligaciones internacionales de respeto y garantía de derechos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno ante conductas que afectan grave y directamente el interés colectivo dirigidas contra personas transgénero; (vi) acerca de las solicitudes de la accionante; y por último (vii) a efectuar recomendaciones a la Corte Constitucional sobre las medidas que pueden ser adoptadas para evitar repetición de conductas discriminadoras. En términos generales, considera que para el caso concreto es evidente que la identidad y el rol de género constituyen criterios sospechosos proscritos por el derecho internacional de los derechos humanos, tanto en el ámbito del sistema interamericano como en el sistema universal de protección y por ende incorporados en nuestra Constitución Política en virtud de los artículos 93 y 94. Agrega que es evidente que la población transgénero constituye un sector de la sociedad históricamente excluida y discriminada a causa de su identidad y rol de género, al punto que el goce efectivo de derechos se ve comprometido de forma grave frente a otros grupos sociales. En ese sentido, concluye que le asiste razón a la accionante al demandar el amparo de sus derechos la protección reforzada a que está obligado el Estado colombiano. 2.2. Pruebas testimoniales En el mismo auto de 16 julio de 2010 la Corte decidió citar a declarar ante esta Corporación a la accionante Valeria Hernández Franco conforme a lo solicitado por ella, y a rendir testimonio a los señores Néstor Peláez y Bladimir Lerma, en calidad de acompañantes de la peticionaria en los hechos que dieron lugar a la presente acción de tutela. Del mismo modo, y conforme a lo pedido por los accionados, se procedió a citar para que rindieran testimonio a los señores Juan Andrés Ruiz, organizador de eventos de la comunidad LGBT, y a Yoan Torres, en calidad de jefe de seguridad del piso 30 del Hotel Tequendama. Por parte de la Secretaría de esta Corporación se intentó notificar a la accionante y el señor Bladimir Lerma en la dirección descrita en la demanda de tutela, pero no fue posible debido a que ya no residían en dicho domicilio.[2] No obstante, sí se logró notificar al señor Néstor Peláez, quien no acudió a la diligencia conforme a la constancia obrante a folio 130 del cuaderno de revisión.[3] En cuanto a los señores Juan Andrés Ruiz y Yoan Torres, sí fue posible notificarlos y acudieron a la diligencia rindiendo testimonio. Los apartes relevantes de las declaraciones recibidas, serán expuestos en la solución del caso concreto de la presente providencia.[4] 2.3. Prueba de los registros fílmicos al ingreso del establecimiento Se ordenó al señor Orlando Salazar Gil, Gerente General y Representante legal de la Sociedad Hotelera Tequendama SA, que dentro del término de ocho (08) días hábiles enviara al despacho del magistrado sustanciador los registros fílmicos de las cámaras de seguridad del establecimiento relativas a la zona de ingreso que fueron alquiladas para los siguientes eventos: Rachael Starr, del 25 de julio de 2009, cuyo contrato se suscribió con la señora Olga María Chacón Jiménez y el del disc-jockey Yves La Rock, del 04 de septiembre de 2009, celebrado con el señor Carlos Dávila Méndez. Atendió el requerimiento dispuesto por la Corte, el gerente de la sociedad, quien precisa que las cintas de video utilizadas por las cámaras de seguridad rotativas, con espacios de grabación que permanecen en archivo por 15 días, para después ser regrabadas. Explica que “como quiera que nuestro plan de seguridad no detectó irregularidad alguna en las fechas antes mencionadas, como tampoco recibió solicitud de efectuar back up del ingreso al Salón Piso 30 los días 25 de julio y 04 de septiembre de 2009, dentro de la respectiva oportunidad, estos registros fílmicos fueron objeto de regrabación posterior, resultando técnicamente imposible recuperar copia de los mismos.”[5] 2.4. Pruebas relacionadas con la existencia de políticas públicas a favor de la comunidad LGBTI en Colombia Por medio de Auto del 03 de marzo de 2011, el Magistrado Sustanciador procedió a consultar a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), al Ministerio de la Protección Social, al Ministerio de Educación Nacional, al Ministerio de Defensa, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Consejería para la Equidad de la Mujer, a la Superintendencia de Industria y Comercio, a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, así como a la Policía Nacional, para que dentro de la órbita de sus competencias resolvieran el siguiente interrogante: “¿En la entidad o el instituto se adelantan o se han llevado a cabo políticas públicas orientadas a eliminar las causas que propician o permiten la discriminación de la población LGBTI (lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales)? En el evento de respuesta afirmativa, explique brevemente en qué ha consistido la política pública al respecto y allegue los soportes o documentos correspondientes.” Las respuestas a lo solicitado serán referidas en las consideraciones de esta providencia. IV. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Mario González Vargas, en calidad de Procurador Delegado para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, presentó concepto relacionado con el caso sometido a revisión. El representante del Ministerio Público se refiere a la situación y a las problemáticas que afrontan las personas transgénero en Colombia. Sumado a ello se refiere al marco jurídico que las protege. En cuanto al caso concreto, después de realizar una descripción del caso, manifiesta que las instancias de conocimiento se limitaron a dar plena credibilidad a los argumentos expuestos por los accionados. Por tanto, estima que el juez de tutela no debió conformarse con las afirmaciones de los demandados precitados sino que, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, debió fundamentarse en otros elementos de prueba para definir si efectivamente se estaba en presencia de una vulneración de derechos fundamentales. [6] V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia Esta Sala es competente para revisar los l eideraall de la informaciófallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico 2.1. Según la accionante, quien abiertamente declara su identidad transgenerista, decidió asistir acompañada de amigos a dos fiestas electrónicas en el piso 30 del Hotel Tequendama en el Distrito Capital, una el de julio de 2009 y la otra el 04 de septiembre del mismo aٌo. Afirma que en las dos ocasiones se le impidió el ingreso a los eventos por motivo de su identidad de género, es decir, por ser transexual o transgenerista. El propietario del inmueble, la Sociedad Hotelera Tequendama, expone que actuó como arrendador del salón ubicado en el piso 30 de las residencias del Hotel, el cual fue alquilado a los promotores de eventos CFelipe Dávila y Olga María Chacón Jiménez. Los antedichos sostienen que las personas a su cargo no negaron el ingreso de la accionante por motivo de su “identidad sexual”, sino porque se tornó agresiva y violenta al momento de acceder a las instalaciones, razón por la que se determinó la devolución del dinero de las entradas. Los jueces de instancia denegaron el amparo por considerar que no existió evidencia que permitiese señalar que la negativa al ingreso de la actora se debió a su personalidad o su “condición sexual”, sumado a que las versiones de los accionados son detalladas y coincidentes a pesar de haber patrocinado eventos diferentes. Lo anterior les permitió inferir que no se impidió el ingreso a los eventos en razón a los incidentes en los cuales la actora se vio involucrada, los cuales iban en contra de las medidas implementadas por el personal de seguridad. 2.2 Conforme a los antecedentes expuestos, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Es procedente la acción de tutela para controvertir la decisión de particulares que organizan eventos en establecimientos abiertos al público, cuando se solicita la protección de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad ante presuntos actos de discriminación? (ii) ؟Se configura un hecho o daño consumado que origine la carencia actual de objeto de la acción de tutela, cuando se solicita la protección de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad ante presuntos actos de discriminación ocurridos al negar el ingreso a un establecimiento abierto al público? (iii) ¿Desconoce los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad una persona que limita el ingreso de otra a un evento abierto al público por razón de su orientación sexual o la identidad de género? 2.3 Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Corte Constitucional tratará los siguientes temas: (i) procedencia de la acción de tutela en contra de particulares; (ii) la doctrina del hecho o daño consumado y la carencia actual de objetocomo eventual factor para la improcedencia de la acciَn de tutela; (iii) el derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad; (iv) la prohibición de discriminación y los criterios sospechosos; (v) jurisprudenciales aplicables a tratos discriminatorios basados en criterios sospechosos; (vi) la prueba de los actos discriminatorios y el deber probatorio del juez en materia de tutela; (vii)jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales (LGBTI). Lorientación sexual y la identidad de género como criterios sospechosos de discriminación; (viii) íticas públicas orientadas a eliminar las causas que propician o permiten la discriminación de la población LGBTI en Colombia; (ix) la situación específica de las personas transgénero en Colombia; por último (x) se analizará y resolverá el caso concreto. 3. La procedencia de la acción de tutela en contra de particulares. Reiteración de jurisprudencia 3.1 Conforme lo estipula...