Sentencia T-308 de 2018

T-308-18 Sentencia T-308/18 ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional e internacional DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Fundamental CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas “Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes. Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”. CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos Para especificar aún más los supuestos en los que se produce tal afectación, esta Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios; (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas; (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los pueblos indígenas y (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas. AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa COMUNIDADES RAIZALES DEL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Jurisprudencia constitucional COMUNIDADES RAIZALES DEL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Historia y rasgos socioculturales CONSULTA PREVIA AL PUEBLO RAIZAL-Precedente relevante en la Sentencia T-800 de 2014 DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Orden a Gobernación Departamental iniciar proceso de consulta e información junto con representantes del pueblo raizal de San Andrés respecto de la reubicación del monumento “cañón Morgan” DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Orden a Gobernación Departamental realizar consulta previa con la comunidad raizal respecto del proyecto “Museo Histórico de la Cultura Raizal” Expediente: T-6.631.055 Referencia: Acción de tutela interpuesta por Remigio Barker contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciocho (2018) La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente sentencia. I. ANTECEDENTES Remigio Barker interpuso acción de tutela el 9 de agosto de 2017 contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por considerar que vulneró los derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio y a la autodeterminación de los pueblos de la comunidad raizal. Para fundamentar la acción relató los siguientes: Hechos 1. El señor Remigio Barker interpuso acción de tutela contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por considerar que se vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio y a la autodeterminación de los pueblos del grupo étnico raizal, toda vez que se inició el proyecto de peatonalización de la Avenida Providencia con la Avenida las Américas en la Isla de San Andrés, se removió la escultura denominada “cañón de Morgan” del sitio en el que había permanecido por más de 50 años se inició la construcción de un Museo Histórico de la Cultura Raizal, sin cumplir con los requisitos de participación y consulta previa con dicha comunidad. 2. El accionante indicó en el escrito de tutela que “el Gobierno Departamental ha dado inicio al proyecto de peatonalización de la Avenida Providencia con la Avenida Las Américas, sin realizar el proceso de consulta previa con la comunidad raizal”[1]. 3. Manifestó que “la comunidad no tiene la menor idea hasta donde llegará dicha peatonal, tampoco sabemos cuál será el impacto sobre la comunidad con relación a la movilidad, tanto vehicular como peatonal, como tampoco qué se hará en el Round Point en donde estuvo por más de 40 años un cañón, como símbolo de nuestra historia. Es decir no se ha hecho un estudio de impacto social y cultural de este proyecto”[2]. 4. Afirmó que el proyecto de la construcción de un Museo Histórico implica necesariamente la participación de la comunidad porque la obra tendrá una afectación directa positiva o negativa sobre la comunidad raizal. 5. Señaló que “si bien es cierto que en la consulta previa del Plan de Desarrollo se pactó la construcción de un Museo Histórico de la Cultura Raizal, también es cierto que a la comunidad no se le dio la oportunidad de participar en la formulación del mismo, por lo tanto no tenemos la menor idea de cómo será el Museo Histórico de la Cultura Raizal”[3]. 6. Finalmente, puntualizó diciendo que “con la ejecución del proyecto de peatonalización de la avenida y la construcción de un Museo Histórico de la Cultura Raizal, sin el cumplimiento del requisito de la participación y consulta con la comunidad raizal, se afectaron los derechos fundamentales de las personas que conforman dicha comunidad”[4]. Trámite procesal 7. Mediante auto del 1º de agosto de 2017[5], el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés Isla admitió la acción de tutela. En dicha providencia se ordenó vincular a la Secretaría de Planeación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que haga parte del asunto. Asimismo se corrió traslado de la acción a la parte accionada, Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que se pronuncie respecto de los hechos y pretensiones del amparo y allegue los documentos y pruebas que estimen convenientes para su defensa. Respuestas a la acción. 8. La Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación dio respuesta a la acción constitucional[6] y aseguró que “(…) en la actualidad no se encuentra en el banco de Programas y prietos (sic) de la Gobernación del Departamento ningún proyecto para la peatonalización de la Avenida las Américas (…)”[7] . Adicionalmente, manifestó que el proyecto del Museo Histórico de la Cultura Raizal hace parte del Plan de Desarrollo 2016-2019 y que “los PLANES DE DESARROLLO NO SON CONSULTABLES (…) no obstante, la Gobernación del Departamento insular sí lo sometió, cumpliendo con un proceso participativo de la convocatoria, mesas de trabajo y aprobación, teniendo muy en cuenta en la socialización con la comunidad raizal (…) Ahora bien, es preciso advertir que el proyecto aún no se encuentra en fase de ajuste de diseño, esto se explica porque que (sic) la propia Comunidad Raizal la que solicitó hacer algunas modificaciones al diseño, lo que prueba que si ha tenido en cuenta, en el proyecto, es decir que no se ha vulnerado el derecho a la CONSULTA PREVIA”[8]. (Mayúsculas, negrillas y subraya hacen parte del texto). Primera instancia 9. El 15 de agosto de 2017, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés Isla, amparó el derecho fundamental a la información del señor Remigio Barker, quien actúa en representación de la Comunidad Étnica Raizal al considerar que “al accionante le asiste la razón en cuanto al informe que solicitan acerca de la reubicación del cañón de Morgan pues la comunidad raizal está en todo el derecho de saber lo que se hace con los monumentos o esculturas que resaltan su identidad cultural. No obstante, y teniendo en cuenta que la obra de peatonalización de las Avenidas providencia con Américas ya se encuentra prácticamente terminada, el Despacho considera que la Gobernación del Departamento Insular deberá rendir un informe claro y explícito en donde le comunique a la comunidad raizal cada uno de los detalles de la realización de tal obra, y específicamente acerca de la reubicación del cañón de Morgan y el tamaño de la obra”[9]. Por otro lado indicó que “en lo que respecta el Proyecto del Museo Historio (sic) de la Cultura Raizal, el Despacho no encuentra omisión o vulneración por parte de la Gobernación del Departamento Insular pues dicho tema fue discutido y aprobado por varios miembros de la comunidad raizal (…)[10]. En virtud de lo anterior, ordenó a la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Isla, que elaborara un informe claro y detallado acerca de la obra de peatonalización de las avenidas las Américas con Providencia, en donde debía explicar en qué parte sería reubicado el cañón de Morgan que se encuentra en el “Round Point” de ese sector, asimismo que informara el tamaño real de la obra, presupuesto, estado actual de la misma y en general el impacto social de dicha construcción. Además deberá convocar a los miembros de la comunidad raizal y rendir dicho informe ante ellos. Impugnación 10. El 22 de agosto de 2017[11], Remigio Barker impugnó el fallo de primera instancia bajo los siguientes argumentos: (i) que la tutela no solicitó el amparo del derecho a la información pero sí el de la consulta previa de los proyectos “Paseo Peatonal” y Museo Histórico de la Cultura Raizal; (ii) que el fallo no contempló los derechos vulnerados por la Gobernación del Departamento toda vez que el único mecanismo idóneo con que cuentan los grupos étnicos para sus derechos es la consulta previa; (iii) que no se puede asemejar la consulta previa a reuniones informativas, como lo indica la Gobernación en relación con la socialización del Proyecto Museo Histórico y (iv) que la Gobernación como dueña del proyecto está en la obligación de solicitar la certificación de la presencia del grupo étnico en el territorio donde se va a realizar la obra. Segunda instancia y declaración de nulidad de todo lo actuado 11. Mediante sentencia de 13 de septiembre de 2017[12], el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés (1º de agosto de 2017), salvo las pruebas practicadas dentro del trámite. Lo anterior porque no se vinculó al Ministerio del Interior. Como consecuencia ordenó remitir por Secretaría las presentes diligencias a la Oficina de Coordinación Administrativa de San Andrés para que fuese repartido al Tribunal Superior de Distrito Judicial. 12. El 15 de septiembre de 2017, el Tribunal Contencioso Administrativo de Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas admitió la acción constitucional y corrió traslado a la parte accionada para que ejerciera su derecho de defensa. Asimismo, vinculó al Ministerio del Interior e igualmente corrió traslado con el mismo fin. Finalmente, decretó la medida provisional de suspender inmediatamente las obras de peatonalización de la Avenida Providencia con Avenida las Américas, hasta tanto se profiriera un pronunciamiento de fondo. 13. El 18 de septiembre de 2017, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior allegó respuesta al Tribunal Contencioso Administrativo de Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, mediante la cual solicitó declarar improcedente la acción, toda vez que no se vulneró el derecho a la consulta previa. Argumentó que “es preponderante tener en cuenta que para el caso particular la peatonalización de la avenida Providencia con avenida las Américas, trata de obras ubicadas en el área urbana, tema que en nada toca la misionalidad y alcance de consulta previa, ya que los proyectos referenciados por el accionante, no tienen el elemento determinante para la procedencia de la Consulta Previa, como es afectación de la comunidad raizal dentro del área de influencia del Proyecto, el proceso consultivo no procede”[13]. 14. El 19 de septiembre de 2017, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación respondió que la accionada no ha vulnerado los derechos fundamentales de la comunidad étnica raizal toda vez que “(…) el Gobernador del Departamento Insular tiene la inevitable obligación de cumplir con la Constitución Política en lo que tiene que ver con medio ambiente, circulación, espacio público, condiciones materiales, etc. Y que carece absolutamente de excusa para dejar de cumplir las funciones y obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico”[14]. Además enfatizó que el accionante no determinó el daño causado a la comunidad raizal así como tampoco describió cómo se vulneraron los derechos al debido proceso y a la consulta previa. En relación con el proyecto de Museo Histórico de la Cultura Raizal reiteró que fue objeto de discusión y aprobación por parte de la comunidad raizal que participó en la formulación y aprobación del Plan de Desarrollo Departamental. Finalmente, sostuvo que la consulta previa es un derecho reservado para minorías y no puede extenderse a toda la ciudadanía. 15. El 26 de septiembre de 2017, el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés ordenó el levantamiento de la medida cautelar de suspensión decretada sobre la obra porque la peatonalización de la avenida Providencia, “si bien puede generar un impacto, lo hace sobre la generalidad de la comunidad isleña y no de manera exclusiva y directa sobre la comunidad raizal”[15]. Asimismo ordenó al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina abstenerse de adelantar cualquier obra y/o trámite respecto del cañón de Morgan, hasta que se profiriera un pronunciamiento de fondo sobre el asunto[16]. Sentencias objeto de revisión 16. El 28 de septiembre de 2017, el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió una nueva sentencia de primera instancia, por un lado negó el amparo del derecho fundamental a la consulta previa respecto del proyecto de peatonalización de la Avenida Providencia con Avenida las Américas bajo el argumento que “(…) el cierre de una vía en la zona urbana de la isla, que no es de tránsito exclusivo de los raizales ni se encuentra en zona de influencia exclusiva o predominante del grupo étnico, no genera una afectación a los derechos del grupo raizal”[17]. Por otro lado, amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad raizal en relación con las medidas administrativas que se adopten sobre el cañón de Morgan y sobre la implementación del Museo Histórico de la Cultura Raizal. En consecuencia, ordenó al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina realizar los ajustes y terminar la elaboración del proyecto de dicho Museo Histórico y, junto con el Ministerio del Interior, iniciar el proceso de consulta previa con la comunidad raizal para concertar lo relacionado con el cañón de Morgan y la implementación del Museo[18]. 17. El 3 de octubre de 2017, el accionante impugnó el fallo de primera instancia al considerar que fue un error vincular al Ministerio del Interior porque el proyecto en mención es de orden local y las consultas previas de ese orden se llevan a cabo con la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo y porque la peatonalización se desarrolla en territorio exclusivo de los raizales[19]. 18. El 4 de octubre de 2017, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina impugnó la sentencia toda vez que consideró que dicho fallo carece de fundamento porque “el CAÑÓN DE MORGAN no será removido, del sitio donde se encontraba, tan solo ha sido desplazado del punto donde se hallaba de manera temporal mientras se ejecutan las obras contratadas, de ornato, mejora y embellecimiento del lugar, desplazamiento que era necesario, pues se están desarrollando obras de adecuación de piso, lo que obliga su movimiento (…) Exigir el acatamiento de la orden, lograría efectos adversos, como son los de generar una discusión sin fundamento porque no existirían razones históricas, sociales ni culturales para generarla; pero sí provocaría la modificación de los términos del contrato No. 1561 de 2016, que no ha sido objeto de revisión judicial, y además provocaría una discrepancia alrededor de una figura que existe, que no se va a retirar y que va a ocupar el mismo espacio público en el que se encontraba”[20]. Respecto del Museo Histórico de la Cultura Raizal precisó que “se trata de un proyecto que fue socializado, se encuentra en etapa de diseño y el proyecto no cuenta con recursos”[21]. 19. El 22 de enero de 2018, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado confirmó el fallo de primera instancia porque encontró en primer lugar que “la intervención de –un tramo- de la avenida Providencia – para uso y tránsito peatonal-, no supone una afectación directa para la comunidad raizal de la isla de San Andrés (…) Para la Sala, resulta desproporcionado considerar, como lo hace el impugnante, que un tramo de una vía urbana, destinada en su mayoría al comercio y a la hostelería para turistas, deba calificarse como –territorio exclusivo de los raizales-, cuando no existe ninguna evidencia fáctica dentro del proceso que indique la importancia, necesidad o relación cultural o económica de ese pequeño sector con la comunidad accionante”[22]. Adicionalmente respecto del cañón de Morgan, estimó “necesario implementar el trámite de la consulta previa por parte de la Administración departamental, en relación con cualquier medida que afecte, positiva o negativamente, al mentado monumento histórico”[23]. Finalmente, en lo que respecta al Museo Histórico de la Cultura Raizal agregó que “(…) la implementación de un museo de historia, que seguramente tendrá por finalidad la exposición a residentes y visitantes del camino sociocultural surtido por los raizales desde sus orígenes hasta la actualidad, no puede quedar a merced de decisiones meramente administrativas, y por tanto, deberá ser consultado con la comunidad de manera previa e inmediata”[24]. Pruebas que obran en el expediente 20. El despacho sustanciador recibió dos cuadernos[25] que integran el expediente T-6.631.055, los cuales contienen las actuaciones de primera instancia surtida en sede de tutela por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés Isla y de segunda instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Las pruebas que obran en el expediente son las siguientes: i) Copia de la solicitud enviada por la señora Ofelia L. de Barker como coordinadora de la Organización “The convergence of raizal organizations and people of San Andres, Providence and Santa Catalina” al Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de fecha 22 de febrero de 2017[26]. ii) Copia de la respuesta a la solicitud de consulta previa de proyectos enviada por el Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al señor Ferris Watson de fecha 22 de mayo de 2017[27]. iii) Copia del comunicado de prensa firmado por el Secretario de Planeación mediante el cual “invita a la comunidad en General y a todas las iglesias a la reunión de socialización del Plan de Desarrollo Departamental LOS QUE SOÑAMOS SOMOS MÁS 2016-2019, el martes 24 de mayo de 2016: casa de la cultura de la Loma Tamarind Treee. Hora 6:00 P.M.”[28]. iv) Copia del acta de protocolización de acuerdos con el pueblo raizal y el Gobierno Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas de fecha 19 y 20 de mayo de 2017[29]. v) Copia del informe de cumplimiento sobre la Obra de Peatonalización de la Avenida de las Américas con Providencia, de 14 de septiembre de 2017 allegado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés por la Asesora Jurídica de la Gobernación[30]. vi) Copia del informe de cumplimiento sobre Obras de “Rehabilitación”, Construcción y Embellecimiento del Espacio Público de un tramo de la avenida Providencia para uso y tránsito peatonal en San Andrés Islas, enviado al señor Remigio Barker por el Secretario de Infraestructura[31]. vii) Copia del informe social consolidado de mayo 15 a junio 30 de 2017 de la Rehabilitación, Construcción y Embellecimiento del Espacio Público de un tramo de la avenida Providencia para uso y tránsito peatonal en San Andrés. (Contrato Nº. 1561, Interventor Consorcio Providencia) firmado por la trabajadora social Melissa Vásquez Rodríguez[32]. viii) Escrito de 21 de septiembre de 2017, enviado por el contratista Carlos Rafael Bent González al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés por medio del cual señaló que la publicación del pliego del proyecto “Rehabilitación, Construcción y Embellecimiento del Espacio Público de un tramo de la avenida Providencia para uso y tránsito peatonal en San Andrés” fue el 11 de agosto de 2016 y que el proyecto fue adjudicado mediante Resolución No. 004379 de 13 de octubre de 2016. La fecha de inicio de la obra fue el 7 de febrero de 2017 y actualmente está en curso[33]. ix) Copia de la respuesta del Representante Legal del Consorcio Avenida Providencia de 25 de septiembre de 2017 allegada al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés mediante la cual expresó que desconoce si la entidad contratante realizó la consulta previa, pues es la competente para esto[34]. x) Inspección judicial fijada el 26 de septiembre de 2017 por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, a la obra de peatonalización de la Avenida Providencia con Avenida las Américas, con el fin de verificar lo relacionado con el cañón de Morgan[35]. xi) Copia del testimonio de Sally Taylor, miembro de la comunidad raizal, de 25 de septiembre de 2017 por medio del cual indicó entre otras cosas que “(…) retirar el cañón de Morgan atentaría contra la identidad raizal (…)” y que “(…) no se debe pensar que el pueblo en general esté en contra de que se mejore el acceso a vías y transporte (…) hay que preguntarse qué tanto de las acciones llevadas hasta el momento si están reflejando el sentir de la gente [36]. xii) Copia del testimonio de Samuel Robinson, miembro de la comunidad raizal de 25 de septiembre de 2017 por medio del cual indicó que “(…) el cañón de Morgan es un ícono del archipiélago (…) es un símbolo de la influencia del pirata (…) el monumento es importante para nosotros, no sé si se va a volver a colocar o a desaparecer. Lo ideal sería que se quedara ahí porque es un monumento que forma parte de nuestra identidad como pueblo raizal (…) Debería existir una valla para indicar a la comunidad qué se va a hacer. Yo no sé lo que se va a hacer. Si se va a dejar el cañón ahí, estamos de acuerdo. Se debería colocar una valla que diga que el cañón va a permanecer y se va a mejorar el entorno donde está el cañón (…) Estoy de acuerdo con modificaciones, con los cambios que representa un valor histórico, es importante que el cañón de Morgan se prevalece (sic) en el sitio como tal. Hay que mejorar y preservar”[37]. xiii) Copia de la respuesta allegada al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés por parte del apoderado judicial de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 26 de septiembre de 2017, mediante la cual se ratificó lo manifestado por el Secretario de Infraestructura “el CAÑÓN DE MORGAN no se retira del lugar donde por años se encuentra ubicado, solo que era forzosamente necesario removerlo temporalmente para realizar trabajos de embellecimiento, mejoramiento, ornamentación y adecuación, buscando fortalecer su visibilización, acreditación, simbolización y trascendencia cultural, aportando a la consolidación de la conciencia colectiva que caracteriza a la etnia raizal, como se puede apreciar en los renders que se aportan con este escrito”[38]. iv) Copia de acta de audiencia de pruebas No. 025-17 y de inspección judicial decretada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de 26 de septiembre, mediante la cual el Apoderado de la Gobernación manifestó que “(…) el cañón de Morgan vuelve a su lugar, se retiró para hacerle mantenimiento y va a ser ubicado en… (y el lugar fue señalado)”[39]. De igual manera, el funcionario de la Secretaría de Infraestructura señaló que la obra estaba en un 78%-80% de avance y el arquitecto urbanístico José María Mejía Rubio rindió un informe detallado del proyecto y dijo que el cañón se va a reubicar en la zona más o menos céntrica de la peatonalización y las esculturas van a ser reubicadas también y que en principio la fecha de culminación de la obra es el 7 de octubre pero como se suspendió no se sabe cuándo se podrá terminar[40]. Actuaciones en sede de revisión 21. El expediente de la referencia fue seleccionado para su revisión por la Sala de Selección de Tutelas número Tres (3), mediante auto de 12 de marzo de 2018 y comunicado el 3 de abril de 2018. Decreto de pruebas 22. Durante el trámite adelantado en esta sede, el Magistrado Sustanciador consideró necesario contar con suficientes elementos de juicio para mejor proveer. En ese sentido ordenó mediante auto de 10 de mayo de 2018 la práctica de las siguientes pruebas: - Solicitar a la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y específicamente al Despacho del Gobernador Departamental que allegara un informe detallado sobre el estado de la obra de peatonalización de la avenida Providencia con avenida las Américas y que indicara en dónde quedó ubicado el cañón de Morgan, asimismo que informara si se realizó el proceso de consulta previa con la comunidad raizal para concertar lo relacionado con el monumento cañón de Morgan y la implementación del Museo Histórico de la Cultura Raizal. - Solicitar a la Secretaría de Infraestructura del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al contratista Carlos Rafael Bent González y al señor Remigio Barker que allegaran un informe detallado del estado de la obra de peatonalización de la avenida Providencia con avenida las Américas e indicaran la ubicación del monumento cañón de Morgan. 23. Mediante correo electrónico allegado a esta Corporación el día 18 de mayo de 2018, el Secretario de Infraestructura (E) del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, remitió un informe detallado en el cual indicó que el Plan de Desarrollo Departamental 2016- 2019 "LOS QUE SOÑAMOS SOMOS MAS" fue socializado antes de su aprobación con la comunidad raizal y residentes de la isla. Además, que la administración departamental, incluyó dentro de su presupuesto un proyecto de inversión denominado “Rehabilitación, construcción y embellecimiento del espacio público de un tramo de la avenida providencia para uso y tránsito peatonal en San Andrés Islas”. Resaltó que “se hacía necesario su intervención y garantizar la peatonalización de todos los que transitan en la zona, ya que antes funcionaba en todo este tramo como una zona de parqueo de motos y carros, los cuales no permitían a turistas y residentes en la localidad ser transitable. Actualmente se observa que hay mayor flujo de transpirabilidad peatonal y un embellecimiento turístico atractivo para turistas y residentes como se evidencia en el sitio”[41]. Respecto del proceso de consulta previa con la comunidad raizal en relación con el cañón de Morgan y la implementación del Museo Histórico de la Cultura Raizal, la Secretaría de Infraestructura guardó silencio. Sin embargo, concluyó que “las obras fueron recibidas a satisfacción y se encuentra en funcionamiento de acuerdo a sus necesidades contempladas en el proyecto se anexa plano de los sitios intervenidos y ubicación del cañón de Morgan, conservando su característica tal cual como estaba”[42]. 24. El 18 de mayo de 2018, Remigio Barker envío por correo electrónico la respuesta al auto de 10 de mayo de la misma anualidad, manifestando lo siguiente: “1.-La obra de la Peatonalización de la Avenida Providencia con Avenida las Américas se encuentra totalmente concluida. 2.- En relación con el cañón de Morgan, este fue trasladado de su sitio original y ubicado en la nueva peatonal en frente al Edificio Leda. Incumpliendo con la orden judicial y a su vez en contra vía con lo manifestado por la asesora jurídica en la impugnación del fallo de tutela, que consideró que dicha sentencia carecía de fundamento porque el cañón de Morgan no sería removido del sitio. Se demolió el Round Point en donde se encontraba ubicado el cañón de Morgan y en su lugar se construyó una plazoleta, y se trasladó el árbol que allí se encontraba a otro lugar de la peatonal, así como el cañón y las estatuas que se encontraban en Round Point las cuales fueron ubicadas a lo largo de la peatonal”[43]. En relación con el trámite consultivo no dio ninguna respuesta. 25. El 21 de mayo de 2018, el contratista Carlos Rafael Bent González allegó mediante correo electrónico la respuesta al auto de 10 de mayo del mismo año, en la cual dio cuenta del estado de la obra "Rehabilitación, construcción y embellecimiento del espacio público de un tramo de la avenida providencia para uso y tránsito peatonal en San Andrés Islas". Señaló que “el contrato de obra #1561 del 2016 el cual fue iniciado en el mes de febrero del año 2017 y finalizó en octubre del mismo año (2017), bajo póliza #7544101079895: 75-40101025745 de seguros del estado S.A.”[44]. Además señaló que una de las inquietudes de la administración para la ejecución del contrato era el lugar donde se ubicarían las esculturas tales como el cañón de Morgan y se decidió que quedaría frente al centro comercial Leda, junto con otras esculturas típicas de la isla. Agregó que “el cañón de Morgan y el pirata quedaron juntos y alrededor de 15 a 20 metros están los distintos establecimientos de comercio, lo cual ha generado cambios en la zona, tanto económicos por el embellecimiento y cultura (sic) para los turistas y hasta los mismos residentes (…). No está afectando de ninguna y otra manera ni a los establecimientos ni a los turistas ni a la misma comunidad”[45]. Finalizó diciendo que el cañón de Morgan quedó en la avenida Providencia, frente al centro comercial Leda y rodeado de otras esculturas. 26. El despacho del Gobernador Departamental del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas no envió comunicación alguna durante el término otorgado por esta Corporación. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia La Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico 1. El señor Remigio Barker interpuso acción de tutela contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por considerar que se vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio y a la autodeterminación de los pueblos del grupo étnico raizal, toda vez que se inició el proyecto de peatonalización de la avenida Providencia con la avenida las Américas en la Isla de San Andrés, se removió la escultura denominada “cañón de Morgan” del sitio en el que había permanecido por más de 50 años se inició la construcción de un Museo Histórico de la Cultura Raizal, sin cumplir con el requisito de la participación y la consulta con la comunidad raizal. 2. A partir de lo expuesto, corresponde en este caso a la Sala Octava de Revisión resolver lo siguiente: ¿Vulneró la Gobernación Departamental el derecho a la consulta previa de la comunidad raizal de San Andrés al no adelantar el proceso referido con la misma respecto de la (i) peatonalización de las Avenidas Providencia y las Américas, (ii) de la ubicación final del paradero del cañón de Morgan y (iii) del proyecto de construcción del Museo Histórico de la Cultura Raizal? Para responder lo anteriormente planteado, la Corte abordará los siguientes puntos: (i) la procedencia de la acción de tutela para garantizar el derecho a la consulta previa; (ii) el derecho fundamental a la consulta previa; (iii) el pueblo raizal en la jurisprudencia constitucional; y (iv) por último se examinará el caso concreto. La procedencia de la acción de tutela para garantizar el derecho a la consulta previa 3. El artículo 86 de la Constitución[46] estableció la acción de tutela como el mecanismo que tienen las personas para la protección inmediata de un derecho fundamental que se encuentra lesionado o en riesgo de ser vulnerado. No obstante, es una herramienta subsidiaria que busca evitar que se reemplacen los medios ordinarios para resolver controversias jurídicas y se convierta en un instrumento supletorio cuando no se han empleado oportunamente dichos mecanismos[47], salvo que no resulten idóneos ni eficaces para amparar las garantías constitucionales. 4. Debido a las condiciones de vulnerabilidad, pobreza extrema, actos de discriminación a los que han sido sometidos los pueblos indígenas y las comunidades negras y raizales, esta Corporación ha sido más flexible con la procedencia de la acción de tutela para estos grupos y le ha otorgado un carácter prevalente para garantizar sus derechos constitucionales. Sobre el particular ha manifestado lo siguiente: “Ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional debe considerar las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos[48]”. Por lo general, la ejecución de proyectos de infraestructura o de explotación de recursos naturales en su territorio, vulnera los derechos de dichas comunidades étnicas, toda vez que son directamente afectadas por los mismos y carecen de escenarios de participación efectiva. Debido a la situación de indefensión de este colectivo, además de la discriminación histórica contra los pueblos indígenas y tribales, la jurisprudencia constitucional los ha calificado con la condición de sujetos de especial protección. [49] Asimismo esta Corporación ha reconocido que las personas afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son titulares de derechos fundamentales y gozan de una especial protección constitucional, “[t]anto a compensarlas por las difíciles circunstancias sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas de abandono institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en armonía con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el Estado colombiano ha adquirido en esa materia”[50]. 5. Así las cosas, los procesos de consulta son un escenario esencial para asegurar la protección de las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y tribales, por lo cual la Corte desde sus primeras sentencias, ha reconocido la competencia del juez de tutela para proteger sus derechos fundamentales e impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar y de incidir en la reformulación de la decisión de que se trate.[51] 6. Finalmente, vale la pena traer a colación la sentencia T-800 de 2014, mediante la cual este Tribunal estudió el caso particular del pueblo raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y sostuvo que (i) en el ordenamiento constitucional no existe mecanismo diferente a la acción de tutela encaminado a que las minorías soliciten el amparo de su derecho a ser consultados y (ii) que a pesar de la procedencia de acciones judiciales ante las jurisdicciones ordinaria o administrativa, la procedibilidad de la acción de tutela se constituye como la vía idónea para proteger la integridad cultural de los grupos étnicos. El derecho fundamental a la consulta previa 7. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo de 1989 (en adelante OIT), fue el primer instrumento internacional en determinar que se deben consultar con los pueblos indígenas y tribales las medidas de carácter legislativo o administrativo[52] susceptibles de afectarles directamente; y que el objetivo de realizar dicha consulta, es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos interesados. 8. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007, estableció en sus artículos 19 y 38[53] que se deberá consultar con los pueblos interesados previa adopción y aplicación de medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos. 9. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha sostenido la necesidad de consultar a las comunidades sobre las medidas legislativas que los afectan. En el caso de Saramaka vs Surinam[54], la Corte ordenó que se le debían consultar a dicho pueblo las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que fueran implementadas para proteger el territorio del pueblo, entre otras cosas. 10. La Corte Constitucional desde la SU-039 de 1997, precisó que la consulta previa tiene el carácter de derecho fundamental toda vez que concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, étnica o culturalmente diversos: “Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades”. En ese sentido, el artículo 40 superior[55], estableció, entre otros, el derecho a la participación de todos los ciudadanos en los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los pueblos indígenas y tribales, por su relación con otros mandatos constitucionales. 11. En la sentencia C-169 de 2001, este Tribunal se pronunció respecto de la obligatoriedad de la consulta previa a los grupos étnicos afectados y dispuso que de conformidad con el artículo 6, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, los Estados Partes tienen la obligación de consultar a las comunidades étnicas que habiten en sus territorios, “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Asimismo, el artículo 7 del Convenio reconoce a tales colectividades “el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. De ahí la existencia de un compromiso internacional que obliga al Estado colombiano a efectuar el proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a los grupos étnicos que habitan en su territorio nacional. El artículo 6, inciso 1º, literal a) del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la consulta previa en los siguientes términos: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;|| b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y] || c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”. Además, el literal 2º del mismo artículo 6º, plantea elementos centrales de la consulta, como la aplicación del principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta, entendida como adaptabilidad al pueblo concernido y la finalidad de obtención del consentimiento de los pueblos interesados[56]. 12. En la sentencia T-376 de 2012, la Corte expuso que el artículo 6º del Convenio 169 debía leerse en armonía con el conjunto de disposiciones del mismo instrumento que se dirigen a asegurar la participación de las comunidades indígenas en toda decisión relacionada con sus derechos y modo de vida y a fomentar relaciones de diálogo y cooperación entre los pueblos interesados y los Estados parte del Convenio. Así por ejemplo el artículo 5º ordena reconocer y proteger los valores sociales, culturales y religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus problemas colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar” sus dificultades al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su “participación y cooperación”[57] y el 7º plantea la obligación de garantizar su participación en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo al mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación y la de realizar estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de los pueblos interesados[58]. 13. Este Tribunal ha desarrollado una serie de criterios aplicables a casos concretos, en lo relativo al deber de consultar previamente a las comunidades. En la sentencia SU-097 de 2017 se recogieron los siguientes criterios, al tiempo que se fijaron reglas específicas para su aplicación: “Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes. Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”[59]. Asimismo, la Corte estableció que si bien el deber general del Estado, en materia de consulta previa, consiste en asegurar una participación activa y efectiva de las comunidades con el fin de obtener su consentimiento; cuando la medida represente una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la implantación de la medida, política, plan o proyecto[60]. En suma, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado unos criterios generales para la aplicación de la consulta, los cuales orientan a las autoridades y particulares en esta clase de procesos. Igualmente, ha establecido unas reglas específicas que deben ser atendidas al momento de concertar aquellas medidas que afecten directamente a los pueblos indígenas y tribales. El concepto de afectación directa 14. El concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa. Sin embargo este no ha sido definido ni por el Convenio 169 de la OIT ni por la legislación interna. Ha sido un concepto desarrollado en sede judicial tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 15. Este Tribunal ha señalado que para saber qué debe consultarse con los pueblos tribales se deben tener en cuenta dos niveles de afectación: (i) uno general que deriva por ejemplo de las políticas y programas que de alguna manera conciernen a las comunidades indígenas y afrocolombianas y (ii) uno directo que se desprende de las medidas que pueden afectarlos específicamente[61]. Ha dicho también que debe consultarse siempre que exista una afectación directa sobre los intereses del pueblo indígena involucrado, es decir cuando la comunidad vaya a ser objeto de una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales.[62] 16. Para especificar aún más los supuestos en los que se produce tal afectación, esta Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios[63]; (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas[64]; (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los pueblos indígenas[65] y (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas[66]. 17. Concretamente esta Corporación ha identificado la presencia de una afectación directa en los casos de medidas legislativas[67], presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto general de la Nación[68], decisiones sobre prestación del servicio de educación que afecten directamente a las comunidades[69], decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras entre otros[70]. 18. En este orden de ideas, la lectura del desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la consulta previa se debe hacer desde tres puntos de vista: (i) la verificación de la afectación directa como presupuesto para conceder el derecho a la consulta previa, (ii) la consulta previa como requisito indispensable en el marco de procesos de licenciamiento ambiental y (iii) la aplicación de un juicio de ponderación para el amparo del derecho a la consulta previa. 19. En la sentencia T-376 de 2012[71], la Corte estudió el caso de uso del espacio público en el que la administración de Cartagena entregó en concesión un sector de la playa sin tener en cuenta el derecho a la consulta previa de la comunidad negra de La Boquilla, que alegaba que el turismo y la pesca hacían parte de su modo de vida y su identidad étnica. Para esta Corporación la concesión se entendía como un proyecto o medida que hacía parte de una política pública adelantada en Cartagena, que debería asegurar la participación de todos los interesados, pero muy especialmente de las comunidades étnicas que mantienen un contacto culturalmente significativo con el sector de la playa dado en concesión y por lo tanto la obligación de preservar todo uso tradicional que la comunidad de La Boquilla efectuara sobre dicho territorio. 20. En síntesis, la Corte ha determinado la existencia de afectación directa, especialmente en aquellos casos en los que se encuentra un impacto a tradiciones culturales significativas que implican afectaciones a sus identidades como grupo étnico. El pueblo raizal en la jurisprudencia constitucional[72] 21. En la jurisprudencia constitucional se advierte la existencia de cuatros pueblos con identidad étnica diferenciada: indígenas, comunidades negras y palenqueras, pueblo raizal y pueblo ROM o gitano. A su vez, la doctrina, ha resaltado el carácter diverso de cada uno de ellos: “Si se observa con atención, las características de estos cuatro grupos, comunidades o pueblos es bien diferente. Mientras los indígenas estaban en el continente americano desde mucho antes de la traumática conquista española, la presencia de una nutrida población afrodescendiente es producto de esa misma colonización, al ser traída a la fuerza en condición de esclavitud a lo que hoy es Colombia. Y si bien el archipiélago de San Andrés no registraba población originaria al momento de generarse la disputa europea por los bienes y territorios americanos, los grupos que posteriormente se asentaron en él se corresponden más con la matriz de poblamiento de las colonias inglesas y holandesas. En el caso del pueblo ROM, finalmente, existe una particularidad importante en la conformación de derechos: es el único caso en que éstos se otorgan a una población cuyos miembros han migrado voluntariamente hacia Colombia”.[73] 22. Por su parte, los artículos 1º, 7º y 70 de la Constitución, reconocen la existencia de distintas etnias y culturas dentro del territorio, ordenan proteger esa diversidad y declaran la igualdad, el artículo 310 Superior estableció un régimen especial destinado a la protección del pueblo raizal del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Según esta disposición, la entidad territorial se regiría, además, de la Constitución y las leyes, por normas especiales, que incluyen temas de administración, fiscales, financieros, restricción del derecho de circulación y residencia para controlar la densidad poblacional de las islas, regulación del suelo para proteger la identidad cultural de las comunidades nativas, preservar el ambiente y los recursos naturales. 23. Si bien existe un número amplio de pronunciamientos constitucionales relacionados con el pueblo raizal, esta Corte observa que estos pueden agruparse en tres grupos. De una parte, (i) la primera sentencia que destacó la diversidad cultural del pueblo raizal; (ii) los casos asociados a las tensiones que han suscitado las normas especiales de control poblacional sobre las islas, con diversos derechos fundamentales y, especialmente, con el debido proceso y (iii) la participación y el territorio raizal. 24. En la sentencia C-530 de 1993, la Corte se refirió por primera vez a la especificidad de la cultura isleña, en un caso que cuestionaba la constitucionalidad del Decreto 2762 de 1991, por el cual “se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”. Además de declarar la exequibilidad del Decreto, expresó: “[L]a cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del resto de los colombianos, particularmente en materia de lengua, religión y costumbres, que le confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es reconocida y protegida por el Estado (artículo 7º) y tiene la calidad de riqueza de la Nación (artículo 8º). Ahora bien, el incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés ellos no son ya la población mayoritaria, viéndose así comprometida la conservación del patrimonio cultural nativo que es también patrimonio de toda la Nación”. 25. En la sentencia C-086 de 1994, la Corte analizó normas que establecían como requisito para ser Gobernador del Departamento Archipiélago y exigían el inglés para el ejercicio de cargos públicos en la isla, si estos suponían atención al público, entre otras. Este Tribunal recordó la cultura especial de los isleños y defendió las restricciones como razonables y proporcionadas, en el marco de las políticas de control demográfico, indispensables para la preservación de la calidad de vida de la población isleña y en la importancia del inglés y el creole para los raizales. 26. En la sentencia C-053 de 1999 se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley 47 de 1993 y en la cual la Corte reconoció como territorio del pueblo raizal al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina: “El territorio propio de la comunidad nativa del archipiélago lo constituyen las islas, cayos e islotes comprendidos dentro de dicha entidad territorial. El eventual repliegue de la población raizal en ciertas zonas de las islas no es más que el síntoma de la necesidad de brindar una real protección a los derechos culturales de los raizales”. 27. La expresión raizal con la que se identifica parte de la población de las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina hace referencia al conjunto de raíces sobre las que se edifica su cultura, entre las cuales se encuentran, entre otras, las siguientes: los primeros pobladores de las islas, por lo general puritanos y bucaneros, migrantes desde Inglaterra; la familia extensa de las Antillas; el pueblo indígena miskito de la costa caribe de Nicaragua[74]; los descendientes de esclavos y sucesivas migraciones desde la Colombia continental[75]. 28. En la reciente sentencia T-599 de 2016[76], esta Corporación señaló que: “El pueblo raizal de las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina comparte una historia social y cultural común con el complejo de sociedades afrodescendientes que habitan el caribe anglófono occidental. Su lenguaje creole, esencialmente oral y de base inglesa y Akán, es similar a la de otros pueblos asentados en islas vecinas como Jamaica y Corn Islands, y a lo largo de la costa caribe de Centroamérica en Panamá, Costa Rica, Nicaragua y Belice. De igual forma, estos pueblos comparten su afiliación al cuerpo de creencias y prácticas religiosas de origen Akán denominado obeah. En San Andrés y Providencia esta herencia cultural africana se complementa con la herencia anglosajona de la religión protestante (principalmente bautista) y el inglés como la lengua de la iglesia y la escuela”. “En 1786 España e Inglaterra suscribieron el tratado de Versalles mediante el cual las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (junto...