Sentencia T-305 de 2020

T-305-20 Sentencia T-305/20 ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Procedencia excepcional FUERO DE MATERNIDAD-Alcance ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Presunción legal según la cual, el despido obedece a un trato discriminatorio por motivos o con ocasión del embarazo DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas jurisprudenciales fijadas en sentencia SU.075/18 (i) Cuando está probado que el empleador conocía el estado de embarazo de la trabajadora y es despedida, se activa el fuero de maternidad y se debe ordenar la ineficacia del despido y el consecuente reintegro; (ii) Cuando exista duda sobre si el empleador conocía o no de su embarazo, debe analizarse el caso con base en la presunción de despido por razón de la gestación, establecida en el numeral 2º del artículo 239 del CST; (iii) Cuando se logró probar que el empleador no tuvo conocimiento del estado de embarazo, ya no existirá la garantía de estabilidad laboral reforzada y no existirá la obligación de cotizar al Sistema de Seguridad Social las semanas correspondientes al período de gestación. EXAMEN MEDICO PARA INGRESO A TRABAJAR-Debe ser consistente con necesidades de profesión u oficio que habrá de desempeñar el trabajador DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Exigencia de prueba de embarazo como requisito de ingreso o permanencia en contratos de trabajo, es inconstitucional La Corte resalta que los empleadores no pueden solicitar la realización de pruebas de embarazo y/o exámenes de serología a sus trabajadores o aspirantes, salvo que demuestren de manera objetiva que el ejercicio de la labor que se va a encargar resulta claramente incompatible con una determinada enfermedad o representa un riesgo para la madre gestante o su hijo. EXAMENES MEDICOS DE INGRESO LABORAL-Marco legal/EXAMENES MEDICOS DE INGRESO LABORAL-Finalidad EXAMENES MEDICOS DE INGRESO LABORAL-Exigencia de consentimiento previo, libre e informado del trabajador El consentimiento debe ser libre, lo que significa que “la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños”. Además, tiene que ser informado, esto conlleva la obligación de brindarle al trabajador información suficiente, “oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa” sobre los exámenes médicos que debe practicarse y las razones que justifican su realización, de cara a las labores que se van a ejercer. DERECHOS A LA INTIMIDAD, AUTONOMIA E INFORMACION DEL TRABAJADOR-Empleadores tienen el deber de obtener consentimiento previo, libre e informado sobre exámenes médicos de ingreso laboral Los empleadores y las IPS correspondientes tienen el deber de obtener el consentimiento previo, libre e informado de los trabajadores, de manera que: (i) se les informe claramente sobre los exámenes específicos que deben realizarse y las razones que los motivan; y, (ii) se proteja su derecho a la intimidad, entregándoles directamente sus resultados médicos u obteniendo su autorización expresa para remitirlos a un tercero; garantías mínimas que se derivan del mismo ordenamiento jurídico. DERECHO A LA INTIMIDAD, AUTONOMIA E INFORMACION DEL TRABAJADOR-Alcance (i) El derecho a que se les informe de manera completa en qué consisten los exámenes médicos que deben realizar, así como las razones que los justifican en relación con el cargo que van a ejercer y, (ii) El derecho a que se les entreguen directamente sus resultados o que se solicite su autorización para que se envíen a un tercero. DERECHOS A LA INTIMIDAD, AUTONOMIA E INFORMACION DEL TRABAJADOR-Vulneración al entregar a empleador resultados de exámenes médicos y de laboratorio, sin el consentimiento previo, libre e informado de la accionante DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA VINCULADA POR CONTRATO DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO-Se ordena el reintegro de trabajadora Referencia: Expediente T-7.622.236 Acción de tutela formulada por Michel Carolina Aristizábal Vanegas contra Jhon Wilson Restrepo Caro, en calidad de propietario de la Tienda Williams Virtual. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veinte (2020) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Richard S. Ramírez Grisales y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales[1], profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido el 24 de julio de 2019, en segunda instancia, por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, Antioquia, el cual confirmó la providencia adoptada el 14 de junio de 2019, en primera instancia, por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Medellín. I. ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1 El 4 de marzo de 2019, la señora Michel Carolina Aristizábal Vanegas ingresó a trabajar en la Tienda Williams Virtual, ubicada en la ciudad de Medellín, Antioquia, y registrada como establecimiento de comercio a nombre del señor Jhon Wilson Restrepo Caro. Las funciones que ejercía la señora Aristizábal Vanegas se relacionaban con la venta de mercancías y la atención a los clientes, labores por las que recibía un salario mínimo mensual[2]. 1.2 La accionante refirió que el 10 de abril de ese mismo año sus jefes le comunicaron que, debido a su buen rendimiento, sería “vinculada directamente” con la tienda, para lo cual se requería un examen médico de ingreso[3]. Agregó que el 15 de abril siguiente, la secretaria de la tienda, la señora Claudia Janeth Agudelo, le explicó vía WhatsApp que debía acudir a la IPS Cendiatra para el referido examen, el cual abarcaría “exámenes físicos y serología (prueba de embarazo)”[4]. 1.3 La señora Michel Carolina también señaló que realizó el pago de esos exámenes, incluida la prueba de embarazo, posteriormente indicó que le tomaron muestras de sangre para tal fin “aunque la IPS se niega a entregar el resultado de la respectiva prueba”[5]. 1.4 Al salir de la IPS, preguntó cuándo le entregarían los resultados de sus exámenes de ingreso y le contestaron que los enviarían directamente a la empresa por correo electrónico. Posteriormente, se dirigió a la tienda y transcurrió un período aproximado de hora y media, “tiempo suficiente para que el almacén le fuera notificada (sic) la información con los resultados”[6]. 1.5 Al llegar a la tienda, refirió que la secretaria le informó que se daba por terminado su contrato de trabajo porque “no pasó el período de prueba”. Ante la sorpresa, le preguntó el motivo de tal decisión dado que se encontraba en pleno proceso de “vinculación directa”, a lo cual le respondió que al “almacén casi no le estaban entrando ventas”[7]. 1.6 También mencionó que al hablar con los dueños del lugar, le explicaron que, si bien había tenido un buen rendimiento, su despido se debía a que “la situación estaba muy suave”. Pese a ello, la accionante señaló que cuatro días después, se acercó a reclamar su liquidación y observó que ya habían contratado a una nueva persona en su remplazo[8]. 1.7 Por otra parte, comentó que dos semanas después comenzó a sentir mareos y malestar general, por lo que se realizó una prueba de embarazo que dio resultado positivo. En vista de ello, acudió a un laboratorio clínico donde le confirmaron que contaba con seis semanas de embarazo[9]. 1.8 Teniendo en cuenta lo anterior, a través de apoderado judicial, la señora Michel Carolina formuló acción de tutela contra su empleador el 31 de mayo de 2019. Como fundamento de ello, explicó que ya se encontraba embarazada para la fecha en que realizó el examen médico de ingreso (15 de abril de 2019), por lo que argumentó que la terminación inesperada de su contrato de trabajo se debió a que sus empleadores se enteraron de su estado de embarazo[10]. 1.9 A lo cual agregó que “está prohibido realizarle a los trabajadores para ingresar a una empresa, exámenes tipo serología ni mucho menos pruebas de embarazo, puesto que estos vulneran la intimidad de la trabajadora, y además la pone en estado de indefensión”[11]. 1.10 Con base en ello, la accionante solicitó que se amparen sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la salud y a la vida digna, que se deje sin efectos la terminación de su contrato de trabajo, se ordene el respectivo reintegro, así como el pago de: (i) las prestaciones dejadas de percibir, y (ii) la indemnización prevista en el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo[12]. Además, pidió que se notificara al Ministerio del Trabajo sobre las actuaciones ilegales de su empleador, con el fin de evitar que se sigan vulnerando sus derechos y los de otros trabajadores[13]. 2. Pruebas aportadas con la acción de tutela - Copia de la liquidación de las prestaciones sociales de la accionante, con fecha de abril de 2019, en la cual se indica un valor total de $265.686 y como causal de terminación del contrato: “período de prueba”[14]. - Copia de la cédula de ciudadanía de Michel Carolina Aristizábal Vanegas. Se registra como fecha de nacimiento el 5 de septiembre de 1990[15]. - Copia de la ecografía practicada a la actora el 4 de mayo de 2019 por parte del Centro Médico Buenos Aires, en la cual se refiere que, para esa fecha, tenía un embarazo de “6 semanas más 2 días”[16]. - Copia del acta de entrega de resultados médicos por parte de la IPS Cendiatra a la accionante, con fecha del 17 de mayo de 2019. En el documento se indica que se hace entrega de los siguientes exámenes practicados el 15 de abril de 2019[17]: · Examen médico de ingreso. Se refieren diversos datos del estado de salud de la actora y se concluye que es “apto (a) y sin restricciones para el cargo”[18]. · Prueba de serología. Se indica como resultado: “no reactiva”, lo cual significa que no cuenta con ninguna clase de infección[19]. - Copia del certificado de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, en el que se registra a la Tienda Williams Virtual como establecimiento de comercio a nombre de Jhon Wilson Restrepo Caro[20]. - Copia de los resultados de la prueba de embarazo realizada el 3 de mayo de 2019 en el Laboratorio Clínico Central de Referencia, en la que se indica: “positivo”[21]. 3. Trámite de la acción de tutela El 4 de junio de 2019, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Medellín admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la tienda accionada para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones del amparo[22]. 4. Respuestas del accionado y la IPS Cendiatra 4.1 El 10 de junio de 2019, el señor Jhon Wilson Restrepo Caro, en calidad de propietario de la Tienda Williams Virtual, contestó la acción de tutela señalando que el único motivo de la terminación del contrato de la señora Michel Carolina fue la disminución de las ventas del almacén, por lo que se llegó a un “común acuerdo” al respecto[23]. También enfatizó en que no tenía conocimiento previo del estado de embarazo de la accionante y argumentó que resultaba “ilógico” pensar que el laboratorio les hubiera entregado los resultados de los exámenes médicos de manera casi instantánea[24]. Adicionalmente, sostuvo que la empresa nunca le solicitó a la señora Michel Carolina que se realizara una prueba de embarazo, solamente el examen de “serología ocupacional”. Al respecto, destacó que los resultados que entregó el laboratorio IPS Cendiatra sólo incluyen el examen de serología y no refieren nada en relación con el estado de embarazo de la accionante[25]. 4.2 El 11 de junio siguiente, el juez decretó como prueba que la IPS contestara “en qué fecha remitieron los exámenes médicos laborales de ingreso (…) al empleador”[26]. A lo cual, respondió que “fue emitido el día 15 de abril a las 08:01 am, tal como registra en la historia clínica de la paciente (entregada a la paciente el 17 de mayo de 2019)”[27]. 5. Decisiones de instancias 5.1 Primera instancia El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Medellín profirió sentencia del 14 de junio de 2019, en la cual declaró improcedente la acción de tutela, con fundamento en que no se logró probar que el empleador tuviera conocimiento previo del estado de embarazo de la accionante. Frente a este punto, resaltó que tal circunstancia es determinante para examinar las solicitudes de amparo de las mujeres gestantes, de acuerdo a la sentencia SU-075 de 2018[28]. 5.2 Impugnación El 19 de junio de 2019, la señora Michel Carolina impugnó el fallo, al sostener que la secretaria de la tienda sí le indicó que debía realizarse una prueba de embarazo, lo cual podía evidenciarse en uno de los audios que aportó como prueba[29]. También, solicitó al juez que requiriera al laboratorio Cendiatra para que certificara la fecha exacta en que notificó los resultados de su examen médico al propietario de la tienda[30]. Así mismo, subrayó que era contradictorio que el accionado refiriera que la terminación de su contrato se dio por un “mutuo acuerdo” ante la disminución de las ventas, cuando en el mismo certificado de liquidación de sus prestaciones se refiere como causal “período de prueba”[31]. 5.3 Segunda instancia El 24 de julio de 2019, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Oralidad de Medellín confirmó la decisión de primera instancia. Para tal efecto, argumentó que no se logró determinar con exactitud el momento en el cual el empleador tuvo conocimiento del estado de embarazo de la accionante[32]. No obstante, destacó dos hechos de especial importancia: (i) que no se había aportado copia de algún contrato escrito entre las partes en el que se fijara un período de prueba, por lo que debía presumirse que la relación laboral existente entre las partes surgió verbalmente y tenía el carácter de indefinido; y, (ii) que fue ilegal que se solicitara a la accionante un examen de serología, en tanto su finalidad es determinar la existencia de enfermedades de transmisión sexual[33]. 6. Selección del expediente por la Corte Constitucional Mediante Auto del 30 de octubre de 2019, la Sala de Selección Número Diez de esta Corporación[34] seleccionó el referido expediente bajo los criterios de: urgencia de proteger un derecho fundamental (subjetivo) y necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial (objetivo). Adicionalmente, previo sorteo, lo repartió al Magistrado Sustanciador[35]. 7. Actuaciones surtidas en sede de revisión 7.1 El 16 de enero de 2020, la señora Michel Carolina Aristizábal Vanegas remitió a esta Corporación diversos elementos probatorios para apoyar su solicitud de tutela, dentro de los cuales incluyó imágenes y audios de conversaciones de WhatsApp, con el fin de acreditar que la secretaria de la tienda le solicitó la realización de exámenes de serología y prueba de embarazo[36]. De estos elementos probatorios, se resalta que en uno de los audios esta funcionaria le indica a la actora: “va a madrugar mañana a hacerse el examen por fa a la dirección que le dije (…) dices que vas a hacer el examen normal más serología, [segunda voz indeterminada: que es prueba de embarazo] ¿listo? que es como la prueba de embarazo, o sea el examen completo y, si dicen ¿para dónde? Dice que para Tienda Williams (…)”[37]. Además, en otro audio se registra que, aproximadamente un mes después de la terminación del contrato, la accionante acude junto a su pareja a la IPS para solicitar los resultados. Sin embargo, una empleada le indica que con esa empresa no está autorizada para entregarlos, por lo que debe solicitarlos a su empleador directamente[38]. Pese a lo anterior, la actora y su pareja insisten al señalar que tienen derecho a ver los resultados y que la empresa no se los quiere entregar. Tras ello, plantean esta situación a la coordinadora del lugar, quien finalmente accede a entregárselos en cinco días y con una petición escrita[39]. En ese mismo audio se registra la conversación que tienen con una funcionaria de la IPS respecto a los resultados de la prueba de embarazo y dialogan sobre si estos fueron positivos o negativos. También se escucha a la accionante dialogar con su pareja refiriendo que la funcionaria le indicó que sí se había realizado la prueba, pero “que no la metiéramos en nada”[40]. 7.2 En Auto del 24 de enero 2020, el Magistrado Ponente[41]: (i) vinculó al proceso a la IPS Cendiatra, (ii) puso a disposición de las partes las pruebas aportadas por la accionante el 16 de enero, y (iii) dispuso la práctica de las siguientes pruebas: Al propietario de la Tienda Williams Virtual se le ordenó que contestara: (i) por qué solicitó a la accionante una serología, (ii) cómo es el organigrama y la distribución de labores en la tienda, (iii) bajo qué tipo de contrato vinculó a la actora el 4 de marzo de 2019, (iv) cuándo conoció los resultados de su examen médico, (v) por qué asegura que la terminación del contrato fue por mutuo acuerdo. También se le ordenó aportar el registro oficial de sus trabajadores entre enero y junio de 2019, incluyendo fechas de inicio y de retiro. A la señora Michel Carolina se le solicitó contestar: (i) cuáles eran sus condiciones socioeconómicas actuales, (ii) cómo obtiene los recursos necesarios para su sostenimiento y el de su hija, (iii) por qué asegura que el laboratorio Cendiatra le practicó una prueba de embarazo, (iv) si sus empleadores le informaron cuál era el objetivo de cada uno de los exámenes médicos que debía realizarse, (v) si dio su consentimiento para las pruebas que le realizaron, (vi) si autorizó que primero se enviaran los resultados a su empleador, (vii) qué trámite llevó a cabo para que le entregaran a ella esos resultados, y (viii) por qué afirmaba su empleador que la terminación de su contrato de trabajo se dio por mutuo acuerdo. Finalmente, a la IPS Cendiatra se le preguntó: (i) cuáles fueron los exámenes médicos que le practicó a la actora, (ii) cuándo informó los resultados a la tienda, y (iii) si existió una comunicación informal, en qué fecha se había presentado. A su vez, se le ordenó remitir copia del consentimiento informado de la accionante para que sus resultados se enviaran primero a su empleador, del protocolo que orienta esta clase de consentimientos, así como de su manual de ética o protocolo sobre el manejo de los datos de los usuarios y la utilización de muestras de sangre para exámenes no autorizados. 7.3 Respuesta del propietario de la Tienda Williams Virtual El señor Jhon Wilson Restrepo Caro contestó la solicitud de la Corte el 28 de enero de 2020, señaló que recibió los resultados el 15 de abril de 2019 en horas de la tarde y que no le pidió a la accionante una prueba de embarazo, sin embargo, no especificó por qué incluyeron un examen de serología en su petición[42]. También señaló que la vinculación laboral de la accionante fue de manera oral y el día en que inició labores se acordó un período de prueba de dos meses. A su vez, reiteró que la razón de la terminación del contrato fue “consensuada”, producto de la difícil situación económica de la empresa[43]. Se resalta que el señor Restrepo Cano aportó las planillas de liquidación de aportes de sus empleados entre los meses de enero y junio de 2019. Se evidencia que a inicios de ese año la tienda contaba con siete trabajadores formales[44], en el mes de marzo se incrementó a ocho[45] y en mayo a nueve[46]. 7.4 Respuesta de la señora Michel Carolina Aristizábal Vanegas La accionante relató que en la actualidad se encuentra en unas condiciones socioeconómicas “limitadas”, debido a que no tiene empleo, recientemente nació su hija, convive con sus progenitores que son de la tercera edad y, por ello, no pueden ayudarla en el cuidado de la menor. Además, señaló que logra cubrir los gastos de su hija con los aportes realizados por el padre[47]. Así mismo, mencionó que, al ingresar a laborar en la tienda, le indicaron que dependía de su rendimiento para posterior vinculación y que, tras más de un mes, la secretaria le informó que iba a firmar contrato con la tienda, por lo que la enviaron a realizar el examen médico de ingreso[48]. En relación con la prueba de embarazo, ratificó que la secretaria le indicó que debía realizársela, pagó tal examen e indicó que, al reclamar los resultados a la IPS, la funcionaria que la atendió le afirmó que efectivamente habían realizado esa prueba. Además, explicó que no era ilógico que supieran sus resultados con anterioridad, dado que estos se demoran menos de una hora en salir[49]. Adicionalmente, sostuvo que nunca le informaron cuál era el objetivo de cada uno de los exámenes que se debía realizar, pero sí dio su consentimiento, ya que “en ocasiones como empleados y en vista de la necesidad, nos toca hacer casi todo lo que un empleador ordene, así no sea contemplado de la ley, sin embargo, nunca me preguntaron si aceptaba realizarme prueba de embarazo y/o serología. (…) lo único que pensaba era en seguir laborando en la empresa, necesitaba una estabilidad económica”[50]. Señaló que no autorizó que se enviaran sus resultados a su empleador, frente a lo cual planteó “es muy común en el medio que este tipo de exámenes las instituciones que los realizan los envían directamente al empleador, pocas veces se los entregan primero al trabajador”[51]. Finalmente, refirió que la terminación de su contrato no fue de mutuo acuerdo, dado que necesitaba el trabajo y estaba convencida de que ese día sería vinculada formalmente. Ante tal punto, indicó que los dueños de la tienda le dijeron que era una “muy buena trabajadora”, pero: “la respuesta que recibí por parte de ellos al decirme que no trabajaba más con ellos, fue que no había casi trabajo, pero me pregunto, si no había casi trabajo ¿por qué me enviaron a realizar los exámenes médicos para la vinculación a la empresa? Y si no había casi trabajo ¿Por qué cuando voy a reclamar mi liquidación, observo que habían contratado a otra persona para reemplazarme?”[52]. 7.5 Respuesta de la IPS Cendiatra El representante legal de la IPS se limitó a señalar en genérico que la institución no realiza pruebas de embarazo para efectos laborales, pues está prohibido legalmente. Adicionalmente, se resalta que no refirió ni aportó ninguno de los documentos solicitados por el Magistrado, en relación con el consentimiento de la accionante para la realización de los exámenes y el envío de los resultados a su empleador, tampoco allegó sus protocolos de manejo de datos y de las muestras de sangre[53]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar el fallo proferido dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Procedencia formal de la acción de tutela En primer lugar, la Sala determinará si la acción bajo estudio cumple con los siguientes requisitos formales de procedencia: (i) legitimación activa, (ii) legitimación pasiva, (iii) inmediatez, y (iv) subsidiariedad. 2.1 Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución establece que cualquier persona, por sí misma o por quien actúe a su nombre, puede reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales. A su vez, el Decreto 2591 de 1991 (artículo 10º) señala la posibilidad de presentar la acción a través de representante. En este caso, la señora Michel Carolina Aristizábal Vanegas formuló la acción de tutela a través de apoderado judicial y en defensa de sus propias garantías a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la salud y a la vida digna, por lo que se acredita este requisito. 2.2 Legitimación pasiva El mismo artículo de la Constitución y las disposiciones 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991 indican que la acción de tutela puede formularse contra cualquier autoridad pública que presuntamente haya amenazado o vulnerado un derecho fundamental. También puede presentarse contra particulares en escenarios específicos, por ejemplo, cuando existe una relación de subordinación o indefensión[54] entre las partes, o la accionada tiene a su cargo la prestación de un servicio público como el de salud[55]. La señora Aristizábal Vanegas presentó la acción contra el señor Jhon Wilson Restrepo Cano, propietario de la Tienda Williams Virtual, en virtud de la relación de subordinación que tenía desde el 4 de marzo de 2019, como consecuencia del contrato de trabajo verbal que se dio entre las partes. Además, la tienda sería la principal llamada a responder frente a la posible violación de los derechos de la accionante, al ser quien presuntamente la despidió por razones discriminatorias. En sede de revisión, se decidió vincular al proceso a la IPS Cendiatra dada su posible responsabilidad en este caso. Al respecto, se resalta que esta institución particular presta el servicio público de salud, por lo que puede ser sujeto pasivo de esta acción. Adicionalmente, tuvo un rol importante en el manejo de los datos y las muestras de sangre de la demandante, en consecuencia, también se encuentra acreditada su legitimación por pasiva. 2.3 Inmediatez La acción de tutela fue diseñada con el fin de obtener una protección “inmediata” de los derechos fundamentales que se puedan encontrar en peligro[56], por lo que esta Corporación ha sostenido que debe formularse en un “término razonable” desde el hecho que presuntamente amenaza o vulnera la garantía constitucional que se invoca[57]. En el presente proceso, se evidencia que la terminación del vínculo laboral de la accionante fue el 15 de abril de 2019 y la formulación de la acción tuvo lugar el 31 de mayo de ese mismo año, por lo que presentó el amparo solo un mes y medio después, es decir, de manera oportuna. 2.4 Subsidiariedad La acción de tutela tiene un carácter excepcional respecto al resto de acciones judiciales dado que su naturaleza es subsidiaria, esto indica que sólo puede formularse cuando no exista otro medio judicial idóneo y eficaz[58] para obtener la defensa de los derechos fundamentales invocados. Adicionalmente, puede formularse como mecanismo transitorio de protección cuando existe otro mecanismo idóneo, pero se presenta con el fin de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable[59]. En principio, se resalta que el Código Procesal del Trabajo, Ley 712 de 2001, establece en su artículo 2º que la jurisdicción ordinaria laboral conoce de: “los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”. Por lo que dichos conflictos pueden ser resueltos de manera idónea mediante las acciones ordinarias laborales. Sin embargo, el Decreto 2591 de 1991 (artículo 6º) dispone que la eficacia de los medios ordinarios de defensa debe ser “apreciada en concreto (…) atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Así las cosas, la sentencia T-041 de 2019 refirió que: “La jurisprudencia de este Tribunal ha contemplado la viabilidad del amparo constitucional para obtener el reintegro de un trabajador, en aquellos casos en que se encuentra inmerso en una situación de debilidad manifiesta, con la capacidad necesaria de impactar en la realización de sus derechos al mínimo vital o a la vida digna. En este escenario, la situación particular que rodea al peticionario impide que la controversia sea resuelta por las vías ordinarias”. Este aspecto resulta particularmente importante frente a sujetos de especial protección constitucional, como por ejemplo las madres gestantes[60]. Al respecto, la sentencia T-030 de 2018 señaló: “En principio la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria, no es el mecanismo idóneo para reclamar derechos o prestaciones laborales; no obstante, cuando se encuentran comprometidos los derechos de la madre gestante y los de su hijo por nacer o recién nacido, se torna eficaz y procede excepcionalmente como medida de asistencia y protección a estos sujetos de especial protección constitucional”. Teniendo esto en cuenta, se resalta en el caso concreto que la señora Michel Carolina laboraba como vendedora de ropa en la Tienda Williams Virtual y recibía un salario mínimo hasta cuando fue desvinculada. En adición, se evidencia que al momento de formular la acción de tutela era madre gestante con 10 semanas de embarazo. En sede de revisión, manifestó que sus condiciones socioeconómicas “son muy limitadas”, debido a que se encuentra desempleada y “hace poco más de un mes y seis días que di a luz a mi hija”. Además indicó que sus padres tienen 80 y 72 años de edad, no laboran y refirió que ella “era quien los ayudaba” cuando se encontraba trabajando[61]. Agregó que tiene el deber de proveer los gastos de su hija recién nacida, para lo cual recibe aportes mensualmente por parte del padre de la menor. Relató que ha “intentado conseguir empleo, aunque sea por horas, pero se me presenta el inconveniente que no tengo para pagar el cuidado de mi hija” y no cuenta con el apoyo de sus padres que son de la tercera edad y no pueden brindarle apoyo para ello[62]. Así las cosas, se concluye que la accionante presentó la acción en calidad de madre gestante, por lo que reviste la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Además de ello, en sede de revisión, acreditó que se encuentra en condiciones personales y socioeconómicas de vulnerabilidad, por lo que resultaría desproporcionado exigirle que acuda a la jurisdicción ordinaria. Como consecuencia de lo anterior, la acción de tutela es el medio judicial eficaz para que la señora Michel Carolina Aristizábal Vanegas solicite el amparo de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la salud y a la vida digna, por lo que se cumple el requisito de subsidiariedad. 3. Planteamiento del caso y de los problemas jurídicos a resolver Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que el presente caso involucra varios aspectos que suscitan serias dudas respecto a las verdaderas razones que motivaron la terminación del contrato de trabajo de la accionante, y el tratamiento que se le dio a los resultados de su examen médico de ingreso. Por lo tanto, la Sala abordará los siguientes problemas jurídicos: ¿La terminación del contrato de trabajo de Michel Carolina Aristizábal Vanegas conllevó el desconocimiento de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social? ¿Los sucesos que se relacionaron con su examen médico de ingreso en la IPS Cendiatra constituyeron una vulneración de sus garantías constitucionales a la autonomía, a la información y a la intimidad? Para ello, se analizarán los siguientes cuestionamientos descritos en términos generales: (i) ¿Cómo deben examinarse los casos en los que se argumenta la existencia de un despido o una omisión de contratación presuntamente por razones discriminatorias? (ii) ¿Cuáles son las garantías de las mujeres gestantes frente a un despido o una omisión de contratación? (iii) ¿Qué reglas permiten determinar si es válido que los empleadores soliciten la realización de exámenes de serología y/o pruebas de embarazo a sus trabajadores o candidatos? (iv) ¿Cuáles son los derechos de los ciudadanos frente a los exámenes médicos de ingreso que realizan para acceder a un puesto de trabajo? En consecuencia, la Sala resolverá este caso con base en los siguientes acápites: (i) la discriminación en vigencia de la relación laboral y en el acceso al trabajo, (ii) la protección de la madre gestante en el ámbito laboral; (iii) la realización de pruebas de embarazo y exámenes de serología a los trabajadores, (iv) los derechos de los ciudadanos frente a los exámenes médicos de ingreso, y (v) la solución del caso concreto. 4. La discriminación en vigencia de la relación laboral y en el acceso al trabajo En virtud del principio de igualdad, todos los seres humanos merecen tener el mismo trato, “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”, tal como lo indica la Declaración Universal de Derechos Humanos. En este mismo sentido, el Convenio No. 111 de la Organización Internacional del Trabajo establece que la discriminación comprende “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. Esta garantía de igualdad y no discriminación es de vital importancia durante la relación laboral, pero también en materia de acceso al trabajo, como por ejemplo en procesos de selección de personal o en aquellas actuaciones que se presentan antes de la respectiva contratación. Al respecto, se destaca la sentencia T-247 de 2010, en la cual se amparó el derecho a la igualdad de una mujer que no fue contratada como vigilante en razón a su género. La Corte destacó que el criterio utilizado por el empleador hacía parte de las categorías sospechosas de discriminación y afectaba una de las dimensiones centrales del derecho al trabajo en términos de acceso al ámbito laboral: “Las condiciones de igualdad en el acceso de oportunidades en el ámbito laboral resulta una de las principales metas de la igualdad de género, ya que son aspectos laborales como el acceso, promoción, capacitación, determinación de la remuneración, despido, etc., en donde se presentan algunos de los mayores obstáculos en el objetivo de alcanzar una igualdad material”. Adicionalmente, esta Corporación indicó que cualquier exigencia que limite el acceso al trabajo debe “tener una base conceptual razonable, necesaria y esencial desde el punto de vista objetivo”. Tales características deben ser acreditadas por quien presuntamente cometió el acto discriminatorio. Sobre este aspecto, la Corte señaló que la prueba de tal hecho resulta de una alta complejidad al centrarse en “la motivación que se tuvo para realizar dicho acto -que en un contexto de discriminación laboral se traducirá en la escogencia, la promoción, el aumento salarial, el despido, etc.”. Por tal razón, sostuvo: “Por estas razones se ha entendido que en los casos de discriminación debe darse una inversión de la carga probatoria. En efecto, exigir que la parte discriminada demuestre el ánimo discriminatorio resulta una imposición exorbitante que tendría como resultado una negación de justicia en muchos de estos casos, teniendo especial consideración el que se haga respecto de sujetos que reciben especial protección por parte del ordenamiento constitucional”[63]. En este sentido, se resaltó que las personas discriminadas se encuentran en una posición de debilidad frente a la otra y suelen ser sujetos de especial protección constitucional. Por lo que, es “completamente ajustado a criterios de justicia material” que se analicen estos casos con una inversión de la carga de la prueba, con el fin de garantizar el acceso efectivo a la justicia y la “real realización de los elementos propios del Estado Social de Derecho”. En suma, la Corte concluyó: “Como se anotó anteriormente, en los eventos de presunta discriminación resultaría inequitativo y contrario al derecho de acceso a la justicia que la carga probatoria recayera exclusivamente sobre la persona que alega ser víctima de dicha discriminación, por cuanto es casi imposible probar elementos intencionales por parte de quien realizó la acción presuntamente discriminatoria. En estas oportunidades la protección material del derecho obliga a otorgar un papel especial a los indicios que surjan de lo recaudado en el expediente y, como antes se indicó, colocan una carga probatoria especial en el acusado, pues estará obligado a demostrar que su conducta es claramente garantista del derecho de igualdad y, por consiguiente, se aleja por completo de cualquier parámetro que se considere discriminatorio para los sujetos directamente afectados”. Esta inversión de la carga probatoria también es destacada en la sentencia T-291 de 2016 en la que se explica que “en los casos donde se discuta la existencia de un trato basado en cualquiera de las categorías sospechosas de discriminación o que se presente alguna situación de sujeción o indefensión” debe aplicarse esta inversión para que la accionada acredite mediante los elementos probatorios necesarios que su actuar no se motivó en un fin discriminatorio. 5. La protección de la madre gestante en el ámbito laboral En las esferas internacional y nacional se ha reconocido que la madre gestante merece una especial protección por parte de los Estados y la sociedad en general[64]. En primer lugar, debido a su calidad autónoma de mujer y la necesidad imperiosa de eliminar todas las formas de violencia o discriminación en su contra[65]; y, en segundo lugar, en cuanto gestora de vida, valor y principio fundante del ordenamiento constitucional[66]. Así, la sentencia SU-075 de 2018 reconoce que el amparo de las madres gestantes se deriva de cuatro fundamentos constitucionales: (i) “el derecho de las mujeres a recibir una especial protección durante la maternidad”, (ii) “la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito laboral”, (iii) “la protección del derecho fundamental al mínimo vital y a la vida”, y (iv) “la relevancia de la familia en el orden constitucional”. La segunda de ellas resalta que existe un fuero de maternidad con el fin de impedir que se termine el contrato del trabajo de una mujer embarazada o no se le renueve con ocasión o por causa de la gestación, de lo cual se deriva su garantía a una estabilidad laboral reforzada. El Código Sustantivo del Trabajo establece categóricamente en su artículo 239, numeral 1º, que “ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa”. A su vez, el numeral 2º de esa misma disposición prevé otra presunción particularmente importante en tanto plantea que: “Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto”. Por otra parte, se subraya que la sentencia SU-075 de 2018 fijó reglas jurisprudenciales específicas para analizar los casos en los que madres gestantes reclaman el derecho a la estabilidad laboral reforzada, en relación con el conocimiento o la ignorancia del estado de embarazo por parte del empleador. En virtud de ello fijó los siguientes lineamientos para los contratos laborales a término fijo e indefinido: (i) Cuando está probado que el empleador conocía el estado de embarazo de la trabajadora y es despedida, se activa el fuero de maternidad y se debe ordenar la ineficacia del despido y el consecuente reintegro. (ii) Cuando exista duda sobre si el empleador conocía o no de su embarazo, debe analizarse el caso con base en la presunción de despido por razón de la gestación, establecida en el numeral 2º del artículo 239 del CST. (iii) Cuando se logró probar que el empleador no tuvo conocimiento del estado de embarazo, ya no existirá la garantía de estabilidad laboral reforzada y no existirá la obligación de cotizar al Sistema de Seguridad Social las semanas correspondientes al período de gestación. Así las cosas, se reitera que en aquellos casos en los que exista dudas sobre si el contratante conocía o no que la trabajadora estaba en estado de embarazo y decidió terminar su contrato, se aplicará la presunción legal de que el motivo del despido fue discriminatorio. No obstante, se deberá garantizar en todo tiempo el derecho a la defensa del empleador. En el mismo sentido, el Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo, dedicado exclusivamente a la Protección de la Maternidad, establece en su artículo 8º que: “La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador”. 6. La realización de pruebas de embarazo y exámenes de serología a los trabajadores Uno de los escenarios en los cuales se puede evidenciar la discriminación en las relaciones laborales y, especialmente, en el acceso al trabajo, es la exigencia de muchos empleadores para que sus trabajadores se realicen diferentes exámenes médicos que no tienen relación con el ejercicio de las funciones a desempeñar. En materia de protección a la madre gestante resulta común que se exija a las mujeres pruebas de embarazo innecesarias. Sobre este punto, el Convenio 183 de la OIT, también refiere en su artículo 9º que todos los Estados “deben adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, con inclusión del acceso al empleo”. Como consecuencia de ello, también establece que una de esas medidas debe ser “la prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada”. Lo cual únicamente tiene una excepción y es cuando la legislación nacional prevea la necesidad de dichas pruebas para trabajos que: “(a) estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, o (b) puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo”. De manera semejante, la Corte Constitucional ha reiterado que “todo acto del empleador orientado a ‘sancionar’ o a impedir el embarazo de una trabajadora, o a investigar si existe estado de gravidez ‘para que de allí dependa el acceso, la permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela como ilegítimo e inconstitucional’”[67]. Al respecto, la Sentencia T-583 de 2017 refiere que, inclusive ya se ha documentado que en Colombia las mujeres en embarazo afrontan diversas situaciones de discriminación para acceder a un trabajo[68]. Frente a lo cual, señala que la exigencia de pruebas de embarazo hace parte de estas conductas discriminatorias, lo cual resulta reprochable y conlleva una grave vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo de las mujeres[69]. El Ministerio del Trabajo también ha proferido las Resoluciones 3716[70], 3941[71] y 4950 de 1994[72], con el fin de prohibir la realización de estas pruebas, las cuales sólo se pueden ordenar para empleos que signifiquen actividades de alto riesgo para la madre y/o su hijo. Una prohibición semejante existe frente a la realización de exámenes de serología, los cuales consisten en extraer una muestra de sangre con el fin de detectar la presencia de anticuerpos contra un microrganismo como producto de una infección[73]. Se utiliza para detectar enfermedades de transmisión sexual como VIH, hepatitis viral, sífilis, entre otras, también se describe como Serología VDRL, por las siglas en inglés Venereal Disease Research Laboratory (Laboratorio de Investigación de Enfermedades Venéreas), particularmente para el diagnóstico de sífilis[74]. Sobre estas pruebas, la Organización Internacional del Trabajo señaló en la Recomendación 200 de 2010 que “no se debería exigir a ningún trabajador que se someta a una prueba de detección del VIH ni que revele su estado serológico respecto del VIH”, en tanto ello constituye una práctica de discriminación para el acceso o mantenimiento del trabajo. Por lo que también afirma que “no debería haber ninguna discriminación o estigmatización contra los trabajadores, en particular contra las personas que buscan empleo y los solicitantes de empleo, por su estado serológico, real o supuesto”. Esto implica que la garantía de no discriminación va más allá del VIH y resulta aplicable frente a cualquier estado serológico que se genere por alguna de las enfermedades de transmisión sexual. Adicionalmente, se resalta que la OIT fijó varios lineamientos relevantes frente a esta clase de pruebas serológicas y los derechos de los ciudadanos a la intimidad y a dar su consentimiento previo, libre e informado: “24. Las pruebas de detección deben ser verdaderamente voluntarias y realizarse sin coacción alguna, y los programas relativos a estas pruebas deben respetar las directrices internacionales sobre confidencialidad, orientación y consentimiento. 25. No deberían exigirse pruebas de detección del VIH ni otras formas de detección del VIH a los trabajadores, con inclusión de los trabajadores migrantes, las personas que buscan un empleo y los solicitantes de empleo. 26. Los resultados de las pruebas de detección del VIH deberían ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleo, la permanencia en el mismo, la seguridad en el empleo o las oportunidades de promoción.” En este sentido, el Decreto 1543 de 1997, en el ámbito nacional, establece que está prohibido solicitar esta clase de pruebas como requisito para “acceder a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma”[75]. Así mismo, plantea que ningún trabajador está obligado a informar a su empleador sobre su condición de salud en relación con el VIH. La Corte Constitucional, en sentencia T-426 de 2017, enfatizó en que la protección del derecho fundamental a la intimidad implica que los trabajadores y/o aspirantes no tienen el deber de informar al empleador sobre sus enfermedades o condiciones de discapacidad, cualquiera que estas sean, salvo que sean incompatibles con el cargo a desempeñar. En consecuencia, señaló: “La solicitud de información sobre ciertas enfermedades o condiciones de discapacidad, constituye una práctica ilegítima que vulnera, entre otros, los derechos a la no discriminación y a la intimidad. (…) La carga de determinar si el empleo resulta incompatible con la enfermedad o condición de discapacidad que se presenta, no puede recaer en el trabajador. Por esa razón, resulta fundamental que en aquellos casos en los cuales la empresa considera que la presencia de alguna enfermedad y/o situación de discapacidad es incompatible con el cargo que se pretende desempeñar, debe fundamentar y consignar por escrito este hecho, y comunicárselo en igual forma a los aspirantes (…) Si el empleador conoce de la enfermedad y/o situación de discapacidad durante el desarrollo de la relación laboral, y considera que configura una incompatibilidad con la labor que el empleado lleva a cabo, debe adelantar el trámite correspondiente ante el inspector de trabajo, quien podrá autorizar el despido del trabajador si se demuestra que la enfermedad y/o situación de discapacidad claramente es incompatible e insuperable con el cargo a desempeñar”[76]. En conclusión, la Corte resalta que los empleadores no pueden solicitar la realización de pruebas de embarazo y/o exámenes de serología a sus trabajadores o aspirantes, salvo que demuestren de manera objetiva que el ejercicio de la labor que se va a encargar resulta claramente incompatible con una determinada enfermedad o representa un riesgo para la madre gestante o su hijo. 7. Derechos de los ciudadanos frente a los exámenes médicos de ingreso La Resolución 2346 de 2007 del entonces Ministerio de Protección Social, indica que las evaluaciones médicas que se realizan de manera previa al ingreso de un empleado “son aquellas que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su contratación, en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo”[77]. Por ello, el objetivo de estos exámenes es “determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente” sus labores, lo cual requiere comparar “las demandas del oficio para el cual se desea contratar con sus capacidades físicas y mentales”. A su vez, esto genera la obligación del empleador de informar al médico sobre los perfiles del cargo “describiendo en forma breve las tareas y el medio en que se desarrollará su labor”[78]. El Código Sustantivo del Trabajo se refiere a estas pruebas en su artículo 348, al disponer que el empleador debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, “hacer practicar los exámenes médicos a su personal y adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la protección de la vida, la salud y la moralidad de los trabajadores a su servicio”. Ahora bien, estos exámenes deben realizarse de conformidad con las garantías fundamentales de los trabajadores y/o quienes están en proceso de selección. En primer lugar, se destaca que es necesario el respeto absoluto de su derecho a la autonomía, el cual se expresa en la obtención de su consentimiento previo, libre e informado. Al respecto, esta Corporación ha señalado en diversas ocasiones que la protección de la autonomía de cualquier usuario de los servicios de salud implica la búsqueda previa de su aceptación, por lo que “todo tratamiento, aún el más elemental, debe hacerse con el consentimiento del paciente”[79]. Ese consentimiento debe ser libre, lo que significa que “la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños”[80]. Además, tiene que ser informado, esto conlleva la obligación de brindarle al trabajador información suficiente, “oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa”[81] sobre los exámenes médicos que debe practicarse y las razones que justifican su realización, de cara a las labores que se van a ejercer. En ese sentido, la Corte ha enfatizado que “no podría hablarse de un consentimiento libre y consciente desde el momento en que quien lo otorga no sabe en qué ni por qué”[82]. Por lo tanto, resulta incompatible con esta garantía que un trabajador no conozca en qué consisten los exámenes médicos que le van a realizar, y/o que no se le haya informado sobre los motivos que explican su necesidad. Adicionalmente, el tratamiento de los datos del trabajador, de sus muestras de sangre y los resultados de sus exámenes, debe regirse en todo tiempo por la protección a su derecho fundamental a la intimidad. Al respecto, la misma Resolución 2346 de 2007 establece que se debe respetar la “reserva de la historia clínica ocupacional” y sólo puede informarse al empleador el certificado que indique si existen restricciones, recomendaciones o condiciones para que el trabajador pueda desempeñar su labor[83]. El artículo 16 de esa resolución también señala que: “la historia clínica ocupacional y, en general, los documentos, exámenes o valoraciones clínicas o paraclínicas que allí reposen son estrictamente confidenciales y hacen parte de la reserva profesional; por lo tanto, no podrán comunicarse o darse a conocer”, salvo orden de autoridad judicial o autorización del trabajador[84]. Este aspecto también se enlaza con la Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de 2015, dado que indica los derechos que tienen las personas en relación con la prestación de servicios de salud, lo cual resulta plenamente aplicable a los exámenes médicos de ingreso que se realizan a los trabajadores. El artículo 10º de la ley citada establece que existe la garantía “a que la historia clínica sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en forma gratuita y a obtener copia de la misma”[85]. También se incluye la protección del derecho a la intimidad y se refiere que “se garantiza la confidencialidad de toda la información que sea suministrada en el ámbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en las condiciones que esta determine”[86]. Adicionalmente, este mismo artículo refuerza las garantías de autonomía e información explicadas con anterioridad, en tanto establece el derecho de los usuarios a: “obtener información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos”[87]. En suma, la Corte resalta que las garantías que dispone el ordenamiento jurídico para los usuarios de los servicios de salud resultan plenamente aplicables a la realización de exámenes médicos de ingreso para los trabajadores, por lo que éstos deben llevarse a cabo protegiendo en todo tiempo sus derechos fundamentales a la autonomía, a la información y a la intimidad, más aún, si se incluyen exámenes que revelarían asuntos personales, como por ejemplo pruebas serológicas y/o de embarazo. Lo anterior implica que los empleadores y las IPS correspondientes tienen el deber de obtener el consentimiento previo, libre e informado de los trabajadores, de manera que: (i) se les informe claramente sobre los exámenes específicos que deben realizarse y las razones que los motivan; y, (ii) se proteja su derecho a la intimidad, entregándoles directamente sus resultados médicos u obteniendo su autorización expresa para remitirlos a un tercero; garantías mínimas que se derivan del mismo ordenamiento jurídico explicado con anterioridad. 8. Solución del caso concreto Teniendo en cuenta los lineamientos y reglas jurisprudenciales descritas con anterioridad, la Sala Novena de Revisión pasa a resolver la acción de tutela formulada por la señora Michel Carolina Aristizábal Vanegas contra el señor Jhon Wilson Restrepo Cano, propietario de la Tienda Williams Virtual, en relación con la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la autonomía, a la intimidad y a la información. Para ello, se realizará una revisión detallada de los hechos que envolvieron este caso. 8.1 En primer lugar, se destaca que la accionante venía laborando en dicho establecimiento de comercio desde el 4 de marzo de 2019 vendiendo ropa y atendiendo a los clientes, hasta que el 10 de abril siguiente sus empleadores le indicaron que, debido a su buen rendimiento, sería “vinculada directamente” con la tienda. En relación con este momento inicial, se resalta que no resultaba del todo claro bajo qué forma contractual se había vinculado a la accionante, por lo que en el Auto de pruebas se incluyó una pregunta al respecto a cada una de las partes. La accionante relató que le indicaron por WhatsApp que comenzaría a trabajar el 4 de marzo de 2019 y que, al llegar al almacén, la enviaron inmediatamente como vendedora al segundo piso[88]. El empleador señaló que celebró un contrato verbal con la actora ese día y acordaron un período de prueba de dos meses, “conforme al marco legal vigente”[89]. Sobre este punto, el juez de segunda instancia señaló que nunca se aportó contrato escrito ni documento en el que se fijara tal período de prueba, por lo que, en realidad, se trataría de un contrato a término indefinido[90]. Frente a ello, la Corte subraya que el artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo establece que “el período de prueba debe ser estipulado por escrito, y en caso contrario los servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo”. Adicionalmente, el artículo 47 de ese código dispone que “el contrato de trabajo no estipulado a término fijo, o cuya duración no esté determinada por la de la obra, o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido”. Por lo tanto, el juez de segunda instancia tenía razón en afirmar que no se puede hablar de un período de prueba debido a que no se pactó por escrito. Además, dado que el contrato de trabajo fue verbal, éste tendría una duración indefinida. 8.2 Con lo anterior claro, llama la atención de la Sala que el empleador buscara “vincular directamente” a la accionante en abril de 2019 debido a su “buen rendimiento”, dado que ya existía un contrato de trabajo verbal en curso. En adición, resulta paradójico que sostuviera que la actora fue contratada “con el lleno de los requisitos legales”, dado que, si bien ella afirma que su pago era de un salario mínimo mensual, en sede de revisión, el empleador aportó las planillas de liquidación de aportes a seguridad social de sus trabajadores y en ningún momento se incluye a la demandante. Así las cosas, la Sala evidencia que no le pagó a la accionante los aportes debidos ni la incluyó en nómina. Además, la “vinculación directa” a la que se refiere significaba que pasaría de un “estatus informal” a ser parte “oficial” de los empleados de la tienda, una práctica que no solo desconoce el derecho laboral, sino que atenta contra las garantías a la seguridad social y a la salud de los trabajadores. 8.3 En todo caso, el accionante y el empleador concuerdan en que el 10 de abril de 2019 se decidió que sería “vinculada directamente” debido a su buen rendimiento en el ejercicio de sus funciones. Como consecuencia de lo anterior, se le indicó a la actora que debía realizar un examen médico de ingreso en la IPS Cendiatra, con la cual tenía convenio la Tienda Williams. A partir de ese momento, surgen hechos que merecen una especial atención de la Sala respecto a los exámenes que debía realizarse la accionante. Por una parte, el propietario de la tienda indicó en su contestación que no le constaba que la accionante se hubiera practicado una prueba de embarazo, y si lo hizo, “fue por voluntad propia”, dado que solo le solicitaron exámenes físicos y serología[91]. Frente a esto, se resalta que el empleador aceptó que le pidió practicarse un examen para identificar la presencia de enfermedades de transmisión sexual, lo cual resulta totalmente reprochable dado que esto hace parte del ámbito estricto de la intimidad de los trabajadores y no se relaciona, en manera alguna, con las funciones que iba a cumplir la accionante, a saber, vender ropa en un almacén. Adicionalmente, en sede de revisión, se le preguntó específicamente al señor Jhon Wilson Restrepo Cano por qué exigió la realización de dicho examen y en su respuesta guardó absoluto silencio al respecto. Por ello, la Sala resalta una vez más que la OIT y el mismo ordenamiento nacional prohíben que los empleadores soliciten esta clase de pruebas a los trabajadores y reafirman su derecho a no revelar su estado serológico y/o las enfermedades que padezcan, salvo que resulten incompatibles con el cargo que se va a desempeñar. La accionante también reitera en sus intervenciones que la secretaria de la tienda le informó que debía llegar al laboratorio y solicitar exámenes físicos de ingreso, serología y prueba de embarazo. Inclusive, en uno de los audios que aportó al proceso, se identifica que la secretaria y una segunda persona indeterminada hacen referencia expresa a la supuesta semejanza entre la serología y la prueba de embarazo, y le enfatizan en que el examen debe ser completo[92]. Además, en el Auto de pruebas se le preguntó...