T-309-21
Sentencia T-309/21
SUMINISTRO
DE TECNOLOGIAS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Procedencia
de la tutela cuando no existe prescripción médica y posterior ratificación del
médico tratante
(…) se ha presentado una violación continua de los derechos
fundamentales del niño, quien padece patologías múltiples desde su nacimiento y
se encuentra en condición de discapacidad, al no suministrarle los insumos
básicos que requiere, los cuales en su mayoría se encuentran incluidos en el
Plan de Beneficios en Salud PBS… una empresa prestadora de salud vulnera los
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, y a la igualdad, de un niño
con discapacidad, al no suministrarle los insumos especiales que requiere
incluidos en el Plan Básico de Salud, aun cuando no exista orden médica, por
tratarse de un hecho notorio.
ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN
MATERIA DE TUTELA-Inexistencia
para el caso
NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección
constitucional
INTERES SUPERIOR DEL
MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección
constitucional e internacional
DERECHOS DE NIÑOS Y NIÑAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección
constitucional reforzada
(…), los niños y las niñas
en situación de discapacidad están especialmente protegidos por la
Constitución, por lo cual, la familia, la sociedad y el Estado están obligados
a garantizar la protección efectiva de sus derechos fundamentales, y de manera
preponderante el derecho a la salud, como condición de respeto a su dignidad
humana y para hacer viable el ejercicio de los demás derechos
constitucionalmente garantizados.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS CON
DISCAPACIDAD-Estado
debe brindar la totalidad del tratamiento previsto para su recuperación y
mejorar la calidad de vida
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD
MEDICA RESPECTO DE MENORES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Integralidad y accesibilidad en la
prestación del servicio
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS
CON DISCAPACIDAD-Derecho
preferente en virtud del principio de integralidad
PLAN DE BENEFICIOS
EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se
entiende incluido
PAÑALES DESECHABLES, CREMA
ANTI-ESCARAS, SILLA DE RUEDAS, GUANTES DESECHABLES Y SONDAS-Tecnologías en salud implícitamente
incluidas en el Plan de Beneficios en Salud
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Responsabilidad en la protección
efectiva de los derechos fundamentales de los niños y niñas que tienen
discapacidad
Referencia: Expediente T- 8.085.961
Acción de tutela instaurada por Eiglyn
Mariany Echeverry Ramírez en nombre de su hijo Justin Eliam Echeverry Ramírez,
contra la Nueva E.P.S.
Magistrada ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., catorce (14) de
septiembre de dos mil veintiuno (2021)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada
Diana Fajardo Rivera, quien la preside, y los magistrados Jorge Enrique Ibáñez
Najar y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Primero de Familia de
Cúcuta, el 25 de marzo de 2020, en primera y única instancia.
El expediente de la referencia fue
seleccionado para revisión por medio de Auto del 26 de marzo de 2021, proferido
por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres.
I.
ANTECEDENTES
1.
Eiglyn Mariany
Echeverry Ramírez interpuso acción de tutela en nombre de su hijo menor, Justin
Eliam Echeverry Ramírez, en contra de la Nueva E.P.S. para solicitar el amparo
de los derechos fundamentales “a la vida digna, a la salud en conexidad con
la vida, al debido proceso, a la igualdad, al derecho de los niños, entre otros”,[1]
los cuales considera vulnerados por la decisión de la entidad de negarle
el suministro del tratamiento oportuno y adecuado, así como los insumos que
requiere diariamente.
1. Hechos
2. El niño Justin Eliam Echeverry Ramírez,
al momento de presentación de la acción de tutela, de 7 meses de edad, padece
múltiples patologías desde su nacimiento, de acuerdo con su madre, debido a un
prolongado y difícil trabajo de parto.[2] Permanece
hospitalizado en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Medical Duarte
ZF S.A.S. de Cúcuta.
3. Relata Eiglyn Mariany que, de
acuerdo con una segunda valoración médica realizada por especialistas de la
Clínica Foscal en Bucaramanga por orden de un juez de tutela,[3]
Justin Eliam presenta “secuelas de encefalopatía hipóxico isquémica severa,
hipoplasia de cuero calloso, ventriculomegalia, compromiso de ganglios basales
IMOC, epilepsia refractaria, trastorno de succión deglución, usuario de
gastrostomía y traqueostomía, queratitis por exposición”, entre otros padecimientos. Justin Eliam
se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen
Subsidiado,[4] como
beneficiario de su madre cabeza de familia.
4. Manifiesta la mamá de Justin Eliam que,
debido a los delicados problemas de salud que sufre su hijo “sin poder ver,
respirar por sí solo, sin sentarse, sin control cefálico”, necesita oxígeno, medicamentos y terapias
que no se están suministrando según lo ordenado por el médico tratante. Explica que la clínica no realiza
adecuadamente los tratamientos que requiere su hijo, como las terapias
respiratorias y que ella debe “aspirarlo hasta 5 veces por turno y son 3
turnos diarios” sin estar capacitada para hacerlo. Agrega que no le cambian
los insumos, como sondas y gasas, o realizan los procedimientos bruscamente
hasta lastimarlo, por lo cual ella debe permanecer las 24 horas pendiente de su
hijo.
5. Además, señala que su hijo necesita
insumos especiales y atención permanente en el hospital, por lo cual ella no
puede trabajar y, dada su condición de madre soltera, tampoco cuenta con los
recursos para cubrir los gastos de transporte y alimentación que demanda la
situación y los cuidados de su hijo. Afirma que sus familiares tampoco pueden
ayudarle porque se encuentran desempleados.
2. Solicitud de tutela
6. El 13 de marzo de 2020, Eiglyn Mariany
Echeverry Ramírez presentó acción de tutela en representación de su hijo Justin
Eliam Echeverry Ramírez, en contra de Nueva E.P.S. por considerar vulnerados
sus derechos a vivir dignamente, a la salud en conexidad con la vida, al debido
proceso, a la igualdad, los derechos de los niños, entre otros, “al negarle el
suministro no solo del tratamiento oportuno y adecuado sino también de los INSUMOS
que requiere.”[5] En consecuencia, solicita además ordenar a
la Nueva E.P.S., de manera inmediata y como medida provisional, que suministre
los siguientes insumos:[6]
“1. 240 PAÑALES MENSUALES TALLA 4, xxg, marca WINNY
2. 10 PAQUETES DE PAÑITOS HUMEDOS DE 100
3. 1 CHAMPU[7] JOHNSON DE
1.000 ML
4. 2 CREMA HIDRATANTE JOHNSON DE 2 LITROS
CADA UNA
5. JABÓN ANTIBACTERIAL PARA EL MENOR DE 1
LITRO
6. JABÓN ANTIBACTERIAL PARA LA MADRE de 1
LITRO
7. 3 CREMAS ANTIPAÑALITIS DE 80 GRAMOS
BABYLIND
8. CREMA ANTIESCARA MARCA MARLY
9. ACEITE DE OLIVA EXTRAVIRGEN
PARA LAS TERAPIAS 3 LITROS
10. 31 GORROS DIARIOS
11. 31 TAPABOCAS
12. 31 POLAINAS
13. 100 TOPITOS
14. UNA CREMA PARA HUMECTAR LOS LABIOS DEL
RECIÉN NACIDO
15. ACEITE JOHNSON
16. 1 ROLLO DE CINTA PARA FIJAR LA TRÁQUEA
COLOR BLANCO DE 1CM
17. 100 GASAS PARA LA TRÁQUEA
18. 3 CREMA ZINC PARA QUE NO LE MALTRATE
EN LA TRÁQUEA
19. 200 GUANTES
20. SUMINISTRO Y APLICACIÓN OPORTUNA DEL
TRATAMIENTO A BASE DE
MEDICAMENTOS COMO (…) GOTAS ACRILAN HUMYLUB
Y ÁCIDO
POLIACRÍLICO
21. SUMINISTRO DE 240 TRANSPORTES
MENSUALES
22. SUMINISTRO DE LA ALIMENTACIÓN DIARIA
PARA LA MADRE DEL MENOR (DESAYUNO, ALMUERZO Y CENA)
23. SUMINISTRO DE UN SOFÁ PARA LA SESIÓN
DE UCI PEDIÁTRICA, COMO SÍ LO HAY EN ESTA MISMA CLINICA EN EL PISO 2
24. SUMINISTRO DE TELEVISOR PORQUE SI BIEN
ES CIERTO EL MENOR NO VE, PERO PUEDE ESCUCHAR
25. CREMA PARA LABIOS CHAPSTICK
26. SUMINISTRO DE VACUNA DE LOS 6 MESES
(24 MARZO).”
3. Respuesta de la entidad accionada[8]
7. El 18 de marzo de 2020, la Nueva E.P.S. solicitó la
declaratoria de improcedencia de la acción de tutela debido a que “NO HAY ORDEN MÉDICA DE LAS PRETENSIONES DE
LA ACCIONANTE, EN CUANTO A LA SOLICITUD DEL SUMINISTRO DEL SERVICIO DE AUXILIAR
DE ENFERMERÍA Y/O CUIDADOR, CREMAS, SHAMPOO, ALIMENTACIÓN PARA LA MADRE,
PAÑALES, TELEVISOR, LABIOS SHASTIP (sic), SOFÁ PARA UCI, JABONES, PAÑITOS, LO
HACE A SOLICITUD PROPIA Y POR ESTE MOTIVO HAY CARENCIA DEL OBJETO, PUES TODO
SERVICIO DE SALUD DEBE ESTAR ORDENADO POR EL PROFESIONAL DE LA SALUD, QUIEN ES
LA PERSONA IDÓNEA PARA DETERMINAR SI EL PACIENTE REQUIERE O NO UN SERVICIO
MÉDICO”, y considera que
algunos de estos requerimientos son desproporcionados para la atención de la
salud del menor. También solicitó vincular al Instituto Departamental en
Salud de Norte de Santander, que en su condición de entidad territorial es la
encargada de contribuir en la prestación de servicios de salud de la población
del régimen subsidiado, de conformidad con la Ley 715 de 2001, la Ley 1122 de
2007 y la Resolución 5334 de 2008.
8. Subsidiariamente, en caso de que sean tutelados los derechos
invocados, requirió que, en virtud de la Resolución 205 de 2020, se
ordene a la ADRES reembolsar los gastos en que incurra Nueva E.P.S. en
cumplimiento del fallo, que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la
cobertura de este tipo de servicios.
4. Decisión judicial objeto de revisión[9]
9. Mediante sentencia del 25 de marzo de
2020, el Juzgado Primero de Familia Municipal de Cúcuta, Norte de Santander, no
tuteló los derechos invocados luego de considerar que el niño Justin Eliam está
recibiendo la atención médica requerida, de acuerdo con lo prescrito por los
galenos tratantes, “más
aun cuando el niño se encuentra hospitalizado en la UCI de la CLINICA MEDICAL
DUARTE, donde se le están prestando los servicios médico asistenciales
requeridos y en relación con la solicitud de los insumos indicados en el
escrito tutelar objeto de esta acción de tutela no se advierte orden médica que
así los prescriba (…).” Afirma también que el juez de tutela no se encuentra autorizado
para dar órdenes sobre hechos futuros e inciertos, y no existe certeza de que
al niño se le haya ordenado algún procedimiento médico no autorizado por la
entidad accionada. Finalmente, decide “recomendar” a la Nueva
E.P.S. “que determine con suma responsabilidad y en forma oportuna, que al
niño JUSTIN ELIAM ECHEVERRY RAMÍREZ se le presenten (sic) con diligencia los
servicios médicos que requiera conforme a las necesidades que éste presente en
pro de mejorar su estado de salud, y establecer los mecanismos necesarios para
que la atención sea integral, eficiente y oportuna.” Esta decisión no fue impugnada.
5. Actuaciones surtidas en sede de revisión
10. Mediante Auto del 10 de mayo de 2021, la Magistrada
sustanciadora decretó la práctica de pruebas a fin de esclarecer aspectos
fácticos de la tutela objeto de estudio.[10]
11. En respuesta enviada el 19 de mayo de 2021, Eiglyn Mariany
Echeverry Ramírez informa que su núcleo familiar está compuesto por sus padres
y su hijo Justin Eliam. Señala que antes del nacimiento de su hijo sus ingresos
mensuales eran de un millón de pesos, fruto de su trabajo como mesera en una
panadería en Cali, pero ahora, como debe permanecer a su lado las 24 horas, sus
ingresos disminuyen cuando está en la Unidad de Cuidado Intensivo porque tiene
que pagar su alimentación y los insumos que su hijo necesita y que los médicos
tratantes se han negado a ordenar, a pesar de haberlos solicitado, razón por la
cual la E.P.S. no los autoriza. Afirma que los médicos conocen su precaria
situación económica, sin ingresos ni rentas y los esfuerzos que hace tejiendo
pulseras y otros accesorios para sufragar los gastos. También señala que recibe
la colaboración de conocidos y de sus padres, que organizan rifas para ayudarla.
Afirma también que, por la condición de salud de su hijo, el padre se negó a
reconocerlo y que todavía no ha iniciado el proceso de reconocimiento de
paternidad.
11.1. Expresa que “a la fecha ni siquiera me han autorizado LAS
TERAPIAS A TRAVÉS DEL PLAN REMEO, LOS INSUMOS, LOS EXÁMENES Y CONSULTAS CON
OFTALMOLOGÍA Y OTORRINOLARINGÓLOGO para determinar si realmente mi pequeño hijo
ve y escucha, pero como madre sé que no VE ya que no parpadea cuando hago
movimientos cerca de sus ojos y tampoco reacciona a mis llamados cuando le
hablo.”
11.2. Informa que gracias a la segunda valoración que recibió su
hijo en la Clínica Foscal en Bucaramanga y al tratamiento ofrecido en dicho
centro durante un mes, con terapias de neurodesarrollo, se logró que pudiera
respirar sin estar sometido a un ventilador mecánico. Sin embargo, en su
concepto, con la orden de la E.P.S. de regresar a la Clínica Medical Duarte debe
luchar constantemente con la E.P.S. para que autorice las terapias.
11.3. Advierte que tuvo que recurrir a otra acción de tutela para
impedir que le entregaran a su hijo cuando dependía de una máquina de oxígeno
para respirar, y que se ordenara a la IPS Clínica Medical Duarte la realización
de una junta médica para determinar si era viable que se le diera de alta al
niño. En dicho fallo, que la accionante transcribe, también se ordenó a la
Nueva E.P.S. abstenerse de autorizar la salida de Justin Eliam hasta tanto no
se estableciera por la junta médica de la Clínica si era viable o no su egreso.
11.4. De acuerdo con Eiglyn Mariany cuando la Clínica le entregue
a su hijo va a necesitar ayuda especializada para las terapias diarias
domiciliarias y que ella pueda salir a trabajar. Así mismo, reclama que le
entreguen los insumos que necesita el niño “y [que] la EPS
afirma que no los suministra hasta tanto el médico no los ordene y la PEDIATRA
MARTHA alega que ella no los puede ordenar hasta tanto mi hijo no sea dado de
alta y la verdad es triste ver como los unos le lanzan la responsabilidad al
otro y desde que nació mi hijo mi vida ha sido una gran odisea para poder
sobrevivir (…).”
11.5. Señala que actualmente el niño se encuentra hospitalizado,
cuando convulsiona muy seguido es ingresado a la UCI y que no recibe un
tratamiento integral oportuno a pesar de la orden judicial en este sentido, como
sería, a su juicio, el Plan Remeo y la Plasmaféresis, para que
logre mejorar su movilidad, su respiración, su sistema digestivo, como sucedió
cuando le realizaron las terapias adecuadas diariamente y durante el tiempo tratado
en la Clínica Foscal de Bucaramanga.
11.6. Respecto a la interposición de otras acciones judiciales, advierte
que ha debido acudir a otras acciones de tutela, gracias a las cuales obtuvo
una segunda valoración médica en una clínica especializada en neurología y
pediatría (Clínica Foscal en Bucaramanga), y evitó que se autorizara el egreso
del menor cuando aún dependía de un ventilador. Manifiesta que se ha opuesto a
que sea dado de alta hasta que se le preste el tratamiento debido y no corra
riesgo la vida de su hijo. También expresa que, debido a los errores y
negligencias en su trabajo de parto, presentó “una demanda por
responsabilidad civil en contra de la clínica Medical Duarte y la Nueva EPS, de
la cual ya se agotó la conciliación extra judicial (…).”
12. La Nueva E.P.S., actuando mediante apoderado especial, intervino
el 18 de mayo de 2021. Inicia su escrito afirmando que ha prestado el servicio
de salud a Justin Eliam, “siguiendo en estricto sentido lo ordenado por el
médico tratante y conforme a los parámetros de atención y servicio previstos en
la normatividad legal que rige el Sistema General en Salud colombiano.”
Informa que el niño fue diagnosticado, luego del parto por el especialista
tratante, con las múltiples patologías aquí referidas.[11]
Señala que, según informe de la IPS Clínica Medical Duarte del 10 de enero de
2020, “[e]l Afiliado “cursa con un trastorno de succión - deglución que lo
hace ser portador de gastrostomía y traqueostomía. Desde su ingreso a la unidad
de cuidados intensivos requirió soporte ventilatorio por medio de traqueostomía
alternando por CPAP nasal, difícil de liberación de la ventilación mecánica,
asociado a soporte vasopresor que se logró destetar. Durante la estancia
hospitalaria cursó con cuadro clínico de infección respiratoria que evolucionó
satisfactoriamente al manejo antibiótico.”
12.1. Manifiesta que el 01 de marzo de 2021 se realizó una junta médica
para analizar el estado actual del “Afiliado” por solicitud de la Nueva
E.P.S., en la que se advierte el aumento del riesgo de infecciones y
comorbilidades por “estancias hospitalarias injustificadas”, para concluir
que Justin Eliam:
“PUEDE SER MANEJADO DE FORMA AMBULATORIA
DOMICILIARIA POR UN GRUPO MULTIDISCIPLINARIO DE TRABAJADORES DE LA SALUD QUE
PRESTEN SUS SERVICIOS POR LA EPS COMO SON: -TERAPIA OCUPACIONAL -TERAPIA DEL
LENGUAJE -TERAPIA RESPIRATORIA (CON DISPONIBILIDAD DE ASPIRADOR) -TERAPIA FÍSICA
-TERAPIA DE NEURODESARROLLO -ENFERMERÍA DOMICILIARIA. REQUIERE EVALUACIÓN POR
CONSULTA EXTERNA DEL PEDIATRA DE LA EPS A QUIEN SE LE SUGIERE SOLICITAR
SEGUIMIENTO POR SUBESPECIALIDADES COMO: NEUROLOGÍA PEDIÁTRICA, NEUMOLOGÍA PEDIÁTRICA,
NUTRICIÓN, GENÉTICA Y FISIATRÍA.”
12.2. Destaca que se informó a la madre la decisión tomada en la
junta médica sobre el egreso hospitalario con orden médica de terapias
domiciliarias[12] y que solo
esperan que la madre informe el lugar de residencia para brindarle la atención
domiciliaria al “Afiliado”, no sin antes señalar que las autorizaciones
deben ser actualizadas al momento en que se realice el egreso hospitalario en
tanto que “no se autorizan en forma indefinida sino que se va renovando
periódicamente según evolución y criterio del médico tratante.”
12.3. En cuanto a la existencia de un programa de orientación y
apoyo para la madre del niño y sus familiares más cercanos, enfocado en su
condición médica y las posibilidades de desarrollo neurológico, así como sobre
los cuidados diarios que requiere, la Nueva E.P.S. afirmó que “la Accionante
está al tanto de lo determinado por el equipo médico en cuanto al concepto de
egreso hospitalario y tratamiento terapéutico ambulatorio (…). Según refiere la
IPS tratante Clínica Medical Duarte, la información se ha suministrado a la
Accionante como madre del Afiliado, quien es la que se encuentra pendiente del
menor y lo frecuenta diariamente.”
12.4. Respecto a las acciones
realizadas para dar cumplimiento a lo ordenado por el Juez Segundo Civil del
Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cúcuta, en sentencia del 30
de septiembre de 2019 antes citada, destaca que el “Afiliado” es un paciente
con larga estancia hospitalaria, ya que su último ingreso a la Clínica Medical
Duarte fue en el mes de enero de 2020 y que en este momento se espera el egreso
hospitalario y el tratamiento terapéutico domiciliario de acuerdo con lo dispuesto
por la junta médica de especialistas. Finalmente, “precisa que Nueva
EPS ha garantizado en forma integral la atención al Afiliado, en los términos
no solamente ordenados por los fallos de tutela sino en especial ha garantizado
y garantizará las atenciones en salud que requiera el menor y que le sean
prescritas por sus médicos tratantes.”
12.5. Posteriormente el 27 de mayo, luego de correr traslado a
las partes de las pruebas allegadas y antes referidas, la Nueva E.P.S. se
pronuncia sobre lo afirmado por la accionante a la Corte. Señala que el Plan
Remeo ordenado por la Clínica Foscal fue sustituido por la junta médica de
especialistas de la Clínica Medical Duarte por el Plan de Rehabilitación
integral con Fisioterapia y con énfasis en neurodesarrollo, cuyas terapias
se realizan según el criterio de los médicos tratantes. Recientemente, según lo
dispuesto por la junta médica, se recomienda el egreso del paciente con
atención domiciliaria.[13] De acuerdo
con lo anterior, “se reitera que no es criterio, decisión, orden ni
intervención alguna de Nueva EPS, sobre el tratamiento, medicamentos, terapias,
atención especializada entre otros, lo que debe recibir el Afiliado; esto
depende únicamente de lo indicado por los profesionales tratantes.”
13. El 14 de mayo de 2021, la Clínica Medical Duarte, por
intermedio de su Gerente Médico, refiere que existen dos historias clínicas del
niño Justin Eliam Echeverry Ramírez, “la primera con fecha de ingreso a la
Unidad de Cuidados Intensivos Pediátrica (UCIP) el 4 de agosto de 2019, con
fecha de egreso el 13 de diciembre de ese año, toda vez que tenía autorizado
traslado para la clínica FOSCAL de Bucaramanga y la segunda con ingreso el 10
de enero de 2020 contrareferenciado por esa clínica, donde permaneció [en] el
servicio de Unidad de Cuidados Intensivo Pediátricos, debido a petición materna
para una segunda opinión médica; al paciente lo contra refieren a esta clínica”,
con el mismo diagnóstico. Destaca que en ambas historias se puede observar que a
Justin Eliam se “le ha brindado una atención oportuna, segura, pertinente,
con calidad y proporcional, ajustada a las condiciones físicas y clínicas que
presenta.”
13.1. Luego de transcribir textualmente un aparte de lo anotado en
la historia clínica sobre las condiciones que presentó Justin Eliam al momento
de su nacimiento y el requerimiento de su traslado inmediato a la Unidad de
Cuidados Intensivos Pediátricos, manifiesta que en la actualidad:
“(…) por las lesiones neurálgicas severas e irreversibles y las
múltiples comorbilidades a causa de su enfermedad crónica, el paciente se
encuentra con retraso global del desarrollo, cuadriparésico, portador de
gastrostomía y traqueostomía, condiciones que lo hacen vulnerable para contraer
con alto riesgo infecciones intrahospitalarias u otras enfermedades
subyacentes, por lo que se ha solicitado a la madre en sendas oportunidades
que, por el bienestar de su hijo sea trasladado a su casa con cuidados
domiciliarios, autorizados por su EPS, a lo que se niega a hacer, así mismo el
menor, presenta repetición con cuadros broncoobstructivos muy probablemente a
microaspiraciones por disfagia central. Actualmente con mejoría del esfuerzo
respiratorio, suplencia de oxígeno por tienda de traqueostomía, no sibilancias
en el momento, el médico intensivista recomendó valoración y seguimiento por
neumología pediátrica ya que se considera que el paciente presenta enfermedad
pulmonar obstructiva crónica secundariorio (sic) a microaspiraciones descritas,
lo que hace que JUSTIN ELIAM permanezca postrado y dependiente de oxígeno, por
consiguiente, la evolución del paciente es estacionaria con carácter reservado;
además del diagnóstico inicial de encefalopatía hipóxico-isquémica severa,
hipogenesia del cuerpo calloso, estenosis pilórica-cuadriparesia espástica,
ventriculomegalia, compromiso de ganglios basales, epilepsia refractaria, con
sospecha de úlcera corneal derecha, trastorno de succión deglución portador de
gastrostomía y traqueostomía, presenta a la fecha, cuadro clínico de “SÍNDROME
BRONCO-OBSTRUCTIVO REAGUDIZADO-GINGIVOESTOMATITIS-RIESGO DE FALLA
RESPIRATORIA-SÍNDROME CUSHING MEDICAMENTOSO”, de la misma manera, el día de hoy
por encontrarse afebril, sin distermias, neuroligico (sic) libre de
convulsiones a criterio del equipo médico interdisciplinario, se decide
trasladar a salas generales de pediatría continuando con manejo médico,
vigilancia instaurada y cuidados propios de paciente crónico, se explicó a la
madre condición actual y plan a seguir, quien refirió entender y aceptar.”
13.2. Informa que el servicio médico recibido por el paciente en
la UCIP es prestado por un grupo interdisciplinario compuesto por
médicos pediatras, neonatólogos, neurólogos infantiles, médicos generales,
psicólogos, médicos intensivistas, cirujanos pediatras, anestesiólogos y
neumólogos pediatras. Así mismo indica que las terapias ordenadas por los
médicos tratantes son: terapia ocupacional 3 veces semanales, terapias de
fonoaudiología interdiarias, terapia física diaria con énfasis en
neurodesarrollo, de lenguaje y terapia respiratoria según la necesidad. En
cuanto a los cuidados de higiene especiales que necesita Justin Eliam, destaca
“la terapia respiratoria donde se realiza limpieza traqueal hasta 5 veces
diarias, mas cuidados de biostermia y cambios de posición cada 3 horas.”
13.3. Informa la Clínica Medical Duarte que a la madre se le ha
ofrecido apoyo y seguimiento psicológico, como consta en las historias clínicas
adjuntadas, así como “la información sobre la condición clínica y la
educación necesaria sobre los cuidados que necesita el niño tanto del personal
asistencial como del equipo institucional del Servicio de Información y
Atención al Usuario SIAU”, por tratarse del familiar que frecuenta
diariamente al niño.
14. La Superintendencia Nacional de Salud, vinculada a este
trámite mediante el auto del 10 de mayo de 2021, informa en escrito del 19 de
mayo que tuvo conocimiento de la tutela interpuesta por Eiglyn Mariany
Echeverry Ramírez en representación de su hijo Justin Eliam ante el Juzgado
Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cúcuta.
Solicita su desvinculación de este trámite, considerando que, si existe
violación de los derechos invocados, esta no resulta de acciones u omisiones
atribuibles a esta entidad. Manifiesta
que, en su condición de máximo órgano de inspección, vigilancia y control del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha realizado requerimientos a la Nueva
EPS y a la Clínica Medical Duarte para velar porque se cumpla con el servicio
de salud al niño Justin Eliam Echeverry Ramírez. La Superintendencia se pronuncia sobre diferentes aspectos
como i) el deber de suministrar pañales desechables en casos como el presente; ii)
la prevalencia del criterio del médico tratante respecto de los servicios de
tecnología en salud, advirtiendo que no se incluyen servicios cosméticos o
suntuarios, o sin evidencia científica sobre su seguridad, eficacia y
efectividad clínica, en fase de experimentación, o que deban ser prestados en
el exterior; iii) el deber de continuidad y de oportunidad en la prestación del
servicio médico así como la prohibición de imponer trabas administrativas; iv)
la atención integral del paciente conforme al criterio del médico tratante; y
v) el deber de garantizar especial protección a los menores.
15. El Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en
Restitución de Tierras de Cúcuta, mediante oficio del 14 de mayo de 2021,
presenta informe sobre la acción de tutela que culminó con sentencia del 30 de
septiembre de 2019, en la cual se tutelaron los derechos fundamentales del
menor Justin Eliam Echeverry Ramírez y los de su madre Eiglyn Mariany Echeverry
Ramírez, ordenando: a) al Gerente de la Clínica Medical Duarte, dar respuestas
claras, precisas, congruentes y de fondo a los derechos de petición presentados
por Eiglyn Mariany Echeverry Ramírez y continuar prestando los servicios
médicos a Justin Eliam adoptando las medidas necesarias para evitar incurrir en
“fallas en la atención como las resaltadas en la historia clínica del citado
paciente”, b) a la Gerente Zonal del Norte de Santander de la Nueva
E.P.S., efectuar los trámites administrativos necesarios para autorizar y
practicar al niño Justin Eliam una segunda valoración en una IPS distinta y en
caso de ser necesario remitirlo a otra ciudad, suministrar los gastos de
transporte, hospedaje, alimentación que demande su traslado y el de su
acompañante; c) a la Gerente antes citada, efectuar los trámites necesarios
para autorizar y brindar el tratamiento integral que requiera Justin Eliam,
incluyendo el suministro de medicamentos, exámenes y procedimientos, de forma
ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad, así se encuentren
excluidos del Plan de Beneficios en Salud, para el manejo de las patologías que
lo afectan y aquellas con las que sea diagnosticado, para mejorar su calidad de
vida y lograr su recuperación, incluyendo la posibilidad de que dicho
tratamiento sea ofrecido en otra ciudad con las condiciones anotadas.[14]
Indica el juzgador que se han tramitado varios incidentes de desacato
respetando el debido proceso de la accionante y de su hijo, así como de los
demás intervinientes del proceso.[15] Finalmente señala
que la accionante ha interpuesto otras acciones de tutela contra la Nueva E.P.S.
ante los juzgados Primero Civil del Circuito de Cúcuta y Tercero Administrativo
Oral de Cúcuta.
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
16. La Sala Primera de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional es competente para conocer el fallo de instancia, de
conformidad con la Constitución y las normas reglamentarias,[16] y en virtud
del Auto del 26 de marzo de 2021, proferido por la Sala de Selección Número Tres
de 2021,[17] que escogió
el expediente de la referencia.
2. Cuestión Previa: inexistencia de temeridad
y de cosa juzgada
17.Teniendo en cuenta la situación fáctica
expuesta, antes de analizar la procedencia de la acción de tutela la Sala debe
resolver si, en el caso bajo estudio, se presenta una actuación temeraria. Esto
debido a que la accionante ha interpuesto diferentes acciones de tutela a raíz
del parto y nacimiento de su hijo Justin Eliam Echeverry Ramírez, ante los
problemas de salud del niño, como ella misma lo ha expresado.
18. La temeridad es una figura jurídica que
sanciona la presentación injustificada e irrazonable de la misma acción de
tutela ante diferentes operadores judiciales, ya sea de forma simultánea o
sucesiva. La Corte ha considerado, además de la ausencia de justificación para
interponer un amparo que ya ha sido resuelto o se encuentra en trámite, que
esta actuación quebranta “los principios de buena fe, economía y
eficacia procesales, porque desconoce los criterios de probidad que exige un
debate honorable, dilata maliciosamente la actuación e impide alcanzar los
resultados que el Estado busca con la actuación procesal.”[18]
19. Es así como, para esta Corporación, la
temeridad se configura cuando se reúnen los siguientes requisitos: i) identidad
de partes, ii) identidad de hechos, iii) identidad de pretensiones, iv)
ausencia de justificación objetiva para interponer la nueva acción y v) mala fe
o dolo del demandante al presentarla.[19] En estos
casos el juez constitucional está obligado a rechazar las pretensiones del
accionante y a imponer las sanciones previstas en los artículos 25 y 38 del
Decreto 2591 de 1991 o en los artículos 80 y 81 de la Ley 1564 de 2012, por la
cual se expide el Código General del Proceso.
20. En virtud de lo anterior y bajo el
entendido de que la temeridad es el resultado del ejercicio abusivo del
derecho, para satisfacer el interés propio sin considerar el deber de lealtad
procesal ni los derechos de los demás, es claro que solo se constituye cuando
el accionante ha obrado injustificadamente y de mala fe. El juez constitucional
deberá evaluar en cada caso las motivaciones de la nueva tutela, teniendo
presente que el acceso a la justicia es un derecho fundamental que solo admite
restricciones limitadas y que la buena fe se presume en las actuaciones de los
particulares ante las autoridades públicas (Art. 83 de la CP), de manera que es
necesario demostrar la actuación contraria al ordenamiento jurídico.[20]
21. Por otro lado, la Corte
también ha considerado que la actuación no es temeraria cuando, a pesar de
comprobarse la presentación de varias acciones, las razones son: i) la falta de
conocimiento del accionante; ii) la asesoría errada por parte de los abogados;
o iii) un estado de indefensión del actor, por encontrarse en una situación en
que obra por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho.[21]
22. De otra parte, esta
Corporación también ha identificado dos supuestos que permiten que una misma
persona interponga varios recursos de amparo, sin que se configure la
temeridad, y, por lo tanto, no procede su rechazo: (i) cuando surgen
circunstancias fácticas o jurídicas adicionales; o, (ii) cuando la jurisdicción
constitucional no se ha pronunciado de fondo sobre las pretensiones del actor.[22]
Así mismo, la Corte ha considerado que se desvirtúa la temeridad y no procede
el rechazo, i) cuando la vulneración de los derechos es continua en el tiempo y,
ii) cuando entre las acciones interpuestas se producen cambios
jurisprudenciales significativos.[23]
23. En el presente caso, encuentra
esta Sala que la accionante ha acudido en distintas oportunidades a la acción
de tutela, como ella misma lo ha puesto de presente, con el propósito de
solicitar la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, la
salud, la igualdad y los derechos de los niños de su hijo Justin Eliam, quien
debido a las graves y múltiples patologías que padece se encuentra en condición
de discapacidad. En efecto, como ella misma lo advierte, ha encontrado en la acción
de tutela la protección urgente para obtener un diagnóstico claro sobre los
problemas de salud de su hijo y la orden de suministrarle un tratamiento
integral adecuado, luego para evitar que se le diera de alta sin una junta
médica previa que estableciera si era viable su egreso y ahora para solicitar
el suministro de insumos médicos y de higiene para el niño, ante su precaria
situación económica, así como el tratamiento integral que según su criterio
necesita su hijo.[24]
24. Para la Sala es claro que, en el caso
bajo estudio, la madre del niño Justin Eliam no ha actuado con mala fe, sino que,
por el contrario, se encuentra en un estado de indefensión y ha presentado las
diferentes acciones obrando por miedo insuperable a los riesgos que enfrenta la
vida de su hijo y a la necesidad extrema de defender sus derechos, ante lo que
ella percibe como una falta de diligencia de los operadores de salud. Tan es
así, que se ha visto obligada a acudir a varios trámites incidentales en
acciones pasadas, varios de los cuales han prosperado. (Ver supra 15).
25. Adicionalmente, se observa que aun
cuando las acciones de tutela coinciden en la identidad de partes ha habido
variaciones en hechos y pretensiones. En efecto, la solicitud de insumos
especiales es una de las pretensiones del caso bajo análisis, que no había sido
solicitada antes de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente.
26. Tampoco existe cosa juzgada[25]
en relación con las acciones de tutela presentadas por la madre del menor ante
los Juzgados Primero Civil del Circuito de Cúcuta ni ante el Tercero
Administrativo Oral de Cúcuta. En el primer proceso, el juez tuteló los
derechos a la salud y a la vida de Justin Eliam ordenando a la Clínica Medical
Duarte realizar una junta médica, para que se estableciera si el menor podía
ser dado de alta y a la Nueva EPS abstenerse de autorizar la salida del menor
hasta que la junta médica tomara su decisión.[26] En la
segunda demanda, el juzgado remitió el expediente al Juzgado Segundo Civil del
Circuito Especializado de Restitución de Tierras de Cúcuta, de manera que no
tomó decisión de fondo.[27] Podría considerarse
que existe cosa juzgada parcial en relación con la pretensión del tratamiento
médico integral. Sin embargo, considerando que el niño recibió una segunda
valoración y que la madre considera que no se le está prestando un tratamiento
oportuno y adecuado podría estarse ante una posible vulneración de derechos
continua en el tiempo, dada la situación de salud del niño, así como su
condición de discapacidad, evento en el que, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, no se configura ni la cosa juzgada ni la temeridad.
27. Pero aun aceptando que pueda darse la
cosa juzgada parcial, es importante destacar, como lo ha sostenido en otras
ocasiones este Tribunal, que en el caso bajo estudio se trata de defender el
interés superior del niño Justin Eliam en condición de discapacidad,[28]
por lo cual debe pasar a estudiarse si la tutela cumple con los requisitos de
procedibilidad.
3. La acción de tutela es procedente
28. Para la Sala, la acción de tutela
revisada es procedente por cuanto cumple los requisitos básicos exigidos por el
Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional. Advierte que se satisfacen los presupuestos de
legitimación por activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad. A continuación,
se exponen los argumentos que sustentan dicha conclusión.
29.
La acción fue interpuesta por Eiglyn Mariany Echeverry Ramírez en representación
de su hijo menor Justin Eliam Echeverry Ramírez, quien no puede defender por sí
mismo sus derechos por su edad y condición de discapacidad. Se presentó en
contra de una de una entidad que presta el servicio público de salud (Nueva E.P.S.),[29] por no brindarle al niño los insumos
básicos que requiere, así como un adecuado y oportuno tratamiento. Se reclaman
los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud en conexidad con la
vida, al debido proceso, a la igualdad y a los derechos de los niños.
30.
La demanda de tutela cumple con el requisito de inmediatez porque se
interpuso el 13 de marzo de 2020, estando el niño hospitalizado en la Clínica
Medical Duarte por su condición de discapacidad desde su nacimiento, ante la falta
de orden médica de suministrar los insumos que reclama la accionante y respecto
de los cuestionamientos sobre el tratamiento que recibe su hijo.
31. Finalmente,
la Sala advierte que la tutela supera el requisito de subsidiariedad[30] por considerar que la
Superintendencia Nacional de Salud tiene una capacidad limitada para ejercer
sus competencias jurisdiccionales, debido a situaciones normativas y
estructurales, por lo cual no es un medio idóneo y adecuado para la protección
inmediata de los derechos fundamentales.[31]
En el presente caso, el niño Justin Eliam, se
encuentra en circunstancias de una mayor debilidad manifiesta debido a su
condición de discapacidad, por lo cual goza de una especial protección
constitucional.
4. Problema jurídico y estructura de la
decisión
32. Descartada la
configuración de la temeridad y dada la procedencia de la acción de tutela,
sobre el fondo del asunto en cuestión, la Sala Primera de Revisión ha de
establecer si ¿la EPS accionada vulneró los derechos a la salud, a la vida
digna, al debido proceso y a la igualdad de Justin Eliam al no
suministrarle los insumos especiales solicitados por su madre, cabeza de
familia de escasos recursos económicos, y al no ofrecerle el tratamiento
integral solicitado por su madre para atender las múltiples patologías que
padece desde su nacimiento?
33. Con el fin de
abordar estas cuestiones, se recordarán las reglas sobre i) la protección
constitucional especial de los niños en situación de discapacidad y el
principio de interés superior del menor de edad; ii) el derecho a recibir
insumos médicos y de higiene de los menores de edad con discapacidad; iii) el derecho
a un tratamiento integral, para luego abordar iv) el asunto concreto.
5.
La
protección constitucional especial de los niños y niñas en condición de
discapacidad, su derecho fundamental a la salud y el principio del interés
superior del menor
33. Los niños y niñas, y las personas en
situación de discapacidad tienen un lugar preponderante en la Constitución al
ser considerados sujetos de especial protección constitucional, de acuerdo con
los artículos 13, 44 y 47 de la Carta Política, que los hace merecedores de una
atención especial por parte del Estado. En el caso de los niños y niñas la
misma Constitución estableció que sus derechos tienen un carácter prevalente.
34. Para garantizar el cumplimiento de
estos mandatos, la Corte Constitucional ha establecido que cuando se trata de
niños y niñas en condición de discapacidad la protección constitucional reforzada
es incluso mayor, por encontrarse en circunstancias especiales de debilidad
manifiesta.[32]
35. A nivel internacional, el artículo 23
de la Convención sobre los Derechos del Niño[33] también
contempla el derecho de los niños con discapacidad a recibir cuidados
especiales, así como el deber de los Estados de alentar y asegurar la
asistencia adecuada que requiera, y el apoyo a los padres según sus
circunstancias económicas, con sujeción a los recursos disponibles.
36. En este sentido, la Observación
General No. 9 del Comité de los Derechos del Niño señala que es deber del
Estado detectar tempranamente la discapacidad del menor para ofrecerle el
tratamiento y la rehabilitación que necesita.[34] Considera
que la red de salud debe ser capaz de brindar “una intervención temprana,
incluidos el tratamiento y la rehabilitación, proporcionando todos los
dispositivos necesarios que permitan a los niños con discapacidad llegar a
todas sus posibilidades funcionales en cuanto a movilidad, aparatos de oír,
anteojos y prótesis, entre otras cosas (…) Estos artículos deben
ofrecerse gratuitamente, siempre que sea posible, y el proceso de adquisición
de esos servicios debe ser eficiente y sencillo, evitando las largas esperas y
los trámites burocráticos.”
37. En desarrollo de las disposiciones
constitucionales y de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado
colombiano antes mencionados, el artículo 36 de la Ley 1098 de 2006[35]
dispone que los menores de edad en situación de discapacidad tienen derecho “a
recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado, rehabilitación y
cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a los miembros de
la familia o a las personas responsables de su cuidado o atención” y asigna
al Gobierno nacional la función de determinar las instituciones de salud y
educativas responsables de atender estos derechos. Por su parte, los numerales
9 y 12 del artículo 46[36] de la misma
ley contemplan las obligaciones especiales y correlativas del sistema de
seguridad social en salud, para hacer efectivos los derechos de los niños en
condición de discapacidad. De otra parte, el artículo 7 de la Ley Estatutaria
1618 de 2013[37] también
incluye medidas específicas para garantizar los derechos de los niños y las
niñas en situación de discapacidad, como la de establecer programas de
detección precoz y atención temprana.
38. Por su parte, la ley estatutaria que
regula el derecho fundamental a la salud, Ley 1751 de 2015, también desarrolla
el mandato constitucional y el compromiso internacional adquirido, al resaltar
el carácter de sujeto de especial protección constitucional de los niños y
niñas en condición de discapacidad y establecer un deber estatal de atención
especial sin restricción de tipo administrativo o económico.[38]
39. De acuerdo con esta
Corporación, el derecho a la salud de las personas con discapacidad incluye
suministrar una atención que procure avanzar en el proceso de recuperación de
sus limitaciones o una mejor condición de vida lo más digna posible, por lo que
se requiere un tratamiento ofrecido por personal especializado.[39] Así mismo, ha sostenido que
cuando se trata de niños con discapacidad, se les debe ofrecer un tratamiento
integral.[40]
40. Además, es importante resaltar el principio
de interés superior del menor previsto en el artículo 44 de la Constitución, y
en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño para efectos de
orientar las actuaciones y decisiones de las autoridades que los afecten. El
Comité de los Derechos del Niño interpretó el contenido de este principio en su
Observación General No. 14, al establecer que cubre tres dimensiones: i) es un
derecho sustantivo, ii) un principio interpretativo fundamental y iii) una
norma de procedimiento para evaluar los efectos de una decisión.[41]
En aplicación de este principio, la Corte ha sostenido, que como sujetos de
especial protección constitucional, en consideración a su edad, los niños deben
recibir un trato preferente y prevalente en el acceso efectivo a los servicios
que requieran en el sistema de seguridad social en salud.[42]
41. En síntesis, como ha quedado expuesto,
los niños y las niñas en situación de discapacidad están especialmente
protegidos por la Constitución, por lo cual, la familia, la sociedad y el
Estado están obligados a garantizar la protección efectiva de sus derechos
fundamentales, y de manera preponderante el derecho a la salud, como condición
de respeto a su dignidad humana y para hacer viable el ejercicio de los demás
derechos constitucionalmente garantizados.
6.
Principios de accesibilidad
e integralidad en salud para garantizar la efectividad del derecho
42. Estos principios fueron contemplados a
nivel internacional en la Observación 14 del Comité de derechos económicos,
sociales y culturales, para garantizar “el derecho al disfrute del mas alto
nivel posible de salud”, como orientadores del deber de los Estados de
garantizar el desarrollo progresivo de este derecho.
43. La ley estatutaria del derecho
fundamental a la salud, esto es, la Ley 1751 de 2015, contempla en su artículo
6 el principio de accesibilidad en la salud al establecer que “[l]os
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad (…).” Dicho principio comprende la accesibilidad económica,
sobre el cual se ha pronunciado esta Corporación al señalar que: “(…) los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de
todos, en especial, la equidad exige que sobre los hogares más pobres no
recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud,
en comparación con los hogares más ricos.”[43]
44.
También es importante y pertinente en el presente caso el principio de integralidad.
De acuerdo con el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015, los servicios y
tecnologías en salud que requieren los usuarios del Sistema de Salud deben
proveerse “de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad,
con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema
de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.”[44]
45. Como
resultado de este principio, la Corte Constitucional[45] ha interpretado que el servicio de
salud debe ser prestado de manera eficiente,[46] con calidad[47] y
de manera oportuna,[48] antes, durante y después de la
recuperación del estado de salud de la persona.[49]
45. También ha sostenido este Tribunal que
el principio de integralidad no puede entenderse como un mandato abstracto,
sino como un imperativo que se traduce en obligaciones concretas para los
prestadores de salud, verificables por el juez de tutela, cuyas órdenes de
atención o tratamiento integral “se encuentran sujetas a los conceptos
que emita el personal médico, (…) se trata de garantizar el derecho
constitucional a la salud de las personas, siempre teniendo en cuenta las
indicaciones y requerimientos del médico tratante.”[50]
46. De otra parte, y en conexión con el principio de integralidad
señalado, el artículo 15 de la Ley se refiere a la prestación integral de los
servicios y tecnologías y define criterios para determinar aquellos que no se
encuentran incluidos para ser cubiertos con recursos del Estado, también
llamadas exclusiones. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta
disposición,[51] al
considerar que el legislador estableció un sistema de inclusión general en el
Plan Obligatorio de Salud para determinar que los servicios excluidos
expresamente, constituyen la excepción. Dicho de otra manera, por regla
general, todos los servicios de salud que no se encuentren expresamente excluidos
del conjunto de servicios y tecnologías a los que tienen derecho los usuarios del
Sistema de Salud se entienden incluidos.
47. Ahora bien, como el carácter fundamental del derecho a la
salud quedó reconocido en la Ley 1751 de 2015, por lo cual es viable su
protección a través de la acción de tutela, sin que pueda considerarse
restringido por los planes de servicios que por su misma naturaleza son
cambiantes en el tiempo, es importante señalar que la fuente de financiación de
los servicios de salud, no puede ser una barrera para el acceso a ellos. Como
lo ha sostenido la Corte “[l]as EPS e IPS deben garantizar el acceso
a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de
financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y
recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta
posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a
las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de
tutela. Al advertir esta situación, la Sala no desconoce la importancia del
criterio de sostenibilidad financiera en el Sistema de Salud. Para que este
funcione en condiciones óptimas, es necesario que el Estado garantice un flujo
adecuado, suficiente y oportuno de los recursos a las entidades a cargo de suministrar
los servicios y tecnologías que los usuarios requieren.”[52]
48. A partir de las reglas generales antes expuestas, este
Tribunal ha establecido subreglas específicas para determinar si ciertos
insumos especiales de higiene y otros servicios se encuentran incluidos o
excluidos del Plan Obligatorio de Salud y bajo qué condiciones es procedente la
autorización por vía de tutela.
7. Autorización de insumos
especiales y otros servicios
49. Mediante la Sentencia SU-508 de 2020[53]
la Sala Plena de ese Tribunal unificó las reglas sobre el suministro de insumos
como pañales, cremas antiescaras, pañitos húmedos, guantes desechables, sondas,
etc y de los servicios de enfermería y transporte intermunicipal, como se pasa
a sintetizar a continuación.
1)
Los pañales, considerados como insumos necesarios
para personas que no controlan esfínteres y permitirles llevar una vida digna,
se encuentran incluidos en el PBS, al no estar expresamente excluidos. Cuando
no existe orden médica, si la imposibilidad de controlar esfínteres es un hecho
notorio, el juez de tutela puede ordenar directamente el suministro, cuya
necesidad deberá ser ratificada por el médico tratante.
2) Las cremas antiescaras,
preventivas de las úlceras por presión, están incluidas en el PBS al no
encontrarse expresamente excluidas. Cuando no existe orden médica y es un hecho
notorio la necesidad del paciente, por sus condiciones particulares, pueden ser
autorizadas por el juez de tutela.
3) Los pañitos húmedos, se encuentran expresamente excluidos del
PBS y solo podrán ser autorizados por vía de tutela cuando se cumplan los
requisitos establecidos en la sentencia C-313 de 2014:[54]
a.
Que
la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o
vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien
sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un claro deterioro del
estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
b.
Que
no exista dentro del plan de beneficios otro medicamento o tratamiento que
supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo
vital del afiliado o beneficiario.
c. Que el
paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo
del servicio o tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su
suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o
programas de atención suministrados por algunos empleadores.
d.
Que
el servicio o tecnología excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por
el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar
adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.
4) Los guantes desechables y la sondas,
se encuentran incluidos por no estar expresamente excluidos del PBS. Si no
existe orden médica, el juez de tutela puede autorizar el suministro cuando sea
un hecho notorio la necesidad para el paciente en virtud de sus condiciones
especiales de salud.
5) El servicio de enfermería, está
incluido en el PBS, como modalidad de servicios de salud extrahospitalaria.
Puede ser ordenado por el juez de tutela cuando existe orden médica y en
ausencia de ella mediante la orden de diagnóstico.
6) El servicio de transporte intermunicipal
se encuentra incluido en el PBS como necesario para acceder, con la
autorización respectiva, a la prestación efectiva de los servicios y
tecnologías de salud en los centros médicos.[55]
8. La empresa prestadora de
salud demandada vulneró los derechos a la salud, a la vida digna y a la
igualdad de Justin Eliam al no suministrarle los insumos especiales que
requiere
Suministro de insumos
50. De conformidad con los hechos narrados
en la parte inicial de esta sentencia, Justin Eliam padece múltiples patologías
diagnosticadas luego de su nacimiento en la Clínica Medical Duarte de Cúcuta,
el día 4 de agosto de 2019, que lo han mantenido hospitalizado gran parte del
tiempo en la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos, por su condición de
discapacidad y la dependencia de ayuda mecánica para respirar, por lo cual
requiere insumos especiales para sus cuidados de higiene y la realización de
sus terapias médicas.
51. En este orden de ideas, en lo referente
a la solicitud de la madre de recibir insumos especiales, como pañales, cremas
antiescaras, gasas, sondas y guantes desechables, entre otros, la Nueva E.P.S
respondió que no existía orden del médico tratante, como presupuesto necesario
para ordenar la entrega de dichos insumos (Ver supra 7). Al respecto se
advierte que es un hecho notorio que, debido a su edad y a las múltiples
patologías que padece Justin Eliam, se encuentra en un estado de discapacidad y
de debilidad tal que necesita estos insumos como pañales, crema antiescaras,
guantes quirúrgicos y sondas para los cuidados de higiene y las terapias que
sean ordenadas como parte del tratamiento integral. En virtud de lo anterior, y
ante la más mínima duda de que el menor pueda no estar recibiendo dichos
insumos por encontrarse recluido en la Clínica Medical Duarte, esta Sala
considera necesario ordenar a Nueva E.P.S. que, si aún no lo ha hecho, le sean
autorizados y suministrados aquellos que se encuentran incluidos en el PBS, a
los cuales tiene derecho, siguiendo las consideraciones antes expuestas.
52. Se considera que es deber de la E.P.S.,
atendiendo el principio del interés superior del menor, revisar la lista
solicitada por la madre y suministrar al niño con discapacidad todos los
insumos especiales que requiere su cuidado y la atención de su salud de
conformidad con la orden y el concepto del médico tratante, y si no la expide
deberá ser solicitada, considerando que se trata de un niño con discapacidad
perteneciente al régimen subsidiado.
53. De conformidad con lo anterior, solo
se negarán los insumos que se encuentren expresamente excluidos del PBS y que
no sean necesarios para la prestación de los servicios médicos que requiere el
niño. Es así como, de acuerdo con las reglas
antes expuestas, se ordenará a Nueva E.P.S. el suministro de pañales, crema
antiescaras, guantes quirúrgicos y sondas. En relación con el suministro de los
pañitos húmedos y el servicio de enfermería domiciliaria, se concederán si así
lo determinan los médicos tratantes en la valoración médica de egreso del menor,
sin desconocer, en todo caso, la situación de debilidad no solo del menor sino
de la madre, que probadamente ha acreditado los elementos de juicio necesarios
para evidenciar su precaria situación económica. Los demás elementos no serán
autorizados.
Evaluación del tratamiento médico integral
54. De acuerdo con los antecedentes
reseñados, la accionante considera que a su hijo no se le está realizando un
tratamiento oportuno y adecuado en la Clínica Medical Duarte al no considerarse
la valoración médica efectuada en la Clínica Foscal de Bucaramanga, por orden
de un juez de tutela. Sin embargo, la Sala observa que el menor fue contra-referido
por decisión de este centro médico una vez efectuado el diagnóstico médico
ordenado, por considerar cumplido su objetivo.[56]
55. Esta Sala ha podido constatar que la Nueva
E.P.S. ha ordenado el suministro de los servicios y las valoraciones médicas
que requiere Justin Eliam, como parte de su tratamiento médico y la Clínica Medical
Duarte ha prestado las terapias de neurodesarrollo, respiratoria, ocupacional,
entre otras, de acuerdo con lo ordenado por cada uno de los médicos tratantes
especialistas. No se ha comprobado que estas terapias contraríen la valoración
médica efectuada en la Clínica Foscal de Bucaramanga, por lo cual no se puede
afirmar que, en este sentido, a Justin Eliam no se le está ofreciendo el tratamiento
médico integral que requiere. En virtud de lo anterior, no se evidencia una
vulneración del derecho al debido proceso.
56. No obstante, para la Sala también es
claro que una adecuada capacitación y acompañamiento a la madre del niño, en su
condición de mujer cabeza de familia, que le permita comprender las patologías
que padece, así como los cuidados que necesita, significará una mejor atención
diaria para el niño, lo que sin duda redundará en su beneficio, al ofrecerle un
entorno más tranquilo y armónico para su salud. Por esta razón, es importante
que Nueva E.P.S. y la IPS ofrezcan a la madre la capacitación necesaria para
que pueda realizar los cuidados diarios de higiene que requiere el niño, sin
que esto signifique dejar de prestarle el servicio de enfermería domiciliaria para
la atención médica especializada que pueda necesitar Justin Eliam, por su
condición de discapacidad, de conformidad con las valoraciones y
determinaciones que realicen sus médicos tratantes.
57. Por último y en lo que respecta a la
autorización de egreso, tal como lo ha informado la Nueva E.P.S. y la Clínica
Medical Duarte, luego de realizarse una junta médica que así lo determinó,
debido a los riesgos de infecciones hospitalarias para la vida y la salud de
Justin Eliam, es necesario efectuar algunas observaciones. En primer lugar, la
autorización del egreso del niño deberá estar supeditada al estado de salud que
presente actualmente, considerando el concepto médico presentado por la Clínica
Medical Duarte, (ver supra 13.1), que evidencia la fragilidad de la
salud de Justin Eliam. En segundo lugar, para esta Sala es claro que la
valoración de egreso deberá incluir el estudio sobre la procedencia del servicio
de enfermería en casa, considerando las terapias especializadas que requiere y
que han sido contempladas dentro del tratamiento neurológico integral que se le
ofrecería de acuerdo con lo decidido anteriormente por la junta médica de la
Clínica Medical Duarte.
58. En tercer lugar, deberá autorizarse el
servicio de transporte para él y su madre cuando deban acudir al centro médico a
recibir servicios autorizados o en casos de urgencia, debido a las dificultades
de movilidad por las condiciones de salud del niño y la situación económica de
la madre que ha sido suficientemente expuesta en este trámite. En cuarto lugar,
la Nueva E.P.S. deberá ofrecer a la accionante un canal preferente de atención
para obtener autorizaciones y realizar trámites de manera ágil y expedita,
acorde con la condición de salud de Justin Eliam, de acuerdo con lo que ha
planteado este Tribunal en ocasiones anteriores, para casos como el que se
encuentra bajo estudio.[57]
59. En este orden de ideas, corresponde a la Sala:...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.