T-309-25
NOTA DE RELATORÍA
En atención al
oficio suscrito por el magistrado Carlos Camargo Assís el 19 de diciembre de
2025 y comunicado mediante oficio C-005/2026 de la Secretaría General el 14 de
enero de 2026, se incluye la anotación "Con aclaración de voto" en el
pie de firma del magistrado Juan Carlos Cortés González, por cuanto suscribió
la providencia con firma ordinaria, a pesar de haber manifestado su intención
de aclarar voto.
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-309/25
TRATAMIENTO DE
FERTILIZACIÓN IN VITRO-Caso en que EPS no autoriza procedimiento de
fertilización in vitro
(...) resulta
inadmisible que desde la primera orden médica expedida a través del Mipres,
haya transcurrido más de un año y medio sin que la EPS se haya pronunciado
sobre la autorización y el cumplimiento de los requisitos para acceder al
procedimiento requerido. Esta dilación constituye barreras administrativas que
han tenido como consecuencia el vencimiento de las órdenes y que la accionante
se haya visto obligada a renovarlas en tres oportunidades. Sobre este punto, es
necesario recalcar que este procedimiento es sensible al factor del tiempo, por
tanto, la omisión refleja una falla grave e injustificada en la atención en
salud de la accionante.
TRATAMIENTO DE
FERTILIZACIÓN IN VITRO-La accionante tiene derecho a que se verifique el
cumplimiento de los requisitos previstos legalmente y, eventualmente, a acceder
a la financiación excepcional y parcial de la fertilización in vitro
Aunque de las
pruebas recaudadas, se podría inferir prima facie el cumplimiento de algunos
requisitos establecidos por la Sentencia SU-074 de 2020, la Sala recuerda que
el juez constitucional no puede sustituir la evaluación que corresponde al
médico tratante. En consecuencia, es necesario que sea este profesional quien
certifique formalmente la viabilidad del procedimiento y acredite el cumplimiento
de los criterios exigidos para su autorización.
DERECHO A LA SALUD-Responsabilidad
de los agentes del Sistema de Seguridad Social en el trámite de servicios de
salud con el Mipres
(...) la EPS,
además de imponer barreras administrativas para no autorizar el tratamiento, ha
desatendido sus obligaciones. Esto porque conforme al artículo cuarto de la
Resolución 740 de 2024 del Ministerio de Salud y Protección Social, al momento
de la expedición de los Mipres (i) no valoró o devolvió la orden médica para determinar
si cumplía los requisitos jurisprudenciales para la financiación parcial del
procedimiento de fertilización in vitro; (ii) no se aseguró que el Mipres
expedido por el médico tratante fuera diligenciado de manera correcta,
oportuna, clara, debidamente justificada y con información pertinente y útil de
acuerdo con el estado clínico, el diagnóstico y la necesidad de la paciente;
(iii) no estableció canales de comunicación eficientes para brindar información
adecuada y veraz, que permita dar trámite a la solicitud del médico tratante y
la accionante; y (iv) no remitió los Mipres a la Adres.
ACCIÓN DE TUTELA-Procedencia
excepcional para ordenar tratamiento de fertilidad
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prohibición de
anteponer barreras administrativas para negar servicio
(...) el derecho a
la salud es una garantía fundamental, cuyo acceso no puede ser obstaculizado
por motivos administrativos o financieros. En virtud del principio de
integralidad, los servicios médicos deben ser prestados de manera completa y
oportuna por todos los agentes que participan en el SGSSS. En ese sentido,
respecto al acceso a los tratamientos de fertilidad, estos requieren de una
protección especial para evitar barreras injustificadas que limiten su acceso.
PLAN DE BENEFICIOS
EN SALUD-Todo
servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido
TRATAMIENTO DE
FERTILIZACIÓN IN VITRO-Regulación legal
PARÁMETROS
JURISPRUDENCIALES ACERCA DEL ACCESO A LA FERTILIZACIÓN IN VITRO A TRAVÉS DEL
SISTEMA DE SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
(...) la exclusión
de procedimientos de reproducción asistida del sistema de salud desconoce, en
ciertos casos, no solo el correcto ejercicio de los derechos a la salud y seguridad
social, sino también el goce efectivo y real de otras garantías fundamentales,
tales como los derechos reproductivos. En consecuencia, resulta necesario
estudiar el reconocimiento constitucional de estos derechos en relación con el
acceso al tratamiento de fertilización in vitro.
DERECHOS
REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección de la autodeterminación
reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva
TRATAMIENTOS DE
INFERTILIDAD Y TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA-Criterios de
acceso
(...) el derecho a
superar la infertilidad como una enfermedad, es una manifestación de los
derechos reproductivos. Por tanto, el acceso a los procedimientos de
reproducción asistida, dentro de los cuales se encuentra la fertilización in
vitro, debe ser protegido cuando proceda, para salvaguardar otros derechos como
la salud, formar una familia, el libre desarrollo de la personalidad, entre
otros.
DERECHO A LA
FINANCIACIÓN EXCEPCIONAL Y PARCIAL DE TRATAMIENTOS DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD-FERTILIZACIÓN IN VITRO-CON CARGO A
RECURSOS PÚBLICOS-Requisitos Ley 1953/19
TRATAMIENTOS DE
FERTILIDAD Y TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA-Desarrollo
jurisprudencial de los requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley 1953
de 2019
ACCESO A SERVICIOS
DE SALUD-Limitaciones
son necesarias para resguardar la sostenibilidad financiera del sistema
(...) la
financiación completa del procedimiento de fertilización in vitro implica un
impacto significativo en la sostenibilidad financiera del sistema de salud. Por
tal razón, la Sala reitera que solo bajo casos excepcionales, en los que se
pruebe la vulneración a los derechos fundamentales de las personas que
requieren este tratamiento, se puede acudir a la financiación parcial. De este
modo, se garantiza el equilibrio entre la protección de los derechos a la vida,
a la dignidad humana, a la igualdad y la sostenibilidad financiera del sistema.
PROGRESIVIDAD DEL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Insuficiencia de regulación en los
tratamientos de fertilidad
(...) la Sala
llama la atención del Ministerio de Salud y Protección Social, debido a que han
transcurrido cinco años desde que se adoptó la política pública de prevención y
tratamiento de la infertilidad, a través de la Resolución 0228 de 2020, sin que
se haya expedido una regulación que establezca los criterios de acceso a las
técnicas de reproducción asistida con cargo a recursos públicos, de conformidad
con el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019.
EXHORTO-Ministerio de
Salud y Protección Social
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Novena de Revisión
SENTENCIA
T-309 DE 2025
Referencia:
expediente T-10.911.740.
Acción de tutela instaurada por Isabel en contra de
la EPS Sura.
Magistrado
ponente:
José
Fernando Reyes Cuartas
Bogotá
D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veinticinco (2025).
La Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Natalia Ángel Cabo y los
magistrados Juan Carlos Cortés González y José Fernando Reyes Cuartas, quien la
preside, en cumplimiento de sus competencias legales y constitucionales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de segunda
instancia emitido por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín,
que confirmó la decisión dictada por el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas
Causas Laborales de Medellín, en la cual se negó la acción de tutela de la referencia.
Aclaración previa
Dado que en el presente caso se expondrán datos
sensibles de la accionante, como su historia clínica y elementos relacionados
con su vida privada, como medida de protección de su derecho fundamental a la
intimidad, la Sala suprimirá de esta providencia y de toda futura publicación,
que de ella se haga, el nombre de la accionante, de su núcleo familiar, sus
médicos tratantes y demás datos que permitan identificarle. Por tal razón, se
proferirán dos versiones de esta providencia, una con nombres reales para el
expediente y otra con nombres ficticios para su publicación. Adicionalmente, en
la parte resolutiva de esta sentencia, se ordenará a la Secretaría General de
esta Corporación y a las autoridades judiciales de instancia, guardar estricta
reserva respecto a la identificación de la actora. Lo anterior, de conformidad
con la Circular Interna número 10 de 2022 de esta Corporación.
Síntesis de la decisión
En esta oportunidad, la Sala Novena de Revisión analizó la acción
de tutela presentada por la señora Isabel, quien solicitó el amparo de
sus derechos fundamentales a la salud, la reproducción, la familia y la reproducción asistida. Esto
debido a la omisión de autorización por parte de la EPS Sura para la
realización del procedimiento de fertilización in vitro.
En
virtud de lo anterior, la Sala se planteó el siguiente problema jurídico: ¿la
EPS Sura vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, la salud, la
autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, la
vida privada y familiar, a conformar una familia y a la igualdad de la señora Isabel
al imponerle barreras administrativas y negar las solicitudes de
autorización para la realización del procedimiento de fertilización in vitro?
La
Sala determinó que se acreditaron los requisitos de procedencia de la acción de
tutela. Por tal razón, procedió con el análisis del caso. Para ello, reiteró su
jurisprudencia relacionada con: i) la prohibición de anteponer barreras
administrativas para la prestación del servicio a la salud; ii) los derechos a
la salud y seguridad social conforme a los tratamientos de fertilidad; iii) los
derechos reproductivos como derechos fundamentales, en relación con la
fertilización in vitro, y iv) la financiación parcial de aquel
procedimiento.
En
primer lugar, sobre la prohibición de las barreras administrativas, la Corte
concluyó que los usuarios deben recibir atención en salud atendiendo los principios
de accesibilidad e integralidad. Asimismo, recordó las responsabilidades de los
profesionales de la salud, las entidades promotoras de salud y la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(Adres) en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En
segundo lugar, respecto a los derechos a la salud y la seguridad social, se
reiteró que la jurisprudencia constitucional ha reconocido estas garantías como
derechos fundamentales e irrenunciables. Ahora bien, esta Corporación ha
señalado que, aunque la fertilización in vitro se encuentra excluida del
Plan de Beneficios en Salud, dicha exclusión puede ser inaplicada cuando
resulte necesaria para proteger otros derechos fundamentales.
En
tercer lugar, se reiteró que la negación de la fertilización in vitro
afecta dos facetas fundamentales de los derechos reproductivos, estos son la
autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva. Por
último, la Sala reiteró los requisitos para la financiación parcial del
procedimiento. Para ello, citó las reglas y requisitos fijados por la Sentencia
SU-074 de 2020.
Por lo
anterior, la Sala Novena de Revisión determinó que se vulneraron los derechos
fundamentales
a la dignidad humana, la salud, la autonomía reproductiva, el
libre desarrollo de la personalidad, a la libertad, a la vida privada y
familiar, a conformar una familia y a la igualdad de la accionante. Por tanto,
revocó las decisiones de instancia y en su lugar, concedió el amparo. Emitió
órdenes a la EPS accionada para que (i) le asigne a la accionante una cita con
un médico especialista para que, posterior a examinar las condiciones
específicas de salud y edad de la accionante, se pronuncie sobre la viabilidad
del procedimiento de fertilización in vitro, junto con la determinación
del número de ciclos y frecuencia para su realización; (ii) remitir el concepto
del médico a la Adres y (iii) posterior al concepto favorable de la Adres,
inicie el tratamiento correspondiente para la práctica de la fertilización in
vitro. En ese sentido, se ordenó a la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres)
que (i) emita un concepto acerca del cumplimiento del requisito de ausencia de
capacidad económica, establezca el porcentaje en que debe ser financiado el
tratamiento; y (ii) remita su concepto a la EPS para que practique el
procedimiento.
Asimismo,
previno a Sura EPS para que en lo sucesivo, (i) se asegure que los
profesionales en salud adscritos a su red de prestadores apliquen adecuadamente
los lineamientos establecidos en la Sentencia SU-074 de 2020 para la expedición
de órdenes médicas para la realización del tratamiento de fertilización in
vitro; (ii) se asegure que las ordenes expedidas a través de Mipres para la
realización de tratamiento de fertilización in vitro sean remitidos a la
Adres; y (iii) se abstenga de imponer barreras administrativas o guardar
silencio frente a las solicitudes de autorización de servicios en salud.
Finalmente, se reiteró el exhorto de la Sentencia T-355 de 2024 al Ministerio
de Salud y Protección Social, para que dicte el lineamiento técnico para
abordar el tratamiento de la infertilidad mediante técnicas de reproducción
asistida, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019.
I.
ANTECEDENTES
1.
La señora Isabel interpuso la presente acción de tutela en
contra de Sura EPS, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos
fundamentales a la salud, la reproducción, la familia y la reproducción
asistida. Fundamentó su solicitud en la omisión de autorización por parte de la
EPS accionada para la realización del procedimiento de fertilización in
vitro. Para sustentar la solicitud del amparo, la actora narró los
siguientes
Hechos[1]
2.
La accionante tiene 38 años, presenta antecedente de cáncer de
cérvix estadio ib1 y padece los siguientes diagnósticos: infertilidad primaria,
endometriosis e hipotiroidismo. Debido a sus patologías perdió su fertilidad[2].
3.
La actora indicó que en razón a su deseo de tener hijos, acudió al
médico especialista en ginecología oncológica, adscrito a Sura EPS para tratar
su infertilidad. Su médico tratante le indicó que, debido a la poca
probabilidad de “gestación espontánea”, requería de reproducción asistida[3]. Por
tal razón, se sometió a la realización de diferentes tratamientos, sin obtener resultados
exitosos[4].
4.
El 19 de mayo de 2022, su médico especialista en ginecología
oncológica le ordenó la realización del procedimiento denominado Salpingectomía[5], que
consiste en la extracción de las trompas de Falopio, con el propósito de
mejorar las probabilidades de éxito de un embarazo mediante una fertilización in
vitro[6]. El
19 de agosto de 2023, se llevó a cabo el procedimiento quirúrgico mencionado.
5.
El 3 de octubre de 2023, el médico especialista en ginecología
oncológica le ordenó mediante el Mipres (Módulo de Integración de la
Prescripción Electrónica) la realización del procedimiento de fertilización in
vitro, junto con los medicamentos requeridos para llevar a cabo el
tratamiento[7]. La
EPS inicialmente autorizó la entrega de los medicamentos[8], pero
el Mipres se venció debido a que no autorizó la realización del procedimiento
de fertilización in vitro[9].
6.
En julio de 2024, la accionante acudió de nuevo con su médico
tratante y este le ordenó por segunda vez el procedimiento a través del Mipres.
Nuevamente, la EPS no autorizó el procedimiento y la orden médica se volvió a
vencer[10].
7.
El 8 de octubre de 2024, la actora radicó una queja ante la
Superintendencia Nacional de Salud sobre la tardanza en la autorización del
procedimiento de fertilización in vitro[11]. El 11
de octubre de 2024, la Superintendencia Nacional de Salud emitió una orden de
obligatorio cumplimiento en la cual, le indicó a la EPS garantizar la
realización del procedimiento requerido de conformidad con la orden médica[12].
8.
El 6 de noviembre de 2024, la EPS respondió la orden de la
Superintendencia Nacional de Salud y le indicó a la accionante que los Mipres
que ordenaban la realización de la fertilización in vitro se encontraban
vencidos. Por tal razón, le indicó que debía solicitar nuevamente una cita con
su médico tratante para actualizar la solicitud[13].
9.
En virtud de lo anterior, la accionante interpuso la presente
acción de tutela, mediante la cual solicitó que se ordene a Sura EPS la
realización inmediata del procedimiento de fertilización in vitro.
El
trámite procesal y la sentencia objeto de revisión
10.
Mediante auto del 14 de noviembre de 2024, el Juzgado Tercero
Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Medellín admitió la acción de tutela
y corrió traslado a la EPS Sura.
11.
Sura EPS indicó en la contestación que la
accionante “viene en proceso médico por deseo de embarazo”[14] desde
el año 2021. Por otro lado, sostuvo que la accionante no cuenta con una orden
médica vigente para la realización del procedimiento de fertilización in
vitro y que por dicha razón, debe solicitar nuevamente consulta de medicina
especializada en ginecología y endocrinología para actualizar la solicitud.
Finalmente, expuso que no era justificable que la EPS asumiera los costos del
procedimiento debido a que no existía un alto porcentaje de éxito. Por tal
razón, no estimó desproporcionada la negativa de autorizar el servicio[15].
12.
Sentencia de primera instancia. En sentencia del 27 de noviembre
de 2024, el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Medellín
negó el amparo. Consideró que no se cumplieron los criterios establecidos para
la financiación parcial del tratamiento de fertilización in vitro
contenidos en la Sentencia SU-074 de 2020[16].
Esto, debido a que el médico tratante solo emitió una orden médica y no
justificó que dicho procedimiento fuera la mejor opción para la accionante, así
como tampoco detalló los tratamientos que ha intentado la paciente para superar
la infertilidad[17].
13.
Impugnación del fallo de primera instancia. La accionante
impugnó la decisión. Manifestó que la EPS no indicó correctamente la patología
de infertilidad que padece. Asimismo, mencionó que el juez de primera instancia
no estudió la historia clínica aportada, la cual permite verificar el
cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales para que se ordene a su favor
el procedimiento de fertilización in vitro[18].
14.
Sentencia de segunda instancia. En sentencia del 27 de enero de 2025, el Juzgado Veintiuno Laboral del
Circuito de Medellín confirmó el fallo de primera instancia. Señaló que la
historia clínica por sí sola no era suficiente para demostrar la necesidad del
procedimiento solicitado. Afirmó que, de conformidad con la Sentencia SU-074 de
2020, se requiere un pronunciamiento detallado sobre las condiciones de salud
de la pareja infértil que permita establecer el agotamiento de otros
tratamientos razonables y la justificación del procedimiento, junto con la
indicación de los posibles riesgos. Por tal razón, consideró que no era
desproporcionado que la accionante acudiera nuevamente a su médico tratante
para que este emitiera una prescripción médica completa del procedimiento, en
la cual se consignen todos los aspectos requeridos por la jurisprudencia
constitucional[19].
Actuaciones
en sede de revisión
15.
En virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de
1991, el asunto fue remitido a la Corte Constitucional. Mediante auto del 28 de
marzo de 2024, la Sala de Selección de Tutelas Número Tres de este tribunal,
eligió el expediente de la referencia para que fuese sometido a trámite de
revisión[20]. El 21 de abril siguiente, la
Secretaría General remitió el expediente al despacho del magistrado ponente
para que se encargara de la sustanciación de la presente decisión[21].
16.
Decreto oficioso de pruebas. Mediante auto del 28 de
abril de 2025, el magistrado sustanciador solicitó información a la accionante,
a la EPS Sura y al médico tratante de la actora[22].
Esta solicitud giró en torno a las condiciones de salud y socioeconómicas de la
accionante y su pareja, los tratamientos médicos que ha recibido y que le han
sido ordenados para tratar su infertilidad, la necesidad de la realización del
procedimiento de fertilización in vitro y la falta de respuesta de la
EPS frente a la autorización del procedimiento[23].
17.
Dentro del término inicialmente otorgado, la EPS Sura y el médico
tratante de la accionante no allegaron las pruebas decretadas, por lo que,
mediante auto del 22 de mayo de 2025, fueron requeridos con el fin de que
remitiesen la información que se solicitó en el primer decreto probatorio.
18.
Mediante comunicación enviada el 2 de mayo de 2025[24],
la accionante informó que es psicóloga, actualmente se desempeña como analista
de selección y devenga la suma de dos millones novecientos setenta y dos mil
seiscientos pesos ($2´972.600) por concepto de salario. Indicó que su cónyuge
tiene 39 años, es tecnólogo en sistemas integrados de gestión y actualmente se
encuentra desempleado. Por tal razón, manifestó que su salario representa la
única fuente de ingresos en su familia.
19.
Refirió que los egresos mensuales de su hogar ascienden la suma de
dos millones ochocientos mil pesos ($2´800.000). En virtud de lo anterior,
afirmó que no puede sufragar los costos del tratamiento de fertilización in
vitro, dado que no cuenta con los recursos económicos para ello.
20.
Indicó que su mayor ilusión es “conformar una familia”, pero en
razón a sus antecedentes patológicos no puede concebir de manera natural.
Asimismo, señaló que fue sometida a una intervención quirúrgica en la que se le
retiraron sus trompas de Falopio con el propósito de tener las condiciones
óptimas para recibir el tratamiento de fertilización in vitro. Manifestó
que a nivel emocional, la omisión de respuesta de las solicitudes de
autorización del procedimiento por parte de la EPS Sura le ha ocasionado episodios
de ansiedad, frustración y tristeza.
21.
Por último, informó que el 18 de marzo de 2025, su médico tratante
expidió el tercer Mipres[25], en el que ordenó la realización de
la fertilización in vitro. Refirió que, a la fecha de la presente
comunicación, el Mipres está vigente y se encuentra a la espera de la
autorización del procedimiento.
22.
Posterior a ello, mediante comunicación del 14 de mayo de 2025, la
actora allegó la copia de su historia clínica en la que se ordenó la
realización del procedimiento de fertilización in vitro[26].
Asimismo, del material probatorio allegado, se desprende que la accionante
presentó una segunda solicitud[27] ante la Superintendencia Nacional de
Salud. En efecto, adjuntó una respuesta de dicha entidad, con fecha del 14 de
mayo de 2025, en la que se le ordenó a la EPS Sura a dar respuesta de la
solicitud del procedimiento[28]. Por último, indicó que posterior a
la comunicación de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante comunicación informal y verbal la EPS Sura le informó que
no tienen prestador para la realización de la fertilización in vitro[29].
23.
Por otro lado, mediante comunicación allegada el 26 de mayo de
2025, el médico tratante de la accionante, adscrito al Instituto de
Cancerología las Américas Auna, respondió los interrogantes planteados por el
magistrado sustanciador de la siguiente manera[30]:
24.
Respecto a los procedimientos y alternativas de tratamiento
razonables para atender la infertilidad de la accionante, indicó que la
paciente ha intentado “embarazo espontáneo” durante años pero no ha tenido
éxito. Informó que intentó un procedimiento de inducción de ovulación con
medicamentos que le provocó un quiste de ovario que la obligó a suspender el
tratamiento. No obstante, el médico manifestó que le hizo seguimiento a la
enfermedad oncológica de la accionante y la remitió al centro de fertilidad,
quienes son los expertos en el adecuado manejo de la infertilidad de su
paciente.
25.
En relación con la condición de salud de la accionante, informó
que la accionante tiene antecedente de cáncer de cérvix estadio ib1.
Refirió que la paciente recibió tratamiento oncológico y no se evidencia
recurrencia de la enfermedad. Asimismo, indicó que la accionante padece
endometriosis y que esto agrava su problema de fertilidad. Por tal razón,
recibió múltiples procedimientos quirúrgicos, en el que se encuentra la salpingectomia
bilateral, la cual le impide definitivamente la posibilidad de un embarazo
espontáneo.
26.
Referente a las órdenes médicas, los pormenores del procedimiento
de fertilización in vitro y su viabilidad, el médico manifestó que esa
no es su especialidad y que le corresponde al especialista en fertilidad
aportar dicha información. Por último, refirió que debido al procedimiento
quirúrgico mencionado, la fertilización in vitro es la única opción que
tiene la paciente para quedar en embarazo.
27.
Por otra parte, a pesar del requerimiento efectuado por la Corte,
Sura EPS guardó silencio.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
28.
De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de
la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente
para revisar el fallo en materia de revisión.
Delimitación
del problema jurídico y metodología de la decisión
29.
En el caso objeto de estudio, la demandante es una paciente con
antecedente de cáncer de cérvix, diagnosticada con endometriosis e
hipotiroidismo. En razón a sus padecimientos, su médico tratante determinó que
es infértil. A pesar de dicha condición, manifestó su deseo de concebir un
hijo. La accionante cuenta con la orden médica a través del Mipres, pero la EPS
accionada no le ha autorizado el procedimiento y por dicha razón no ha sido
posible la realización de la fertilización in vitro.
30.
Problema jurídico. ¿la EPS Sura vulneró los derechos fundamentales a la dignidad
humana, la salud, la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la
personalidad, la libertad, la vida privada y familiar, a conformar una familia
y a la igualdad de la señora Isabel al
imponerle barreras administrativas y negar las solicitudes de autorización para
la realización del procedimiento de fertilización in vitro?
31.
Para
dar respuesta al interrogante planteado, la Sala Novena de Revisión reiterará
la jurisprudencia constitucional relativa: a i)
la prohibición de anteponer barreras administrativas para la prestación del
servicio a la salud; ii) los derechos a la salud y seguridad social
respecto a los tratamientos de fertilidad; iii) los derechos
reproductivos como derechos fundamentales en relación con la fertilización in
vitro y iv) la financiación parcial de aquel procedimiento.
Prohibición de anteponer barreras administrativas
para la prestación del servicio a la salud. Reiteración jurisprudencial[31].
32.
De
conformidad con el artículo 49 de la Constitución, el derecho a la salud es un
servicio público a cargo del Estado. Por tal razón, la Ley Estatutaria de Salud[32] reconoció
este derecho como derecho fundamental, autónomo e irrenunciable y destacó los
principios de accesibilidad[33]
e integralidad[34]
como elementos esenciales para su garantía.
33.
En
ese sentido, respecto al principio de integralidad, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha destacado que es la base de la prestación efectiva del
servicio de salud y que por dicha razón, los usuarios tienen derecho a recibir
una atención y tratamientos completos sin que puedan fraccionarse por razones
administrativas o financieras[35].
34.
Por
su parte, el Protocolo de San Salvador[36]
en su artículo décimo, estableció que todas las personas deben gozar del
derecho a la salud y que este se entiende como el disfrute del más alto nivel
de bienestar físico, mental y social. En ese sentido, esta garantía es
indispensable para el ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como la
vida digna.
35.
De
conformidad con lo anteriormente expuesto, la Corte Constitucional en la
Sentencia T-405 de 2017 reiteró que la negligencia de las entidades encargadas
de la prestación de un servicio de salud, por causa de trámites
administrativos, no puede ser trasladada a los usuarios debido a que eso podría
agravar su condición física o psicológica e incluso poner en riesgo su vida. Por
tal motivo, la atención médica debe surtirse de manera eficiente, oportuna y
con calidad, en atención al principio de integralidad.
36.
Esta
Corporación ha reiterado en múltiples ocasiones[37] que si un
profesional de la salud determinó que un paciente requiere de la prestación de
un servicio de salud, las EPS tienen el deber de proveérselo, sin importar si
están incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS)[38]. En tal
sentido, las EPS no pueden justificar la negativa de la prestación de un
servicio, realización de un procedimiento o la entrega de un servicio e insumo,
a causa de controversias económicas entre aseguradores o prestadores, así como
tampoco pueden omitir la respuesta a las solicitudes de autorización de dichos
servicios, puesto que vulneran el derecho a la salud y otros derechos
fundamentales.
37.
La
Resolución 740 de 2024 del Ministerio de Salud y Protección Social[39] en su
artículo cuarto estableció las responsabilidades de los agentes que participan
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) para la prescripción
de servicios de salud a través de Mipres. Para el desarrollo de este punto, se
ilustrarán las responsabilidades de los profesionales de salud, las entidades promotoras
de salud y el Adres en la siguiente tabla:
Tabla 1. Responsabilidades
de los actores que participan en el SGSSS para la prescripción de servicios
de salud a través de Mipres [40]
Actor
Responsabilidad
Profesional de
la salud.
i.
Prescribir
u ordenar las tecnologías en salud o servicios complementarios relacionados
con el objeto de la presente resolución.
ii.
Reportar
la prescripción, en la herramienta tecnológica dispuesta para ello, en forma
correcta, oportuna, clara, debidamente justificada con información pertinente
y útil de acuerdo con el estado clínico, el diagnóstico y la necesidad del
usuario.
iii.
Complementar
o corregir la información relacionada con la prescripción en caso de ser
necesario.
iv.
Utilizar
correctamente los formularios de contingencia previstos en el artículo 15 de
la resolución.
Entidades
promotoras de salud y entidades adaptadas.
i.
Garantizar
el suministro oportuno de tecnologías en salud o servicios complementarios,
prescritos por los profesionales de la salud y aprobados por junta de profesionales
de la salud, cuando corresponda, a través de su red de prestadores,
proveedores o dispensadores.
ii.
Recaudar
los dineros pagados por concepto de copagos o pagos compartidos.
iii.
Cumplir
con los requisitos y procedimientos definidos para la presentación de las
solicitudes de cobro o recobro.
iv.
Disponer
de la infraestructura tecnológica y de las condiciones técnicas y
administrativas requeridas para que el reporte de prescripción funcione
oportuna y eficientemente en el marco de sus obligaciones.
v.
Gestionar
la conformación de las Juntas de Profesionales de la Salud y velar por el
cargue oportuno de sus decisiones.
vi.
Establecer
canales de comunicación eficientes que permitan dar trámite oportuno a las
solicitudes efectuadas por los profesionales de la salud y usuarios,
garantizando de la prestación de los servicios de salud.
vii.
Garantizar
la capacitación e idoneidad del personal.
viii.
brindar
información adecuada y veraz en forma oportuna de acuerdo con las
responsabilidades de los actores establecidas en esta resolución.
ix.
Las
demás que se prevean.
Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres)
i.
Adelantar
el procedimiento de verificación, control y pago de las solicitudes de
recobro o cobro que presenten las entidades recobrantes, cuando a ello
hubiere lugar.
ii.
Las
demás que se requieran en el marco de la resolución citada.
38.
En
consecuencia, el derecho a la salud es una garantía fundamental, cuyo acceso no
puede ser obstaculizado por motivos administrativos o financieros. En virtud
del principio de integralidad, los servicios médicos deben ser prestados de
manera completa y oportuna por todos los agentes que participan en el SGSSS. En
ese sentido, respecto al acceso a los tratamientos de fertilidad, estos
requieren de una protección especial para evitar barreras injustificadas que
limiten su acceso.
Los
derechos a la salud y seguridad social respecto a los tratamientos de
fertilidad.
Reiteración jurisprudencial[41].
39.
Los artículos 42 y 48 de la Constitución Política establecen que
la atención en salud y la seguridad social son servicios públicos esenciales a
cargo del Estado, que deben ser garantizados a todas las personas de
conformidad con los principios de eficacia, integralidad, universalidad y
solidaridad.
40.
En el ámbito internacional, la protección de estos derechos está
prevista en distintos instrumentos[42]. Con fundamento en ello, la Corte
Constitucional ha determinado que por un lado, la seguridad social es un derecho
fundamental que comprende “el conjunto de medidas institucionales tendientes a
brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías
necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su
capacidad y oportunidad, en orden de generar los recursos suficientes para una
subsistencia acorde con la dignidad del ser humano[43]”
cuya efectividad se deriva de (i) su carácter irrenunciable, (ii)
su reconocimiento en convenios y tratados internacionales ratificados por el
Estado colombiano y (iii) de su prestación como servicio público en
concordancia con el principio de universalidad[44].
41.
Respecto al derecho a la salud, esta Corporación ha reconocido que
es un derecho fundamental y autónomo[45]. Así como el legislador, a través de
la Ley estatutaria de Salud, estableció un conjunto de principios que orientan
al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)[46].
Asimismo, dispuso que la prestación del servicio debe ser completa e integral
con independencia de su cubrimiento y financiación[47].
No obstante, previó ciertas exclusiones para la prestación de algunos servicios
y tecnologías con cargo a recursos públicos con el propósito de garantizar la
sostenibilidad financiera del SGSSS.
42.
Frente a los tratamientos de fertilidad, en particular el
procedimiento de fertilización in vitro se encuentra expresamente
excluido del PBS, de conformidad con el inciso tercero del artículo 130 de la
Resolución 5521 de 2013 y las Resoluciones 244 de 2019[48],
2273 de 2021[49] y 641 de 2024[50].
Esta exclusión se ha justificado con el argumento de que, por su alto costo,
hace parte de la faceta prestacional[51] y progresiva[52]
del derecho a la salud[53].
43.
En ese sentido, esta Corporación ha definido que no todas las
prestaciones, servicios o tecnologías que tengan relación con la salud, se
pueden reconocer con cargo al SGSSS dado que se afectaría la sostenibilidad
financiera del sistema[54]. No obstante, la jurisprudencia
constitucional tambien ha establecido que los servicios y procedimientos
expresamente excluidos del PBS deben ser autorizados por las entidades
prestadoras de salud en casos excepcionales, estos son: (i) cuando se
vulnere el principio de continuidad en la prestación de un servicio de salud; o
(ii) cuando el tratamiento solicitado sea necesario para proteger la
vida, la salud o la integridad del paciente[55].
44.
De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que han tenido los
tratamientos de reproducción asistida, la Sentencia T-144 de 2022 estableció
que “según las circunstancias del caso, las entidades promotoras de salud (EPS)
pueden estar obligadas a inaplicar la normatividad que excluye un servicio o
procedimiento médico, cuando su autorización de forma oportuna y eficiente sea
necesaria para proteger los derechos fundamentales que pudiesen ser amenazados
o vulnerados como consecuencia de la respectiva exclusión”[56].
45.
Ahora
bien, la Ley 1953 del 2019, definió la infertilidad como “una enfermedad del
sistema reproductivo que impide lograr un embarazo clínico después de doce (12)
meses o más de relaciones sexuales no protegidas”. Si bien esta no es una
enfermedad que ponga en riesgo la vida, la salud o la integridad de una persona
en su faceta física, la Corte Constitucional ha establecido que respecto a la
garantía de los tratamientos de fertilidad, el derecho a la salud trasciende su
dimensión más allá de la ausencia de enfermedad o dolor[57].
46.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha establecido que la
infertilidad tiene repercusiones negativas en la vida de las parejas infértiles
ya que, de manera particular, las mujeres corren un mayor riesgo de estrés
emocional, depresión, ansiedad y baja autoestima, así como producir impactos
económicos adversos cuando las parejas incurren en un “nivel de gasto
catastrófico” al acceder a los tratamientos de fertilidad de manera particular[58].
En tal sentido, si bien se reitera que la infertilidad no es una enfermedad que
amenace la vida de las personas, la privación de tratamientos de reproducción
podría poner en riesgo otros derechos, tales como la dignidad humana, la salud,
la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad,
la vida privada y familiar, a conformar una familia, a la igualdad, entre
otros.
47.
De este modo, se podría concluir que la exclusión de
procedimientos de reproducción asistida del sistema de salud desconoce, en
ciertos casos, no solo el correcto ejercicio de los derechos a la salud y
seguridad social, sino también el goce efectivo y real de otras garantías
fundamentales, tales como los derechos reproductivos. En consecuencia, resulta
necesario estudiar el reconocimiento constitucional de estos derechos en
relación con el acceso al tratamiento de fertilización in vitro.
Los derechos reproductivos como derechos fundamentales en relación
con la fertilización in vitro.
Reiteración jurisprudencial.
48.
La Constitución Política, a través de su artículo 42 proclamó el
derecho de las parejas a decidir de manera libre y responsable el número de
hijos que quieren tener. Asimismo, la Corte Constitucional ha desarrollado una
línea jurisprudencial sobre el reconocimiento, titularidad, naturaleza,
contenido y alcance de los derechos sexuales y reproductivos[59].
En ese sentido, se ha establecido que estos derechos reconocen la facultad de
todas las personas para decidir libremente sobre su sexualidad y reproducción.
Esto también implica que el Estado tiene la obligación de brindar los recursos
necesarios para la efectividad de dicha determinación de cada persona.
49.
La autodeterminación reproductiva tiene como base el artículo 42
de la Constitución[60] y el artículo 16 literal e de la
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW)[61]. Este componente implica que las
personas sean libres respecto a cualquier obstrucción o entorpecimiento en la
toma de decisiones reproductivas[62] o, en otras palabras, la facultad de
las personas para decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no,
cuándo y con qué frecuencia[63]. Al respecto, la Corte ha reconocido
que se afecta la autodeterminación reproductiva cuando no se garantizan los
medios para tomar decisiones reproductivas informadas[64].
50.
La Recomendación General 24 de la CEDAW señaló que la negativa de
un Estado Parte a prever la prestación de determinados
servicios de salud resultaría discriminatoria. Por tanto, respecto
al acceso a los servicios de salud reproductiva, la Corte estableció que el Estado tiene la obligación de garantizar
la eliminación de barreras que impidan a las mujeres el acceso efectivo a los
derechos de salud reproductiva[65].
51.
La jurisprudencia constitucional ha establecido la diferencia
entre los derechos sexuales y los reproductivos[66].
A pesar de que esta Corporación ha determinado que están intrínsecamente
relacionados -puesto que la autonomía en decisiones reproductivas contribuye a
una vida sexual libre de riesgos[67]-, para el desarrollo de la presente
decisión la Sala se centrará únicamente en el análisis de los derechos
reproductivos. Esto, en razón a que el caso bajo estudio se relaciona
específicamente con aspectos que vinculan la autonomía reproductiva y el acceso
a los servicios de salud reproductiva de una mujer.
52.
Conforme a los tratados y convenios internacionales ratificados
por Colombia[68], el derecho a tener una familia
implica, en principio, la posibilidad de procrear. En ese sentido, la Corte ha
reiterado que los derechos reproductivos son derechos fundamentales[69],
y estableció que estos se derivan de otros derechos como la libertad, la
autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad
familiar y la libertad de formar una familia. Por lo tanto, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido la protección de los derechos reproductivos en dos
aspectos: la autodeterminación reproductiva y el acceso a los servicios de
salud reproductiva.
53.
La Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-074 de 2020
reunió las siguientes prerrogativas que componen el acceso a los servicios de salud
reproductiva:
(i)
Educación e información sobre todos los métodos anticonceptivos
disponibles, acceso a los mismos y la posibilidad de elegir el que sea de su
preferencia.
(ii)
Acceso a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo de
forma segura, oportuna y de calidad[70].
(iii)
Acceso al cuidado obstétrico, oportuno, de calidad y libre de
violencia.
(iv)
Prevención y tratamiento de las enfermedades del sistema
reproductivo femenino y masculino.
(v)
Acceso a la tecnología científica para superar la infertilidad y procrear
hijos.
54.
De conformidad con la última prerrogativa, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Artavia Murillo Vs Costa Rica,
determinó que dicho país era responsable de la violación de los derechos a la
integridad personal, la libertad personal, a la vida privada y familiar y a la
igualdad, debido a que la Corte Suprema de Costa Rica prohibió la realización
de la fertilización in vitro de la señora Grettel Artavia Murillo, por
considerar que dicho procedimiento desconocía el cuidado de la vida desde la
concepción, presente en el artículo cuarto[71] de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH)[72].
55.
Por lo anterior, resulta necesario señalar que el pleno desarrollo
de la autonomía reproductiva no se limita a la definición del proyecto de vida,
sino que implica la posibilidad de acceder a los mecanismos necesarios para su
materialización. Por tanto, el sistema de salud debe garantizar los medios que
permitan que la decisión libre de procrear, siempre que sea viable y genere el
acceso real a los medios disponibles para que esto sea posible.
56.
En tal sentido, la Corte Constitucional reconoce que el derecho a
superar la infertilidad como una enfermedad, es una manifestación de los
derechos reproductivos. Por tanto, el acceso a los procedimientos de
reproducción asistida, dentro de los cuales se encuentra la fertilización in
vitro, debe ser protegido cuando proceda, para salvaguardar otros derechos
como la salud, formar una familia, el libre desarrollo de la personalidad,
entre otros.
Financiación parcial del procedimiento de fertilización in
vitro. Reiteración jurisprudencial.
57.
El Congreso de la República expidió la Ley 1953 de 2019, mediante
la cual, se establecieron los lineamientos para el desarrollo de la política
pública enfocada en la prevención y tratamiento de la infertilidad. En su
artículo tercero, facultó al Ministerio de Salud y Protección Social a
adelantar una política pública de infertilidad que debe incluir esquemas de
diagnóstico y tratamiento oportuno frente a la patología de infertilidad. En
ese sentido, el artículo cuarto de la norma citada dispuso que una vez esté
lista dicha política pública, se debe reglamentar el acceso a los tratamientos
de fertilidad, conforme al cumplimiento de criterios técnicos para garantizar
estos derechos con recursos públicos desde un enfoque de los derechos sexuales
y reproductivos en el marco del Plan Decenal de Salud Pública. Para el acceso a
dichos tratamientos, la ley dispuso que se deben tener en cuenta los siguientes
criterios:
(i)
Requisitos: edad, condición de salud de la pareja infértil, número
de ciclos
de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia
médica y condición de salud, capacidad económica de la pareja o nivel de
Sisbén, frecuencia y tipo de infertilidad.
(ii)
Definición de mecanismos de
protección individual para garantizar las necesidades en salud, la finalidad
del servicio y definición de la infraestructura técnica requerida para la
prestación del servicio.
(iii)
Lo demás que se considere
pertinente para la aplicación de la ley.
58.
Por otro lado, la Sentencia SU-074 de 2020 unificó la
jurisprudencia constitucional respecto al acceso de procedimientos de
reproducción asistida, específicamente sobre el tratamiento de fertilización in
vitro. Esta decisión se tomó en razón a las posturas disímiles sobre el
propósito del acceso a dichos tratamientos. En tal sentido, la Corte estableció
una postura unificada al reconocer el impacto a los derechos fundamentales de
las personas con menor capacidad económica por la exclusión de estos
procedimientos del PBS. Por ello, se amplió la comprensión del derecho a la
salud, más allá de la ausencia de dolor o enfermedad.
59.
En ese sentido, la jurisprudencia citada evidenció que existía un
déficit en la protección de los derechos sexuales y reproductivos, la dignidad
humana, la igualdad y la salud, para las personas que carecen de capacidad
económica como consecuencia de las barreras de acceso a los tratamientos de
reproducción asistida por la exclusión del PBS sin ningún tipo de excepción.
60.
En aquella oportunidad, la Corte indicó que la exclusión de este
tipo de servicios: (i) representa un obstáculo en el desarrollo del proyecto
de vida de las personas con pocos recursos económicos para sufragar dichos
procedimientos; (ii) afecta los derechos reproductivos y sexuales, así
como los derechos a la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la
personalidad, la vida privada y familiar, y la libertad de decidir libre y
responsablemente el número de hijos, y (iii) amenaza el derecho a la
salud, debido a los posibles efectos negativos de la infertilidad sobre el
bienestar psicológico de las personas.
61.
No obstante, la Sentencia citada dejó en evidencia que no es
posible financiar de forma completa los tratamientos de reproducción asistida,
debido a que (i) no se encuentran incluidos en el PBS; (ii) por
sus altos costos, el impacto fiscal por su plena inclusión sería significativo;
y (iii) es necesario atender primordialmente las necesidades y
prioridades de salud ya que los recursos del SGSSS son limitados.
62.
En tal sentido, la Corte indicó que el acceso a los tratamientos
de reproducción asistida constituye una ampliación a la faceta prestacional de
los derechos reproductivos a través del sistema de salud. Por tanto, el sistema
debe garantizar los principios de solidaridad, universalidad, sostenibilidad
financiera y eficiencia. En consecuencia, este Tribunal estableció algunos
parámetros para la financiación parcial con cargo a recursos públicos de los
tratamientos de fertilización in vitro. Con tal propósito, desarrolló el
alcance de las condiciones y requisitos dispuestos en el artículo cuarto de la
Ley 1953 de 2019 de la siguiente forma:
Tabla 2. Requisitos para la financiación parcial del
tratamiento de fertilización in vitro[73]
Requisito
Definición
Edad
La
persona o pareja debe encontrarse en un rango de edad en el cual sea viable
el tratamiento de fertilización in vitro, de conformidad con la
certificación del médico tratante.
Condiciones de salud de la “pareja”
infértil
Esta
será objeto de análisis por parte de un médico especialista adscrito a la EPS
de la paciente, el cual deberá prescribir el tratamiento a través del
aplicativo Mi Prescripción (Mipres), luego de que se hayan agotado todos los
procedimientos y alternativas disponibles para atender la infertilidad de la
persona o pareja, y esta no haya accedido, anteriormente, a procedimientos
médicos similares.
En
caso de que el procedimiento sea ordenado por un médico no vinculado a la EPS
en la cual se encuentre afiliada la paciente, es necesario que dicha entidad
conozca su historia clínica, con el propósito de que tenga acceso a la
opinión médica emitida por el médico anterior[74].
Número
de ciclos que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición
de salud
En
razón al elevado costo del tratamiento y la necesidad de preservar la
sostenibilidad financiera del SGSSS, la Sala estimó un término máximo de tres
(3) intentos para la financiación parcial del tratamiento con cargo a
recursos públicos.
Capacidad
económica de la “pareja”
La
persona o pareja debe demostrar que carece de la capacidad económica
suficiente para sufragar el costo del tratamiento. Para quienes hacen parte
del régimen contributivo, la evaluación debe ser más estricta.
“En
todo caso, los solicitantes deberán realizar cierto aporte para financiar,
así sea en una parte, los tratamientos de fertilización in vitro que
eventualmente sean autorizados. El monto que deberá sufragar cada paciente
para acceder a tales procedimientos obedecerá a su capacidad de pago y sin
que se vea afectado su mínimo vital. Igualmente, se deberá establecer un
esquema de progresividad en los aportes para que quienes tienen mayores
recursos económicos aporten en mayor medida para la financiación del
tratamiento”[75].
Frecuencia
Esta
debe ser determinada por el médico tratante.
Tipo
de infertilidad
Para
acceder a estos tratamientos, es necesario que la persona con infertilidad
que solicite el procedimiento padezca de infertilidad primaria[76] o
no haya tenido previamente hijos (ya sea procreados de manera natural,
concebidos con asistencia científica o adoptivos). Asimismo, que no se les
haya practicado un procedimiento de fertilización in vitro con
antelación.
63.
Adicional a lo anterior, la Corte considera indispensable que se
tenga en cuenta una condición adicional, esta es, que la ausencia del
procedimiento de fertilización in vitro afecte o ponga en
inminente riesgo los derechos fundamentales a la dignidad humana, los derechos
reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y
familiar, a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente, al derecho
a la salud. Para el cumplimiento de este requisito, las personas o parejas que
soliciten la financiación parcial deben demostrar, al menos sumariamente, con
fundamento en circunstancias objetivas, verificables y
graves[77] que la afectación o el riesgo de sus
derechos fundamentales satisface este requisito.
64.
Por último, la providencia citada[78] precisó que la entidad encargada de
la autorización del tratamiento es la Administradora de
los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres) hasta
tanto el Ministerio de Salud y Protección Social dicte la regulación ordenada
en el artículo cuarto de la Ley 1953 de 2019[79]. Con tal propósito, estableció el
procedimiento para el acceso a los tratamientos de reproducción asistida:
(i)
Se requiere un concepto favorable del médico tratante en el cual
se verifique el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la tabla 2, exceptuando
el de capacidad económica. El médico tratante puede ser un médico especialista
adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliada la paciente o, si la orden es
dictada por un médico particular, se requiere del concepto de un grupo de
especialistas.
(ii)
Una vez se tenga dicho concepto, le corresponde a la Adres recibir
la solicitud y verificar el cumplimiento de los requisitos de capacidad
económica y la vulneración o afectación de los derechos fundamentales a la
dignidad humana, los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la
personalidad, y potencialmente, del derecho a la salud, entre otros.
(iii)
Cuando se cuente con el concepto de la Adres, se remitirá a la EPS
encargada para que, a través de su red prestadora de servicios o convenios,
lleve a cabo el tratamiento de fertilización in vitro.
65.
De conformidad con lo planteado, se concluye que la financiación
completa del procedimiento de fertilización in vitro implica un impacto
significativo en la sostenibilidad financiera del sistema de salud. Por tal
razón, la Sala reitera que solo bajo casos excepcionales, en los que se pruebe
la vulneración a los derechos fundamentales de las personas que requieren este
tratamiento, se puede acudir a la financiación parcial. De este modo, se
garantiza el equilibrio entre la protección de los derechos a la vida, a la
dignidad humana, a la igualdad y la sostenibilidad financiera del sistema.
66.
Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Novena de
Revisión abordará el análisis del caso concreto.
III.
CASO CONCRETO
67.
De conformidad con lo anterior, la Corte estudiará, en primer
lugar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela y
luego establecerá la resolución al problema jurídico planteado.
Tabla
3. Examen de procedencia de la acción de tutela
Legitimación
en la causa por activa
De
conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991,
la acción de tutela se puede radicar en las siguientes modalidades: (i) a
nombre propio; (ii) mediante representante legal; (iii) por medio de
apoderado judicial; (iv) mediante e un agente oficioso; o (v) a través de las
personerías municipales o la Defensoría del pueblo. Este requisito se
encuentra acreditado, toda vez que la acción de tutela fue presentada por la
señora Isabel de manera personal y directa, siendo la
titular de los derechos que podrían verse vulnerados.
Legitimación
en la causa por pasiva
Conforme
al artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela puede ser presentada en contra de cualquier autoridad o particular
quien sea efectivamente llamada a responder por la vulneración o amenaza de
un derecho fundamental. Este requisito se encuentra acreditado, debido a que
la acción de tutela fue presentada en contra de la EPS Sura, quien es la
encargada de asegurar la prestación del servicio de salud de la accionante.
Inmediatez
La
Corte Constitucional ha señalado que si bien no hay un término de caducidad
para la interposición de la acción de tutela, esta debe interponerse en un
plazo razonable. Este requisito se encuentra acreditado, dado que la
accionante interpuso la acción de tutela el día 14 de noviembre de 2024, tan
solo siete días después de la respuesta de Sura EPS a la orden de la
Superintendencia Nacional de Salud, en la que se le indicó que debía, por
tercera vez, volver a solicitar con su médico tratante la realización del
procedimiento de fertilización in vitro.
Subsidiariedad
De
conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6.1 del
Decreto 2591 de 1991,
la acción de tutela es un mecanismo subsidiario para la defensa
de los derechos fundamentales. Por tal motivo, solo procede en dos casos.
Primero, como mecanismo definitivo de protección cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para proteger
los derechos fundamentales, o segundo, como mecanismo de protección
transitorio, cuando a pesar de la existencia de medios idóneos y eficaces, la
tutela sea utilizada con el propósito de evitar un perjuicio irremediable.
En
materia de salud, el inciso 1 literal a) del artículo 41 de la Ley 1122 de
2007 estableció que la Superintendencia Nacional de Salud podría fallar en
derecho respecto a los casos en los que las EPS nieguen la cobertura de
servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de
Beneficios en Salud (PBS). Respecto al caso en concreto, el mecanismo ante
dicha entidad no es idóneo en el sentido que dicha normativa no regula el
trámite de los reclamos respecto a servicios y procedimientos excluidos del PBS.
Por otro lado, la Sentencia SU-508 de 2020 determinó que el mecanismo ante la
Superintendencia Nacional de Salud carece de idoneidad y eficacia debido a
que tiene una capacidad limitada respecto de sus competencias
jurisdiccionales.
A
pesar de lo anterior, la accionante acudió en dos oportunidades a la
Superintendencia Nacional de Salud para resolver la controversia. Por tal
motivo, este requisito se encuentra acreditado debido a que la accionante no
dispone de un recurso de defensa idóneo distinto de la acción de tutela,
debido a que la autorización de los tratamientos de fertilización in vitro
no hace parte de las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud.
Solución
al problema jurídico.
68.
La accionante expuso que la ausencia de autorización del
procedimiento de fertilización in vitro, por parte de Sura EPS, vulneró
sus derechos a la salud, la reproducción, la familia y la reproducción
asistida.
69.
En relación con la vulneración de los derechos reproductivos de la
señora Isabel por parte de la EPS Sura, esta Sala observa que, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional expuesta, la exclusión sin
excepciones del tratamiento de fertilización in vitro del PBS constituye
una barrera para el pleno desarrollo de la autonomía reproductiva, la libertad
de decidir de manera libre y responsable el número de hijos y el acceso
efectivo a los servicios de salud reproductiva, siendo estos elementos esenciales
que integran este derecho.
70.
Por otro lado, el silencio y la falta de autorización de las tres
órdenes del procedimiento[80] por parte de la EPS accionada se
entiende como una negativa. Esto porque la actora no ha podido acceder a la
fertilización, lo que supone una carga desproporcionada para la accionante. Lo
anterior aunado al silencio total de la EPS frente a los requerimientos de la
Corte Constitucional y a que en la respuesta a la acción de tutela aseguró que
no era justificable que la EPS asumiera los costos del procedimiento debido a
que no existía un alto porcentaje de éxito, razón por la cual consideró que la
negativa a autorizar el procedimiento no era desproporcionada[81].
71.
En ese sentido, la comunicación informal y verbal de la EPS,
posterior al segundo requerimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, en
la que se le informó a la accionante que no contaban con un prestador para la
realización del procedimiento de fertilización in vitro, tam...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.