Sentencia T-303 de 2017

T-303-17 Sentencia T-303/17 DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS Y ACCESO EFECTIVO A LOS SERVICIOS QUE SE REQUIERAN SIN BARRERAS NI OBSTACULOS ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad JUEZ-Función directiva para decretar pruebas en forma oficiosa y redistribuir cargas probatorias entre sujetos procesales DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Examen del juez constitucional en relación con configuración de defecto fáctico en proceso de responsabilidad civil médica El examen del juez constitucional en relación de la configuración de un defecto factico, tendrá que observar si el juez en el proceso de responsabilidad civil médica tuvo especial observancia en dos asuntos en particular: (i) la conducencia del material probatorio para definir el nexo de casualidad entre la actuación de la parte demandada y el hecho dañoso alegado por la parte demandante, y (ii) la interrelación entre los hechos que configuraron el daño, que en ocasiones son íntegramente determinantes para comprender el resultado final del servicio médico, y no deben ser considerados separada o individualmente. PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social no es razón para negar atención en salud La mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social no es razón suficiente para negarle la atención en salud a un niño. Las entidades prestadoras de salud, públicas o privadas están en la obligación de prestar servicios y tienen la posibilidad de ejercer las acciones de cobro que correspondan en cada caso. Esta garantía constitucional, se advierte, no afecta la estabilidad financiera del Sistema de Salud, toda vez que las EPS se encuentran facultadas para cobrar coactivamente los aportes en mora y a repetir por los gastos derivados de la prestación del servicio PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD-Concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio del derecho de niños, niñas y adolescentes MALTRATO INFANTIL POR OMISION DEL DEBER DE CUIDADO-Padres o personas responsables que se abstengan de pagar los aportes a salud teniendo la capacidad para hacerlo atentan contra el derecho a la salud de los niños DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DE LOS NIÑOS Y NIÑAS-Ante una afección que demande servicio de salud de manera urgente la salvaguarda de los mismos no puede hallarse supeditada a la ejecución de trámites administrativos ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Vulneración por defecto fáctico y debido proceso al eximir a una EPS de responsabilidad médica por negligencia en la atención a menor, quien falleció Referencia: expediente T-5.683.066 Acción de Tutela presentada por Rosa María Forero de Castañeda contra el Tribunal Superior de Pereira – Sala Civil. Magistrado Ponente: AQUILES ARRIETA GÓMEZ Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil dieciséis (2017) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y José Antonio Cepeda Amarís, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 29 de junio de 2016 por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, la cual confirmó el fallo de tutela proferido por 29 de abril de 2016, por la Sala de Casación Civil de la misma Corte, que negó la tutela instaurada por la señora Rosa María Forero de Castañeda y otros contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Siete[1] de la Corte Constitucional seleccionó para efectos de su revisión la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. 1. Solicitud y hechos Los señores Jeimmy Paola López Ramírez y José Hildo Castañeda Forero, padres de Diego Alexander Castañeda López; Rosa María Forero de Castañeda y José Natividad Castañeda Sepúlveda, abuelos paternos; Camilo Andrés Castañeda López, hermano y Pilar Jacquelin Ramírez Prieto, abuela materna; solicitan ante el juez de tutela, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia. Alegan que han sido presuntamente vulnerados por el Tribunal Superior de Pereira – Sala Civil, al haber incurrido en defecto factico por indebida valoración probatoria y en desconocimiento del precedente jurisprudencial, en la sentencia que resolvió la demanda de responsabilidad civil extracontractual por los perjuicios morales y materiales ocasionados por Saludcoop EPS y la Caja de Compensación Familiar de Risaralda, por la responsabilidad en la muerte del niño Diego Alexander Castañeda López de 13 años de edad. La acción presentada sustentó su solicitud en los siguientes hechos: 1.1. El 30 de julio de 2009 el niño Diego Alexander Castañeda López en compañía de su madre acudió a la Clínica Saludcoop ubicada en la ciudad de Pereira. Necesitaba atención médica oportuna para tratar una taquicardia que estaba presentado. Sin embargo, no fue registrado ni atendido por esta entidad, porque su madre se encontraba en mora en el pago como cotizante independiente de la seguridad social en salud desde septiembre de 2008.[2] El mismo día (30 de julio de 2009) la madre del niño acudió a la I.P.S. Clínica Comfamiliar en la ciudad de Pereira. Diego Alexander Castañeda López fue aceptado como paciente previo pago de la consulta. La institución al verificar la mora en el pago de los aportes de la EPS, comenzó a gestionar el traslado y la remisión del menor a otra institución frente a una posible falta de cobertura. 1.2. Después de la revisión del médico especialista en la Clínica Comfamiliar, se dio el diagnóstico inicial de coartación de la aorta, y después se cambió a neumonía. Finalmente se ordenó la hospitalización del niño. Los padres cancelaron la suma de $200.000 exigida por la clínica para continuar con el tratamiento y la hospitalización, pero esta última jamás se efectuó y el niño se mantuvo en la sala de observación de urgencias. Ese mismo día otro médico pediatra descartó el diagnóstico inicial y ordenó una valoración urgente por cardiología. Allí le diagnosticaron a través de ecocardiograma un “aneurisma del seno de valsaba roto” y valoración urgente por cirugía cardiovascular. 1.3. El primero (1) de agosto la Clínica Comfamiliar continuó buscando otra institución para remitir al niño, con el argumento no tener la posibilidad de realizar la intervención quirúrgica por falta de equipos quirúrgicos de cardiología pediátrica. Hasta cuando notó que el estado de salud del niño se agravaba decidió internarlo en la unidad de cuidados intermedios y posteriormente en la de cuidados intensivos. El dos (2) de agosto de 2009, la Clínica Comfamiliar decidió ocuparse directamente de la recuperación del niño, por lo que exigió a la familia el pago de los gastos que generaría la cirugía requerida. Después del pago de la mitad del dinero y la firma de un pagaré, la Clínica Comfamiliar contactó a la cirujana cardiovascular para ejecutar el procedimiento. El tres (3) de agosto se realizó la intervención quirúrgica que resultó con el fallecimiento del niño, por el grave deterioro que para ese momento presentaba. 1.4. Diego Alexander Castañeda falleció el día 3 de agosto de 2009 y la conclusión pericial de medicina legal fue la misma que resultó del diagnóstico del 31 de julio: “aneurisma roto del seno de vasalva a la aurícula derecha”. 1.5. El 23 de octubre de 2013, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Pereira declaró civilmente responsable a la Caja de Compensación Familiar Risaralda (Clínica Comfamiliar) por la muerte de Diego Alexander, al encontrar el nexo de causalidad entre la conducta de la clínica y el fallecimiento del paciente. El juez encontró probado que la clínica tenía inscrito en el registro especial de prestadores de servicios de salud el servicio de cirugía cardiovascular de alta complejidad desde el 9 de septiembre de 2005, sin diferenciar si es pediátrica o de adulto. Sin embargo, no había adquirido y puesto en funcionamiento los equipos pediátricos en el momento en que fue requerido por el niño Diego Alexander. Consideró que la Clínica Comfamiliar decidió postergar la intervención por supuesta falta de disponibilidad, lo que demoró injustificadamente el tratamiento adecuado del paciente. 1.6. Posteriormente, el primero (1) de septiembre de 2015 la Sala de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda, aceptó la excepción de fondo de inexistencia de causalidad alegada por la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop EPS- y la Caja de Compensación Familiar de Risaralda – Comfamiliar Risaralda. Denegó todas las pretensiones de la demanda. Describe la accionante que dentro de la motivación de la providencia, el Tribunal señaló expresamente que “si estuviera comprobado que Comfamiliar contaba con el servicio de cirugía cardiovascular pediátrica y a pesar de ello tardó el suministro del mismo, no cabría duda de su responsabilidad;” lo cual riñe en opinión del accionante con la prueba documental y testimonial aportada. 1.7. Frente a la Responsabilidad de Saludcoop, el Tribunal consideró que no se le puede declarar civilmente responsable, por cuanto es claro que la mora (de 11 meses) en el pago de los aportes llevó a la suspensión de los servicios.[3] 1.9. Con el fin de agotar todos los medios de defensa en la jurisdicción ordinaria, los accionantes formularon recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, recurso que fue denegado por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda por considerar que ninguno contaba con interés para promoverlo. Por todo lo anterior, el 14 de marzo de 2016 a través de apoderado judicial, los accionantes presentaron acción de tutela ante la Corte Suprema de Justicia, por considerar que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión Civil – Familia, en la sentencia del primero (1) de septiembre de 2015, omitió y valoró indebidamente el material probatorio. Concretamente, consideraron que: “La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito de Pereira en la sentencia del 1º de septiembre de 2015 omitió y valoró indebidamente el material probatorio que demostraba que la EPS Clínica Comfamiliar sí contaba con el servicio de cirugía cardiovascular pediátrica para el 31 de julio de 2009, así mismo, desconoció el precedente jurisprudencial constitucional que prohibía a la EPS Saludcoop negar o lo que es lo mismo suspender la prestación de los servicios de salud aduciendo mora en el pago de los aportes, sin agotar un debido proceso, y menos cuando quien lo requiere es un menor de edad en inminente riesgo de muerte; sendos defectos (factico y sustantivo) a todas luces incidieron y fueron determinantes para exonerar de responsabilidad a las entidades demandadas, por cuanto, bajo sus efectos, el Tribunal justificó la tardanza de Comfamiliar Risaralda y la negativa de la EPS Saludcoop en la realización de la intervención quirúrgica que garantizaba en más de un 80% la sobrevivencia de Diego Alexander Castañeda López”. 2. Contestación de la Demanda[4] 2.1. Respuesta de la Caja de Compensación Familiar de Risaralda – Comfamiliar Risaralda La Clínica Comfamiliar solicitó al juez abstenerse de conceder el amparo del derecho reclamado por los accionantes por tres razones fundamentales: (i) por haber prestado el servicio y atención sin restricciones al paciente desde el momento que ingresó a la clínica aun cuando el paciente se encontraba en el régimen contributivo, (ii) la madre del niño omitió informar a los médicos en el ingreso sobre el accidente de ahogamiento y (iii) la Clínica no contaba con los equipos especializados para cirugía cardiovascular pediátrica. En ese sentido dijo: “Es evidente que la Clínica Comfamiliar desde el ingreso del paciente a sus instalaciones le prestó la atención oportuna y diligente. Realizó todos los exámenes requeridos y lo tuvo en observación con la asistencia en todo momento de la pediatra. No es cierto que la Clínica Comfamiliar haya incumplido con la obligación a su cargo de dar un servicio oportuno e integral al paciente, nunca se sobrepuso la vida del paciente ante un procedimiento administrativo de pago. Tampoco se suspendió la atención al paciente en el momento que la Secretaría de Salud informó que no se podían cubrir los gastos porque el paciente se encontraba en el régimen contributivo, por el contrario, el servicio fue oportuno, constante y sin restricciones. Se puede constatar claramente en la historia clínica que la madre del niño da información adicional del paciente respecto del accidente del casi ahogamiento sufrido en el mar 15 días atrás, solo hasta el 31 de julio de 2009, y no al ingreso de urgencias. Y el signo de falla cardiaca se presenta en el paciente 24 horas después de su ingreso a la clínica, lo cual hubiera podido preverse de haber conocido antes el antecedente del accidente, pero solo se supo esa información ya cuando el menor empezaba a descompensarse. De igual manera, para la época de los hechos e incluso para la actualidad, Comfamiliar Risaralda, no tiene ni tenía habilitado el servicio de cirugía cardiovascular infantil, dado que no cuenta con las adecuadas instalaciones, el personal médico especializado en cirugía cardiovascular infantil, ni con los elementos ni material quirúrgico para este servicio. Por esta razón, la clínica inició todas las gestiones posibles para la remisión del menor a un centro especializado, teniendo en cuenta que la institución no tenía habilitado el servicio de cirugía cardiovascular pediátrica, y esto se puede constatar en certificación de inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud, expedida por la Secretaría de Salud Departamental.”[5] 2.2. Respuesta de la Previsora Seguros La aseguradora señaló que fue demostrado en el proceso civil que la salud del niño no fue debidamente atendida por su familia y que en ningún momento el Juez incurrió en un defecto factico en la medida que la resolución del problema jurídico no se limitaba a la interpretación literal de una sola prueba documental, pues era necesario ver todos los medios probatorios (testimonios, prueba pericial, historia clínica, etc.), como en efecto lo hizo. Al respecto señaló: “Al sentir de los accionantes la sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pereira valoró indebidamente el acervo probatorio, al dar por acreditado que la Clínica Comfamiliar para el momento de los hechos no contaba con el servicio de cirugía cardiovascular pediátrica aduciendo que omitió valorar, en especial, el contenido de los oficios emanados del Ministerio de Protección Social y la Gobernación de Risaralda, que informaban lo contrario. (...) [E]l hecho de que la clínica no contara con el servicio de cirugía cardiovascular pediátrica pudo ser un factor influyente en el desenlace fatal, pero evidentemente no fue propiciado por la entidad. Fue más bien una cuestión fortuita. (...) [S]i estuviera comprobado que Comfamiliar contaba con el servicio de cirugía cardiovascular pediátrica y a pesar de ello hubiera tardado en el suministro del mismo, no cabría duda de su responsabilidad, pero según la aseguradora esto no fue demostrado en el proceso. En cambio sí fue claro que la salud del niño no fue debidamente atendida por su familia.”[6] 3. Decisiones Judiciales Mediante sentencia del veintiocho (28) de abril de 2016, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, negó la pretensión del accionante por considerar que la providencia examinada no se encuentra una violación al derecho al debido proceso en tanto el Tribunal realizó una juiciosa valoración que la llevó a desestimar las reclamaciones de los accionantes. Cita los siguientes apartes de la sentencia: “(…) [A] ninguna de las dos demandas se les puede declarar civilmente responsables, a la EPS por cuanto, quedó dicho, la mora evidente en el pago de los aportes llevó a la suspensión de los servicios que se le reclamaban; y a la Clínica tampoco, dado que su comportamiento estuvo encasillado dentro de los parámetros normales de la lex artis y del servicio que estaba obligada (…). (…) [S]uficiente esto para prohijar lo que en relación con la EPS Saludcoop se resolvió en primera instancia, sin que a ello se opongan las citas jurisprudenciales que abundantemente trae el recurrente, dado que en esos, y en otros muchos casos, la Corte Constitucional específicamente ha abordado el problema de la continuidad en la prestación de los servicios de salud para garantizar el derecho fundamental mas no patrimonial; (…) en el asunto de ahora, no hubo tal continuidad, entre otras razones, porque, la familia no tuvo precaución, debiendo hacerlo por recomendación médica, de someter al niño a controles permanentes de cardiólogo, así que para el 30 de julio de 2009, ningún tratamiento se le estaba brindando (…). (…) a pesar de la falta de pago de la afiliación, los servicios requeridos por el niño fueron prestados. Y aun cuando los padres tuvieron que consignar una suma de dinero, producto de su descuido en el pago de los aportes oportunos, la abundante prueba testimonial muestra que a nadie se le impidió atender al paciente durante los días que estuvo allí, no se le dejaron de suministrar los medicamentos ni practicar los exámenes, tampoco dejó de ser revisado constantemente por pediatras. Todo, pues fue una coyuntura que no puede calificarse como desidia, o abandono, o apatía o indolencia del centro asistencial; más bien la gravedad de la enfermedad, impidió que se pudiera evolucionar de manera diferente, de allí que se halle estructurado el nexo causal requerido entre el hecho y el daño final, esto es, que no fue por una actitud reprochable de la clínica que no se realizara la cirugía requerida por el niño, y en consecuencia, tampoco puede afirmarse que su desatención, que no la hubo, fuera detonante de la muerte (…)”. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. La Sala Séptima de Revisión encuentra dos problemas jurídicos que deberá resolver, a saber: (i) ¿viola un juez el derecho al debido proceso por incurrir en un defecto sustantivo, al exonerar a una EPS de la responsabilidad civil por la muerte de un niño, a quien se abstuvo de atender debido a que los padres se encontraban en mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud? (ii) ¿viola un juez el derecho al debido proceso por incurrir en un defecto fáctico, al exonerar de responsabilidad civil por la muerte de un niño a una clínica al considerar que la no disponibilidad de los equipos especializados para la atención pediátrica no es la causa de la muerte del niño a pesar de que la entidad se encontraba autorizada por las autoridades correspondientes para prestar dicho servicio? 2.2. A continuación, la Sala abordará las siguientes cuestiones: (i) el interés superior de los niños y las niñas y la prevalencia de su derecho a la salud; (ii) los criterios de valoración para determinar la responsabilidad civil de las entidades prestadoras de salud, a la luz del interés superior de niños y niñas, y (iii) el principio de corresponsabilidad para la garantía del derecho a la salud y a la vida dignidad de los niños y niñas. Posteriormente, aplicando los criterios pertinentes al caso, se resolverán las pretensiones y solicitudes concretas de la acción de tutela de la referencia. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.1. Verificación de los requisitos de procedibilidad 3.1.1. La jurisprudencia constitucional, en procura de la salvaguarda de los principios de cosa juzgada y autonomía judicial, ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, supeditándola a la configuración de ciertos requisitos formales y materiales, en aras de asegurar que este mecanismo constitucional sirva para proteger los derechos de quienes han visto afectadas sus garantías fundamentales en virtud de las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales. [7] Como se explicará a continuación, se considera que la acción de tutela presentada por los señores Jeimmy Paola López Ramírez y José Hildo Castañeda Forero, Rosa María Forero de Castañeda y José Natividad Castañeda Sepúlveda, Camilo Andrés Castañeda López, y Pilar Jacquelin Ramírez Prieto, familiares del niño Diego Alexander Castañeda López, contra la providencia judicial proferida por la Sala de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda, resulta procedente en el caso concreto. 3.1.2. Por un lado, cumple con los requisitos de forma que esta Corte ha desarrollado en su jurisprudencia: (i) se puso a consideración de esta Corporación la presunta vulneración del derecho al debido proceso de los accionantes, como consecuencia de la inaplicación por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda de la jurisprudencia constitucional frente a la obligación de las entidades prestadores de salud de brindar la atención requerida a las personas, especialmente tratándose de niños y niñas, y la presunta indebida valoración probatoria de esa Corporación al tomar una decisión basándose en conceptos técnicos aportados por una de las partes dentro de un juicio de responsabilidad civil. Se considera que los posibles defectos fáctico y sustantivo en que pudo incurrir la autoridad judicial accionada, goza de la suficiente relevancia constitucional para ser analizado en esta oportunidad; (ii) en virtud de lo previsto en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil,[8] modificado por el artículo 1º de la Ley 592 de 2000, que el recurso de casación procede contra sentencias en procesos de responsabilidad civil,[9] los accionantes interpusieron el recurso de casación contra la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda; agotando así los medios de defensa judicial a su alcance. (iii) la acción de tutela fue instaurada luego de cinco meses de haberse proferido la providencia judicial que acusa de vulnerar sus derechos fundamentales, cumpliendo así con el principio de inmediatez que la caracteriza;[10] (iv) la supuesta irregularidad procesal en que incurrió el Tribunal, incidió directamente en la decisión acusada, pues considerando que la decisión de la EPS Salucoop estaba adecuadamente fundada en la falta de pago de los aportes al sistema de salud por parte de los accionantes y, que el fallecimiento del niño fue más una cuestión fortuita y no derivada de la actuación de la entidad; (v) en la acción de tutela se identificaron razonablemente los hechos que generaron la presunta vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes; por último, (vi) la providencia judicial que se acusa no es de tutela, pues se trata de una sentencia proferida por un Tribunal, en el marco de un proceso de Responsabilidad Civil Médica; (no se aplica la regla de no tutela contra tutela). 3.1.3. Por otra parte, y en cuanto a los requisitos materiales, se observa que los accionantes alegan la existencia de defectos factico y sustantivo en la sentencia proferida por el Tribunal accionado, al no haber tenido en cuenta que la Clínica Comfamiliar contaba con la autorización de tener los equipos de cirugía cardiovascular pediátrica y aun así no los tenía disponibles para cuando el niño Diego Alexander los requirió. 3.2. Breve caracterización del defecto factico por indebida valoración probatoria 3.2.1. La Corte Constitucional ha señalado que el defecto fáctico se configura cuando la valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva, esto es, cuando el funcionario judicial (i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso (ii) cuando se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas (iii) cuando no se valora en su integridad el material probatorio.[11] 3.2.2. El fundamento de la intervención radica en que, a pesar de las amplias facultades discrecionales que posee el juez natural para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos, racionales, serios y responsables. “La negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna, no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.”[12] Así mismo, ha señalado que las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba no constituye error fáctico pues, frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez natural debe determinar, conforme con los criterios señalados, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez, en su labor, no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe.[13] En consecuencia, el juez de tutela debe partir de que la decisión judicial es correcta, tal como la valoración de las pruebas que este realiza. 3.2.3. En este sentido, la actividad del juez constitucional está limitada a identificar situaciones donde se presenta un error evidente por parte del juez ordinario. Esta circunstancia se observa por ejemplo cuando éste prefiere un grupo de pruebas respecto de otro, o se basa en un criterio irrazonable y llega a conclusiones que no pueden inferirse válidamente de los hechos probados. “Se trata, entonces, de equivocaciones extremas, en los que dicha independencia resulta desnaturalizada debido a la ausencia de sustento de las conclusiones a las que arriba el funcionario judicial para adoptar la decisión correspondiente.”[14] 3.2.4. Cabe resaltar, que una de las manifestaciones del defecto fáctico que han sido identificadas por esta Corte, es aquella que proviene de omitir el decreto y la práctica de pruebas cuando estas son conducentes para resolver el asunto debatido.[15] La forma de verificar este defecto en una providencia judicial, depende esencialmente del contexto constitucional, legal y factico del proceso.” Al respecto, ha explicado que en los casos en los que no exista un enunciado puntual constitucional o legal a partir del cual el juez esté en la obligación de decretar pruebas de oficio, la fuerza normativa de los derechos fundamentales que se extraen del contexto fáctico del caso concreto constituye la fuente específica del mismo.[16] 3.2.5. Respecto de los asuntos de responsabilidad civil médica, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la prueba pericial es el medio probatorio que resulta más efectivo para establecer la causa de la muerte de una persona.[17] En ese sentido ha señalado lo siguiente: “El dictamen técnico de expertos médicos es indudablemente el medio probatorio que ofrece mayor poder de convicción cuando se trata de establecer las causas que produjeron el deceso de una persona por la actividad de otras. Acera de este mayor valor demostrativo de esa prueba ha dicho esta Corporación: es verdad que en muchos casos las causas determinantes de una muerte no caen bajo el dominio de los sentidos de las personas que puedan presentarla y que en otros casos tales causas son ajenas al conocimiento general de las gentes. Entonces la prudencia indica recurrir a los científicos para que éstos, mediante el examen de las lesiones y demás fenómenos que presenta el cadáver, explique las causas que determinaron la muerte. En la mayoría de las veces la prueba pericial es la más apropiada para establecer la causa de la muerte de una persona, medio probatorio técnico que esta sala ha exigido en algunos casos”[18] Lo anterior resulta constitucionalmente válido en tanto el juez ordinario como director del proceso ha “de estar vigilante para dar cumplimiento a su misión en un Estado social y democrático de Derecho, ya sea al acudir a sus atribuciones oficiosas en el decreto y practica de las pruebas o bien para hacer una distribución razonable de la carga probatoria”[19] según la posición en la que se encuentren las partes en cada caso. Concretamente, las atribuciones oficiosas del juez se convierten en verdaderos deberes funcionales y deben ser ejercidos de acuerdo a las particularidades de cada caso, con la salvedad de que el incumplimiento de estos deberes pueda ser objeto de control constitucional por vía de acción de tutela. 3.2.6. Al tratarse de juicios de responsabilidad civil médica y concretamente cuando el hecho dañoso es la muerte de una persona, cobra especial relevancia la atribución oficiosa del juez para el decreto y la práctica de pruebas. Se trata precisamente de determinar las razones por las cuales una persona perdió la vida y si ese hecho es atribuible por un nexo de causalidad a la actuación de las instituciones y los profesionales de la salud que le brindaban atención médica. De esta manera, es del propio derecho a la vida del que emana la fuera normativa a partir de la cual el juez civil debe ejercer la atribución oficiosa del decreto y practica de pruebas que sean conducentes a la verdad procesal en aras de establecer la responsabilidad civil en el caso concreto. 3.2.7. Por otra parte, tratándose de la responsabilidad que se desprende de indebida atención de un usuario del sistema de salud, es común que los actos que configuran el hecho dañoso no sean endilgables a una sola persona, en un solo momento, sino a un conjunto de acciones, de personas y de momentos que deben ser tenidos en cuenta de forma integral en la valoración probatoria que está en cabeza del juez. Respecto de este tema la Corte Suprema de justicia también ha dicho que este conjunto de acciones u omisiones “constituyen una unidad de proceso, y que han de valorarse como un todo relacionado con el resultado lesivo cuya indemnización se reclama. Ese cúmulo de actuaciones e inactividades selectivamente relevantes prefiguran el tema de la decisión sobre los hechos y delimitan tanto el tema como el objeto de la prueba.”[20] 3.2.8. Así las cosas, desde la óptica de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, el examen del juez constitucional en relación de la configuración de un defecto fáctico, tendrá que observar si el juez en el proceso de responsabilidad civil médica tuvo especial observancia en dos asuntos en particular: (i) la conducencia del material probatorio para definir el nexo de casualidad entre la actuación de la parte demandada y el hecho dañoso alegado por la parte demandante, y (ii) la interrelación entre los hechos que configuraron el daño, que en ocasiones son integralmente determinantes para comprender el resultado final del servicio médico, y no deben ser considerados separada o individualmente. 3.3. Violación directa de la Constitución La violación directa de la Constitución por parte de un juez es una causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Lo anterior implica que cuando un juez ordinario profiere una sentencia desconociendo principios o mandatos establecidos en la Constitución, incurre en una violación al derecho constitucional al debido proceso. En otras palabras, cuando un funcionario judicial en un caso concreto, aplica una norma sin tener en cuenta el alcance constitucional que se le ha dado a tal norma, este error es fuente de vulneración al derecho fundamental al debido proceso. La jurisprudencia constitucional ha descrito tres hipótesis en la que se puede presentar la causal, s saber: (i) cuando se deja de aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional (ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata (iii) cuando el juez vulnera derechos fundamentales y no tiene en cuenta el principio de interpretación de conformidad con la Constitución. También puede darse cuando aplica la ley desconociendo que la constitución es norma de normas ante una incompatibilidad entre esta y una norma de menor jerarquía. 4. El derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas en Colombia les protege amplia y prioritariamente en el acceso afectivo a los servicios de salud que se requieran con necesidad sin barreras ni obstáculos 4.1. El derecho a la salud es un derecho fundamental de los niños y las niñas en Colombia.[21] Este derecho no solo abarca la promoción, prevención, curación y rehabilitación de las enfermedades, sino que además implica “el derecho del niño a desarrollarse al máximo de sus posibilidades y a vivir en condiciones que le permitan al máximo disfrutar del más alto nivel posible de salud.”[22] El alcance del derecho a la salud de los niños y niñas que la jurisprudencia constitucional ha definido, abarca el carácter fundamental, autónomo, y prioritario de este derecho en virtud del principio del interés superior de esta población. Su contenido se ha desarrollado en diversos contextos fácticos que incorporan un marco bastante amplio de deberes para la familia, la sociedad y el Estado. La sentencia T-760 de 2008 reseñó en detalle los aspectos en los que la jurisprudencia de la Corte Constitucional había avanzado en la definición del alcance de los derechos de los niños en materia de salud: “La jurisprudencia constitucional ha tutelado (…) la práctica de cirugías plásticas de malformaciones, aun cuando no afecten la integridad funcional de órgano alguno.[23] Se ha protegido a menores de escasos recursos la posibilidad de acceder a medicamentos para atender afecciones corrientes, pero de gran impacto en un niño o una niña, como la conjuntivitis.[24] La fundamentalidad del derecho a la salud de los niños ha llevado a la Corte Constitucional a protegerlos incluso para evitar que contraigan enfermedades. Tal es el caso del acceso a vacunas para prevenir el contagio de enfermedades cuando puedan afectar significativamente su salud y exista el riesgo de contagio.[25] Igualmente, se les ha garantizado aspectos básicos del derecho a la salud, como el derecho a que se actualice la orden del médico tratante cuando su desarrollo físico puede conllevar modificaciones al tratamiento,[26] o el derecho al diagnóstico.[27] Se les protege también de los abusos en los que puedan incurrir las EPS o las IPS, como por ejemplo, impedirle salir de un establecimiento de salud a un menor, hasta tanto alguien no haya firmado un título valor equivalente al costo del servicio, especialmente, si el menor se encuentra en situación de indefensión y vulnerabilidad.[28] También se ha tutelado el derecho fundamental a la salud de un menor a que no se le cobren pagos moderadores cuando estos se constituyen en barreras al acceso de un servicio de salud, tanto si éste se requiere por ser necesario o por ser complementario y útil.[29] La jurisprudencia ha protegido especialmente, entre los menores, a los bebés recién nacidos, considerando, por ejemplo, que una EPS viola los derechos de un menor al condicionar la atención médica a periodos mínimos de tiempo, en especial si se trata de servicios de salud que están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.[30] También reciben una especial protección de la jurisprudencia constitucional si concurren dos condiciones de vulnerabilidad, como ocurre, por ejemplo con los menores con discapacidad. Por ejemplo, ha señalado que una niña con discapacidad mental, tiene derecho a acceder a una cirugía de ligadura de trompas, autorizada por sus padres, siempre y cuando la decisión sea producto de un debido proceso orientado a respetar, en la mayor medida posible, la voluntad autónoma de la menor.”[31] 4.2. No obstante lo anterior, este marco legal y constitucional amplio de protección que se ha desarrollado jurisprudencialmente, no ha sido suficiente y en muchas ocasiones ha llegado tarde. Desafortunadamente no han sido pocos los niños y las niñas que han fallecido esperando que se les reconociera y protegiera su derecho fundamental a la salud.[32] En casos como estos la Corte ha sido implacable en resaltar por un lado la importancia de la posición de garante del Estado en la protección de los derechos constitucionales, so pena de la responsabilidad internacional que se pueda configurar,[33] y por otro, la relevancia social que tienen situaciones como la muerte de un niño por excusas de orden administrativos. 4.2.1. Así, por ejemplo, en la sentencia T-576 de 2008, la Corte estudió el caso de un niño de cuatro meses de edad a quien se le negó la atención en una EPS aduciendo que ya no tenía convenio con la entidad donde le habían estado prestando la atención de manera continua, posteriormente el niño falleció sin recibir la atención requerida. En esta sentencia la Corte señaló que resultaba indispensable que el Estado controlara la actividad ejercida por hospitales, clínicas, centros de salud, con miras a asegurar el derecho fundamental a la salud, especialmente cuando se trata de niños o niñas, y en general de personas que por su condición de salud se encuentran en situación especial de indefensión y merecen una protección reforzada de sus derechos. En ese sentido consideró: “(…) Particularmente (…) el Estado se convierte en garante tanto de la efectiva protección del derecho como de la eficiente prestación del servicio, incluso, cuando tanto la protección como la prestación del servicio ha sido asumida por particulares. Cuando se constata que el Estado como garante de la efectiva protección de los derechos no cumplió con sus obligaciones y bien sea por su acción o por su conducta omisiva se desconocen derechos constitucionales, entonces debe responder por la lesión del derecho y ha de tomar las medidas para reparar el daño provocado en su dimensión subjetiva – de cara al titular del derecho – como proteger su dimensión objetiva adoptando las medidas que considere pertinentes para que la vulneración no se repita. (…) Esta obligación adquiere, pues, un matiz protector que se traduce no sólo en el deber estatal de abstenerse de desconocer los derechos sino, tanto más, en la necesidad de desarrollar políticas y actuaciones positivas para asegurar su efectiva vigencia. Justo en esta dirección, el Estado ha de reaccionar de manera aún más contundente cuando el desconocimiento de los derechos constitucionales que irradian sobre todos los campos y relaciones resulta ser sistemática y, en consecuencia, está obligado a tomar medidas preventivas por manera que los derechos no continúen siendo desconocidos. (…) Dado que en el caso concreto se presentó la muerte del niño (…), la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la vida no pudo ser concedida.”[34] En esa oportunidad, la Corte hizo un llamado a las entidades integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud para que evitaran este tipo de situaciones y resaltó la necesidad de garantizar la calidad de la prestación de los servicios. Especialmente señaló el deber de no levantar obstáculos administrativos o de cualquier otra naturaleza que impidan la protección integral, continua y eficaz del derecho a la salud. Al respecto sostuvo: “Cuando niños y niñas mueren porque entidades hospitalarias, valiéndose de excusas de orden administrativo, rechazan prestarles la atención en salud debida, el sufrimiento que sobreviene adquiere una clara dimensión social. Es esta una circunstancia inadmisible en un Estado cuya Constitución se edifica sobre la base de la protección de los derechos constitucionales fundamentales y le otorga un lugar preponderante al amparo de los derechos constitucionales fundamentales de los niños y de las niñas (artículo 44 Superior).” [35] 4.2.2. Otro caso en el que se presentó el fatal desenlace del fallecimiento de una niña fue en la sentencia T-283 de 2012. La Corte resolvió una acción de tutela en la que se solicitaba una “cirugía cardiovascular infantil paliativa urgente” para una niña recién nacida, cuya realización no se pudo hacer en la IPS donde se encontraba internada la niña por su complejidad. Cuando se logró la remisión a una entidad de salud de nivel superior, la EPS no autorizó la remisión de la niña, alegando que no había camas disponibles y que no tenían un contrato con alguna otra IPS que pudiera realizar la operación. Ante esta situación, la madre de la niña acudió ante el juez de tutela, sin embargo, el mismo día que se le notificó la acción al demandado, la niña falleció. En esa oportunidad la Corte consideró que la protección de los derechos de los niños no podía hallarse supeditada a la interposición de trámites administrativos y señaló que cuando una EPS incurre en esta conducta atenta contra el derecho fundamental a la vida. (...) ante la eventualidad de una afección que demande un servicio de salud de manera urgente, la salvaguarda de los mismos no puede hallarse supeditada a la ejecución de trámites administrativos. Pese a que en el presente caso es imposible, por obvias razones, determinar si la remisión a otra IPS para la realización de la intervención quirúrgica hubiera impedido la defunción de la menor, sí es posible concluir que la EPS al omitir realizar su remisión oportuna a otra IPS, le limitó a la niña sus posibilidades de mantenerse con vida al haberle impedido acceder a los servicios de salud considerados como de carácter urgente por su médico tratante. Una omisión de tal envergadura por parte de una Empresa Promotora de Salud, es inexcusable en un Estado Social de Derecho, más aún cuando la misma es motivada por cuestiones de carácter administrativo. Así las cosas, cuando una EPS, en razón a trámites burocráticos y administrativos dilata, o no presta el servicio de salud a una persona que lo requiere con urgencia, atenta contra su derecho fundamental a la vida.”[36] 4.3. Ante estos hechos incalificables, por su gravedad, la misma Corte ha reconocido que la protección ideal de los derechos de los niños no se logra con una jurisprudencia constitucional robusta y protectora que los garantice cada vez que sean violados; el ideal es que las prácticas aseguren los derechos de los menores de tal forma que no sea necesario ir ante un juez a solicitar su defensa.[37] Menos aún cuando hay un desenlace fatal, como ocurre en este caso. Es así como queda reiterado que el derecho a la salud de niños y niñas es un derecho fundamental, autónomo y de carácter prevalente que exige el más alto nivel de observancia por parte del Estado.[38] La desatención de un niño o una niña demuestra entonces, que probablemente se dejó de lado el respeto y la protección que se debe a un derecho fundamental y cierto. 5. La mora en el pago de los aportes a la seguridad social en salud de una persona, no puede constituir un obstáculo para la atención médica oportuna e integral de un niño o una niña, en especial si esta se requiere con necesidad 5.1. Los derechos fundamentales de los niños y las niñas prevalecen 5.1.1. La aplicación real del postulado constitucional según el cual “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”[39] comprende también la idea según la cual de plantease un conflicto de intereses en cuyo extremo se encuentre la protección integral de un niño o una niña, estos prevalecen sin ninguna otra consideración. Así lo señaló la Corte en la sentencia T-953 de 2003 refiriéndose a la relación que existe entre los derechos fundamentales de los niños, el derecho a la igualdad y el amparo constitucional a la familia, como institución básica de la sociedad.[40] La aplicación de este principio implica que los niños son destinatarios de un trato preferente, en razón a su carácter jurídico de sujetos de especial protección. Son titulares de un conjunto de derechos que deben ser valorados de acuerdo con sus circunstancias específicas. Por tanto, el interés superior de niño tiene un contenido de naturaleza real y relacional, criterio que demanda una verificación, y especial atención, de los elementos concretos y específicos que identifican a los menores, a sus familias, y en donde inciden aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos importantes socialmente.[41] 5.1.2. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido parámetros generales que contribuyen a establecer criterios de análisis para situaciones específicas de menores, en las que se hace necesario, la aplicación del citado principio. Se han fijado dos condiciones que deben ser verificadas, desde el punto de vista fáctico y jurídico, que permiten establecer el grado de bienestar del menor y la necesidad de dar aplicación al principio de interés superior. Ha establecido que “desde el punto de vista factico es necesario tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo aspectos aislado; y desde el punto de vista jurídico, [todos] los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”.[42] Del reconocimiento del carácter fundamental y prevalente de los derechos de los niños, y del interés superior del menor como un principio constitucional que guía la interpretación de otros derechos, se deriva la obligación de las entidades públicas y privadas que desarrollan actividades relacionadas con los niños, de propender para la garantía y realización efectiva de sus derechos fundamentales, aún ante obstáculos de tipo económico y administrativo.[43] 5.2 La mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social 5.2.1. Sobre la mora en el pago de los aportes, las normas del Sistema de seguridad Social en Salud consagraron la figura de la suspensión de la afiliación, la cual implica que el no pago de la cotización produce la interrupción de la afiliación y al derecho a la atención del paciente.[44] Sin embargo, la aplicación de esta disposición normativa ha sido limitada por la jurisprudencia constitucional. 5.2.2. En un primer momento, el estudio de la constitucionalidad de la norma se hizo en la sentencia C-177 de 1998.[45] Se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 209 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad, la Corte consideró que la suspensión de la afiliación solo podía ser aplicada a los afiliados del régimen contributivo y vinculados como trabajadores independientes. Con relación a los asalariados y servidores públicos, aclaró que no resulta razonable la suspensión de la afiliación, lo que procede es que, sin que haya interrupción del servicio en ningún momento, el empleador sea el que asuma la obligación de asegurar que se preste, tanto al trabajador como su grupo familiar.[46] 5.2.3. Un año después con la sentencia SU- 562 de 1999 la Corte amplió la protección al considerar que: “si el empleador no responde le puede exigir a la EPS que lo atienda debidamente en razón de la voluntad del servicio público; pudiendo la EPS cobrarle al empleador o en algunos casos repetir contra el Fondo de Solidaridad.” Bajo la condición de que el mecanismo de la tutela solo prospera si el peticionario demuestra que su salud, en conexión con la vida están afectados.[47] Esta regla se ha aplicado en múltiples oportunidades a través de la acción de tutela en sede de revisión.[48] 5.2.4. Respecto de las personas que hacen las cotizaciones como trabajadores independientes, quienes teniendo la capacidad económica se abstienen de pagar ha dicho la Corte Constitucional en estos casos, que la barrera al acceso es impuesta por la misma persona, no por las entidades de salud. Así por ejemplo, en la sentencia T-959 de 2004 la Corte resolvió no tutelar el derecho a la salud de una niña de 3 años de edad, en razón a que sus padres sí contaban con la capacidad económica para asumir el costo que les correspondía por el servicio de salud que la niña requería (las jeringas necesarias para la aplicación de la insulina y las tirillas medidoras que se emplean en la glucometría), que no se encontraba incluido en el POS. La Corte confirmó la sentencia de instancia que consideró que la EPS no había violado el derecho de la niña al negarse a suministrar los servicios de salud en cuestión. En esa oportunidad consideró lo siguiente: “(…) la Corte no desconoce que, de acuerdo con la descripción de la capacidad económica de esta familia, cubrir los costos mensuales de las jeringas y de las tirillas que requiere su hija, implica una disminución del dinero disponible para el sostenimiento de la pareja, que les obliga a hacer un esfuerzo en este sentido, pero que en todo caso, no los está llevando a una situación que imposibilite su subsistencia digna.” [49] No obstante, lo anterior, en la misma sentencia (T-959 de 2004) advirtió que si el servicio se requiere con urgencia, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio debe autorizar la prestación del mismo y exigir a los padres (o a los responsables) cancelar a la EPS en 48 horas el costo que les corresponda asumir. En tales casos es la propia acción de los padres la que irrespeta el derecho de su hijo o hija, al obstaculizarlo por no asumir la obligación que les corresponde. 5.2.5. Varias Salas de Revisión de la Corte Constitucionalidad han reiterado que son ilegitimas las acciones que restrinjan el derecho a la salud, para presionar al usuario a cumplir con su deber de pago puntual de las cotizaciones. Aunque se reconoce que no es factible cobrar dineros que se daban pagar mediante medidas que restrinjan la prestación del servicio de salud.[50] En tales eventos se puede poner en riesgo la salud, en incluso la vida de los pacientes. Bloquear la afiliación de una persona al Sistema de Salud, en especial si se trata de un sujeto de especial protección como lo es un niño o una niña, es una acción inadmisible para obtener el cobro de las cotizaciones adeudadas bajo el orden constitucional vigente. Concretamente la Corte ha dado protecciones en este sentido en varias ocasiones. Por falta de pago, por ejemplo, no se puede interrumpir la prestación del servicio médico requerido a un joven que acaba de cumplir 18 años.[51] Es deber de la EPS adelantar las medidas correspondientes para asegurar que cada persona cumpla con sus cargas con el Sistema de Salud, pero sin interrumpir servicios requeridos, en especial, se insiste de los niños y las niñas.[52] Es una posición jurisprudencial reiterada, que ha insistido en la importancia de los derechos de toda persona menor de edad, ampliamente.[53] 5.2.6. En la sentencian T-724 de 2014, la jurisprudencia de la Corte dejó en claro la cuestión al decidir que “los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a acceder a los servicios médicos indispensables para tratar una enfermedad que les causa dolor y deteriora su salud, de forma oportuna y continúa, incluso, si existe mora en el pago de las cotizaciones, pues la protección efectiva del derecho fundamental a la salud prevalece, siempre, frente a cualquier contingencia de tipo administrativo.”[54] Para la Corte, en consecuencia, “las entidades de salud deben, primero, suministrar los medicamentos y practicar a los procedimientos idóneos para el restablecimiento de la salud de sus usuarios, y luego sí, adoptar medidas legítimas para exigir el cumplimiento de las obligaciones correlativas del interesado.”[55] No obstante, la Corte fue categórica al señala que nunca puede haber lugar a la suspensión del servicio requerido, como forma de presión para el pago. Para la Corte, “en cualquier caso, la suspensión del servicio de salud es una medida inconstitucional para exigir el pago de una cotización que está en mora.” 5.2.7. Así, eximir a una persona con capacidad de pago del deber de pagar los costos razonables del servicio, implica desconocer el principio de solidaridad, dado que los recursos escasos del Fosyga terminan asignándose a quien tiene condiciones económicas para pagar, en lugar de beneficiar a quienes realmente carecen de capacidad económica para asumir el costo de cierto servicio médico.[56] En ese orden de ideas, la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social no es razón suficiente para negarle la atención en salud a un niño. Las entidades prestadoras de salud, públicas o privadas están en la obligación de prestar los servicios y tienen la posibilidad de ejercer las acciones de cobro que correspondan en cada caso. Esta garantía constitucional, se advierte, no afecta la estabilidad financiera del Sistema de Salud, toda vez que las EPS se encuentran facultadas para cobrar coactivamente los aportes en mora y a repetir por los gastos derivados de la prestación del servicio.[57] 6. El principio de corresponsabilidad para la garantía del derecho a la salud y el maltrato por descuido de los niños y niñas. 6.1. La corresponsabilidad de protección, no exime el deber de tener que prestar el servicio 6.1.1. Por mandato constitucional el principio de corresponsabilidad hace referencia a la concurrencia de actores (Estado, familia y sociedad) y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños.[58] No obstante lo anterior, los padres y la familia cercana de los niños y niñas son en principio quienes tienen la posibilidad directa de otorgarle salvaguarda a sus derechos fundamentales al desarrollo armónico e integral, en concreto a su derecho a la salud. Por esta razón, los padres o cuidadores, son los primeros llamados a velar por el bienestar físico, mental y emocional de estas personas. En otras palabras, están llamados a garantizar el desarrollo armónico e integral de toda persona menor de edad (Art. 44, CP). 6.1.2. El artículo 44 CP y la Declaración de los Derechos del Niño enuncian a la familia o los padres como responsables del cuidado de los niños en primer lugar, para luego referirse a otras personas. Así mimo, el Comité Internacional de Derechos del Niño ha señalado que los padres son la fuente más importante de diagnóstico y atención primaria precoces en los niños de corta edad. También se ha referido directamente a la importancia de las responsabilidades de las personas que sean padres o cuidadores quienes deben actuar siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño, de ser preciso con el apoyo del Estado. Teniendo en cuenta la capacidad en desarrollo del niño, los padres y cuidadores deben cuidar y proteger al niño y ayudarlo a crecer y desarrollarse de manera saludable. [59] 6.1.3. En el ámbito del derecho civil, el régimen de custodia legal de los niños, establece el deber de protección y cuidado que tienen los padres o cuidadores frente a sus hijos.[60] Respecto del deber de protección del derecho a la salud por parte de los particulares la Corte ha considerado se torna más exigente en la medida en la que exista un vínculo directo entre aquellos y éste.[61] 6.1.4. Sin embargo, la existencia de estas responsabilidades coincidentes no significa que se puedan dejar de lado los deberes que se tengan. Expresamente ha dicho la Corte que las instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, “no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes.”[62] 6.2. La falta al deber de cuidado de padres o cuidadores puede constituir una forma de maltrato infantil 6.2.1. El maltrato infantil ha sido definido en Colombia por la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) como toda forma de castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona.[63] 6.2.2. La jurisprudencia ha establecido que una de las clases de maltrato infantil es el que ocurre por la omisión del deber de cuidado. Aquellos casos en los que los niños se dejan en tal situación de abandono o descuido que termina viéndose afectada su vida o su salud.[64] Así por ejemplo, la Corte ha considerado que la omisión de afiliación a salud y de aportar el carnet de vacunación de un niño, constituye cierto nivel de negligencia de los padres, y estableció que como medida de restablecimiento de la garantía de sus derechos se les debía imponer una amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.[65] La medida de amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto.[66] 6.2.4. El fondo de las Naciones Unidas para la Infancia ha llamado a esta forma de maltrato “maltrato por negligencia”, y ha dicho que esta este se presenta cuando “un padre u otro referente legal, a pesar de ser capaz económicamente, no proporciona al niño la alimentación, abrigo, seguridad o cuidados médicos básicos, o permita que un niño viva en un ambiente de carencias que pueden causarle o lo expongan a una alteración de la salud mental, emocional o física”.[67] 6.2.5. En este orden de ideas, los padres o personas responsables que se abstengan de pagar los aportes al sistema de seguridad social, teniendo la capacidad económica de hacerlo, faltan a sus obligaciones de cuidado personal para el desarrollo integral de los niños, atentan contra la realización efectiva de su derecho a la salud de forma negligente. Esta conducta constituye una forma de maltrato infantil por descuido. De forma similar, los profesionales de la salud o los funcionarios del Sistema que no provean protección adecuada a una niña o a un niño, a pesar de tener la obligación de hacerlo a la luz del orden constitucional vigente. 6.3. Las conclusiones de la jurisprudencia constitucional son más claras aún si se tiene de presente que el Congreso de la República estableció que el derecho a la salud es fundamental, autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo (Ley Estatu...