Sentencia T-300 de 2017

T-300-17 Sentencia T-300/17 ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados DAÑO CONSUMADO-Hipótesis en que se presenta CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones PROGRAMAS DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Reiteración de jurisprudencia DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional e internacional CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos (i) cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios; (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas; (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los pueblos indígenas; y (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas. Concretamente la Corte ha identificado la presencia de una afectación directa en los casos de medidas legislativas, presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto general de la Nación, decisiones sobre prestación del servicio de educación que afecten directamente a las comunidades, decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras entre otros. CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o medidas que suponen afectación directa a la comunidad La Corte Constitucional ha determinado la existencia de afectación directa, especialmente en aquellos casos en los que se encuentra un impacto a tradiciones culturales significativas que implican afectaciones a sus identidades como grupo étnico. Dentro de estas tradiciones pueden encontrarse los usos ancestrales de la hoja de coca, pero también, en casos de erradicación de cultivos, se pueden encontrar afectaciones directas en los impactos sobre los cultivos lícitos y de manera general la relación de las comunidades con la tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus territorios. CONSULTA PREVIA-Facetas del derecho a la participación de las comunidades étnicas son proporcionales al nivel de afectación El derecho a la participación que se concreta en la consulta previa se define proporcionalmente respecto de los niveles de afectación de una medida sobre el entorno de una comunidad étnica. Cuando la afectación es muy grave, la consulta debería tener un alcance vinculante para el desarrollo de la medida por parte de la administración, so pena de estar sujeta a control judicial de constitucionalidad. Una afectación de menor grado, o la existencia de importantes intereses constitucionales contrapuestos, puede conllevar un deber menos intenso de participación. Para la determinación del nivel de afectación directa en leve o grave de una medida y su respectivo deber de consulta a comunidades étnicas, el juez constitucional deberá enmarcarse dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad y en lo posible, deberá permitir que el grado de afectación sea determinado por las mismas comunidades en el proceso de consulta. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Facetas de participación de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad “la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho: (i) la simple participación asociada a la intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter nacional, así como la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esta medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.” CONSULTA PREVIA-Requisito indispensable para la concesión de una licencia ambiental cuando afecta a comunidades étnicas La jurisprudencia constitucional evidencia que un proceso de licenciamiento ambiental en el que se encuentren involucrados grupos étnicos supone el desarrollo de consulta previa, por la propia naturaleza del mismo. Dicho de otra forma, la necesidad legal de una licencia ambiental bajo los parámetros de la Ley 99 de 1993 demuestra que los impactos de la actividad licenciada constituyen una afectación directa. Aunque el análisis de la afectación directa debe hacerse en cada caso, para la Sala, la necesidad de licencia ambiental es un indicio fuerte de la necesidad de una consulta previa. En el caso de los programas de aspersión de cultivos ilícitos con glifosato, la necesidad legal de una licencia ambiental y de la aprobación de un plan de manejo ambiental, es un indicio fuerte de la necesidad constitucional de una consulta previa en los casos en que estos programas afecten los territorios de comunidades étnicas. MEDIDAS QUE RESTRINGEN LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS EN VIRTUD DEL INTERES GENERAL-Deben ser necesarias y proporcionales DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración a comunidades étnicas al no haberse llevado a cabo un proceso de consulta previa en relación con programa de erradicación de cultivos ilícitos con glifosato Referencia: Expediente T-4.615.032 Cabildos Indígenas Kiwe Ukwe, Yu´Çxijme, Yu´kh Zxiçxkwe, Nasa Kwuma Te´wesx, Kwe´sx Kiwe y el resguardo indígena de Santa Rosa de Juanambú, Campo Alegre, Alpes Orientales y La Floresta Alto Coqueto contra la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Magistrado Ponente: AQUILES ARRIETA GÓMEZ Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e), quien la preside, Alberto Rojas Ríos y José Antonio Cepeda Amarís (e), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia de segunda instancia proferida el 25 de septiembre de 2014, por la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 22 de julio de 1014, dentro de la acción de tutela promovida por los Cabildos Indígenas Kiwe Ukwe, Yu´Çxijme, Yu´kh Zxiçxkwe, Nasa Kwuma Te´wesx, Nasa Kwe´sx Kiwe y el resguardo indígena de Santa Rosa de Juanambú Campo Alegre Alpes Orientales La Floresta Alto Coqueto, contra la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.[1] I. ANTECEDENTES El abogado David Alirio Uribe Laverde, integrante de la Comisión Intereclesial e Justicia y Paz, actuando como apoderado de los gobernadores y representantes de los Cabildos Indígenas Kiwe Ukwe, Yu´Cxijme, Yu´kh Zxcxkwe, Nasa Kwuma Te´wesx, Nasa Kwe´sx Kiwe, el resguardo indígena de Santa Rosa de Juanambú, Campo Alegre, Alpes Orientales, La Floresta Alto Coqueto, todos pertenecientes a la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo Kwe´x Ksxa´w, solicita que se les amparen los derechos fundamentales a la consulta previa, a la identidad cultural y étnica y al mínimo vital, y en consecuencia, que se ordene a las entidades públicas demandadas suspender las operaciones por aspersión aérea con glifosato que hayan de ejecutarse o se estén ejecutando sobre el territorio en el que habitan las comunidades indígenas en los municipios de Orito y Puerto Caicedo, departamento del Putumayo, hasta tanto se realice un proceso de consulta previa con aquellos pueblos étnicos presuntamente afectados en observancia de los parámetros constitucionales. Igualmente, solicita que, con base en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, se indemnice integralmente a los pueblos indígenas “por la afectación a sus cultivos, medios de trabajo y bienes de supervivencia, y demás perjuicios materiales que han sufrido como consecuencia de las operaciones aéreas de fumigación con glifosato”. 1. Hechos y solicitud 1.1. El apoderado de las comunidades indígenas accionantes afirma que entre abril de 2011 y junio de 2013, se realizaron cinco aspersiones aéreas con glifosato en el territorio perteneciente a estas comunidades.[2] Estas aspersiones, según el apoderado, habrían afectado “cultivos de alimentación”, “cultivos de pancoger y algunas hectáreas dedicadas a pastos”, “áreas sembradas con fines espirituales y medicinales del cabildo indígena”, y “áreas de conservación forestal y fuentes hídricas protegidas por la comunidad indígena”. 1.2. El 11 de marzo de 2013, afirma la tutela, miembros de las comunidades indígenas “fueron atacados” por miembros de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional que se encontraban realizando una operación de erradicación manual. Narra que “Los integrantes del cabildo indígena Nasa KWE’SX ÇXA YU’ÇE exigieron a la policía que suspendiera las operaciones hasta tanto no se cumpliera con el requisito previo de ser informados y consultados. El Subteniente RODRIGO GONZÁLEZ, quien se hizo presente ante los reclamos de la comunidad, manifestó que en el mapa no aparecía registrada la comunidad, por ello estaban ahí y no se moverían. Adicionalmente, agregó que podrían acordar la erradicación de un número determinado de hectáreas y les dejaba el resto, pero si los hacían salir, les erradicaría todo. Por otro lado, las familias indígenas exigieron levantar el campamento instalado por la Policía Nacional en medio de las casas de habitación de civiles ya que ante un eventual ataque de la guerrilla se vería afectada la población. Los policías afirmaron que si se realizaba un ataque armado era responsabilidad de la comunidad.” 1.3. Señala adicionalmente que el 14 de marzo de 2013 algunas comunidades campesinas e indígenas de Puerto Caicedo “exigieron nuevamente el desalojo de las unidades del Ejército y la Policía Nacional que acompañaban las labores de erradicación hasta que no se garanticen los derechos fundamentales a la participación y la consulta previa y hasta que se construya un plan de contingencia”. Indica que ese mismo día ocurrió lo siguiente: “En la tarde, hacia las 4:30 p.m., aeronaves militares sobrevolaron el área de los caseríos de las comunidades campesinas e indígenas mencionadas, ametrallando áreas boscosas, lo que generó pánico entre las familias de estas comunidades, ya que sus viviendas no se encuentran nucleadas sino que se hallan dispersas unas de otras, y no se tiene acceso de señal de comunicación celular. Los sobrevuelos de aeronaves militares continuaron hasta el día sábado 16 de marzo.” 1.4. De acuerdo con información suministrada por la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, en respuesta a un derecho de petición, las aspersiones aéreas con glifosato realizadas en el primer semestre de 2013 en Putumayo hicieron parte de las operaciones “Diosa del Chairá” (Orden de Servicios No. 0240 del 9 de abril de 2013) y “Onix XIII” (Orden de Servicios No. 0302 del 15 de mayo de 2013), en las cuales, a la fecha de la acción de tutela “se destinaron 310 barriles del herbicida Glifosato y 63 galones de coadyuvante Cosmoflux”. 1.5. De estas operaciones fueron excluidos tres áreas de parques nacionales, 34 resguardos indígenas, 52 veredas con proyectos productivos del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y 106 veredas de consolidación. Dentro de los resguardos excluidos se encuentra el resguardo Santa Rosa de Juanambú, Campo Alegre, Alpes Orientales y La Floresta Alto Coqueto, accionante en este proceso. El apoderado afirma que, no obstante lo anterior, “el resguardo […] no ha sido respetado como un área excluida de los programas de aspersión y su franja de seguridad ha sido desconocida afectando las comunidades que lo habitan”. Asegura, adicionalmente, que dentro de las áreas excluidas de las órdenes de operaciones “no se encuentran los territorios de los demás cabildos indígenas que denunciaron la violación a sus derechos como consecuencia de las fumigaciones […] en razón a que sus territorios no se encuentran constituidos como resguardos”. 1.6. Considera entonces que para definir las áreas que debían ser excluidas de las operaciones de aspersión aérea, “era necesario consultar a las autoridades de los pueblos indígenas y las organizaciones que los agrupan, para que fueran éstas quienes indicaran cuáles comunidades o parcialidades indígenas existen y dónde se ubican, así sus territorios no estén constituidos como resguardos […]”. Para el apoderado, esta omisión causó afectaciones a “cultivos de pancoger, pastos para alimentación de animales y áreas forestales, así como la contaminación de los cuerpos de agua”. Agrega que las operaciones de aspersión aérea han sido causa de desplazamiento forzado en otros casos, plantean un riesgo para la salud física, de acuerdo con documentos del Ministerio de Salud y Protección Social, y generan impactos sobre áreas de importancia ambiental. 1.7. En relación con la ausencia de consulta previa, el apoderado destaca que, aunque antes del inicio de las operaciones “Diosa del Chairá” y “Onix XIII” se realizaron actividades de socialización, estas “no constituyen auténticos escenarios de diálogo e interlocución con las comunidades, mucho menos un ejercicio de consulta previa, sino que representan simples actos de información frente al sistema de atención a quejas o el cumplimiento de los procedimientos legales para la ejecución de las operaciones”. 1.8. Por último, recalca que “los pueblos indígenas de los departamentos del Putumayo, Guaviare, Guainía, Amazonas y Caquetá, desde tiempos inmemoriales utilizan de manera tradicional la coca, uso que satisfacen con pequeños cultivos dentro de sus territorios, los que se ven amenazados con la fumigación indiscriminada desarrollada por el Estado colombiano, incluso sobre cultivos ilícitos fraccionados o mezclados con cultivos lícitos o áreas de especial protección ambiental”. 2. Respuestas a la acción de tutela La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante auto del 10 de julio de 2014, admitió la demanda y corrió traslado a las entidades demandadas. Además, negó una solicitud de medida provisional y ordenó vincular a la Presidencia de la República, al Ministerio de Defensa Nacional, al Instituto Nacional de Salud, al Consejo Nacional de Estupefacientes y a la Dirección Nacional de Estupefacientes. 2.1. Respuesta del Instituto Nacional de Salud El Instituto Nacional de Salud solicita ser desvinculado del proceso, debido a que “lo pretendido por el tutelante no se encuentra en el ámbito de las competencias que por ley le han sido otorgadas al Instituto Nacional de Salud”. Además de resumir sus funciones legales, resalta que la Resolución 1054 de 2003, que estableció el plan de manejo ambiental vigente para la época de los hechos, solo le asignó a esta entidad la función de “efectuar el seguimiento de las presuntas quejas por afectación a la salud derivadas de las operaciones de aspersión, mediante las notificaciones al SIVIGILA […]”. Afirma, en consecuencia, que “el INS no tiene responsabilidad, ni tiene competencia frente a la Ejecución de las Aspersiones Aéreas con Glifosato”. 2.2. Respuesta de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional 2.2.1. La Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional adujo la improcedencia de la tutela. Consideró que para obtener la indemnización solicitada, las comunidades accionantes debían acudir a la acción de reparación directa y, para los demás aspectos de la acción de tutela, debían hacer uso de la acción popular o la acción de grupo. Agregó que la tutela no cumplía con el requisito de inmediatez, ya que pasaron doce meses entre la última fecha en que presuntamente se realizó la aspersión aérea y la presentación de la acción de tutela. Además, indicó que en el caso no se encontraban probados los supuestos de un perjuicio irremediable que permitirían interponer la tutela como mecanismo transitorio. En el desarrollo de este último argumento, la Dirección Antinarcóticos se refirió específicamente a las afirmaciones del apoderado de las comunidades accionantes en relación con un ataque realizado contra los habitantes de Puerto Caicedo el 11 de marzo de 2013. Señaló que “[d]icha actividad fue corroborada por esta Dirección, encontrando que para las fechas mencionadas no se realizó ninguna solicitud de baja de material de guerra”. Adjuntó a su contestación un oficio, fechado el 12 de julio de 2014, en el cual el Técnico Responsable del Taller de Armamento Aéreo certifica que “entre el jueves 14 hasta el sábado 16 de marzo de 2013, no hay solicitudes de bajas de material de guerra, que tengan la ubicación en el municipio de Puerto Caicedo (Putumayo), por parte de las aeronaves de nuestra institución” y que “para el día martes 14 de mayo de 2013 se encontró en nuestros archivos la solicitud número 03 de baja de 01 granada de humo de mano, […]”. 2.2.2. La Dirección de Antinarcóticos, se sostuvo, desarrolla las actividades de detección, aspersión y verificación, en el marco del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea con Glifosato (PECIG), “con plena observancia y en cumplimiento de las condiciones establecidas […] en el Plan de Manejo Ambiental […]”. Señaló, adicionalmente, que antes de iniciar operaciones de aspersión “se realizan reuniones de socialización con el acompañamiento de Funcionarios delegados por parte del Instituto Nacional de Salud, Instituto Colombiano Agropecuario, Ministerio de Justicia, Alcaldías Municipales, Personerías Municipales, Representantes de Comunidades Indígenas y Afrodescendientes, Unidad de Atención a Víctimas, Secretarías de Gobierno, Policía Naiconal, entre otros”, en las cuales se tratan varios temas, incluyendo el procedimiento de quejas derivadas de las aspersiones y el procedimiento para atención de quejas en la salud humana. Adjuntó las actas de siete socializaciones realizadas en el Departamento de Putumayo, así como copias de doce oficios remitidos a autoridades locales advirtiendo sobre el inicio de las actividades de aspersión. 2.2.3. En relación con la consulta previa, reseñó el contenido de la sentencia SU-383 de 2003 y afirmó que “En lo que tiene que ver con las aspersiones en resguardos indígenas la Policía Nacional – Dirección de Antinarcóticos es cumplidor de los mandamientos legales y constitucionales, es así como se advierte que solo es posible que se haga la erradicación de cultivos ilícitos de manera forzosa, una vez se haya agotado el proceso de consulta previa.” Sin embargo, afirmó igualmente que la responsabilidad de llevar a cabo la consulta previa, es del Ministerio del Interior, de acuerdo con el Decreto 4530 de 2008 y la Directiva Presidencial 01 de 2010. 2.2.4. Adjuntó al oficio, adicionalmente, constancias del Grupo de Atención de Quejas por Aspersión que dan fe de que en la Dirección de Antinarcóticos no se recibieron reclamaciones a nombre de las comunidades accionantes. 2.3. Respuesta de la Presidencia de la República La Presidencia de la República argumentó en primer lugar que la tutela no cumplió el principio de subsidiariedad, pues “para los efectos queridos por el demandante existe otra vía de defensa judicial, esta es, la acción popular”. Para esos efectos citó un aparte de la sentencia SU-383 de 2003 que consideró improcedente la acción de tutela para la protección de intereses colectivos con ocasión de las aspersiones aéreas de cultivos ilícitos. Adicionalmente sostuvo que la tutela carecía de inmediatez, pues transcurrieron tres años y tres meses desde la primera operación de aspersión denunciada, y diez meses desde que el Ministerio del Interior informó, en respuesta a un derecho de petición, que no se había realizado consulta previa para estas operaciones. En este punto citó la sentencia T-154 de 2009 en la cual se negó por ausencia de inmediatez una tutela presentada por una comunidad indígena cerca de dos años después de los hechos. 2.4. Respuesta del Ministerio del Interior La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior informó que, revisada su base de datos, “no se evidenció con ningún registro de solicitud de inicio de proceso de consulta previa” con los cabildos ni el resguardo accionante. Indicó que en estos casos el Ministerio del Interior actúa a petición de parte, por lo cual esta entidad “no ha vulnerado ningún derecho fundamental ni ha causado perjuicio irremediable” a los accionantes. 2.5. Respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible El Ministerio de Ambiente afirmó que la tutela es improcedente para proteger el derecho al ambiente sano, que puede ser invocado en una acción popular. Citó para estos efectos la sentencia SU-383 de 2003. Señaló adicionalmente que la tutela es improcedente por ausencia de legitimación por pasiva, ya que el Ministerio de Ambiente no es la entidad competente para ejecutar el PECIG. 2.6. Respuesta de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación La Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación señaló que las funciones de política antidrogas que anteriormente ejercía, fueron trasladadas en el año 2011 al Ministerio de Justicia y del Derecho. Adicionalmente señaló que la ejecución del PECIG corresponde a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional. En consecuencia, afirmó, la alegada violación de los derechos fundamentales “NO provino de una actuación de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, pues […] no realizó el planeamiento operacional, ni el reconocimiento de áreas de cultivos ilícitos, ni las operaciones de aspersión”. 2.7. Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social 2.7.1. El Ministerio de Salud y Protección Social adujo que la tutela es improcedente por subsidiariedad. Afirma que “si bien inicialmente procura la protección del derecho a la consulta previa, de la argumentación y las pretensiones esbozadas se desprende la protección de derechos colectivos como el medio ambiente, que cuentan con otras vías para demandar su protección, como es el caso de la acción popular, tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en Sentencia SU-383 de 2003 […]”. Al respecto, afirmó también que la tutela carece de inmediatez, porque “el último presunto evento generador de vulneración ocurrió el martes 15 de mayo de 2013, es decir, hace más de un año contado a partir del auto admisorio de la demanda, sin acreditar las razones por las cuales después de un año se interpone la presente acción para obtener la indemnización de perjuicios causados”. 2.7.2. Adicionalmente, indicó que el apoderado no acreditó los elementos de un perjuicio irremediable que podría posibilitar el uso de la tutela como mecanismo transitorio. Por último, aseguró que no se cumplieron los supuestos del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 para decretar una indemnización en abstracto, ya que “en el caso concreto no se acredita un daño comprobado producto de una acción antijurídica o de una actividad indiscutiblemente arbitraria que genere una consecuente violación manifiesta del goce efectivo del derecho, y que el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para solicitad la indemnización de perjuicios […]”. 2.8. Respuesta del Ministerio de Justicia y del Derecho 2.8.1. Respecto de la procedibilidad de la acción, el Ministerio de Justicia planteó los mismos argumentos expuestos por el Ministerio de Salud y Protección Social. 2.8.2. Sobre la ocurrencia de las aspersiones, manifestó que “de acuerdo con las pruebas aportadas por el accionante como soporte a la demanda de tutela interpuesta, se demuestra que para la fecha reportada no se llevaron a cabo operaciones de aspersión en el departamento de Putumayo, menos en zonas de resguardo indígena, de acuerdo con las órdenes obrantes en el traslado realizado […]”. Describió el procedimiento que realiza el Gobierno Nacional, y en particular el Ministerio de Justicia y del Derecho, para realizar consulta previa con comunidades indígenas para la erradicación de cultivos ilícitos, indicando las entidades responsables para cada fase de la consulta. Informó adicionalmente que el 24 de enero de 2012, el Ministerio del Interior certificó la presencia de comunidades indígenas en 27 áreas. Dentro de esta certificación se relacionó el resguardo de Santa Rosa de Juanambú, Campo Alegre, Alpes Orientales y La Floresta Alto Coqueto. 2.8.3. El Ministerio relacionó las actividades de pre consulta realizadas entre 2009 y 2010, y afirmó adicionalmente que “[la] comunidad del Resguardo Santa Rosa de Juanambú, Campo Alegre, Alpes Orientales y La Floresta Alto Coqueto fue invitada a la reunión de pre consulta, no obstante, no asiste al evento, por tal razón a la fecha no se ha surtido proceso de consulta previa con estas comunidades”. Por último, respecto de la solicitud de suspensión de las operaciones, señaló que “carece de fundamento la suspensión de una actividad que en la actualidad, de conformidad con las pruebas aportadas, no se viene desarrollando por la Policía Nacional”, y respecto de la solicitud de realizar una consulta previa, dijo que “si las zonas de resguardo no han sido priorizadas para futuras actividades de aspersión o erradicación, no se lleva a cabo la consulta, pues no habrá actividad a consultar”. Por último afirmó la improcedencia de la indemnización en abstracto, debido a que “los requisitos exigidos para la procedencia de dicha indemnización excepcional no se encuentran acreditados […]”. 3. Decisiones judiciales objeto de revisión 3.1. Sentencia de primera instancia En sentencia del 22 de julio de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente la acción de tutela. La Sala observó que los bienes que las comunidades consideraban afectados, como los cultivos, los prados, las zonas de conservación forestal y los cuerpos de agua “se trata de bienes colectivos que pertenecen en un todo a la comunidad y que carecen de contenido individual o subjetivo”. Por lo tanto, afirmó, la tutela no era procedente. Adicionalmente consideró que la vulneración del derecho a la consulta previa se consumó al haberse realizado las aspersiones. Afirmó que “la acción de tutela se refiere a hechos del pasado, que si bien afectaron a la comunidad accionante, en el presente no existe afectación alguna, por lo que se ha configurado una carencia actual de objeto por hecho consumado”. 3.2. Sentencia de segunda instancia El 25 de septiembre de 2014, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la anterior decisión. Sin embargo, también resolvió “Requerir a la Dirección Antinarcóticos para que se abstenga de realizar procedimientos de fumigación para la erradicación de cultivos ilícitos sin el cumplimiento de los requisitos de orden legal.” La Sala consideró que “por la existencia de otro medio de defensa, la acción de tutela se torna improcedente”, y que la omisión en la consulta previa “ya no es posible hacerla cesar, circunstancia que indiscutiblemente da lugar a una carencia actual de objeto por hecho consumado”. 4. Actuaciones adelantadas en sede de revisión 4.1. Mediante auto del 6 de febrero de 2015, el despacho del Magistrado Sustanciador solicitó información a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, al Ministerio del Interior, al Instituto Nacional de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Defensoría del Pueblo, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, al Ministerio de Justicia y del Derecho y además invitó a emitir conceptos técnicos al Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional, Dejusticia, Red por la justicia ambiental en Colombia, Censad Agua Viva, Universidad del Rosario y Universidad de Los Andes. Posteriormente, mediante auto de 17 de abril de 2015, se suspendieron términos y se solicitó información adicional a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito.[3] 4.2. También se tuvo en cuenta las valoraciones y conclusiones a las que llegó esta Sala de Revisión en la sentencia T-236 de 2017, en la cual se indagó acerca de las evidencias que actualmente se tienen con relación a los impactos que puede tener el glifosato.[4] II. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Corte Constitucional La Sala Séptima de Revisión, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 2. La acción de tutela presentada procede 2.1. Las comunidades accionantes se encuentran legitimadas para solicitar la protección del derecho a la consulta previa, y su apoderado cuenta con poderes debidamente otorgados para representar a estas comunidades en el proceso judicial. 2.2. Por otra parte, la tutela procede contra las entidades accionadas. La Policía Nacional, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ministerio de Salud y Protección Social tienen competencias relacionadas con la ejecución del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea con Glifosato (PECIG). La Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional es la entidad ejecutora del PECIG,[5] el Ministerio de Justicia y del Derecho preside el Consejo Nacional de Estupefacientes—entidad con la competencia legal para disponer la erradicación de cultivos ilícitos—,[6] y los Ministerios de Ambiente y de Salud tienen competencias para ejecutar algunas partes del Plan de Manejo Ambiental de este programa de erradicación.[7] Por último, el Ministerio del Interior es competente para certificar la presencia de comunidades en las áreas sujetas a una medida administrativa para efectos de la consulta previa. 2.3. La consulta previa es un derecho fundamental de cada comunidad étnicamente diferenciada, exigible a través de la acción de tutela, y no un derecho colectivo. Por lo tanto, la acción de tutela en este caso procede como mecanismo principal para la protección del derecho.[8] 2.4. Los jueces de instancia consideraron la tutela improcedente, por dirigirse, en su criterio, a proteger derechos colectivos susceptibles de ser invocados en acción popular. La Sala no comparte este criterio. La pretensión principal del apoderado de las comunidades accionantes es que se realice una consulta previa, por lo cual el objeto de la acción es la protección del derecho fundamental a la consulta previa. Aunque el apoderado se refiere en su acción a las afectaciones de cultivos, cuerpos hídricos y áreas de conservación forestal, entre otras, estas son mencionadas en la tutela como prueba del impacto de la actividad de aspersión de cultivos ilícitos sobre las comunidades indígenas. 2.5. Los jueces de instancia también declararon la carencia de objeto por daño consumado, debido a que las aspersiones objeto de la acción de tutela habían ocurrido en el pasado, y las órdenes de operaciones que las amparaban ya habrían perdido su vigencia. El daño consumado, según la jurisprudencia de la Corte, ocurre “cuando resulta inútil o imposible proferir una orden para la terminación de la alegada violación o amenaza, de modo tal que únicamente procedería el resarcimiento del daño originado con la vulneración del derecho fundamental”.[9] El daño consumado no se verifica únicamente con la constatación de que los hechos denunciados en la acción de tutela ocurrieron en el pasado. Para que esta causal de improcedencia se configure, el juez de tutela debe establecer que efectivamente cualquier pronunciamiento de la jurisdicción constitucional carecería de objeto, como es el caso del fallecimiento del accionante.[10] 2.6. Por ese motivo, para determinar efectivamente que el pronunciamiento del juez constitucional sería completamente inocuo, la jurisprudencia de la Corte ha sugerido tener en cuenta los siguientes cuatro criterios: “[…] para poder determinar la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de un “daño consumado” es necesario (i) que haya desaparecido la circunstancia (asociada a la acción o a la omisión) que origina la violación del derecho, (ii) que desaparezcan los motivos fácticos que motivaron la solicitud de amparo (iii) que no se reúnan todos los requisitos para ser parte procesal como el caso de la extinción de la personalidad, y (iv) que sea imposible, mediante la orden del juez de tutela, proteger así sea en alguno de sus componentes, el derecho fundamental vulnerado.”[11] 2.7. En este caso, como se mostrará, no ha desaparecido la circunstancia que origina la presunta violación del derecho a la consulta previa, ni los motivos fácticos que motivaron la tutela. 2.7.1. La acción fue interpuesta con ocasión del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea con Glifosato (PECIG), autorizado por la Resolución 0013 de 2003 del Consejo Nacional de Estupefacientes.[12] Dicha autorización cubre todo el territorio nacional y, de acuerdo con la Resolución 0026 de 2007, los resguardos indígenas de las comunidades que, luego de una consulta previa, “manifiesten que no poseen consumo ancestral de hoja de coca”.[13] La regulación vigente del PECIG no excluye de su ámbito territorial los cabildos indígenas que no se han constituido en resguardos, como los cinco cabildos que presentan la acción de tutela en esta oportunidad. 2.7.2. La ejecución del PECIG fue suspendida, durante el trámite de revisión de esta tutela, por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) mediante Resolución 1214 de 2015.[14] Sin embargo, la resolución permite a las autoridades reanudar las aspersiones bajo cuatro condiciones distintas.[15] Estas condiciones tienen que ver con el principio de precaución, pero no están relacionadas con la consulta previa a comunidades étnicas. Por lo tanto, subsiste una política de Estado de autorizar la erradicación forzosa de cultivos ilícitos con aspersión aérea, sujeto a consideraciones de salud pública, en áreas como las de Puerto Caicedo y Orito que según las comunidades accionantes fueron asperjadas entre 2011 y 2013. 2.7.3. El Departamento de Putumayo ha sido el blanco principal del PECIG. Entre 2013 y 2015, las aspersiones aéreas en Putumayo representaron entre el 19% y el 22% de todas las operaciones realizadas en el país.[16] 2.8. También se cumple el requisito de inmediatez, pues al momento de la presentación de la acción de tutela, la aspersión de cultivos ilícitos en el Departamento de Putumayo era un hecho que aún continuaba, y que podía en cualquier momento darse una vez más en los territorios de los cabildos y del resguardo que presentaron la acción de tutela. 2.9. Por último la Sala debe considerar si en este caso se da la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que en el año 2015 el Gobierno Nacional tomó la decisión de suspender las aspersiones aéreas con glifosato. Como esta decisión fue tomada cuando el proceso de tutela se encontraba ya en sede de revisión, “la Sala de Revisión conserva la competencia para pronunciarse sobre la situación que presuntamente vulnera los derechos fundamentales del interesado”.[17] 3. Presentación del caso y problema jurídico 3.1. Los accionantes representan a cinco cabildos indígenas nasa y a un resguardo, todos ubicados en el Departamento de Putumayo. Piden al juez constitucional que ordene la realización de consulta previa para las aspersiones aéreas de cultivos ilícitos cuando estas afecten sus territorios. Además solicitan una indemnización en abstracto de acuerdo con el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Las entidades accionadas, además de argumentar la improcedencia de la tutela, señalan que el resguardo accionante no ha sido priorizado para las operaciones de aspersión, razón por la cual no se ha realizado en ese caso la consulta previa. Dichas entidades, sin embargo, no controvierten las afectaciones que puedan haber ocurrido en los territorios de los cinco cabildos accionantes y, además, reconocen que el área del resguardo accionante, si bien fue excluida de las órdenes de operaciones, colinda con el área incluida en las mismas. 3.2. Aunque, como ya se anotó, la tutela procede contra todas las entidades accionadas, el problema jurídico se formulará haciendo énfasis en la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, entidad responsable de ejecutar el PECIG, teniendo en cuenta que esta es quien debe determinar los lugares específicos donde se realizan las operaciones de aspersión. 3.3. En vista de lo anterior, corresponde a la Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿vulnera el derecho a la consulta previa la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, (1) al realizar operaciones de aspersión de cultivos ilícitos que afectan los territorios pertenecientes a cabildos indígenas que no se han constituido en resguardos, y que por eso no han sido incluidos en procedimientos de consulta previa, y (2) al realizar dichas operaciones en áreas colindantes con un resguardo que tampoco ha sido consultado; a pesar de que se trata de un plan amplio adoptado por razones de interés general para enfrentar problemas de orden público y de que las comunidades reclamantes no tienen usos ancestrales de la hoja de coca 4. Pronunciamientos sobre el programa de aspersión aérea La Corte Constitucional se ha pronunciado con anterioridad sobre las implicaciones constitucionales de los programas de aspersión aérea de cultivos ilícitos, en especial en lo relacionado con comunidades titulares del derecho a la consulta previa. 4.1. En la sentencia SU-383 de 2003 la Sala Plena tuteló los derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la personalidad de los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana, y ordenó realizar consulta previa sobre las decisiones atinentes al programa de aspersión de cultivos ilícitos que se adelantaran en su territorio.[18] La Corte consideró en esta oportunidad que el derecho a la consulta previa no se limita a las actividades explotación de recursos naturales, sino que “es una modalidad de participación de amplio espectro”, que comprende también decisiones relativas a la erradicación de cultivos de coca, que en el caso de las comunidades de la Amazonía tiene un uso ancestral. La Corte consideró la importancia de ponderar entre los intereses del Estado en relación con la seguridad y el cumplimiento de los compromisos internacionales, y los de las comunidades indígenas con usos ancestrales de la coca. Sin embargo, insistió en la necesidad de que en esta ponderación mediara una consulta previa, pues “(…) sin la consulta previa no resulta posible i) maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas de la región para conservar su integridad étnica y cultural, ii) determinar para cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta sagrada, y deberá seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene ésta conceptuación, iii ) en qué casos del cultivo de la coca depende la supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda a las otras plantaciones en algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de la utilización de la planta de coca en sus prácticas curativas y rituales.”[19] 4.2. La anterior decisión ha sido interpretada por las autoridades gubernamentales como una autorización para asperjar los territorios de todas las comunidades étnicas que no tengan un uso ancestral de la coca. Dicha interpretación de este precedente es errónea. La decisión en el caso concreto hizo énfasis en los usos sagrados de la coca, debido a que era este el motivo principal por el cual los pueblos de la Amazonía colombiana consideraban que las aspersiones afectaban su modo de vida. Sin embargo, la razón de la decisión (ratio decidendi) de esa sentencia es más amplia, ya que sostiene la necesidad de consultar las decisiones que, en los términos del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, afectan directamente a las comunidades indígenas, y no solamente aquellas que se relacionan con la explotación de recursos naturales. Así, la sentencia SU-383 de 2003 no exime a las autoridades de realizar la consulta previa cuando no existe un uso ancestral de la coca. Aun en casos en que no existen usos ancestrales, puede que las aspersiones aéreas afecten directamente a las comunidades étnicas, por ejemplo, por contaminar fuentes de agua o por destruir cultivos lícitos que les sirven de sustento. 4.3. Esta interpretación del precedente constitucional fue sostenida en la sentencia T-080 de 2017, en la cual se tutelaron los derechos “a la consulta previa y posterior, a la integridad étnica y cultural, a la libre determinación, a la salud en conexión con la vida y al medio ambiente sano” de un resguardo indígena carijona. La Sala interpretó de manera amplia el precedente de la sentencia SU-383 de 2003, señalando que esta sentencia establece “la obligación concreta de realizar procesos de consulta previa a las comunidades indígenas, antes de iniciar cualquier programa de erradicación de cultivos ilícitos”.[20] En el caso concreto, la comunidad accionante no alegó una violación de su derecho a consumir la coca, sino que denunció afectaciones a los cultivos lícitos, a la salud de los miembros de la comunidad, a la seguridad alimentaria y a las fuentes hídricas.[21] La Sala ordenó a las entidades accionadas realizar un proceso de consulta “con la finalidad de adoptar medidas de etno-reparación y compensación cultural frente a los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de sus territorios por el desarrollo del programa de erradicación aérea de cultivos ilícitos con glifosato, que garanticen su supervivencia física, cultural, espiritual y económica”.[22] 4.4. De igual forma, la sentencia T-236 de 2017 se exigió la realización de consulta previa respecto de las aspersiones que afectaron a comunidades indígenas y afrocolombianas, sin la necesidad de demostrar un uso ancestral de la hoja de coca.[23] En ese caso, la Sala consideró que la afectación directa estaba vinculada principalmente a los daños que, según las comunidades, causan las aspersiones a los cultivos lícitos y por lo tanto afectan su relación vital con el territorio. A continuación se reiterarán los parámetros constitucionales expuestos en la sentencia T-236 de 2017 por esta Sala de Revisión, para dar respuesta al problema jurídico que se estudia. 5. Reiteración de los parámetros jurisprudenciales 5.1. El derecho a la consulta previa 5.1.1. La consulta previa se desprende del derecho a la libre determinación de los pueblos contenida en el artículo 7 CP.[24] Esta figura está definida como el derecho fundamental que tienen las comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre cualquier decisión que pueda afectarlas directamente. Está estrechamente relacionada con el derecho a la participación y mediante el ejercicio de este derecho, las comunidades étnicas tienen la oportunidad de “expresar su opinión, sobre la forma, el momento y la razón de medidas decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus vidas”.[25] 5.1.2. El Convenio 107 de la OIT, sobre la protección a las poblaciones indígenas y tribales en países independientes,[26] dispuso en relación con los territorios indígenas, el deber de reconocer el derecho a la propiedad colectiva e individual a favor de los pueblos indígenas, el deber de no trasladar a estos pueblos de sus territorios habituales sin su libre consentimiento y, cuando fuere necesario, garantizarles tierras de la misma calidad o medidas de compensación acordes con sus costumbres y cultura.[27] 5.1.3. No obstante, el mencionado Convenio se adoptó en un contexto mundial en el que los pueblos indígenas y tribales eran considerados como sociedades atrasadas y transitorias, por eso, para que pudieran sobrevivir, se creía indispensable integrarlas en la corriente mayoritaria mediante la asimilación.[28] Estas ideas fueron reevaluadas con el tiempo, debido a la participación de colectivos como, por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de las Naciones Unidas, en los que fueron participando cada vez más miembros de comunidades indígenas y tribales. Esto contribuyó a comprender sus diferentes culturas y el valor de éstas en el contexto de su sociedad pluralista. Para responder a estas exigencias, la OIT, luego de convocar a una reunión de expertos que estuvieron de acuerdo con revisar el Convenio 107, inició un proceso de análisis del documento en el que participaron organizaciones civiles, gobiernos y pueblos indígenas y tribales del mundo. Luego de dos años de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales No. 169 de junio de 1989,[29] ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Este Convenio cambia la concepción del No. 107 y se basa en el respeto de las culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias de las comunidades étnicas. 5.1.4. Así, el Convenio 169 estableció en su literal a) del artículo 6 el derecho de las comunidades étnicas a “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a: “[…] decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”[30] 5.1.5. Respecto de otras decisiones que puedan afectar indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3 del Convenio 169 prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.” 5.1.6. De otra parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas incorpora cuatro principios fundamentales respecto de los derechos de estos pueblos:[31] (i) el principio de no discriminación, según el cual las personas gozan de iguales derechos al resto de la población, pero su goce efectivo asociado con la diversidad étnica no debe convertirse en un obstáculo para el ejercicio de los demás derechos humanos, (ii) el derecho a la autodeterminación, (iii) la relevancia del principio de no asimilación como derecho fundamental de las comunidades, y (iv) la participación, la consulta previa y el consentimiento libre e informado frente a las medidas que los afecten. Sobre este último, establece expresamente un estándar de protección frente a la utilización de sus tierras o territorios para actividades militares, y la limitación de estas últimas a razones de interés público pertinente, o a un acuerdo libre con los pueblos interesados, así: “Artículo 30: 1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado. 2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.”[32] 5.1.7. Al respecto, es preciso hacer referencia a la sentencia T- 376 de 2012, en la cual la Corte señaló que esta Declaración reforzaba el deber de consulta.[33] Se reiteró que la consulta es procedente de forma general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos indígenas y prevé la participación y cooperación en todas las decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de vida, a la vez que establece la obligación de adoptar medidas de reparación e indemnización para los casos en los que se ha dado una afectación a las comunidades sin consulta o de ser el caso, sin consentimiento previo.[34] 5.1.8. En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad privada. Sobre este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que debe ser interpretado en un sentido que comprenda, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal desde una perspectiva cultural y espiritual. 5.1.8.1. Así, mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y, particularmente, del artículo 21 de la Convención Americana, la Corte Interamericana ha protegido el derecho al territorio de las comunidades indígenas y tribales, afirmando lo siguiente: “[…] la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.” [35] 5.1.8.2. De la misma manera, la Corte Interamericana, citando el Convenio 169, ha establecido que el derecho a la consulta se relaciona con otros derechos, en particular con el de participación consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana, toda vez que “En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a participar en la toma de decisiones en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derecho desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización”.[36] 5.1.8.3. En el caso Saramaka contra Surinam, relativo a la protección de los derechos a la propiedad colectiva y a la participación de una comunidad tribal frente al otorgamiento de concesiones por el Estado que implican la exploración y explotación de los recursos naturales de territorios indígenas y étnicos, se estableció que es una obligación estatal garantizar: (i) la participación efectiva de los miembros de las comunidades afectadas con el proyecto, de conformidad con sus costumbres y tradiciones en relación con el plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción; (ii) asegurar que los beneficios de la obra o proyecto sean también para la comunidad indígena o étnica asentada en el territorio donde se realiza la explotación de los recursos; y (iii) controlar que no se emita ninguna concesión dentro del territorio de las comunidades hasta tanto, bajo la supervisión del Estado, se realice un estudio previo de impacto social y ambiental.[37] 5.1.8.4. Igualmente, la Corte Interamericana ha sido clara en señalar que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tengan un mayor impacto dentro del territorio de comunidades indígenas tribales o étnicas, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultarlas, sino también de obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstas, según sus costumbres y tradiciones. Conforme a esto, la consulta debe cumplir con requisitos estrictos: debe ser adelantada de buena fe, realizada con carácter previo, debe ser adecuada y accesible, contar con un estudio de impacto ambiental y social, y debe tener la finalidad de llegar a un acuerdo con las comunidades presuntamente afectadas.[38] Sin embargo, la Corte Interamericana ha resaltado que: “[…] el artículo 21 de la Convención no prohíbe per se la emisión de concesiones para la exploración o explotación de los recursos naturales en territorios indígenas o tribales. Sin embargo, si el Estado quisiera restringir, legítimamente, los derechos a la propiedad comunal de los miembros del pueblo Saramaka, debe consultar con las comunidades afectadas respecto de los proyectos de desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados tradicionalmente, compartir los beneficios razonables con ellas, y realizar evaluaciones previas de impacto ambiental y social”[39] 5.1.8.5. Posteriormente en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku contra Ecuador, la Corte Interamericana declaró la responsabilidad internacional del Estado por violación del derecho a la propiedad comunal por no haber garantizado adecuadamente su derecho a la consulta previa y ordenó que como garantía de no repetición, en el eventual caso que se hicieran actividades o proyectos de exploración o extracción de recursos naturales, o planes de inversión o desarrollo de cualquier otra índole que impliquen potenciales afectaciones al territorio Sarayaku o a aspectos esenciales de su cosmovisión o de su vida e identidad culturales, el Pueblo Sarayaku debería ser previa, adecuada y efectivamente consultado, de plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia.[40] En el mismo sentido también señaló que: “[…] los procesos de participación y consulta previa deben llevarse a cabo de buena fe en todas las etapas preparatorias y de planificación de cualquier proyecto de esa naturaleza. Además, conforme a los estándares internacionales aplicables, en tales supuestos el Estado debe garantizar efectivamente que el plan o proyecto que involucre o pueda potencialmente afectar el territorio ancestral, implique la realización previa de estudios integrales de impacto ambiental y social, por parte de entidades técnicamente capacitadas e independientes, y con la participación activa de las comunidades indígenas involucradas.”[41] 5.1.9. La consulta previa también ha sido caracterizada por la Corte Constitucional. Ha dicho que la consulta previa debe tener en cuenta la prevención de las afectaciones, la información adecuada y suficiente y la buena fe de las partes. Ha señalado además que para saber qué debe consultarse se deben tener en cuenta dos niveles de afectación: (i) uno general que deriva por ejemplo de las políticas y programas que de alguna manera conciernen a las comunidades indígenas y afrocolombianas, y (ii) uno directo que se desprende de las medidas que pueden afectarlos específicamente.[42] Ha dicho que debe consultarse siempre que exista una afectación directa sobre los intereses del pueblo indígena involucrado, es decir cuando la comunidad vaya a recibir una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales.[43] 5.1.10. Para especificar aún más los supuestos en los que se produce tal afectación, esta Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios;[44] (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas;[45] (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los pueblos indígenas;[46] y (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas.[47] Concretamente la Corte ha identificado la presencia de una afectación directa en los casos de medidas legislativas,[48] presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto general de la Nación,[49] decisiones sobre prestación del servicio de educación que afecten directamente a las comunidades,[50] decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras entre otros.[51] 5.1.11. En este orden de ideas, y para el caso concreto, la lectura del desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la consulta previa se debe hacer desde tres ópticas: (i) la verificación de la afectación directa como presupuesto para conceder el derecho a la consulta previa, (ii) la consulta previa como requisito indispensable en el marco de procesos de licenciamiento ambiental y, (iii) la aplicación de un juicio de ponderación para el amparo del derecho a la consulta previa. 5.2. Criterios de la jurisprudencia constitucional para definir la afectación directa de una medida a una comunidad étnica 5.2.1. El concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa. Sin embargo este no ha sido definido ni por el Convenio 169 de la OIT ni por la legislación interna. Ha sido un concepto desarrollado en sede judicial tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 5.2.2. La Corte Constitucional ha desarrollado de manera más amplia el concepto de afectación directa cuando se trata de la expedición de medidas legislativas, que en los casos de actuaciones de la administración. Ha sosten...