Sentencia T-298 de 2017

T-298-17 Sentencia T-298/17 DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Facetas de participación de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes El nivel de participación y vinculatoriedad de la posición de una comunidad en una consulta depende de los niveles de afectación. Uno directo y uno indirecto. Cuando se presenta un nivel de afectación indirecta la obligación de consulta se limita a la primera faceta del derecho a la participación, es decir, aquella que está asociada a la participación de las comunidades étnicas en organismos decisorios de carácter nacional o la incidencia de sus organizaciones en cualquier escenario de interés. Siguiendo esta lógica, cuando se identifica una afectación directa debe cumplirse la obligación de consulta la cual aumenta o disminuye dependiendo de la intensidad de la afectación. Cuando el nivel de afectación es intenso el deber de participación no se agota en la consulta. Al tratarse de cambios sociales y económicos muy profundos que configuren un nivel de afectación grave, la decisión de las comunidades debe ser vinculante y en este sentido, la simple consulta no es suficiente, sino que se requiere el consentimiento expreso, libre e informado. Por otra parte, cuando el grado de afectación es menor, o cuando la actividad a realizar redunda en beneficio de la comunidad, y además se encuentran razones constitucionalmente relevantes para limitar el derecho a la consulta previa, es posible que los deberes a cargo del Estado sean de menor intensidad CONSULTA PREVIA-Requisito indispensable para la concesión de una licencia ambiental cuando afecta a comunidades étnicas Un proceso de licenciamiento ambiental en el que se encuentren involucrados grupos étnicos supone el desarrollo de consulta previa, por la propia naturaleza del mismo. Dicho de otra forma, la necesidad legal de una licencia ambiental bajo los parámetros de la Ley 99 de 1993 demuestra que los impactos de la actividad licenciada constituyen una afectación directa. Aunque el análisis de la afectación directa debe hacerse en cada caso, para la Sala, la necesidad de licencia ambiental es un indicio fuerte de la necesidad de una consulta previa PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Jurisprudencia constitucional PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL DEBE SER APLICADO A FALTA DE CERTEZA CIENTIFICA-Reiteración de jurisprudencia PRINCIPIO DE PRECAUCION-Alcance y contenido Este principio permite que las autoridades competentes cuenten con instrumentos para actuar ante la afectación, daño, riesgo o peligro que enfrenta el medio ambiente como consecuencia de la ejecución de actividades o proyectos permitidas que puedan comprometerlo gravemente, al igual que a los derechos con él relacionados DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Orden al Ministerio del interior, adelantar el proceso consultivo con la comunidad del Resguardo Indígena, por el proyecto Campo Ocelote-Guarrojo Referencia: Expediente T- 5.198.321 Acción de Tutela instaurada por Eduardo González Pardo, en calidad de Defensor del Pueblo de la Regional Meta, y en representación del Resguardo Indígena Awalibá, de la etnia Sikuani contra los Ministerios del Interior- Dirección de asuntos Indígenas, Rom y Minorías, y Dirección de Consulta Previa- y de Ambiente y Desarrollo Sostenible -la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, la Agencia Nacional de Minería, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del área del Manejo Especial la Macarena-CORMACARENA-, Hocol S.A., Municipio de Puerto Gaitán (Meta), el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-(liquidado en la actualidad) y la Agencia Nacional de Hidrocarburos. Magistrado Ponente: AQUILES ARRIETA GÓMEZ Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecisiete (2017) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y José Antonio Cepeda Amarís, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido el 10 de septiembre de 2015 por la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Corte Suprema de Justicia, que revocó parcialmente la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio del 17 de junio de 2015, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la libre determinación, autonomía y participación de los pueblos indígenas, a la consulta previa, a la vida digna y al medio ambiente sano. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. I. ANTECEDENTES 1. Hechos y solicitud 1.1. Eduardo González Pardo, en calidad de Defensor del Pueblo de la Regional Meta y en representación del Resguardo Indígena Awalibá, de la etnia Sikuani[1] interpuso acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales de tal Comunidad Indígena a la libre determinación, autonomía y participación de los pueblos indígenas, a la consulta previa, a la vida digna y al medio ambiente sano, presuntamente afectados por los Ministerios del Interior- Dirección de asuntos Indígenas, Rom y Minorías, y Dirección de Consulta Previa- y de Ambiente y Desarrollo Sostenible -la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, la Agencia Nacional de Minería, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del área del Manejo Especial la Macarena-CORMACARENA-, Hocol S.A., Municipio de Puerto Gaitán (Meta), el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- (liquidado en la actualidad) y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, según los hechos que a continuación son resumidos.[2] 1.2. Manifiesta el accionante que en el resguardo indígena Awalibá, de la etnia Sikuani, ubicado en zona rural del Municipio de Puerto Gaitán, Meta, habitan 141 familias según censo realizado por el INCODER (liquidado en la actualidad) en el año 2013. Que mediante Resolución 01 del 28 de enero de 1991,[3] expedida por el entonces Instituto Colombiano de Reforma Agraria INCORA, se constituyó el resguardo en un área de 20.795 hectáreas y que el mismo se encuentra en proceso de ampliación. 1.3. La principal fuente de agua del territorio indígena es el río Guarrojo, explica, el cual corresponde al límite del resguardo por el norte y en el que la comunidad realiza la mayoría de sus ritos ancestrales, labores de pesca y cacería, entre otros. Añadió que la base de la alimentación de la comunidad asentada en el resguardo en mención proviene de la agricultura, la pesca y la caza. Afirma que para la comunidad en comento, “el agua, la naturaleza y cada ainawi (representado en cada ser vivo o recurso inerte como colinas y piedras) representan su todo; su cosmovisión y cosmogonía están allí representados y es por eso que cuando se ve afectada la naturaleza también afecta directamente su territorio, cultura y tradiciones.” En el mismo sentido, manifiesta que “(…) la mayoría de las sabanas de la altillanura del Municipio de Puerto Gaitán ha sido tierra tradicionalmente indígena y de allí que en muchos de los sitios en los que ahora se habla de propiedad privada, existen lugares y objetos que tienen especial interés para su cultura y existencia, como lo son las lagunas, los caños, los ríos, cementerios, antiguas comunidades, caminos reales etc.” 1.4. Desde el año 2002, en la parte norte del resguardo indígena Awalibá, la cual limita con el Río Guarrojo, territorio ancestral de la comunidad indígena citada, la empresa Hocol S.A. inició procesos de exploración y sísmica para determinar si existía o no petróleo en el subsuelo. Mediante Resolución No. 2402 del 23 de diciembre de 2008,[4] el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó licencia ambiental global a la empresa Hocol S.A. para el desarrollo del proyecto denominado “Campo Ocelote-Guarrojo”, ubicado en la jurisdicción del Municipio de Puerto Gaitán en el Departamento del Meta. Manifiesta que a principios del año 2009, Hocol S.A. inició segunda etapa de producción petrolera a 1,48 kilómetros del límite más cercano al Río Guarrojo. Así, afirma que como consecuencia de la perforación, el caudal del río y los caños aledaños disminuyó. Además, recalcó que con los desechos de lodo y los químicos de extracción se crearon canales de erosión transportados a los caños y al río en comento, lo que, a su juicio, genera contaminación de las aguas y afectación de la alimentación de los miembros del resguardo Awalibá.[5] Posteriormente, mediante Resolución No. 1265 del 06 de julio de 2010,[6] el Ministerio mencionado modificó la Licencia Ambiental inicial, en el sentido de incluir la construcción y operación de diez plataformas multipozos, quedando autorizadas un total de treinta para el proyecto “Campo Ocelote-Guarrojo”, autorizar la construcción de nuevas vías de acceso, construcción de líneas de flujo, ampliación de las facilidades de producción y la modificación de permisos para el uso, aprovechamiento y afectación de recursos naturales renovables. 1.5. La empresa Hocol S.A., sostiene, no inició proceso de consulta previa con la comunidad indígena Awalibá, pues ninguna autoridad estatal determinó como área de influencia del proyecto “Campo Ocelote-Guarrojo” el resguardo en mención ni otras zonas consideradas ancestrales, tradicionales y sagradas para la comunidad. 1.6. Según el Defensor, precisamente en el Río Guarrojo, por ser sagrado, los miembros indígenas de la etnia Sikuani del Resguardo Awalibá, se realizan diversas ceremonias”. Entre otras, aquella de la muchacha en pubertad “ITSA NAJAPATA PEJANAWA”. Así mismo, relata que se lleva a cabo, en uno de los costados del río en comento, la ceremonia del segundo enterramiento “ITOMO PETU PAEVI, PESI JUTSI KUJIRU” en las tumbas y cementerios que en dicha zona se encuentran. Expresa que la zona en la cual se está llevando a cabo la explotación petrolera, es de vital importancia ancestral, cultural y ambiental para la comunidad accionante,[7] la cual, por encontrarse en la zona de influencia del proyecto, se ha visto afectada, entre otras, por la resequedad y la contaminación que este último ocasiona. Además, que entre el caño del Deseo y el caño Nüjüba, a 15 minutos a pie del río Guarrojo, se encuentra una zona en la cual crece gran cantidad de palma de moriche, seje, manaca entre otras, que son base alimentaria de la comunidad. Afirma que actualmente Hocol S.A. prohíbe a los miembros de la comunidad el paso a aquel lugar. Además, a causa del secamiento que ha generado la explotación, las palmas que ahí crecen, han dejado de producir sus frutos. 1.7. La empresa Hocol S.A. ha construido plataformas y pozos a menos de 5 kilómetros del Río Guarrojo, sin que haya mediado consulta previa alguna y sin recibir compensación por parte del municipio de Puerto Gaitán o del Departamento del Meta. Estas construcciones, expone, se encuentran actualmente en producción, ocasionando, entre otros efectos, aspersión de químicos, generación de alto ruidos, modificación del terreno y utilización de energías; que se construyó un oleoducto “muy cerca paralelamente del río Guarrojo” que pasa por medio de varios caños, por lo cual los mismos están secándose. El ruido generado durante la noche y el día por la perforación y extracción de hidrocarburos, afecta la tranquilidad de la fauna y de las personas que habitan en el resguardo Awalibá, afirma. 1.8. En consecuencia, el 24 de marzo de 2015,[8] el resguardo Awalibá radicó ante el Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, petición en la cual informaba que Hocol S.A. se encontraba vulnerando su derecho fundamental a la consulta previa. Sin embargo, afirma, las autoridades en mención no han proporcionado respuesta alguna a dicha queja.[9] Además, recordó que mediante certificaciones OFI108-17720-det-1000 del 20 de junio de 2008[10] y OFI13-00006417-DCP del 19 de marzo de 2013, el Ministerio del Interior- Dirección de asuntos indígenas, Rom y minorías indicó que en la zona de influencia del proyecto denominado “Campo Ocelote- Guarrojo” no existía presencia de comunidades indígenas y que en el año 2008 el Municipio de Puerto Gaitán certificó la inexistencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del proyecto en comento. 1.9. Así, el Defensor alegó como derechos fundamentales vulnerados el derecho a la libre determinación, autonomía y participación de los pueblos indígenas, a la integridad étnica, cultural y supervivencia del pueblo Sikuani del resguardo indígena Aliwabá, a la vida digna, a la seguridad alimentaria en conexión con un ambiente sano y de petición.[11] Por lo anterior, el Defensor del Pueblo de la Regional Meta, en representación del Resguardo Indígena Awalibá, de la etnia Sikuani solicitó el amparo de los derechos fundamentales antes señalados y en consecuencia pidió que se adopten las siguientes medidas: (1) Ordenar a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías y a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y Justicia, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Incoder, a la Alcaldía del municipio de Puerto Gaitán y a la empresa Hocol, la realización de una consulta previa en los términos de la ordenada en la sentencia T-693 de 2011, con el fin de adoptar las medidas de compensación cultural, étnica, ambiental, social y de soberanía alimentaria por los impactos y perjuicios causados a las comunidades dentro de su territorio ancestral con ocasión de las obras. Además, una vez se lleve a cabo la consulta, ordenar a estar autoridades y a la empresa accionada dar cumplimiento inmediato de los acuerdos que se protocolicen al finalizar el proceso. (2) Ordenar al Instituto Colombiano de Antropología e Historia “ICANH”, a la Organización Nacional Indígena de Colombia “ONIC” y al Ministerio de Cultura, un acompañamiento al proceso de consulta que debe surtirse con las comunidades del resguardo Awalibá, con la finalidad de que la institución analice y contribuya a determinar el grado de afectación cultural, étnica y social del grupo como consecuencia del desarrollo del proyecto Bloque Ocelote – Guarrojo, a fin de diseñar fórmulas de reparación. (3) Ordenar al Incoder que en el término de un mes, levante el plano ampliado del resguardo Awalibá y haga reconocimiento legal de la ampliación del resguardo en 3000 hectáreas que están siendo ocupadas por la comunidad de Mamonae de ese resguardo conforme a los puntos determinados en la demanda o los que se lleguen a determinar en visita al campo, con el fin de garantizar la existencia del pueblo indígena. (4) Ordenar a los Ministerios del Interior, de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, al departamento del Meta y al municipio de Puerto Gaitán, la revisión y ajuste de los protocolos relacionados con la definición de las áreas de influencia de los proyectos de desarrollo y explotación de recursos naturales, de conformidad con lo expuesto en la sentencia T-693 de 2011. (5) Ordenar al Municipio de Puerto Gaitán, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, al Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio de Minas y Energía y al departamento del Meta, que en el término de un mes, concerte con la comunidad Sikuani del resguardo Awalibá sobre la administración de recursos de regalías generadas desde el 23 de diciembre de 2008 (fecha de expedición de la licencia ambiental a la empresa Hocol) hasta la fecha, conforme lo ordene el marco jurídico del manejo de regalías (art. 11, Ley 756 de 2002), con la celebración de convenios y por medio de proyecto. 1.10. Ordenó, como medidas cautelares: (i) Suspender provisionalmente la Resolución No. 2402 del 23 de diciembre de 2008, emitida por el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que otorgó la licencia ambiental global a la empresa HOCOL S.A. Así mismo, solicita se suspenda la Resolución No. 1265 del 6 de julio de 2010 del mismo Ministerio, que modificó la licencia ambiental mencionada. (ii) Suspender los actos administrativos, OFI108-17720-det-1000 del 20 de junio de 2008 y OFI13-00006417-DCP del 19 de marzo de 2013, emitidos por el Ministerio del Interior- Dirección de asuntos indígenas, Rom y minorías en los cuales indicó que en la zona de influencia del proyecto denominado “Campo Ocelete- Guarrojo” no existe presencia de comunidades indígenas y (iii) suspender provisionalmente los actos administrativos emitidos en el 2008 por el Municipio de Puerto Gaitán, mediante los cuales se certifica que en la zona de influencia del proyecto no se evidenció la presencia de comunidades indígenas. 2. Contestación de la demanda[12] 2.1. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Mediante escrito del 16 de junio de 2014, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado inició explicando los motivos para el levantamiento de la suspensión de la medida provisional.[13] En segundo lugar, adujo que no existe vulneración de los derechos fundamentales del pueblo Sikuani del Resguardo Indígena Awalibá, pues en el expediente no se demuestra que exista una vulneración, toda vez que, a juicio de tal entidad, lo que busca el resguardo es perseguir un interés económico. Argumentó que existe un grado de contradicción en la demanda pues, en principio, se expone lo atinente a la afectación de la comunidad con la exploración y explotación de hidrocarburos, pero, por otro lado, se afirma que la comunidad se conformaría si se hace partícipe de las regalías. En tercer lugar, resaltó que la acción de tutela es improcedente al no respetarse el requisito de inmediatez, en razón a que los hechos ocurrieron hace más de 7 años, ya que las actividades petrolíferas se vienen realizando desde el año 2002, habiendo sido otorgada la licencia ambiental en 2008. Los actores poseen otros mecanismos de defensa que les otorga el ordenamiento jurídico y además, no existe un perjuicio irremediable. Precisó además que es falso que se debiera realizar un estudio etnográfico, por cuanto en ninguna parte de la normatividad vigente se establece que se deba realizar un estudio como el que se menciona. Con base en lo expuesto y conforme al decreto 1320 de 1998 las licencias otorgadas se hicieron conforme a derecho ya que en el área de influencia no existe una comunidad étnica en la que se afecten sus derechos. A modo de conclusión, la accionada manifestó que en el caso concreto se realizó un estudio de las respectivas bases de datos en el Ministerio de Interior y en el Municipio de Puerto Gaitán-Meta en las cuales se observa que en la zona objeto de estudio no había presencia de comunidades étnicas, por lo cual no se debía realizar una consulta previa. 2.2. Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa En oficio del 4 de junio de 2015, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Explicó que al momento en que se expidió la certificación para el proyecto denominado “Campo Guarrojo-Ocelote”, no existía presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del proyecto. De la misma forma, indicó que el accionante cuenta con otros medios judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados, diferentes a la acción de tutela y que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio. Finalmente, aseveró que es improcedente la acción de tutela puesto que no hubo acciones desplegadas por parte del resguardo accionante desde el año 2002, lo cual, a su juicio, permite concluir que no se presentó la afectación a la que alude el accionante. 2.3. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Mediante escrito del 4 de junio de 2014, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible presentó escrito de contestación de la acción de tutela señalando que en este asunto se presenta la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, indicó, dicha autoridad no tiene competencia para realizar seguimiento a licencias ambientales ni a temas relacionados con el trámite de consultas previas. Así, aclaró que la entidad que actualmente tiene esa competencia es la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la cual tiene plena capacidad para ser parte del presente proceso. Explicó, que de acuerdo con las facultades legales otorgados por el Decreto ley 3573 de 2011, todos los temas de licenciamiento ambiental son del exclusivo resorte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, por lo que tal entidad es quien debe comparecer directamente al proceso bajo análisis. 2.4. Gobernación del Meta En escrito presentado el 4 de junio, la Gobernación del Meta afirmó que tal autoridad no es la competente para definir lo relativo al “protocolo que se le debe dar al área de influencia de los proyectos de desarrollo y de explotación petrolera.” Añadió que “no es obligatorio por parte de este órgano rector de la política de hidrocarburos, además es la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, la que conoce los alcances de los impactos a través del Estudio de Impacto Ambiental a la luz del Art. 3 del Decreto 2820-2010, es ella la que lo materializa, cuando otorga Licencia Ambiental”. En ese sentido, señaló que “la autoridad competente para definir o conocer antes de comenzar a ejecutar y/o desarrollar un proyecto es el ente Municipal”. Asimismo, en lo que concierne al proceso de consulta previa, indicó que la entidad competente es la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del interior. Estableció que no vulneró derecho fundamental alguno en este caso. 2.5. Agencia Nacional de Hidrocarburos Mediante escrito del 18 de junio de 2015 la Agencia Nacional de Hidrocarburos afirmó que quienes debieron realizar el proceso de consulta previa son las empresas que realizan estas operaciones en el campo. Por tal razón, concluyó que existe una ausencia de legitimación en la causa por pasiva, ya que la entidad no fue determinante en la vulneración del derecho expuesto en la acción de tutela. Además, según las funciones enumeradas en el artículo 4o del Decreto 170 de 2003 modificado por el decreto 4137 de 2011, se dispone de manera taxativa sus funciones, dentro de las cuales no se encuentran las relacionadas con procesos de consulta previa. Adicionalmente, estableció que la presente acción de tutela es improcedente debido a que la tutela no prospera ante actos administrativos, salvo que se esté en presencia de un perjuicio irremediable o que no se cuente con otros medios judiciales existentes. En este punto, sostuvo que no se refleja un perjuicio irremediable y que las comunidades cuentan con otros mecanismos judiciales idóneos y eficientes. En esta medida, se está vulnerando el principio de subsidiariedad de la acción de tutela. Con respecto a la medida provisional, solicitó que esta sea evaluada, ya que se considera que vulnera el principio de proporcionalidad, debido a que no existe una amenaza real y directa sobre la comunidad y que el derecho para adelantar las actividades y operaciones no pugna con el derecho de las comunidades. En conclusión, la entidad se opuso a las pretensiones establecidas en la acción de tutela, por considerarlas carentes de respaldo jurídico y en ese orden de ideas, opera una ausencia de vulneración de los derechos fundamentales reclamados. 2.6. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. En escrito presentado el 9 de junio de 2015 la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales destacó que la actividad de exploración sísmica no está sujeta la obtención de licencia ambiental previa para que se dé su ejecución, excepto si se requiere vías de acceso como lo menciona el No. 1 del artículo 8 del decreto 1220 de 2010. Además, agregó que no tiene competencia para realizar consultas previas, pues dicha atribución le corresponde al Ministerio del Interior- Dirección de consulta previa. Adujo que expidió la respectiva licencia ambiental con base en los estudios realizados por el Ministerio del Interior, que certificó que no se registra presencia de comunidades indígenas ni negras en el área del proyecto “Bloque Ocelote-Guarrojo”. No se ha tenido conocimiento alguno de afectaciones sobre las tradiciones culturales de la comunidad indígena Sikuani del resguardo Awalibá, sostiene, pues no se ha recibido inquietudes acerca de ello y no existe prueba alguna que demuestre que ha existido afectación a sitios que consideren sagrados. Del mismo modo, aseveró que se debe desestimar que se han realizado perforaciones en algunos cerros presentes en el sector, en razón a que en los diferentes seguimientos ambientales se ha constatado que se ha realizado la perforación en zonas planas. Afirmó que en las obras y actividades se están realizando fuera del área del resguardo y se están llevando a cabo en el polígono licenciado y que han transcurrido siete años aproximadamente desde el otorgamiento de la respectiva licencia ambiental sin que la autoridad tuviera conocimiento de las presuntas afectaciones de orden cultural y que la comunidad indígena nunca realizó una oposición al proyecto. Finalmente, que en este caso no se cumplen los principios de inmediatez y subsidiaridad, pues la respectiva licencia ambiental se expidió hace 7 años y en ningún momento existió una oposición al proyecto y los accionantes pueden acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para proteger sus derechos por lo cual, el juez debe declarar la improcedencia de la acción. 2.7. Hocol S.A. Mediante escrito de 4 de junio de 2015, la empresa accionada, Hocol, S.A. presentó contestación a la acción de tutela, indicando, que en este caso “no existe traslape, ni superposición entre el área de actividad de Hocol y el territorio del resguardo indígena, ni su pretendida ampliación.” En ese sentido afirmó que, como la comunidad indígena se encuentra por fuera del área del proyecto, no procede la consulta previa. A lo anterior añadió que no existe legitimación en la causa por pasiva, pues la comunidad accionante no tiene derecho a que se lleve a cabo el proceso de consulta previa en su beneficio en la medida en que su resguardo se encuentra por fuera de la zona de influencia del proyecto. De otro lado, afirmó que tal empresa ha desarrollado actividades durante más de 9 años sin recibir reclamación alguna de la parte accionante, de manera que la acción de tutela no se ejerció dentro de un término prudencial, razón por la que debe declararse la improcedencia de la acción, pues no se cumplió con el requisito de la inmediatez. Además, añadió que el 27 de marzo de 2015 la comunidad indígena actora acudió a las vías de hecho para defender los derechos que, presuntamente, les están siendo vulnerados. Dijo que la empresa actuó de buena fe, con diligencia y cumplimiento de los requisitos jurídicos. Igualmente, manifestó que la entidad accionante no acudió a otros medios de defensa judicial, diferentes a la acción de tutela, ni solicitó en ningún momento medida cautelar o suspensión provisional alguna. De ese modo, no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. De otra parte, indicó que el resguardo de la parte accionante no es un territorio ancestral, pues, señaló, no existe prueba alguna de que el área del proyecto corresponda a un área sagrada de especial importancia ritual o cultural de la comunidad Awalibá. La comunidad tramitó en los términos del Decreto 2333 de 2014, la reclamación para el reconocimiento de territorio ancestral ante el INCODER hasta ahora. La empresa Hocol S.A. aseveró que ha cumplido íntegramente con los términos de la licencia ambiental y sus modificaciones, por lo que no se evidencia la existencia de un daño antijurídico directo ni indirecto. No obstante, precisó que la explotación de petróleo en el Bloque Ocelote-Guarrojo, aunque puede haber producido modificaciones al medio ambiente las mismas se dan “dentro del estricto marco autorizado por el Estado Colombiano y en consecuencia, no procede la protección de tutela, pues tal protección sólo tendría lugar en el evento en que se violaran los términos y condiciones en la licencia ambiental otorgada (…)”.[14] Finalmente, señaló que en este caso no proceden las medidas provisionales solicitadas por la parte accionante, en razón a que, por un lado, no se cumplió con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, y por el otro, la actividad que lleva a cabo Hocol S.A. es catalogada como de utilidad pública. Su suspensión afectaría la producción petrolera y las regalías de la Nación, entre otros valores. 2.8. Ministerio de Minas y Energías Mediante escrito del 5 de junio de 2015, el Ministerio de Minas y Energía indicó que no ha intervenido de manera alguna en la presunta violación de los derechos fundamentales de las comunidades a quienes representa el accionante. Se opuso a las pretensiones expuestas en la presente acción de tutela, así como a las medidas cautelares que solicita el accionante. Precisó que a tal Ministerio le corresponden funciones macro, encaminadas a la determinación de las directrices y políticas generales sobre la exploración, explotación, distribución y comercialización de los recursos hidrocarburíferos del país. El accionante, a su juicio, debe probar que existió violación a sus derechos fundamentales, en especial a la libre determinación de los pueblos y que la conducta que lo originó es imputable a ese Ministerio. Adicionalmente, manifestó que no existe situación alguna que haya ocurrido recientemente, pues, a su juicio, todos los hechos ocurrieron hace más de siete años contados a partir de la fecha de presentación de la acción de tutela.[15] Explicó que en la presente acción no se evidencia la afectación que ha sufrido la comunidad indígena Awalibá, toda vez que su asentamiento se encuentra fuera del polígono de los proyectos que Hocol S.A., por lo cual consideró que las pretensiones de los actores son desproporcionadas al pretender por vía de tutela suspender permisos y licencias ambientales. Por lo anterior, concluyó no haber vulnerado derecho fundamental alguno de la comunidad, razón por la cual solicita ser excluido como accionado en la acción de tutela bajo estudio. 2.9. Agencia Nacional de Minería El 5 de junio de 2015, la Agencia Nacional de Minería aseveró que los motivos que fundamentan la presente acción de tutela están relacionados directamente con las inconformidades de la comunidad indígena respecto de las labores llevadas a cabo por la empresa Hocol S.A. con fines de exploración y explotación de petróleo. Afirmó que no es competente para satisfacer las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto las mismas están relacionadas directamente con lo atinente a hidrocarburos, cuya competencia recae sobre la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, aspectos ambientales, que son competencia de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, y consulta previa, derecho del cual es garante el Ministro del Interior. Por lo expuesto, tal entidad solicitó que la acción de tutela bajo estudio sea rechazada y desestimadas las pretensiones de la parte accionante. 2.10. Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- En escrito del 9 de junio de 2015, el INCODER contestó la presente acción de tutela indicando, en primer lugar, que respecto del procedimiento de ampliación del resguardo Awalibá, que fue solicitado a esa entidad por parte de la comunidad indígena accionante, los trámites correspondientes están siendo adelantados. Sin embargo, explicó, que las comunidades se han negado de manera vehemente a aceptar los predios que se pueden ofrecer para la ampliación, pues solicitan, además de esos, otros que pertenecen a particulares. De otro lado, solicitó que fueran desestimadas las pretensiones interpuestas por el accionante, en cuando esa entidad ha obrado en derecho y de conformidad con la ley y que en este caso no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, pues se acudió directamente a la acción de tutela y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, señaló que el proceso para la ampliación no se ha definido, y que tal entidad no ha vulnerado derecho alguno. 2.11. Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena –CORMACARENA- El 9 de junio de 2015, CORMACARENA precisó que, si bien esa Corporación es la máxima autoridad ambiental en el Departamento del Meta, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible fue quien adelantó el proceso de licenciamiento para el proyecto Ocelote-Guarrojo, por lo que es la competente para conocer del proceso en comento. Señaló que de existir una vulneración a los derechos de los accionantes, la misma es atribuible al Ministerio del Interior, pues fue tal autoridad quien certificó la no existencia de población indígena en el área donde se desarrolla actualmente el proyecto mencionado. Finalmente, enfatizó en el hecho que tal entidad no intervino en el proceso de licenciamiento ni en las actividades que tuvieron lugar antes del presente proceso. Por tal motivo, indicó que las pretensiones de la tutela no deben prosperar. 2.12. Instituto Colombiano de Antropología e Historia Mediante escrito del 10 de junio de 2015 el Instituto Colombiano de Antropología e Historia solicitó que la presente acción de tutela fuera declarada improcedente. Afirmó que la encargada de certificar la existencia de grupos étnicos es la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Por esa razón, solicitó se desvincule a tal entidad del proceso bajo estudio, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.13. Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC- El 11 de junio de 2015, la Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC- manifestó que en este caso se trata de la Consulta Previa de megaproyectos mineros que afectan directamente al resguardo indígena Awalibá, específicamente al ambiente sano, al conocimiento tradicional, la soberanía alimentaria, la autonomía, entre otras, debido a la omisión del Estado. Si bien es cierto que determinados proyectos no se llevan a cabo dentro de los territorios de las comunidades, puede ocurrir que los mismos se encuentren en zonas cercanas e inclusive en zonas de ampliación, y en ese sentido afirmó, se deben tomar medidas urgentes, pues las afectaciones a las que se ven sometidas las comunidades pueden implicar un riesgo inminente para el exterminio físico y cultural de un pueblo. Aseguró que aunque aún no existan los estudios de evaluación de las causas que de los procesos de extinción física y cultural de muchos de los pueblos indígenas, es claro, a su juicio, que en ello ha tenido que ver la vulneración creciente del derecho a la alimentación, asociada a la pérdida de los territorios y de los sistemas de producción. Las actividades de construcción de pozos en el campo Ocelote, cerca al cauce del Río Guarrojo afectan el equilibrio social y cultural del pueblo Awalibá, al tratarse de sitios sagrados, en los que se ha ocasionado que se haya dejado de producir frutos, la extinción de peces y carne de monte, desaparición de caños lagunas y riachuelos, que antes alimentaban el río. Consideró que el amparo debe proceder con el fin de que el proceso de consulta previa se surta lo más pronto posible. 2.14. Procuraduría 14 Judicial II Ambiental Agraria del Meta En escrito presentado el 11 de junio de 2015, esa entidad señaló que aun cuando el Ministerio del Interior no hubiera identificado a las comunidades indígenas en el territorio supuestamente afectado, Hocol debía dar noticia a esa autoridad a efectos de llevar a cabo la correspondiente consulta previa, más aún cuando el bloque de exploración y explotación colinda con resguardos indígenas o la actividad se realiza a menos de 5 kms de los mismos. Asevera no entender qué ha ocurrido con las solicitudes de ampliación de los resguardos indígenas que están ubicados en jurisdicción del Municipio de Puerto Gaitán y que el INCODER ha adjudicado terrenos reservados que tenían destinación específica, a particulares.[16] Estableció que existió omisión por parte de las entidades que certificaron la no presencia de comunidades indígenas en el Campo Ocelote.[17] Finalmente, explicó que en desarrollo de una posible consulta previa en este caso debe dilucidarse de manera clara para las comunidades indígenas si la explotación por parte de Hocol pone en peligro la existencia de la etnia y los recursos naturales que usa, para que se logre compensar los daños. 2.15. Inspección judicial en Campo Ocelote-Guarrojo El Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Gaitán –Meta, comisionado para llevar a cabo inspección judicial en el Campo Ocelote, mediante informe del 10 de junio de 2015, indicó que realizado el recorrido en el Campo Ocelote-Guarrojo, constató que “respecto a la existencia de los cementerios Turpialito- Alberto León Amaya, Dejawa y Yopalito (ubicado en el predio Brasil), a pesar de encontrarse dentro del Campo Ocelote- Guarrojo, se constató que no existe ningún tipo de actividad petrolera sobre esas áreas específicas. Igualmente no se pudo corroborar por parte del despacho si efectivamente en esas áreas existen o existieron los cementerios referidos”. Frente a las presuntas actividades de contaminación ambiental, perturbación a derechos culturales o cualquier otra violación a los derechos fundamentales de la comunidad indígena Awalibá, señaló que “no se pudo constatar por parte del despacho en razón a que al parecer esa comunidad habita al otro lado del Río Guarrojo y dentro del predio de la Esperanza y el Brasil, en todos los recorridos que hizo el despacho no se observó presencia de ningún miembro de esa comunidad como tampoco la existencia de actividades que permitan inferir algún tipo de asentamiento dentro de los predios referidos”. Así, recalcó que dentro de las áreas del campo Ocelote no se encontró asentamiento indígena alguno, ni de tránsito; así como tampoco se evidenció perturbación a derechos fundamentales.[18] 3. Fallos de instancia 3.1. Sentencia de Primera Instancia Mediante sentencia del 17 de junio de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio –Sala de Decisión Penal- concedió el amparo solicitado por los accionantes. En primer lugar, hizo referencia a la fecha de presentación de la tutela, 6 años después de otorgada la licencia ambiental para el desarrollo del proyecto denominado “Campo Ocelote-Guarrojo”, acto administrativo contra el cual las entidades accionadas aducen que no se presentó acción de nulidad. No obstante, señaló que aunque la licencia en comento data de diciembre de 2008, ésta fue objeto de modificación en julio de 2010 y febrero de 2015, por lo cual no es posible determinar el momento real en que fue conocida por la comunidad accionante, ni mucho menos el momento en que se hizo notoria la afectación de los recursos naturales. En cuanto al requisito de subsidiariedad, precisó que la acción de nulidad no es el mecanismo idóneo de defensa en este caso, pues con dicho trámite no obtendría el resguardo una protección inmediata de los derechos fundamentales de los actores. En segundo lugar, destacó que aunque existió licencia ambiental, y aun cuando se certificó la no existencia de comunidades indígenas en la zona en que se lleva a cabo el proyecto, no puede pasarse por alto que a escasos 5 kilómetros del área de influencia de Campo Ocelote, se encuentra asentado el resguardo Awalibá, quien ha estado, a su juicio, al margen de cualquier proceso de consulta. Por lo anterior, consideró que el representante legal del Municipio de Puerto Gaitán y el Ministerio del Interior debieron haber advertido dicha situación, haberla informado y dejado plasmado en la licencia ambiental, con miras a conjurar posibles daños. En el mismo sentido, agregó que la actividad de la empresa accionada no sólo ha afectado las costumbres ancestrales de la comunidad indígena con la dificultad en la realización de sus ceremonias y ritos, sino que también se han visto intervenidas áreas sagradas, como el Río Guarrojo. De esa manera, concluyó que pese a que en el Campo Ocelote no se encuentra el resguardo Awalibá, este sí limita con el río Guarrojo, sitio sagrado para la comunidad accionante, en tanto allí se desarrollan algunos de sus rituales. Además, dentro del área del proyecto, existen cementerios y tumbas ancestrales. En ese orden, indicó que se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes y que las entidades accionadas no desvirtuaron la naturaleza sagrada de las zonas mencionadas, por lo que la consulta previa, es un proceso que debió haberse llevado a cabo antes de iniciarse la construcción del campo licenciado. Por todo lo expuesto, decidió (i) levantar la medida provisional que había sido decretada, y (ii) ordenar la realización del proceso de consulta previa. De otra parte, la Sala del Tribunal negó el amparo pretendido respecto de la petición que presuntamente la comunidad presentó ante las entidades accionadas, pues no observó hubiere sido recibida por las mencionadas dependencias. 3.2. Sentencia de Segunda Instancia Impugnada la decisión anterior, el proceso correspondió, en segunda instancia, a la Sala de Decisión de Tutelas No.1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien mediante sentencia del 10 de septiembre de 2015, revocó parcialmente el fallo del juez de primera instancia a quo, negó el amparo concedido en relación a la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. Argumentó que la comunidad accionante no ejerció en su oportunidad los medios de defensa administrativos con que contaba. En esa medida, consideró que acceder a la solicitud de amparo sería sustituir al juez natural, por lo cual la concesión del amparo, como lo señaló, debe ser revocada con relación a los derechos a la libre determinación, a la consulta previa y a la integridad cultural. Con referencia a la solicitud de amparo del derecho de petición, confirmó la decisión de primera instancia, pues no se probó que la solicitud hubiera sido recibida por las accionadas. 4. Pruebas solicitadas y practicadas en Sede de Revisión Esta Sala de Revisión para mejor proveer y teniendo en cuenta la solicitud del Defensor del Pueblo en el escrito de tutela, se ordenó en un principio, como medida cautelar, la suspensión de las obras de extracción y perforación del campo Ocelote-Guarrojo, medida que fue levantada luego de analizar el impacto económico y social de dicha decisión, mediante auto del 1 de abril de 2016.[19] La anterior decisión obedeció a que de acuerdo con los nuevos medios de prueba aportados en las solicitudes de levantamiento de la medida cautelar, la suspensión de actividades ordenada causaba graves afectaciones a los habitantes y a la economía de la zona que podrían superar los riesgos prevenidos con su decreto, razón por la que su aplicación concreta no resultaba proporcional. En el mencionado auto, se indicó que las nuevas pruebas que fueron recaudadas demostraron que se gestaba una “grave situación social, económica y de convivencia” en una zona que depende económicamente de la explotación del proyecto frente al cual se ordenó la suspensión de actividades, lo que puede generar una situación masiva de desplazamiento de una población en una región gravemente azotada por la violencia. Así mismo, se estableció que la adopción de la medida provisional que suspende las actividades de la empresa Hocol S.A., afecta a gran cantidad de familias de personas que tenían contratos laborales y que verían gravemente vulnerados sus derechos al mínimo vital y al trabajo. Por lo expuesto, se concluyó que la aplicación concreta de la medida ordenada podía generar perjuicios ciertos e inminentes al interés público que afectan su proporcionalidad, y ocasionar mayores daños de los que pretendía evitar. Así, se ordenó el levantamiento de la medida provisional que fue adoptada. Posteriormente, se ordenó la práctica de una inspección judicial con el fin de verificar si la actividad de la empresa estaba perjudicando el desarrollo cultural de la comunidad Awalibá, especialmente si estaba generando contaminación en el río Guarrojo, fuente hídrica de gran importancia para esta población indígena. Igualmente, se solicitó informe técnico al Instituto de Investigación y Desarrollo en Abastecimiento de Agua y Saneamiento Ambiental y Conservación del Recurso Hídrico - Cinara para confrontar los resultados obtenidos en la inspección judicial y se hicieron requerimientos a Hocol S.A., con el fin de verificar el avance de los compromisos adquiridos.[20] II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia y procedencia 1.1. Competencia Con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241 (9°), de la Constitución, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos adoptados en el proceso de la referencia. 1.2. Procedencia De acuerdo con los artículos 10 y 46 del Decreto 2591 de 1991[21] y teniendo en cuenta que la operación del centro de explotación al cual se le atribuye la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados se encuentra ubicado en el departamento del Meta, la Sala advierte que el Defensor del Pueblo Regional del Meta, de conformidad con el artículo 46 del Decreto 2591 de 1991 se encuentra legitimado para promover esta acción de tutela en representación del Resguardo Indígena Awalibá, de la etnia Sikuani. Así mismo, encuentra que las entidades que figuran como accionadas son autoridades competentes para adoptar decisiones que pueden impactar los derechos fundamentales de la comunidad indígena. Por otra parte, se observa el cumplimiento del requisito de inmediatez. Aunque en el presente evento la licencia ambiental se otorgó en el año 2008, de los documentos obrantes en el expediente se puede deducir que la comunidad Awalibá no tuvo oportunidad de conocer y participar en el referido proceso y los actos de ejecución de los cuales se predica la vulneración, continúan, de manera que este requisito se halla satisfecho. Igualmente, de los documentos aportados, se observa que solo hasta el 28 de marzo de 2015, (dos meses antes de la presentación de la acción de tutela)[22] las entidades estatales y la empresa demandada se reunieron con la comunidad con el fin de socializar el proyecto a través de un dialogo interinstitucional.[23] Finalmente el requisito de subsidiariedad se cumple pues si bien existen otros medios de defensa judicial como la acción de nulidad, la Corte ha sostenido que la tutela procede para salvaguardar el derecho fundamental a la consulta previa, a la identidad cultural y a la libre determinación.[24] 2. Problema jurídico En atención a lo expuesto, corresponde a la Corte Constitucional determinar el siguiente problema jurídico: ¿vulneran las entidades accionadas los derechos fundamentales a la consulta previa, a la integridad territorial, a la autonomía, al medio ambiente sano y a la diversidad étnica y cultural de los miembros de etnia Sikuani, como consecuencia del desarrollo de actividades de exploración y explotación de petróleo en un campo ubicado a menos de 5 kms de distancia de su resguardo, sin que se hubiera llevado a cabo consulta previa por parte de las autoridades competentes, a pesar de que el resguardo indígena Awalibá no se encuentra ubicado dentro del área de influencia del proyecto autorizado? Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar los siguientes temas: primero, el derecho fundamental a la consulta previa, y segundo, el principio de precaución. Posteriormente, con base en dichos presupuestos, abordará el caso concreto. 3. El derecho fundamental a la consulta previa 3.1. El derecho a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia. 3.1.1. La consulta previa se desprende del derecho a la libre determinación de los pueblos contenida en el artículo 7 CP.[25] Esta figura está definida como el derecho fundamental que tienen las comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre cualquier decisión que pueda afectarlas directamente. Está estrechamente relacionada con el derecho a la participación y mediante el ejercicio de éste, las comunidades étnicas tienen la oportunidad de “expresar su opinión, sobre la forma, el momento y la razón de medidas decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus vidas”.[26] 3.1.2. Dentro del bloque de constitucionalidad cabe resaltar el Convenio 107 de la OIT, sobre la protección a las poblaciones indígenas y tribales en países independientes,[27] dispuso en relación con los territorios indígenas, el deber de reconocer el derecho a la propiedad colectiva e individual a favor de los pueblos indígenas, el deber de no trasladar a estos pueblos de sus territorios habituales sin su libre consentimiento y, cuando fuere necesario, garantizarles tierras de la misma calidad o medidas de compensación acordes con su cultura.[28] 3.1.2.1. No obstante, el mencionado Convenio se adoptó a mediados de siglo, cuando el colonialismo hasta ahora terminaba en el mundo. Los pueblos indígenas y tribales aún eran considerados por algunas personas como sociedades atrasadas y transitorias, por eso, para que pudieran sobrevivir, se creía indispensable integrarlas en la corriente mayoritaria mediante la asimilación.[29] Estas ideas fueron reevaluadas con el tiempo. En foros internacionales –por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de las Naciones Unidas- en los que fueron participando cada vez más miembros de comunidades indígenas y tribales, contribuyeron a comprender sus diferentes culturas y el valor de esas diferencias en el contexto de su sociedad pluralista, su valor, su legado y su saber para enfrentar los desafíos del mundo actual. Para responder a estas exigencias, la OIT, luego de convocar a una reunión de expertos que estuvieron de acuerdo con revisar el Convenio 107, inició un proceso de análisis del documento en el que participaron organizaciones civiles, gobiernos y pueblos indígenas y tribales del mundo. Luego de dos años de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales No. 169 de junio de 1989[30] (Ley 21 de 1991). Este Convenio cambia la concepción del No. 107 y se basa en el respeto de las culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias de las comunidades étnicas. 3.1.2.2. El Convenio 169 (literal a, del artículo 6) estableció el derecho de las comunidades étnicas a “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a: “[…] decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”[31] 3.1.2.3. Respecto de otras decisiones que puedan afectar indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3 del Convenio 169 prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.”[32] Es decir, la decisión que se adopte finalmente luego de toda consulta debe razonar y deliberar con la mejor evidencia con que se cuente. Por supuesto, se trata de un saber conjunto “en cooperación con los pueblos interesados”. Un pensar en común para el bien de todos, como dirían, por ejemplo, muchos Taitas, Werjayas, Payes o Mamos de Colombia. 3.1.2.4. De otra parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas incorpora cuatro principios fundamentales respecto de los derechos de estos pueblos:[33] (i) el principio de no discriminación, según el cual las personas gozan de iguales derechos al resto de la población, pero su goce efectivo asociado con la diversidad étnica no debe convertirse en un obstáculo para el ejercicio de los demás derechos humanos, (ii) el derecho a la autodeterminación, (iii) la relevancia del principio de no asimilación como derecho fundamental de las comunidades, y (iv) la participación, la consulta previa y el consentimiento libre e informado frente a las medidas que los afecten. Sobre este último, establece expresamente un estándar de protección frente a la utilización de sus tierras o territorios para actividades militares, y la limitación de estas últimas a razones de interés público pertinente, o a un acuerdo libre con los pueblos interesados, así: “Artículo 30: 1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado. 2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.”[34] 3.1.3. La jurisprudencia, ha dicho que la consulta previa debe tener en cuenta la prevención de las afectaciones, la información adecuada y suficiente y la buena fe de las partes.[35] Para saber qué debe consultarse, ha señalado, se deben tener en cuenta dos niveles de afectación: (i) uno general que deriva por ejemplo de las políticas y programas de amplio espectro que de alguna manera conciernen a las comunidades indígenas y afrocolombianas, y (ii) uno directo que se desprende de las medidas que pueden afectarlos específicamente.[36] Debe consultarse siempre que exista una afectación directa de los intereses del pueblo indígena involucrado, es decir cuando la comunidad vaya a recibir una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales.[37] 3.1.3.1. Para especificar aún más los supuestos en los que se produce tal afectación, esta Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios,[38] (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas,[39] (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los pueblos indígenas[40] y, (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas.[41] Concretamente la Corte ha identificado la presencia de una afectación directa en los casos de medidas legislativas,[42] presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto general de la Nación,[43] decisiones sobre prestación del servicio de educación que afecten directamente a las comunidades,[44] decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras entre otros.[45] 3.1.3.2. En la sentencia T- 376 de 2012 la Corte señaló que esta Declaración reforzaba el deber de consulta. Reiteró que procede de forma general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos indígenas y prevé la participación y cooperación en todas las decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de vida y desarrolla la obligación de adoptar medidas de reparación e indemnización para los casos en los que se ha dado una afectación a las comunidades sin consulta o de ser el caso, sin consentimiento previo.[46] 3.1.4. La jurisprudencia interamericana se ha desarrollado en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sobre el artículo 21 de la Convención Americana que reconoce el derecho a la propiedad privada. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que este derecho a la propiedad debe ser interpretado en un sentido que comprenda, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal desde una perspectiva cultural y espiritual. Así, mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y, particularmente, del artículo 21 de la Convención Americana, la Corte Interamericana ha protegido el derecho al territorio de las comunidades indígenas y tribales, afirmando lo siguiente: “[…] la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.” [47] La Corte Interamericana, también ha empleado el Convenio 169 de la OIT, para establecer que el derecho a la consulta se relaciona con otros derechos, en particular con el de participación consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana, toda vez que “En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a “participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos…desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización”.[48] 3.1.4.1. En el caso Saramaka contra Surinam, relativo a la protección de los derechos a la propiedad colectiva y a la participación de...