T-302-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-302/24
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se ordenó el traslado de servidor público
(...) es claro que
ha cesado la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados por
los accionantes. Esto, porque la Policía Nacional, luego de analizadas las
solicitudes de traslado por caso especial presentadas por cada uno de los
uniformados y tramitadas de conformidad con el artículo 6 de la Resolución
06665 del 20 de diciembre de 2018, concedió los traslados en los términos
pedidos por cada uno de ellos.
ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA TRASLADO DE SERVIDOR PUBLICO-Procedencia
excepcional
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO-Fenómeno
que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o
situación sobreviniente
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala
Séptima de Revisión
SENTENCIA
T-302 de 2024
Referencia:
expedientes
T-9.927.033,
T-9.993.917 y T-10.019.463 (acumulados)
Acciones de Tutela
interpuestas, separadamente, por: (i) Juan, quien actúa en su nombre y
en representación de su hijo, Daniel (T-9.927.033),
(ii) Ana y Diana (T-9.993.917),
y (iii) Andrea (T-10.019.463),
todas en contra de la Dirección General de la Policía Nacional y otros
Magistrada
ponente:
PAOLA
ANDREA MENESES MOSQUERA
Bogotá,
D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024)
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y
Paola Andrea Meneses Mosquera, quien la preside, así como por el magistrado
José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
1.
En
el trámite de revisión de: (i) la
sentencia del 11 de diciembre de 2023, proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Sincelejo, que confirmó el fallo dictado el 27 de octubre
de 2023 del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Sincelejo, que amparó el
derecho fundamental al debido proceso del accionante y negó la protección de
las demás garantías constitucionales (T-9.927.033);
(ii) la providencia del 13 de diciembre de 2023 del Juzgado Catorce
Civil del Circuito de Bogotá, que negó el amparo al accionante (T-9.993.917);
y (iii) el fallo del 26 de enero de 2024, proferido por el Tribunal
Superior de Montería, que confirmó parcialmente la decisión del 22 de noviembre
de 2023, del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, por medio de la
cual se ampararon los derechos fundamentales de la parte accionante (T-10.019.463).
2.
Aclaración previa. Debido
a que en la presente decisión se hace referencia
a información relativa al estado de salud de varios menores de edad, como
medida de protección a su intimidad la Sala emitirá dos versiones de la
providencia; una en la que se anonimizará el nombre de aquellos y el de los
demás sujetos y lugares que permitan identificarlos, que será la versión que se
dispondrá al público; y otra que contendrá los datos reales, la cual formará
parte del expediente para conocimiento de las partes. Lo anterior, con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 2 de
2015, por el cual se expide el Reglamento de la Corte Constitucional,[1] y la Circular Interna 10 de 2022[2].
3.
Síntesis de la decisión. La
Sala estudió las decisiones dictadas en tres procesos de amparo en los que se
alegó la vulneración del derecho fundamental a la
unidad familiar y el desconocimiento del interés superior del niño, habida
cuenta de que las autoridades accionadas dispusieron o negaron el traslado de
los actores sin tener en cuenta sus circunstancias específicas ni la de sus
núcleos familiares, especialmente, sin valorar que tienen hijos menores de edad
y en situaciones especiales de vulnerabilidad, debido a su corta edad y/o
dificultades de salud.
4.
La Sala encontró acreditados los
requisitos de procedencia de la acción de tutela. Luego, reiteró la
jurisprudencia constitucional sobre el fenómeno de carencia actual de objeto.
Posteriormente, encontró configurado el hecho superado, debido a que, entre
la interposición de la demanda de tutela y la decisión del juez constitucional,
en estos casos, en sede de revisión, se verificó que cesó la vulneración o
amenaza de dichos derechos fundamentales, ya que se constató la
satisfacción de las pretensiones de los accionantes como producto de la
conducta de la Policía Nacional, quien concedió los traslados en los términos
solicitados. Con fundamento en esto, la Sala revocó las sentencias proferidas
por los jueces de instancia en cada uno de los procesos de tutela, para, en su
lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.
I.
ANTECEDENTES
1. Expediente
T-9.927.033
5.
Hechos relevantes. Juan
es miembro de la Policía Nacional, desde hace 15 años. Actualmente, ostenta el
grado de patrullero y presta sus servicios en el Departamento de Policía de
Nariño, al que fue trasladado por disposición de la Orden Administrativa de
Personal 23-076 del 17 de marzo de 2023 (en adelante, OAP 23-076 de 2023).
6.
Juan
y Luisa son cónyuges y, fruto de su relación sentimental, concibieron a Daniel,
quien actualmente tiene 10 años. El menor requiere terapia constante debido a
que fue “diagnosticado con un trastorno del lenguaje denominado afasia y
disfasia primaria, además de un retraso no especificado, que ha originado poca
actividad cerebral y mal[a] rotación del hipocampo”[3].
La condición de salud del niño habría empeorado con el traslado del accionante
al Departamento de Policía de Nariño, de un lado, porque se requiere de la
presencia de los padres para el desarrollo de la terapia psicológica familiar
que prescribió el médico tratante y, del otro, debido a que el progenitor es el
encargado de llevar al niño a las terapias. La ausencia del patrullero
accionante, adicionalmente, habría generado cuadros de “hiperactividad,
miedo [y] tristeza”[4]
en el menor de edad.
7.
El 31 de mayo de 2023, el señor Juan
presentó “solicitud de traslado por caso especial”[5],
particularmente, pidió “laborar en el Municipio de
Sincelejo […] o en su defecto en el Departamento de Sucre”[6].
Para tales fines, aludió a las circunstancias médicas de su hijo y la necesidad
de su presencia física para la recuperación efectiva del menor. No obstante, el
11 de septiembre de 2023, la Policía Nacional emitió concepto de “no viable”[7]
a su petición.
8.
Solicitud de amparo.
El 12 de octubre de 2023, Juan
presentó acción de tutela en su nombre y en representación de su hijo, Daniel,
en contra de la Policía Nacional, por considerar
vulnerado el interés superior del niño, así como los derechos fundamentales a
la salud, la unidad familiar, los derechos de los niños y el debido proceso.
Aseguró que estos se habrían afectado con ocasión del traslado efectuado al
Departamento de Policía de Nariño, de un lado, y ante la negativa a su
solicitud de traslado por caso especial, del otro. Afirmó que la
entidad accionada conocía el estado de salud del menor. Agregó que el traslado
no obedeció a razones de mejoramiento del servicio y que “no se cumplió con
las exigencias jurisprudenciales para el ejercicio del ius variandi consagrados
en la sentencia T-175 de 2016”[8].
9.
Por lo anterior, Juan solicitó la
protección de sus derechos fundamentales, pidió que se “derogue”[9]
su traslado al Departamento de Nariño y requirió que
se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional expedir un nuevo acto
administrativo en el que ordene su traslado “al Departamento de Policía
Sucre – DESUC en la ciudad de Sincelejo a una dependencia que le permita estar
en permanencia con su unidad familiar y en especial con su […] hijo”[10].
10.
Respuesta de las accionadas y terceros con interés[11].
La
Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional solicitó que se
declarara la improcedencia de la acción de tutela. Para tales fines, por un
lado, afirmó que el accionante acudió a la tutela sin agotar los procedimientos
internos para las solicitudes de traslado “por caso especial”, en el
entendido de que en el “Portal de Servicios Internos – PSI, Módulo de
Traslados en Línea por Caso Especial no se encuentra en trámite en el Grupo
Traslados de la Dirección de Talento Humano”, alguna solicitud de
traslado. Y, por otro lado, dijo que el actor puede acudir al medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que no aportó pruebas
que evidencien un perjuicio irremediable.
11.
Sin
perjuicio de lo anterior, pidió tener en cuenta que, por las funciones y la
naturaleza de la fuerza pública, el personal de la institución debe estar
dispuesto a prestar el servicio en cualquier lugar del territorio nacional.
Finalmente, informó que: (i) el traslado del accionante se
efectuó por necesidades del servicio; (ii) se otorgó una “prima de
instalación”[12],
por
lo que el accionante contaba con los recursos económicos para trasladarse con
su familia del departamento de Bolívar al Departamento de Nariño; (iii) no
se está afectando el derecho a la salud, pues el actor y sus beneficiarios,
incluyendo el hijo, tienen derecho a tratamientos médicos en cualquier lugar
del territorio nacional; y (iv) en el departamento de Nariño el núcleo
familiar cuenta con beneficios de educación y bienestar social, además de la
posibilidad de acceder a “horarios flexibles”.
12.
El
Departamento de Policía de Nariño expresó que el Comité de Gestión Humana y
Cultura, en sesión del 27 de junio de 2023, evaluó y valoró la solicitud
presentada por el patrullero y “emiti[ó] como concepto final no
viable, dando prelación a las necesidades del servicio de Policía en la región
y el mantenimiento del equilibrio del pie de fuerza en la unidad”[13].
Agregó que se propuso como alternativa que el patrullero se radique en el
Municipio de Ipiales o en otro municipio del departamento de Nariño en donde
pueda estar con su familia, y establecer horarios flexibles para compatibilizar
su vida familiar y atender las necesidades de su hijo. Finalmente, expresó que,
de todos modos, la competencia para ordenar traslados de un departamento de
Policía a otro es de la Dirección General de la Policía Nacional.
13.
Sentencia de primera instancia. El
27 de octubre de 2023, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Sincelejo amparó
el derecho fundamental al debido proceso del accionante; pero negó el amparo de
las demás garantías constitucionales invocadas. Para resolver el caso, la
autoridad judicial dividió el análisis en dos problemas: por un lado, el
traslado ordenado al departamento de Nariño, mediante la OAP del 17 de marzo de
2023 y, por otro lado, la negativa a la solicitud de traslado por caso
especial, formulada el 31 de mayo de 2023.
14.
Frente
al primer problema, concluyó que no se vulneraron los derechos del accionante,
toda vez que el traslado se efectuó de acuerdo con la normativa aplicable[14]
y se sustentó en las necesidades del servicio, por lo que resultaba obligatorio
y de ejecución inmediata. En contraste, respecto del segundo problema encontró
vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta de que en la
respuesta que declaró “no viable” la solicitud, no se expusieron de
forma suficiente los motivos de la negativa. En concreto, el juez a quo reprochó
que solo se hiciera referencia a la visita socio familiar “sin [explicar]
a dónde hicieron la visita, si fue en Nariño (…) o en el lugar en donde reside
su hijo, en qué condiciones encontraron a su hijo [y] a qu[é]
conclusiones llegaron para considerar que no era viable”[15].
Agregó que resulta insuficiente el argumento según el cual primaba la misión
constitucional de la Policía Nacional. Por lo demás, estimó que no se vulneró
el derecho a la salud del menor, debido a que los servicios médicos se le han
venido prestando; y, frente a la unidad familiar, encontró que no existían
elementos suficientes para establecer su afectación, máxime si se tiene en
cuenta que el menor contaba con el acompañamiento de una tía, las abuelas y,
especialmente, la progenitora.
15.
Con
fundamento en lo anterior, se le ordenó al “Comité de Gestión Humana y
Cultural y al Grupo de Talento Humano del Departamento de Policía de Nariño
[…] [que] informen al Comandante del Departamento de Policía de Nariño a
dónde hicieron la visita socio familiar que exige la Resolución 06665, si fue
en Nariño […] o en el lugar en donde reside su hijo, en caso de ser en
el lugar donde reside el menor, en qué condiciones de salud, socioeconómicas y
familiares lo encontraron [y] a qu[é] conclusiones llegaron para
considerar que no era viable el traslado especial del actor”[16].
A su vez, se le ordenó al comandante del Departamento de Policía de Nariño
emitir una nueva respuesta luego de recibir el informe referido, de manera que
el actor tuviera conocimiento de las razones que motivaron la inviabilidad del
traslado.
16.
Impugnación. El
actor reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela (fj. 8 supra).
Adicionó que resulta imprescindible establecer si las necesidades del servicio
prevalecen sobre los derechos de un menor de edad, cuya salud se ha visto
afectada por el traslado del progenitor y accionante. En armonía con lo
anterior, expresó que el derecho a la salud debe analizarse desde una dimensión
más amplia, atendiendo a la necesidad de que su hijo crezca con una figura
paterna y le brinde las atenciones que solo un padre puede brindar a un hijo.
17.
Sentencia de segunda instancia. Mediante
sentencia del 11 de diciembre de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de
Sincelejo confirmó el fallo impugnado y sus razonamientos, pero complementó el
alcance de la orden proferida. Esto, porque entendió determinante establecer si
la persona responsable del apoyo psicosocial emitió un concepto bien
fundamentado, pues, precisó, si la visita no se efectuó o se limitó a la
entrevista telefónica con el patrullero, “(…) resulta incuestionable la
falta de fundamento de la negativa del traslado que por la condición de salud
de su hijo reclama el accionante”[17].
18.
Por
lo anterior, el juez de segunda instancia le ordenó “al
Departamento de Policía de Nariño que autorice a la trabajadora social [para
que] realice personalmente la visita socio familiar en el lugar donde [reside]
el menor […] y se establezcan las condiciones de orden familiar en las
que éste vive; es decir, si está o no bajo el cuidado de su madre; si es cierto
o no que ésta labora en lugar distinto a la sede de residencia del menor, dónde
y en qué institución trabaja, aspectos que como el certificado médico son
necesarios para establecer la necesidad del traslado del padre del menor
enfermo”[18].
Además, el ad quem estipuló que el informe de la trabajadora social
debía someterse al estudio del Comité de Gestión Humana y Cultura del
Departamento de Policía Nariño, para que evalúe el caso y la situación médica
del menor. Una vez hecho esto, agregó, se debe emitir el concepto sobre el
traslado solicitado, de conformidad con lo reglado en la Resolución 06665 del
20 de diciembre de 2018[19].
2.
Expediente T-9.993.917
19.
Hechos relevantes. Ana
y Diana tienen 9 y 11 años, respectivamente[20],
y son hijas del patrullero Ramón. El 16 de octubre de 2016, murió su
progenitora, Úrsula.
Las menores viven en Barranquilla y su custodia está a cargo de aquel por
disposición de las autoridades de familia, “luego
de que las dos fu[eran] abusadas sexualmente, y luego del trastorno
postraumático que sufri[eron] en [su] desarrollo físico y
emocional (…)”[21].
Las niñas deben asistir a terapia sicológica luego del abuso y es el padre
quien se encarga de acompañarlas y, en general, de cuidarlas, ya que ellas no
cuentan con ningún otro familiar que lo pueda hacer y, en general, que se pueda
hacer cargo de ellas[22].
20.
Por medio de la
Orden Administrativa de Personal No. 23-262 del 19 de septiembre de 2023 (en
adelante, OAP 23-262 de 2023), la Dirección General de
la Policía Nacional dispuso el traslado de Ramón
al Departamento de Policía de Norte de Santander.
21.
Solicitud de amparo.
El 10 de octubre de 2023, Ana
y Diana
presentaron acción de tutela en contra de la
Dirección General de la Policía Nacional[23],
por estimar afectados los derechos fundamentales a la unidad familiar, debido
proceso y salud, así como por el desconocimiento del interés superior del niño,
con ocasión de la orden de traslado del patrullero Ramón.
Concretamente, pidieron que se “derogue” la OAP No. 23-262 de 2023 y se ordene
el regreso del progenitor a la Policía Metropolitana de Barranquilla.
22.
Respuesta de las accionadas y terceros con interés[24].
La
Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional aseguró que la tutela es
improcedente, al menos, por dos razones: de un lado, porque no se cumple la
exigencia de subsidiariedad, pues el patrullero no ha agotado el mecanismo
institucional para este tipo de casos, consistente en presentar la solicitud de
traslado “por caso especial”[25].
Igualmente, debido a que existe otro mecanismo de defensa judicial,
concretamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,
frente a lo que resaltó que no se acredita un perjuicio irremediable. De otro
lado, aseguró que no se cumple la legitimación en la causa por activa, pues el
patrullero no ha sido declarado incapaz y debería ser él quien manifieste la
intención de que se amparen sus derechos fundamentales, no sus hijas menores.
23.
Sin
perjuicio de lo anterior, la entidad informó que el traslado del patrullero se
efectuó por necesidades del servicio. Al respecto, explicó que tal decisión
tuvo como fundamento la solicitud que le formuló el comandante del Departamento
de Policía de Norte de Santander al subdirector general de la Policía Nacional,
a efectos de fortalecer allí el Talento Humano (personal). Atendiendo a lo
anterior, agregó, se realizó propuesta de traslado Nro. P-2023-1244, para lo
cual se tuvo en cuenta que el señor Ramón cuenta con más de 16 años de
servicio, de los cuales 7 ha estado en la Policía Metropolitana de
Barranquilla. Por ello, dijo, se elaboró el proyecto de traslado Nro. 0958 del
14 de septiembre de 2023, el cual se formalizó con la OAP No. 23-262 de 2023.
24.
Adicionalmente,
la accionada pidió tener en cuenta que: (i) la orden de traslado se
efectuó con “derecho a prima de instalación”, por lo que el patrullero tenía
recursos para trasladarse con su familia al departamento de Norte de Santander;
(ii) el padre de las accionantes tiene la posibilidad de acceder a
horarios flexibles para compatibilizar su vida familiar; (iii) el
patrullero y sus beneficiarios, incluyendo las tutelantes, pueden acceder a los
servicios de salud, lo que garantiza la continuidad de estos, al igual que los
tratamientos psicológicos requeridos por aquellas. En adición, (iv) aludió
a la situación general de los uniformados, quienes se encuentran en una
“especial relación de sujeción”, por lo que, en atención a la garantía del
interés general y las necesidades del servicio, concluyó, deben estar
dispuestos a trasladarse a distintos lugares del territorio nacional.
25.
La
Policía Metropolitana de Barranquilla coincidió con la mayoría de los
argumentos expuestos por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional[26].
Por un lado, que para el momento del traslado se desconocían las
circunstancias especiales del núcleo familiar del patrullero y, de otro lado,
que es usual que algunos funcionarios pretendan, prevalidos de cualquier
estrategia, por reversar las decisiones de traslado con la finalidad de
mantenerse o regresar al lugar en el que tienen arraigo. Finalmente, manifestó
que si la condición de tener familia es per se una razón suficiente para
no disponer traslados de personal, sería imposible que la Policía Nacional
pudiera cumplir con sus funciones constitucionales y legales, por lo que,
señaló, acceder a pretensiones como la invocada en la tutela podría dar lugar a
establecer un precedente peligroso para el funcionamiento de dicha institución.
26.
El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[27] coadyuvó
las pretensiones de la demanda de tutela[28].
27.
Trámite de tutela y nulidad del fallo inicial. El
24 de octubre de 2023, el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá profirió
sentencia de primera instancia, mediante la cual negó el amparo[29].
Esta decisión fue impugnada por las accionantes el 31 de octubre de 2023[30],
recurso que fue conocido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá. Mediante
providencia del 28 de noviembre de 2023, esta autoridad judicial declaró la
nulidad de lo actuado y le ordenó al a quo notificar en forma legal a “[Ramón]
y vincula[r] al Agente del Ministerio Público Delegado para la Defensa
de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia”[31].
28.
Sentencia de única instancia. Cumplido
el trámite omitido inicialmente, el 13 de diciembre de 2023 el Juzgado Catorce
Civil del Circuito de Bogotá, profirió nuevamente sentencia de primera
instancia, en el sentido de negar el amparo. Para tales fines, en primer lugar,
señaló que aunque se acudió a la tutela sin haber pedido el “traslado por
caso especial”, lo cierto es que la tutela fue interpuesta por las hijas del
patrullero, lo que, dijo, hace procedente analizar si se vulneraron los
derechos invocados. En segundo lugar, resaltó que el núcleo familiar del
patrullero está compuesto por las accionantes y, además, por la compañera
permanente y la madre (abuela), “quienes podrían –en principio– ser una red
de apoyo para el traslado del núcleo familiar, si es que así lo determinan”[32].
En tercer lugar, indicó que no hay prueba documental relacionada con el
tratamiento psicológico de las menores, pues solo obra una remisión médica,
pero esta data de 2015. Precisó que, de todos modos, el traslado no afecta la
continuidad del tratamiento psicológico, debido a que no se acreditó que en el
lugar de traslado no exista red hospitalaria o que allí no puedan ser atendidas
en su eventual tratamiento. Finalmente, resaltó que la Policía Nacional
tiene una planta global y flexible, lo que hace posible traslados laborales
como el que se cuestiona mediante el ejercicio de la acción de tutela.
3. Expediente T-10.019.463
29.
Hechos relevantes. Andrea
es patrullera de la Policía Nacional, desde octubre del
año 2009. Además, es
la madre de Aureliano,
quien nació el 24 de octubre de 2018, y Rebeca,
nacida el 8 de julio de 2022[33].
Andrea convive
con su compañero permanente y padre de los menores de edad, desde hace más de seis
años. Al momento de interponer la tutela, la familia vivía en Montería,
Córdoba. Al parecer, su hijo mayor “presenta cuadros de salud que han
conllevado en múltiples ocasiones [a] internarlo por urgencias,
actualmente tiene programad[a] una cirugía para el 24 de noviembre [de
2023] (circuncisión) […], presenta regularmente malestar de los
ganglios inflamados en cuello [lo que] lleva a que su salud desmejore
regularmente [y cuenta con un] antecedente clínico de Meningitis no
especificada”[34].
Adicionalmente, Rebeca
aún está recibiendo lactancia materna.
30.
El 3 de noviembre de 2023, mediante correo
electrónico, la Policía Nacional le informó a Andrea
sobre su traslado hacia el departamento de Sucre. El traslado se efectuó, pese
a que según la parte actora, el jefe seccional tenía conocimiento de los
problemas de salud de su hijo, además de que constan las solicitudes de permiso
o de vacaciones extraordinarias para atender las complicaciones de salud de los
dos menores de edad, circunstancias que, dijo, no fueron tenidas en cuenta al
momento de realizar el traslado, al igual que tampoco se valoró que el 10 de
octubre de 2023, se le concedió “exoneración de disponibilidad de
funcionario[s] con hijos hasta los 7 años”[35].
31.
Solicitud de amparo.
El 7 de noviembre de 2023, Andrea interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa, las
direcciones General y de Talento Humano de la Policía Nacional y el Grupo de
Talento Humano de la Policía Metropolitana de Montería, por considerar
desconocidas sus garantías constitucionales a la salud, seguridad social,
dignidad humana y a la unidad familiar. Esto, con ocasión de la orden de
traslado desde la Policía Metropolitana de Montería al departamento de Sucre.
Por ello, pidió ordenar a las accionadas que “deroguen” el traslado y que se
garanticen los derechos de sus hijos a tener una familia y a no ser separados
de ella.
32.
Respuesta de las accionadas y terceros con interés[36].
La
Dirección de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional pidió
que se declarara improcedente la acción tutela, con fundamento en que la actora
puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de
cuestionar el acto administrativo que dispuso su traslado. Sin embargo, aseguró
que la decisión de traslado no fue arbitraria y, en consecuencia, no se
afectaron de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de la
accionante o su núcleo familiar.
33.
La
entidad informó que el 24 de julio de 2023, el Coronel Gabriel Hernando García
Arrieta, comandante de la Policía Metropolitana de Montería, solicitó al
director de Protección y Servicios Especiales la desvinculación y traslado de
tres funcionarios, entre los que se encontraba la accionante, por “pérdida
de confianza [y] bajos resultados frente a la misionalidad del grupo al
que pertenece”[37].
Añadió que la uniformada lleva más de 14 años en la Policía Nacional, de los
cuales ha laborado 10 años y 8 meses en la Policía Metropolitana de Montería.
Atendiendo a lo anterior, señaló que los superiores consideraron que la
accionante podría aportar al Modelo Nacional de Vigilancia Comunitaria por
Cuadrantes, de tal manera que, luego de surtir el trámite respectivo, mediante
Orden Administrativa de Personal 23-303 del 30 de octubre de 2023, se ordenó el
traslado de la patrullera al Departamento de Policía de Sucre.
34.
Adicionalmente,
pidió tener en cuenta que: (i) con el traslado al departamento de Sucre
se le concedió el “derecho a prima de instalación”; (ii) ni ella ni su
familia quedarían desprotegidos, ya que la Policía Nacional garantiza la
prestación de servicios de salud en todo el territorio nacional; (iii) la
Policía Nacional cuenta con una planta global y flexible y, además, los
uniformados se encuentran en una relación especial de sujeción, por lo que
deben ser conscientes de la disponibilidad para eventuales traslados,
atendiendo a la funciones de la institución; (iv) el traslado se efectuó
atendiendo a las necesidades del servicio, según se explicó en el párrafo
inmediatamente anterior, por lo que no fue arbitrario.
35.
La
Policía Metropolitana de San Jerónimo de Montería considera que no está
debidamente acreditada la exigencia de subsidiariedad, porque la patrullera
accionante no ha agotado el procedimiento para que se estudie su caso, de
acuerdo con la Resolución 06665 del 20 de diciembre de 2018, en el entendido de
que no ha presentado la “solicitud de traslado por caso especial”.
36.
También,
la entidad expresó que: (i) la orden de traslado fue dispuesta por el
director general de la Policía Nacional y debido a necesidades del servicio,
con la finalidad de garantizar el pie de fuerza en todas las regiones del país;
(ii) en relación con los problemas médicos de uno de sus hijos, la
accionante puede acceder a los servicios que presta la Dirección de Sanidad en
el Departamento de Policía de Sucre; (iii) el traslado no desmejora las
condiciones de la patrullera, ya que, incluso, se le otorgó una “prima de
instalación”; (iv) en el departamento de Sucre también podría acceder a
“horarios flexibles” para atender las condiciones de sus hijos menores; y (v)
dada la naturaleza de las funciones de la Policía Nacional, el personal
debe estar dispuesto a eventuales traslados.
37.
Sentencia de primera instancia. El
22 de noviembre de 2023, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería
concedió el amparo transitorio de los derechos invocados, a efectos de evitar
un perjuicio irremediable. Para ello expresó, por una parte, que de
acuerdo con los parámetros jurisprudenciales la decisión de traslado de la
accionante “se muestra arbitraria, en razón, a que su traslado traería como
consecuencia la ruptura del núcleo familiar, teniendo en cuenta que su
compañero permanente y padre de sus hijos labora en la ciudad de Montería
[por lo que] sus hijos serían separados de su padre, ya que por ser menores
de edad (5años y 1 año y cuatro meses) estarían con [la] madre”[38].
Y, que la accionada no tuvo en cuenta el
estado de salud de su hijo de 5 años, lo cual, dijo, debía ser un factor
determinante para considerar el traslado, sobre todo, porque la situación
concreta del núcleo familiar de la patrullera demandante “era conocid[a]
por la autoridad accionada”[39].
38.
De otra parte, el juez a quo reprochó
que “no existió motivación del acto que ordenó el traslado, y [que] su
notificación se realizó al correo de la accionante el 3 de noviembre de 2023,
sin adjuntar dicho acto”[40].
Finalmente, expresó que la orden de
traslado está contenida en un acto administrativo, cuya presunción de legalidad
únicamente puede desvirtuar la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
por lo que, atendiendo a la situación de la patrullera, la tutela se concedería
como mecanismo transitorio. Por ello, resolvió amparar los derechos
fundamentales y suspender la orden de traslado, “hasta tanto se decida el
proceso administrativo que deberá instaurar la accionante”. En este sentido,
le otorgó a la entidad un término de 4 meses para tal fin.
39.
Impugnación. La
Policía Metropolitana de San Jerónimo de Montería impugnó la decisión del a
quo. Señaló que no se evidencian cuáles fueron los elementos probatorios
sobre los que se concluyó que el traslado fue arbitrario. Asimismo, dijo que la
actora no fue trasladada a un lugar que impida desarrollar su vida familiar, ni
se trata de un caso de madre cabeza de hogar u otra situación similar que
justificara un trato diferenciado en relación con otras funcionarias que
también tienen hijos. Adicionalmente, la entidad cuestionó que no se analizara
la responsabilidad del compañero permanente y su contribución al núcleo
familiar, esto es, que se impusiera en cabeza de la patrullera toda la responsabilidad
por el sostenimiento de los hijos. Por lo demás, reiteró algunos de los
argumentos expuestos en su intervención inicial.
40.
Sentencia de segunda instancia. Mediante
sentencia del 26 de enero de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior de
Montería modificó el fallo de primera instancia. De un lado, confirmó el amparo
de los derechos de petición y debido proceso; pero, de otro lado, modificó el
alcance de la protección. Lo primero, debido a que no hay constancia de que se
hubiere surtido la notificación del acto que ordenó el traslado. Por el
contrario, dijo, lo que está probado es que la accionante ha pedido copia de
dicho acto, pero no se le ha entregado. Por ello, limitó la orden de amparo a
requerir a las direcciones General y de Talento Humano de la Policía Nacional
que notificaran la orden de traslado a la actora.
41.
Lo
segundo, debido a que “no se demostró la existencia de un nexo causal que
evidencie una transgresión ostensiblemente arbitraria de derechos fundamentales
como consecuencia de la negación del traslado solicitado”[41] .
Para ello, el ad quem consideró que no es plausible entender que con el
traslado “los hijos crecerían sin su padre [ya que] el lugar de
destino (Sincelejo) se encuentra a escasas dos horas de la ciudad donde trabaja
el Sr. Padre (Montería)”[42],
quien, así las cosas, puede visitar a sus hijos. En ese contexto, estimó que
los razonamientos de la accionantes son desproporcionados frente al fundamento
del ius variandi, esto es, la facultad de trasladar a los funcionarios
en favor del bien común. Añadió que en Montería los hijos de la actora pueden
recibir atención médica especializada y de calidad. Finalmente, expresó que los
menores están en una edad en la que pueden adaptarse fácilmente a los cambios
producidos en el entorno familiar e insistió en que el padre podría visitarlos
e, incluso, tendría la posibilidad de mudarse con ellos, si es que quería
hacerlo.
4. Actuaciones
judiciales en sede de revisión
42.
Selección, acumulación y reparto de los expedientes.
Mediante auto del 29 de febrero de 2024, la Sala de Selección
de Tutelas Número Dos seleccionó el expediente T-9.927.033[43],
el cual fue repartido a la suscrita ponente en sorteo público. Posteriormente,
mediante auto del 22 de marzo de 2024, la Sala de Selección de Tutelas Número
Tres seleccionó los expedientes T-9.993.917 y T-10.019.463[44].
Adicionalmente, en dicho auto se dispuso la acumulación
de estos al proceso T-9.927.033, debido a que los tres expedientes guardan unidad
de materia.
43.
Primer auto de pruebas en el expediente T-9.927.033.
Mediante auto del 1 de abril de 2024, se decretaron pruebas en el expediente
T-9.927.033. En términos generales, se ofició al accionante, al Departamento de
Policía de Nariño, a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional y a
la Dirección General de la Policía Nacional para que respondieran algunas
preguntas sobre la controversia y, además, remitieran información importante.
44.
Respuesta de la Policía Nacional. Mediante
correo electrónico del 9 de abril de 2024, el secretario general del grupo de
asuntos legales de la Policía Nacional remitió respuesta, en la cual se unificó
la postura del Departamento de Policía de Nariño y las direcciones de Talento
Humano y General de la Policía Nacional. De la respuesta e información recibida
se destacan los siguientes aspectos del traslado dispuesto por la entidad: (i)
se efectuó con apego al marco normativo; y (ii) estuvo
motivado en las necesidades del servicio, concretamente, en el déficit de
personal y teniendo en cuenta los delitos y comportamientos contrarios a la
conveniencia ocurridos en lugar de destino[45].
Además, (iii) lo dicho antes también
es la razón por la cual se negó la solicitud de traslado por caso especial que
presentó el actor para volver con la familia.
45.
Es del caso resaltar
que,
pese a lo anterior, “como hecho sobreviniente, devino al
Departamento de Policía de Nariño en el transcurso del año 2024 una destinación
de […]
242
funcionarios, situación que conllevó a realizar un juicio de ponderación sobre
las necesidades del servicio […] y
las patologías padecidas por [el hijo del accionante]”[46].
Este análisis sirvió como fundamento para que se diera viabilidad a la
solicitud del accionante, respecto del traslado al Departamento de Policía de
Sucre, la cual se puso en conocimiento de aquel.
46.
Respuesta de Juan. Mediante correo
electrónico del 12 de abril de 2024, el actor reiteró los hechos expuestos en
la demanda de tutela (ff.jj. 5 a 9 supra).
Manifestó que luego del traslado, su familia se desplazó hacía Sincelejo, ya
que en Magangué, Bolívar, no tenían otros familiares. Señaló que no consideró
viable desplazarse con su familia al departamento de Nariño, porque esto supone
que su esposa debe renunciar al trabajo (docente), lo que tendría efectos
económicos negativos y afectaría la educación y salud del menor, pues allí los
servicios médicos y educativos son precarios. Sin perjuicio de lo anterior, el
actor le informó a la Corte que durante el trámite de revisión, el Comité de
Gestión Humana le dio viabilidad a su solicitud de traslado por caso especial,
la cual fue remitida a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional,
de modo que está a la espera de la decisión.
47.
Segundo auto de pruebas en los expedientes acumulados. Con
el fin de ampliar la información recopilada en el expediente T-9.927.033, al
igual que para obtener pruebas relevantes en los expedientes T-9.993.917 y
T-10.0 9.463, la magistrada sustanciadora expidió el auto del 6 de mayo de
2024, mediante el cual se ofició a distintos sujetos para que respondieran
algunas preguntas y aportaran la información correspondiente. Particularmente,
en relación con el primer expediente, se requirió al accionante y a las direcciones
de Talento Humano y General de la Policía Nacional, para que informaran sobre
la decisión de traslado, debido al concepto favorable del Comité de Gestión
Humana.
48.
Respuesta del accionante en el expediente T-9.927.033.
Mediante correo electrónico del 9 de mayo de 2024, Juan
informó que aún se encontraba laborando en el municipio de Ipiales, Nariño, y
que, para ese momento, no se le había notificado alguna decisión definitiva
sobre el traslado.
49.
Respuesta de la Policía Nacional. Mediante
correo electrónico del 15 de mayo de 2024, el secretario general de la Policía
Nacional remitió respuesta unificada en relación con las preguntas e
información requerida en los procesos acumulados:
(a)
Expediente T-9.927.033. Expresó que el director general de la Policía
Nacional expidió la Orden Administrativa de Personal No. 24 - 129 del 8 de mayo
de 2024, mediante la cual se dispuso el traslado solicitado por el patrullero Juan,
del Departamento de Policía de Nariño al Departamento de Policía de Sucre, para
lo cual adjuntó el respectivo acto administrativo. Indicó que esa decisión fue
notificada el 14 de mayo de 2024, mediante correo electrónico remitido al
actor.
(b)
Expediente T-9.993.917. Señaló que el Patrullero Ramón solicitó
su traslado por caso especial al Departamento de Policía del Atlántico. Expresó
que la solicitud anterior se tramitó de conformidad con el procedimiento
establecido en la Resolución 06665 del 20 de diciembre de 2018, por lo que
requirió a la Policía Metropolitana de Barranquilla para que llevara a cabo la
visita socio familiar y, una vez agotadas las instancias correspondientes, se
remitió el asunto a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.
Confirmó que, finalmente, el director de la Policía Nacional expidió la Orden
Administrativa de Personal No. 24-131 del 10 de mayo de 2024, por medio del
cual se concedió el traslado solicitado[47].
(c)
Expediente T-10.019.463. Informó que el 6 de abril de 2024, Andrea,
solicitó traslado por caso especial para laborar en la Policía Metropolitana de
Montería. El Comité de Gestión Humana y Cultura Institucional del Departamento
de Policía de Sucre emitió concepto de viabilidad, por lo que se remitió el
caso a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional para la respectiva
decisión. Comunicó que, agotado el trámite de rigor, se expidió la Orden
Administrativa de Personal No. 24-131 del 10 de mayo de 2024, por medio de la
cual se concedió el traslado solicitado por la señora Andrea [48].
50.
Respuesta de Andrea
(T-10.019.463)[49].
Mediante correo electrónico del 30 de mayo
de 2024, la accionante informó que: (i)
presentó solicitud de traslado el 6 de
abril de 2024, la cual fue resuelta de forma positiva el 15 de mayo de 2024; (ii)
en virtud de lo anterior, actualmente se
encuentra prestando sus servicios en la ciudad de Montería; y (iii)
antes del traslado inicial contaba con horarios flexibles, pero ahora no tiene
ese beneficio.
51.
Finalmente, es del caso precisar que en el
expediente T-9.927.033, ni las accionantes ni el padre respondieron a las
preguntas de la suscrita magistrada.
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
52.
La
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
los fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política, así como los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Delimitación
de los asuntos objeto de revisión y metodología de decisión
53.
Delimitación de los asuntos objeto de
revisión y problema jurídico. Los procesos acumulados
versan sobre la posible afectación del derecho fundamental a la unidad familiar
y el desconocimiento del interés superior del niño, debido a que la autoridad
accionada dispuso o negó el traslado de tres miembros de la institución sin tener
en cuenta sus circunstancias específicas ni la de sus núcleos familiares,
especialmente, sin valorar que tienen hijos menores de edad y en situaciones
especiales de vulnerabilidad, debido a su corta edad y/o dificultades de salud.
La entidad accionada, por su parte, alega que las acciones de tutela son
improcedentes porque existen otros medios judiciales de defensa y, de todos
modos, considera que las decisiones cuestionadas están justificadas en las
necesidades del servicio. Los jueces de tutela, en términos generales acogieron
la postura de la accionada, pese a que encontraron acreditadas algunas
afectaciones a garantías constitucionales, pues no anularon u ordenaron el
traslado en ninguno de los casos.
54.
Teniendo en cuenta lo anterior,
corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿las entidades
accionadas vulneraron el derecho fundamental a la unidad familiar y
desconocieron el interés superior del menor, al disponer o negar los traslados
de los tres patrulleros y sin tener en cuenta sus circunstancias específicas ni
las de sus núcleos familiares?
55.
Metodología de decisión. Previo
a analizar la controversia sustancial, la Sala estudiará, en primer lugar, si
las acciones de tutela satisfacen los requisitos de
procedencia[50]. Luego, estudiará la posible configuración del fenómeno de carencia
actual de objeto por hecho superado. Solo en caso de acreditarse los requisitos
de procedibilidad y de descartarse la carencia de objeto, se analizaría de
fondo cada uno de los casos.
3. Análisis
de procedibilidad
56.
Requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que
la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario, residual,
informal y autónomo que tiene por objeto garantizar la “protección inmediata de
los derechos fundamentales” de los ciudadanos, por medio de un “procedimiento
preferente y sumario”[51].
De acuerdo con lo previsto por el Decreto 2591 de 1991 y el desarrollo
jurisprudencial de esta Corte, los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela son: (i) legitimación en la causa (por activa y por
pasiva), (ii) inmediatez y (iii) subsidiariedad.
57.
Legitimación en la causa por activa. Este
requisito dispone que la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona,
sin diferenciación alguna, que estime están siendo vulnerados o amenazados sus
derechos fundamentales[52].
Para tal efecto, podrá actuar por sí misma, a través de representante, mediante
agente oficioso[53],
o por intermedio del Defensor del Pueblo y los personeros municipales[54].
58.
En
relación con las demandas de tutela promovidas por menores de edad, la Corte
Constitucional ha señalado que “la edad no constituye un factor
diferenciador ni limitante frente a su ejercicio [el de la acción de
tutela], por cuanto no existe una exigencia expresa sobre la mayoría de edad
para presentarla, lo que permite que los niños puedan tramitar pretensiones a
través de acción de tutela sin que, para ello, requieran actuar a través de sus
padres o representantes legales”[55].
Lo anterior, debido a que lo único que se pretende con este requisito es que la
persona que ejerce la acción de tutela “tenga un interés directo y
particular respecto de las pretensiones incoadas, de manera que el juez
constitucional pueda verificar que lo reclamado es la protección de un derecho
fundamental del propio demandante y no de otro”[56].
59.
La
Sala constata que la legitimación por activa está acreditada en cada uno de los
expedientes, como se explica en el siguiente cuadro:
Expediente
Argumento
T-9.927.033
La demanda
de amparo fue interpuesta por el patrullero afectado con el traslado al
departamento de Nariño y al que le fue negada la solicitud de traslado al
departamento de Sucre. Además, el actor manifestó que la tutela se interponía
en su nombre y en el de su hijo, aduciendo que frente a ambos se habrían
vulnerado sus derechos fundamentales, por lo que los dos estarían legitimados[57].
T-9.993.917
La acción de tutela fue ejercida por las
menores Ana
y Diana, como hijas del patrullero Ramón, quien fue trasladado
de la ciudad de Barranquilla al departamento de Norte de Santander.
Como ya se dijo, la
jurisprudencia constitucional reconoce la posibilidad de que los menores de
edad interpongan demandas de amparo, siempre que se pueda demostrar su
interés directo (fj. 58 supra).
En tal sentido, las
menores estarían legitimadas para pedir directamente la protección de sus
derechos fundamentales, porque el traslado de su progenitor tiene la entidad
suficiente para afectar los derechos fundamentales invocados.
Igualmente, dicha
legitimación no se afecta por los efectos que la eventual decisión pudiera
tener en relación con el padre, frente a lo que es importante precisar que su
calidad en relación con el proceso de tutela es de tercero con interés
legítimo, en los términos del inciso segundo del artículo 13 del Decreto 2591
de 1991. Incluso, su participación en el trámite de tutela ha sido
debidamente garantizada.
T-10.019.463
El amparo fue presentado por la
patrullera afectada con la decisión de traslado de
la ciudad de Montería al Departamento de Sucre.
60.
Legitimación en la causa por pasiva. En
cuanto al extremo pasivo de la acción de tutela, se requiere que esta última
sea interpuesta en contra de la autoridad pública o particular responsable de
la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, es decir, que
el accionado sea el llamado a responder por la eventual conculcación de las
garantías del demandante[58].
En los tres expedientes se acredita este requisito de procedencia.
61.
En
el expediente T-9.927.033, la acción de tutela fue interpuesta
en contra de las direcciones General y de Talento Humano de la Policía
Nacional. Estas, con fundamento en el artículo 218 de la Constitución Política
y los artículos 5 y 6 de la Resolución número 06665 del 20 de diciembre de 2018[59], tienen
competencia e inciden en las órdenes de traslado del personal de la Policía
Nacional. Esta legitimación por pasiva también se cumple frente al Departamento
de Policía de Nariño, si se tiene en cuenta que esa unidad emitió concepto “no
viable” frente a la solicitud de traslado por caso especial que promovió la parte
accionante.
62.
En
el expediente T-9.993.917, la tutela se dirigió contra la Dirección General de
la Policía Nacional, por lo que, en los términos expresados en el párrafo
anterior, dicha entidad está legitimada por pasiva. En el mismo sentido, en el
expediente T-10.019.463, también se acredita la legitimación por pasiva de las
direcciones General y de Talento Humano de la Policía Nacional. Finalmente,
respecto del Grupo de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Montería,
la legitimación por pasiva también se entiende acreditada, pues fue esta unidad
la que propuso el traslado de la accionante.
63.
Inmediatez. La acción de tutela está
prevista para la protección inmediata de los derechos fundamentales[60], por lo que,
si bien no tiene un término de caducidad, sí debe asegurarse que “el amparo
constituya una respuesta pronta, impostergable y urgente frente a un hecho que
demande la intervención del juez constitucional”. Por ello, la Corte
Constitucional ha enfatizado en que la acción de tutela debe formularse dentro
de un término oportuno, justo y razonable[61].
Con el objetivo de determinar si se cumple este requisito, el juez del amparo
debe evaluar las circunstancias particulares de cada caso, en especial, las
condiciones del o los accionantes, los intereses jurídicos de terceros y la
jurisprudencia constitucional en casos similares[62].
64.
En
los expedientes acumulados las solicitudes de amparo se presentaron en términos
prima facie razonables. En efecto, en el expediente T-9.927.033, el 11
de septiembre de 2023 se le informó al accionante que se había emitido concepto
de “no viable” a su solicitud de traslado por caso especial (fj. 7 supra)
y la tutela se presentó el 12 de octubre de 2023, de modo que el amparo se
interpuso en un término de un mes y un día, el cual la Sala entiende razonable.
En el caso T-9.993.917, el acto administrativo mediante el cual se ordenó el
traslado del padre de las accionantes es del 19 de septiembre de 2023 y la
tutela se interpuso el 10 de octubre de 2023, esto es, menos de un mes después
(ff.jj. 20 y 21 supra), lapso que es igualmente razonable. Finalmente,
en el proceso T-10.019.463, la orden administrativa de personal que dispuso el
traslado de la accionante es del 30 de octubre de 2023 y la actora expresó que
solo se le comunicó del traslado el 3 de noviembre de 2023 (fj. 30 supra);
por lo que, teniendo en cuenta que la tutela se presentó el 7 de noviembre de
2023, puede decirse que esta se interpuso en un término razonable.
65.
Subsidiariedad. En la sentencia T-252 de
2021, la Corte Constitucional reiteró que la acción de tutela es procedente
(i) como mecanismo definitivo, cuando no existe un medio judicial ordinario
o cuando aun existiendo, este no es idóneo ni eficaz para la protección de los
derechos y (ii) como mecanismo transitorio, cuando existe un medio
ordinario, pero se busca evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Además, cuando es promovida por personas de especial protección constitucional[63], el examen
de subsidiariedad debe realizarse mediante criterios de análisis más amplios,
aunque no menos rigurosos[64].
66.
Reglas específicas del requisito de subsidiariedad
frente a reubicación de servidores del Estado. En
la sentencia T-001 de 2024, la Sala Octava de Revisión reiteró que, por regla
general, le corresponde a los jueces laborales o contencioso administrativos,
dependiendo del caso, conocer de este tipo de controversias. Sin embargo, este
tribunal ha establecido unos presupuestos específicos, a fin de considerar que
se cumple el requisito de subsidiariedad en los casos de reubicación de
funcionarios, a saber: (i) el acto que resuelve la solicitud de traslado
es ostensiblemente arbitrario y (ii) afecta de forma clara, grave y
directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar[65].
67.
Frente
al primer escenario, la Corte Constitucional ha precisado que se trata de casos
en los cuales el acto de traslado “se adoptó sin consultar en forma adecuada
y coherente las circunstancias particulares del trabajador e impli[ca]
una desmejora de sus condiciones de trabajo”[66].
En relación con la segunda regla, ha señalado que es necesario que esté
debidamente probada y que se trate, prima facie, de cargas
desproporcionadas e irrazonables que el trabajador y su familia no estén en la
obligación de soportar, “en el entendido de que la mayoría de los traslados
ordenados por necesidad del servicio implican un margen razonable de
desequilibrio en la relación familiar, pues suponen la reacomodación del
servidor y cambios frente a la cotidianidad de sus labores”[67]. En
ese orden de ideas, se configura este presupuesto en los siguientes eventos[68]:
(a)
La decisión sobre el traslado laboral
genera serios problemas de salud en el peticionario, especialmente porque en el
lugar de destino no existen las condiciones para garantizar el cuidado médico
requerido. En
estos casos, el juez de tutela debe tener en cuenta los antecedentes médicos
del servidor o de su núcleo familiar, de forma que se pueda revisar si el
traslado o la negativa de concederlo, tienen la virtualidad de generar la
vulneración de los derechos fundamentales[69].
Para ello, no basta con la simple afirmación de los accionantes, sino que esto
debe estar acreditado en el expediente. Adicionalmente, se debe establecer por
qué en el sitio al que fue trasladado o en el que está (en caso de negativa de
reubicación), no se pueden atender de manera adecuada las necesidades médicas[70].
(b)
La decisión sobre el traslado pone en
peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.
Este escenario se configura cuando el
servidor público o su familiar se ven sometidos a hostigamientos, amenazas o
algún tipo de violencia, como consecuencia del traslado o la ausencia del mismo[71].
(c)
Las condiciones de salud de los familiares
del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión
acerca de la procedencia del traslado. Para
que se configure esta hipótesis, es necesario que se pruebe debidamente el nexo
de causalidad que existe entre la afectación del derecho a la salud del miembro
de la familia del servidor y el cambio del lugar de prestación del servicio o,
la necesidad de reubicación[72].
Frente al escenario expuesto, la Corte Constitucional ha precisado que es
posible alegar que el traslado incide en la salud no solo de hijos menores de
edad sino también de los mayores y de otro tipo de familiares, siempre y cuando
se pruebe que estos forman parte del núcleo familiar del servidor trasladado.
No obstante, en los casos en que se trate de niños, niñas y adolescentes, le
corresponde al juez de tutela valorar el caso con un mayor cuidado, debido a
que se trata de sujetos de especial protección constitucional y, en función a
su derecho a tener una familia y a no ser separados de ella[73].
En
relación con el último aspecto indicado, en la sentencia T-252 de 2021, se
expresó que “[n]o obstante, cuando el miembro de la familia que se ve
afectado con el traslado es un menor de edad, la autoridad y los jueces de
tutela deben valorar el caso con especial cuidado, pues los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella[74], en
el entendido de que estos son sujetos de especial protección constitucional y
‘necesitan para su crecimiento armónico del afecto de sus familiares y que el
carecer de los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y su desarrollo
integral vulnera sus derechos fundamentales’”[75].
(d)
La ruptura del núcleo familiar va más
allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se
impone con el traslado[76].
En estos casos, el juez constitucional
debe analizar si el distanciamiento es de tal magnitud que genera el
rompimiento de los vínculos familiares[77].
Así, la Corte Constitucional en sentencia T-252 de 2021, indicó que se deben
tener en cuenta, los siguientes aspectos:
“(i) [L]a
composición del núcleo familiar al momento en el que la entidad se pronuncia
sobre el traslado del servidor, ya que, por ejemplo, no es lo mismo una pareja
conformada a una que espera hacerlo en el futuro o una que tiene hijos a la que
quiere tenerlos eventualmente; (ii) los vínculos familiares
forjados al interior de la familia y la manera como esta se encuentra arraigada
en un lugar, pues, a título ilustrativo, no es igual el caso de una familia
acostumbrada al traslado de uno de los miembros del hogar, a una que ha
permanecido en un mismo sitio por bastante tiempo; (iii) las
posibilidades materiales que tiene el servidor para mantener el vínculo
familiar, a pesar del traslado o de su negativa, esto es, la distancia entre el
domicilio familiar y el lugar en donde trabaja o al que es trasladado, los
medios de transporte disponibles y los recursos económicos con los que se
cuenta para asumir los costos de transporte; y (iv) la
disponibilidad de tiempo para viajar al domicilio del núcleo familiar, en
función de los horarios de trabajo correspondientes, toda vez que, por ejemplo,
una cosa es el servidor que trabaja por jornadas laborales diurnas y semanales
y otra el que trabaja por turnos rotativos y asignados en relación con las
necesidades propias del servicio”[78].
68.
En todo caso, resulta importante precisar
que, de
acuerdo con las consideraciones de la Sentencia T-468 del año 2020, “(...)
el estudio preliminar de estos [eventos] se limita a establecer si hay
una vulneración de derechos fundamentales, prima facie”. A juicio de la
Sala, tal como se expresó en la Sentencia T-252 de 2021, lo dicho en los
párrafos precedentes implica que “en esta fase analítica la conclusión sobre
la vulneración de derechos alegada no es definitiva, ya que esta se limita a
determinar si se cumplen los requisitos de procedencia para que la tutela sea
analizada de fondo”[79].
De esta manera, también es importante destacar que el análisis que se efectúa
se limita a establecer el cumplimiento de la exigencia de subsidiariedad, toda
vez que el análisis de fondo se efectuaría, eventualmente, con posterioridad.
69.
La Sala estima que en los expedientes
acumulados se acreditan los lineamientos jurisprudenciales antes referidos. En
este sentido, se cumple la primera de las exigencias, en tanto en los tres
casos las órdenes de traslado
se adoptaron sin tener en consideración las circunstancias específicas de los
uniformados. En efecto, en cado uno de ellos, las entidades accionadas
indicaron que esas decisiones se sustentaron en las necesidades del servicio y
asuntos de orden público, reconociendo que no se estudió el contexto familiar
preciso de cada uno de los patrulleros, concretamente, de las situaciones
especiales de vulnerabilidad en que se encontraban sus hijos menores[80].
70.
En
cuanto a la segunda regla para evaluar el cumplimiento de la subsidiariedad, la
Sala estima que también se acredita en los tres casos, concretamente, con
fundamento en el literal “c” del fj. 67 supra, referido a que las
condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su
gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado,
máxime que, como se señaló en dicho apartado, cuando se trata de menores
involucrados, los “jueces de tutela deben valorar el caso con especial
cuidado”[81].
71.
En
este sentido, se destaca que en el expediente T-9.927.033, la orden de traslado
podría afectar a un menor de 10 años que fue “diagnosticado
con un trastorno del lenguaje denominado afasia y disfasia primaria, además de
un retraso no especificado, que ha originado poca actividad cerebral y mal[a]
rotación del hipocampo”[82],
frente al cual existía recomendación médica de la presencia de los padres para
mejor su condición de salud, además de requerir terapia psicológica familiar,
con la presencia del padre accionante (fj. 6 supra).
72.
De
otro lado, en el expediente T-9.993.917, el traslado del patrullero habría
tenido incidencia en el derecho a la unidad familiar de dos menores de edad, de
9 y 11 años, quienes han carecido del acompañamiento de su madre, puesto que
murió en octubre de 2016 y que presuntamente habrían sido abusadas sexualmente.
Adicionalmente, las accionantes aseguran que el padre es el que las acompañaba
a las terapias psicológicas y, en general, velaba por su cuidado y ejerce la
custodia.
73.
Finalmente,
el expediente T-10.019.463 se relaciona con dos menores de edad, de 5 años y 1
año y 4 meses, a los que presuntamente se les habría afectado su derecho a la unidad
familiar ante el traslado de su madre a un departamento distinto y se les
privarían de la compañía de...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.