T-296-16
Sentencia T-296/16
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de
especial protección constitucional
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Protección constitucional especial
Este Tribunal ha señalado que los
adultos mayores son sujetos de especial protección y en razón de su situación
de indefensión el Estado es el encargado de proteger y garantizar su derecho a
la salud de manera integral. Por consiguiente, el derecho aducido por el
demandante es de raigambre fundamental y en consecuencia, susceptible de
estudio por medio del mecanismo de tutela.
SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA
POLICIA NACIONAL-Reiteración
de jurisprudencia
La Sala puede
colegir que las personas que perciban una asignación de retiro por parte de las
Fuerzas Militares, se encuentran excluidas de la prestación del servicio de
salud, a través de alguno de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993
(contributivo – subsidiado). Ello en razón del principio de obligatoriedad en
la afiliación, consagrado para aquellos que cumplan con los requisitos para
pertenecer al régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares.
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA EN EL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concepto
Esta Corte ha
sostenido que la libre escogencia se erige como uno de los principios rectores
del Sistema General de Seguridad Social en Salud y un derecho del afiliado, que
consiste en la posibilidad, con que cuenta éste, de elegir entre un amplio
catálogo (i) la entidad promotora de salud de su preferencia, para que le
administre el servicio y de su red de servicios, (ii) la institución que le
prestara la atención correspondiente.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia de entidades
que prestan el servicio
SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA
POLICIA NACIONAL-En los
regímenes exceptuados, los afiliados no cuentan con la libertad de escoger la
EPS
En los regímenes exceptuados o especiales
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los afiliados no cuentan con
la posibilidad de escoger la E.P.S con la que quieren contratar la prestación
del servicio, dado que ese subsistema de salud se encarga de regular todo lo
necesario sobre el particular. Por consiguiente, la persona que cumpla con los
requerimientos para pertenecer a un régimen exceptuado debe incorporarse al
mismo, a fin de recibir únicamente a través de ese sistema el servicio de
salud.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen jurídico aplicable a la
multiafiliación
PROHIBICION DE AFILIACION SIMULTANEA EN REGIMENES
EXCEPTUADOS O ESPECIALES Y EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
Se encuentra prohibida la afiliación
simultánea entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de Seguridad
Social en Salud. Ello debido (i) a la naturaleza especial y preferente de la
afiliación a esos regímenes exceptuados, comoquiera que solo aquellos que
cumplan con los requisitos de cada régimen pueden hacer parte de los mismos,
(ii) a la labor que desarrolla el Estado, con el propósito de conceder mayores
beneficios y mejores condiciones a las personas que se encuentran adscritas a
estos y (iii) a fin de evitar un pago doble por la cobertura de los servicios y
la desviación de esos recursos.
SISTEMA DE AFILIACION TRANSACCIONAL-Creado para controlar la
multiafiliación de los usuarios al sistema de salud
PROHIBICION DE AFILIACION SIMULTANEA EN EL
SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICIA NACIONAL Y EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD-Justificación
La Corte encuentra que entre las razones
que justifican la prohibición de la afiliación simultánea en un régimen
exceptuado y en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran
(i) la importancia de una administración ordenada del sistema, (ii) la
obligación de prestación eficiente del servicio de salud y (iii) la
trascendencia de la debida coordinación entre las entidades encargadas de dicha
prestación. Dichas razones encuentran fundamento constitucional en el artículo
49 cuyo texto dispone, de una parte, la obligación del Estado de organizar,
dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud conforme al
principio de eficiencia y, de otra, la obligación de garantizar a todas las
personas el acceso a los servicios que amparen su salud. Al respecto, esta
Corporación ha sostenido que el principio de eficiencia en salud consiste en
obtener la mejor utilización de los recursos financieros disponibles, con el
fin de prestar de manera adecuada los servicios de salud a toda la población
del país.
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Deber de las EPS de garantizar a los
pacientes el acceso efectivo a los servicios de salud bajo los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Protección a adulto mayor
incurso en problema administrativo de multiafiliación, a través de EPS por el
cual se ha tratado por un periodo largo en el tiempo
Referencia:
expediente T-5355842
Acción de tutela
interpuesta por Gabriel Jurado Marín contra la Dirección de Sanidad de las
Fuerzas Militares y otros.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos
mil dieciséis (2016).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los
magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo emitido
en segunda instancia el 15 de diciembre de 2015, por la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la providencia emitida el 6 de
noviembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá.
I.
ANTECEDENTES
La
demanda de tutela
1. El 21 de octubre de 2015, el señor
Gabriel Jurado Marín interpuso acción de tutela contra la Dirección General de
Sanidad de las Fuerzas Militares, el Ministerio de la Protección Social y la
Superintendencia Nacional de Salud, al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida y a la salud, con ocasión de la expedición del
documento de la Dirección General de Sanidad Militar, a través del que se le
notificó su activación en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y en
consecuencia, le fue solicitada la desafiliación a la E.P.S. Famisanar.
Frente a lo anterior, el actor solicitó al
juez de tutela que autorice continuar con la prestación del servicio de salud
por medio de la E.P.S. Famisanar[1].
Hechos relevantes
En
síntesis el demandante, expuso los siguientes hechos:
2.
Es una persona de 80 años[2],
retirado del cargo de Suboficial Técnico Jefe de las Fuerzas Militares[3],
razón por la que se le ha descontado de su asignación mensual la partida
correspondiente a la Dirección General de Sanidad Militar[4].
3.
Posteriormente, el 23 de mayo de 1983, el señor Gabriel Jurado Marín se vinculó
como trabajador Oficial a la sociedad de economía mixta Servicio Aéreo a
Territorios Nacionales S.A. – SATENA, empresa que luego de la entrada en
vigencia la Ley 100 de 1993, empezó a realizar los correspondientes aportes a
seguridad social en salud[5].
4.
El 30 de noviembre de 1995, el accionante se afilió a Famisanar E.P.S.[6],
entidad que le ha prestado los servicios de salud, de manera ininterrumpida[7]
hasta la actualidad, para el tratamiento de sus afecciones cardiacas[8]
e hipertensión arterial, entre otras dolencias.
5.
El 9 de septiembre de 2014, el señor Jurado Marín elevó petición[9] a la
Dirección de Sanidad Militar, mediante la que solicitó la desactivación de
aquel servicio médico, a fin de continuar con el tratamiento ya iniciado por la
E.P.S. Famisanar.
6.
El 7 de octubre de 2014, el Director General de Sanidad Militar respondió[10]
la solicitud incoada por el actor, el día 9 de septiembre de 2014, en el
sentido de aceptar la suspensión de la afiliación en el Subsistema de Salud de
las Fuerzas Militares. Sin embargo, le informó que la anterior decisión no lo
exoneraba de seguir efectuando el pago de los correspondientes aportes a salud.
7.
El 17 de septiembre de 2015, la Dirección General de Sanidad Militar, a través
del memorial No. 396436, le comunicó al señor Gabriel Jurado Marín sobre la
activación de la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares,
dado que es un “afiliado obligatorio del Subsistema de Salud de las Fuerzas
Militares” y en consecuencia, le solicitó la desafiliación a la E.P.S.
Famisanar, situación que en su parecer, puso en riesgo su vida y “la de su
señora esposa”[11],
comoquiera que son personas de la tercera edad, sujetas a tratamientos
rigurosos y medicamentos costosos que podrían ser prestados o entregados de
manera deficiente por las fuerzas militares.
Adicionalmente,
arguyó que tal decisión transgredió su derecho a la libertad de escoger la
entidad promotora de salud donde quiere que le sea prestado ese servicio,
destacando que la única proveedora que conocía de su estado de salud era
Famisanar, puesto que en ella reposaba su historia clínica[12].
Respuesta de las entidades accionadas y
vinculadas.
E.P.S. Famisanar
8. El 23 de octubre de 2015, la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vinculó a la E.P.S.
Famisanar[13].
9. El 29 de octubre de 2015, Famisanar
E.P.S., actuando por intermedio de apoderado judicial contestó la acción de
tutela, en el sentido de oponerse a las pretensiones de la demanda, bajo los
siguientes argumentos: “ausencia de violación de un derecho, carencia actual
de objeto, falta de legitimación en la causa por pasiva y principio de
subsidiariedad”.
En este orden de ideas, arguyó que no
vulneró ningún derecho fundamental que pudiera poner en riesgo la vida del
accionante, dado que para esa fecha el señor Jurado Marín se encontraba activo
en el servicio y recibiendo la atención en salud requerida con previa
prescripción médica, siendo la última consulta médica, el día 18 de octubre de
2015.
En vista de lo anterior, solicitó la
declaratoria de improcedencia respecto de Famisanar[14].
Ministerio de Salud y Protección Social
10. El 30 de octubre de 2015, señaló que los
servicios de salud requeridos por el accionante no le fueron negados por parte
de la E.P.S. De ahí que, considerara que no se había vulnerado el principio de
oportunidad[15]
en la prestación del servicio solicitado.
Aseveró que acorde con el artículo 279 de
la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, el Sistema General de Seguridad Social
en Salud no se aplica, entre otros, a los miembros de las fuerzas militares,
dado que ellos se encuentran comprendidos por un régimen de excepción a aquel,
por lo que no se rigen por ninguna de sus instituciones, normas y
procedimientos.
Además, advirtió que no sería aceptable
obligar al FOSYGA a soportar las cargas económicas de un régimen exceptuado,
toda vez que con ello vulneraría el artículo 9 de la Ley 100 de 1993, que
dispone la imposibilidad de destinar los recursos de las instituciones de la
seguridad social a distintos fines[16].
Ministerio de Defensa Nacional –
Dirección General de Sanidad Militar
11. El 30 de octubre de 2015, manifestó que
el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares corresponde a un régimen
especial de salud, exceptuado de la aplicación de las disposiciones
establecidas en la Ley 100 de 1993.
Igualmente, aclaró que el actor tenía la calidad
de cotizante obligatorio, debido a la asignación que recibía del erario en
calidad de Suboficial Técnico Jefe (RA) de las Fuerzas Militares. No obstante, destacó
que también era afiliado de la E.P.S. Famisanar, razón por la que se encontraba
incurso en una situación de multiafiliación. En consecuencia, indicó que de
conformidad con el Oficio No. 201511201046761, emitido por el Ministerio de
Salud el 17 de junio de 2015, no era viable la desafiliación del señor Jurado
Marín del Subsistema de las Fuerzas Militares, ni procedente su multiafiliación[17].
Superintendencia Nacional de Salud
12. El 5 de noviembre de 2015, la
demandada pidió declarar su falta de legitimación por pasiva, ya que es un
organismo de control y vigilancia en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
De otro lado, informó que una vez
consultada la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social,
se observaba que el señor Gabriel Jurado Marín se encontraba activo en el
régimen contributivo, situación incompatible con el Subsistema de Salud de las Fuerzas
Militares, puesto que este último era un régimen exceptuado de la Ley 100 de
1993 y en ese sentido, contaba con sus propias entidades, normas y
procedimientos para el aseguramiento y prestación del servicio de salud[18].
Decisiones judiciales objeto de revisión
Primera instancia
13. El 6 de noviembre de 2015, la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la tutela
interpuesta por el señor Gabriel Jurado Marín, con fundamento en los argumentos
que seguidamente se sintetizan:
Adujo que el actor ostentaba la calidad de
multiafiliado al sistema de salud, por ser cotizante activo en el régimen
contributivo – Famisanar E.P.S. – y simultáneamente pertenecer al Subsistema de
Salud de las Fuerzas Militares, como retirado. En consecuencia, resaltó que no
era posible acceder a la pretensión de desactivación o suspensión de la
vinculación en el régimen especial, pues ello quebrantaría el principio de
cobertura universal.
De otro lado, advirtió que la libertad de
escogencia de entidad promotora de salud o de institución prestadora de salud,
consagrada en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, solo era predicable del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, razón por la que no podía ser invocada
por el actor[19].
Impugnación
14. El demandante reiteró los argumentos
expuestos en el escrito de tutela, especialmente, lo referido a la necesidad de
continuar con los tratamientos que Famisanar le suministra a él y a su esposa,
a fin de evitar una interrupción que pondría en riesgo tanto su integridad,
como la de su cónyuge.
Asimismo, indicó que desde el 7 de octubre
de 2014, se hallaba suspendido de la afiliación de sanidad militar, según el
memorial suscrito por la Dirección de Sanidad Militar, con radicado No. 374075,
por lo que cualquier modificación en el servicio, podría afectar su vida[20].
Segunda instancia
15. El 15 de diciembre de 2015, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado, de
conformidad con las siguientes razones:
Arguyó que como el señor Gabriel Jurado
Marín estaba activo en el régimen general de salud y en el especial de las
Fuerzas Militares, incurría en la prohibición de que trata el artículo 14 del
Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 1 del Decreto 57 de 2015, por
lo que la decisión de desafiliación, reprochada por el actor, no resultaba
arbitraria ni perjudicaba el goce de sus derechos fundamentales. De ahí que, en
virtud de su calidad de Suboficial retirado debía sujetarse a las previsiones
del régimen especial exceptuado.
En este orden de ideas, señaló que el
interesado basó sus pretensiones en presunciones sobre la prestación de los
servicios de salud, por parte de las Fuerzas Militares, sin contar con algún
tipo de comprobación. Por consiguiente, precisó que de la mera inconformidad del
impugnante no se derivaba un perjuicio de su derecho a la salud[21].
Trámite en sede de revisión
Vinculación
16. El 6 de abril de la anualidad que
avanza, esta Corporación vinculó al proceso de la referencia a la empresa del
Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA[22], quien
mediante memorial de fecha 13 de abril de 2016, solicitó decretar la
improcedencia de la presente acción.
Manifestó que el señor Jurado Marín se
vinculó a SATENA como trabajador oficial desde el 23 de mayo de 1983 hasta el
22 de mayo de 2003 y que en virtud de ese contrato laboral dio cumplimiento a
lo establecido en la Ley 100 de 1993. De ahí que, afirmara que no vulneró de
manera alguna los derechos invocados por el accionante.[23]
Pruebas
17. En desarrollo del trámite de revisión, el
magistrado sustanciador consideró necesario disponer de mayores elementos de
juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a
estudio. Para ello, ordenó:
“(…)
SEGUNDO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la
empresa del Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA, para que dentro
del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la
notificación de esta providencia, informe al despacho:
(i)
El tipo de vinculación laboral del señor
Gabriel Jurado Marín, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.022.267,
específicamente que señale, a qué clase de trabajador correspondía tal
vinculación (empleado público, trabajador oficial u otro).
(ii)
La cantidad de años en los que realizó
los aportes al sistema de seguridad social en salud del señor Gabriel Jurado
Marín, precisando la fecha de inicio y de terminación, y el motivo de
finalización de dichos aportes (si lo hay).
TERCERO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la
E.P.S. Famisanar, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al
despacho:
(i)
El estado actual de la afiliación del
señor Gabriel Jurado Marín, identificado con la cédula de ciudadanía No.
17.022.267.
(ii)
Certifique sobre el tiempo que ha estado
afiliado el señor Jurado Marín.
(iii)
Si el señor Gabriel Jurado Marín se
encuentra recibiendo algún tratamiento médico por parte de Famisanar E.P.S.
(iv)
Estado de salud del señor Gabriel Jurado
Marín, aportando el informe correspondiente del cardiólogo tratante.
CUARTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al
Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar, para que dentro
del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la
notificación de esta providencia, informe al despacho:
(i)
El estado actual de la afiliación del
señor Gabriel Jurado Marín, identificado con la cédula de ciudadanía No.
17.022.267.
(ii)
La posibilidad que tiene una persona
pensionada por un régimen excepcional de la Ley 100 de 1993 de afiliarse al
régimen general de seguridad social en salud.
QUINTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la
Superintendencia Nacional de Salud, para que dentro del término de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia,
conceptúe sobre la posibilidad que tiene una persona pensionada por un régimen
exceptuado de la Ley 100 de 1993, como los miembros de las fuerzas militares,
de hallarse multiafiliado en el sistema de salud, a fin de recibir los
servicios de salud en el régimen general de seguridad social en salud.
SEXTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al
Ministerio de Salud y Protección Social, para que dentro del término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia,
conceptúe sobre conceptúe sobre la posibilidad que tiene una persona pensionada
por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, como los miembros de las
fuerzas militares, de hallarse multiafiliado en el sistema de salud, a fin de
recibir los servicios de salud en el régimen general de seguridad social en
salud. (…)[24]”
18. En respuesta de las pruebas solicitadas, se obtuvo
la siguiente información:
- El 12 de abril de 2016, el Ministerio de Salud y la
Protección Social instó para que se declare la improcedencia de la acción
frente a ese ministerio, toda vez que no era la entidad a la que le
correspondía solucionar los inconvenientes en la afiliación.
De otro lado, destacó que el artículo 50 del Decreto
2353 de 2015, prevé la posibilidad de traslado de E.P.S. entre regímenes
diferentes, si se cumplen los requisitos previstos en aquella norma. Igualmente,
arguyó que el citado Decreto contempla un sistema de afiliación transaccional,
encargado de establecer los mecanismos para controlar el registro múltiple, a
fin de que no existan cotizantes afiliados simultáneamente a dos o más
regímenes de seguridad social en salud.
Finalmente, mencionó que la pluricitada normatividad
dispone que hasta que entre en operación el sistema de transaccional, se tendrá
como válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales[25].
- El 13 de abril de 2016, la Superintendencia de Salud
indicó que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley
647 de 2001, el Sistema General de Seguridad Social en Salud no aplica para los
miembros de las Fuerzas Militares. Adicionalmente, precisó que en los términos
del artículo 82 del Decreto 2353 de 2015, las condiciones de pertenencia a un
régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia a un régimen
contributivo, luego señaló que bajo ninguna circunstancia podría encontrarse una
persona afiliada simultáneamente a un régimen exceptuado y al Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
Sin perjuicio de lo anterior, mencionó que en el
evento que el afiliado cotizante perteneciente a un régimen especial tuviera
una relación laboral, en la que esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, tendría que efectuar tal cotización al Fondo de Solidaridad y
Garantía – FOSYGA -, aclarando que los servicios de salud los prestará
exclusivamente el régimen exceptuado[26].
- El 14 de abril de 2016, la
E.P.S. Famisanar comunicó que la afiliación del señor Gabriel Jurado Marín se
encontraba activa en calidad de cotizante independiente, desde el mes de
noviembre de 1995, razón por la que ha autorizado los servicios requeridos con
ocasión a sus patologías.
Además, afirmó que se trata
de un paciente de 80 años, con diagnóstico de cardiomiopatía isquémica,
hipertensión arterial e hipotiroidismo, en tratamiento farmacológico con “medicamentos
POS capitados, que no requieren autorización[27].”
- El 15 de abril de 2016, el Ministerio de Defensa
Nacional – Dirección General de Sanidad Militar informó que el señor Jurado
Marín se encuentra en estado activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas
Militares y como tal gozaba de los servicios médicos asistenciales.
Asimismo, precisó que tal subsistema de salud
corresponde a un régimen especial, excepcionado de la aplicación de las
disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y que en virtud del literal
a), del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, el accionante tiene la calidad de
cotizante obligatorio de ese subsistema. De ahí que, estimara que la
multiafiliación está prohibida en su caso. En ese orden de ideas, aseguró que
no era viable la desafiliación del subsistema de salud de las fuerzas militares
del señor Jurado Marín, por cuanto ostenta la calidad de cotizante obligatorio[28].
II. FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta Corte es competente para conocer
de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241 numeral 9 de la Constitución Política, 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 26 de febrero de 2016,
expedido por la Sala de Selección de tutela Número Dos de esta Corporación, que
decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.
Procedencia general de las
acciones de tutela
2. Legitimación por activa: El
señor Gabriel Jurado Marín actúa a nombre propio como
titular de los derechos invocados, razón por la cual, se encuentra legitimado
para promover la acción de tutela (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y
art.10°).
3. Legitimaciones por pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991,
establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una
autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental, en
el caso concreto, la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares es una
autoridad pública, pues se encarga
de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e
implementar las políticas, planes y programas que adopte el Consejo Superior de
Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y el Comité de Salud
de las Fuerzas Militares, acorde con el artículo 13 del Decreto 1795 de 2000. Por
consiguiente, se entiende acreditado este requisito de procedencia.
Frente al Ministerio
de Salud y la Protección Social y la Superintendencia de Salud, cabe resaltar
que son entes públicos, encargados de verificar el cumplimiento del servicio de
salud, el primero en todo el sistema de salud nacional y el segundo, de manera
específica, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De ahí que,
ambos estén plenamente legitimados por pasiva, en los términos del artículo 86
superior y del referido artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.
4. Inmediatez. Este requisito de procedibilidad impone la
carga al demandante de interponer la acción de tutela en un término prudente y
razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración de derechos
fundamentales. Conforme a lo anterior, la Corte ha dispuesto que se debe
presentar la solicitud de amparo dentro de un plazo razonable[29].
En el caso bajo estudio, la Sala observa que el accionante
interpuso la demanda de tutela el 21 de octubre de 2015[30], es decir, dentro del mes siguiente al acto que generó la
presunta vulneración – notificación[31] de activación de la afiliación en el Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares, expedida el 17 de septiembre de 2015 -; término que la Corte
juzga prudente y razonable para reclamar la protección de los derechos
invocados.
5. Subsidiariedad. El artículo 86 de
la Constitución Política de 1991 establece que la acción de tutela sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo en los casos en que sea interpuesta como mecanismo transitorio para
evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha
aceptado la procedencia del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que
existiendo recursos judiciales, los mismos no sean idóneos para evitar la
vulneración del derecho constitucional fundamental.
En principio, podría considerarse que el
actor estaba facultado para cuestionar la decisión de su activación en el
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la consecuente solicitud de
tramitar la desafiliación del régimen contributivo, ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo y, de manera particular, mediante la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que se trata de un acto
administrativo de contenido particular, emitido por la Dirección General de
Sanidad de las Fuerzas Militares, a través del cual dicha autoridad resuelve de
manera definitiva, que la prestación del servicio de salud a la que tiene
derecho el señor Jurado Marín, en razón a su calidad de cotizante obligatorio
en tal régimen exceptuado, debía ser asumida por la citada entidad.
En este orden de ideas, al caso de la
referencia no le es aplicable la regla señalada por esta Corporación en la
sentencia T-603 de 2015[32],
según la cual es competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de
Salud resolver los problemas de multiafiliación, acorde con lo dispuesto por el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[33],
dado que en el presente asunto no se discute un caso de simultaneidad en la
afiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social – régimen
contributivo y régimen subsidiado -, como lo prevé la norma en comento, sino
que se trata de un problema de múltiple afiliación entre el Sistema General de
Seguridad Social en Salud – régimen contributivo y el Subsistema de Salud de
las Fuerzas Militares, un régimen exceptuado. Por consiguiente, la
Superintendencia Nacional de Salud no estaría llamada a pronunciarse sobre el
tema debatido.
Ahora bien, al analizar en concreto las especiales circunstancias de
vulnerabilidad de Gabriel Jurado Marín relativas (i) a su condición de sujeto
de especial protección, en razón a sus 80 años, (ii) al padecimiento de
cardiomiopatía isquémica, hipertensión arterial e hipotiroidismo y (iii) al
hecho de encontrarse actualmente en un tratamiento médico prescrito por
Famisanar E.P.S. para la asistencia de aquellas afecciones, la Sala concluye
que el medio de control ordinario carece de idoneidad para desatar la discusión
planteada, pues de obligarse al actor a acudir a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, a su avanzada edad y sin tener en cuenta que es un
trámite que podría durar un tiempo considerable, resultaría ineficaz la
protección de los derechos fundamentales invocados por el demandante,
propiciando la afectación de los mismos. Es por ello que esta Corporación ha
dicho – por regla general – que la acción de tutela procede para analizar los
conflictos surgidos con ocasión del derecho a la salud de las personas de la
tercera edad. Así se desprende, por
ejemplo, de la Sentencia T-239 de 2015[34], mediante la cual la
Corte sostuvo: “Esta Corporación ha expuesto
que los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las
especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene
el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos,
dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. Le corresponde al Estado garantizar
los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a
los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial protección, por
lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar
el derecho a la salud de dichas personas.”
Adicionalmente, es preciso destacar que la
cuestión planteada por el accionante, plantea interesantes y novedosas
cuestiones que le permitirían a la Corte, desarrollar una dimensión importante
del derecho a la salud en lo relativo al principio de continuidad en su
prestación.
En suma, pese a que el señor Gabriel Jurado
Marín dispone, en abstracto, de otra vía judicial, procede la acción de tutela
como mecanismo definitivo, en atención, a las circunstancias especiales de
vulnerabilidad del mencionado actor que permiten evidenciar la falta de
idoneidad de dicho medio.
Problemas jurídicos a resolver y metodología
de la decisión
6. Le corresponde a esta Sala de Revisión resolver
los siguientes dos problemas jurídicos.
(i) ¿Se vulnera el derecho a la libertad de
escogencia de entidad promotora de salud en el Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares, al imponerse a un pensionado por el Ministerio de Defensa
que se encuentra multiafiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
a recibir el correspondiente tratamiento médico, a través de las entidades
previstas por el régimen excepcional?
(ii) ¿Amenazó el
Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares los
derechos fundamentales a la vida y la salud del señor Gabriel Jurado Marín, al
notificarle la activación de su afiliación en el Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares y con ello solicitarle el retiro de la E.P.S. Famisanar, sin
tener en cuenta los tratamientos médicos que ésta última se encontraba
adelantando?
7. Con el fin de resolver los problemas
jurídicos planteados, la Sala (i) reiterará la jurisprudencia constitucional relativa
a la procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección del derecho
a la salud, de las personas de la tercera edad; luego (ii) analizará el
subsistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares, la libertad
de escogencia de régimen de salud, la multiafiliación
en el sistema de salud -régimen general de seguridad social en salud y régimen
exceptuado- y la continuidad
en la prestación del servicio de salud. Finalmente,
(iii) resolverá el caso concreto sometido a su examen.
Procedencia de la acción de tutela para
reclamar la protección del derecho a la salud de las personas de la tercera
edad. Reiteración de la jurisprudencia
8. Acorde con los artículos 48 y 49 de la
Constitución Política, la salud y la seguridad social se encuentran previstos
como derechos y, a la vez como servicios públicos irrenunciables, cuya
organización, dirección y prestación corresponde al Estado, de acuerdo con los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[35].
9. En desarrollo de lo anterior, esta Corte
en reiterados pronunciamientos se ha referido de una parte, al carácter
fundamental del derecho a la salud[36]
y de otro lado, a su connotación como servicio público, de manera que tanto el
Estado, como los particulares que presten tal servicio, se encuentran obligados
a desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a
garantizar el amparo de aquel derecho[37].
10. Posteriormente,
con la expedición de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015[38],
se desplegó en la legislación el reconocimiento del carácter fundamental del
derecho a la salud y se destacó la obligación del Estado frente a él,
consistente en garantizar a todas las personas en el territorio nacional la
prestación de aquel servicio en igualdad de oportunidades, especialmente, en lo
referente a los adultos mayores, pues dispuso que no se les puede limitar la
atención en salud, por cuestiones de naturaleza administrativa o económica.
11. Al respecto, este Tribunal ha señalado que
los adultos mayores son sujetos de especial protección y en razón de su
situación de indefensión el Estado es el encargado de proteger y garantizar su
derecho a la salud de manera integral[39].
Por consiguiente, el derecho aducido por el demandante es de raigambre fundamental
y en consecuencia, susceptible de estudio por medio del mecanismo de tutela.
Subsistema de Salud de las Fuerzas
Militares. Reiteración de la jurisprudencia
12. De conformidad con lo previsto en el artículo
217[40]
superior, el Congreso de la República se encuentra autorizado para determinar
el régimen especial prestacional de las Fuerzas Militares. En virtud de ello,
el artículo 279[41]
de la Ley 100 de 1993, excluyó del ámbito de aplicación del Sistema Integral de
Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, entre otros.
13. Acorde con lo anterior, se expidió la
Ley 352 de 1997[42],
mediante la cual se reguló de manera específica el régimen de salud de las
Fuerzas Militares y se contempla como “afiliados sometidos a ese régimen”
al personal pensionado del Ministerio de Defensa. Posteriormente,
con el Decreto Ley 1795 de 2000[43], se estructuró el Sistema de Salud
de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y se reiteró que las personas
que gocen de asignación de retiro, ostentan la calidad de afiliados sometidos
a dicho régimen de cotización.
14. En consonancia
con lo expuesto en precedencia, la Sala puede colegir que las personas que
perciban una asignación de retiro por parte de las Fuerzas Militares, se
encuentran excluidas de la prestación del servicio de salud, a través de
alguno de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (contributivo –
subsidiado). Ello en razón del principio de obligatoriedad en la afiliación,
consagrado para aquellos que cumplan con los requisitos para pertenecer al
régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares.
Libertad de
escogencia del sistema de salud
15. En los
términos del artículo 153[44] y del literal g[45]
del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, esta Corte ha sostenido que la libre
escogencia se erige como uno de los principios rectores del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y un derecho del afiliado, que consiste en la
posibilidad, con que cuenta éste, de elegir entre un amplio catálogo (i) la
entidad promotora de salud de su preferencia, para que le administre el
servicio y de su red de servicios, (ii) la institución que le prestara la
atención correspondiente.
Sobre
el particular, en la sentencia T-436 de 2004[46],
la Corte consideró que el derecho de libre escogencia goza de una triple connotación,
pues es a la vez un principio rector y
característica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, un derecho
para el afiliado y un deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de
Salud.
En el mismo
sentido, la Corte se pronunció en la sentencia C-115 de 2008[47].
“La libre
escogencia puede
catalogarse como principio del sistema de salud, un derecho del afiliado y una característica
del sistema de la seguridad social en salud, que consiste en la facultad que
tienen todos los afiliados (tanto los del régimen contributivo como los del
régimen subsidiado) a escoger, entre las diferentes alternativas de servicios
ofrecidos, la entidad que administrará y la que prestará los servicios
establecidos en el Plan Obligatorio de Salud (…)”.
16. Posteriormente,
en la sentencia T-745 de 2013[48], la Corte analizó la libertad de escogencia, en el caso de una persona
que estaba afiliada a un régimen exceptuado de salud -Subsistema de Salud de la
Policía Nacional-. En tal decisión, concluyó que el derecho a la libertad de
escogencia se hallaba limitado, ya que las personas pertenecientes a un régimen
exceptuado solo podrían elegir una I.P.S., con la cual su entidad promotora
tuviera un contrato o convenio vigente:
“el principio de libertad de escogencia es una
característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, que constituye, no
solamente una garantía para los usuarios sino que también es un derecho, y que
como tal, debe ser garantizado por el Estado.
Sin embargo, también se ha reconocido que la libertad
de escogencia no es un derecho fundamental absoluto, en la medida en que está
circunscrito a la existencia de contrato o convenio vigente entre la EPS
accionada y la IPS requerida, esta libertad puede ser limitada “en términos normativos, por la regulación aplicable; y en
términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades
existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios
suscritos por las EPS.”
17. Asimismo, la Corte ha aplicado la
limitación del derecho a la libre escogencia en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, ejemplo de ello es la sentencia T -318 del 2015[49], en la que se dijo que aquel
derecho depende de los convenios existentes entre las EPS y las IPS.
“Esta Corporación ha sostenido que la libertad de escogencia
no es un derecho fundamental absoluto, pues depende de los convenios existentes
entre las EPS y las IPS y, en este sentido, la escogencia puede verse
limitada”.
18. Conforme con los referidos
precedentes, la Corte ha señalado que el derecho a la libertad de escogencia ya
sea de E.P.S. o de I.P.S., en principio, puede ser ejercido y solicitada su
protección, por aquellas personas que pertenezcan a los regímenes contributivo
o subsidiado, comoquiera que tal prerrogativa corresponde al desarrollo del
mandato legal previsto en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. No obstante,
esta Corporación reconoció la posibilidad que las personas que hacen parte de
un régimen exceptuado, gocen del derecho de libertad de escogencia de manera
restringida, pues aunque no pueden elegir la entidad promotora de salud que
quieren que les administre ese servicio, dado que en los regímenes exceptuados
solo existe una entidad encargada de ello, sí pueden seleccionar una I.P.S.,
con la que su E.P.S hubiere suscrito contrato o convenio, el cual se encuentre
vigente.
19. La Ley 1751 de 2015 “Ley Estatutaria
de Salud”, dispone que su ámbito de aplicación esté comprendido “por todos
los agentes, usuarios y demás que intervengan de manera directa o indirecta, en
la garantía del derecho fundamental a la salud”[50].
Por tanto, dicho postulado debe entenderse que rige tanto para el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, como para los regímenes exceptuados a
éste.
En este orden de ideas, el literal h, del
artículo 6, de la citada normatividad señala como uno de los elementos
esenciales del derecho fundamental a la salud, la libertad con que cuentan las
personas para elegir la entidad de salud dentro de la oferta disponible, según
las normas de habilitación.
20. En armonía con lo expuesto, el Decreto
2353[51] proferido el 3 de diciembre de
2015, por el Ministerio de Salud y Protección Social “por el cual se
unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen
los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce
efectivo del derecho a la salud”, regula lo relativo al traslado y
movilidad entre regímenes de salud. No obstante, tal posibilidad la restringe
al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud al indicar:
“Artículo 3.
Definiciones. Para los efectos del presente decreto, las expresiones
afiliación, afiliado, datos básicos, inscripción a la entidad promotora de
Salud EPS, movilidad, novedades, registro, traslados, traslado EPS de dentro
de un mismo régimen, traslado de EPS entre regímenes diferentes, y validación
tendrán los siguientes alcances:
3.9.
Movilidad: Es el cambio de pertenencia a un régimen dentro de la misma EPS para
los afiliados en el Sistema General de seguridad Social en Salud focalizados en
los niveles I y 11 del SISBÉN y algunas poblaciones especiales.
3.15.
Traslados: son los cambios de inscripción de EPS dentro de un mismo régimen o
los cambios de inscripción de EPS con cambio de régimen dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. (La Sala destaca)
3.16. Traslado
de EPS dentro de un mismo régimen: es el cambio de inscripción de EPS dentro de
un mismo régimen.
3.17. Traslado
de EPS entre regímenes diferentes: de regímenes diferentes. Es el Cambio de
inscripción de EPS de regímenes diferentes.”
21. En cuanto a los regímenes exceptuados
de la Ley 100 de 1993, el aludido Decreto establece que las personas que
cumplan con los requisitos previstos en aquellos, se encuentran obligadas a su
afiliación:
“Artículo 17.
Obligatoriedad de la afiliación. La afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia, salvo
para aquellas personas que cumplan los requisitos para pertenecer a uno de los
regímenes exceptuados o especiales establecidos legalmente.
(…)
Artículo 82.
Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o
especial prevalecen sobre pertenencia al régimen contributivo y deberá
afiliarse a los primeros.” (La Sala destaca)
22. De acuerdo con las normas transcritas,
en los regímenes exceptuados o especiales al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, los afiliados no cuentan con la posibilidad de escoger la
E.P.S con la que quieren contratar la prestación del servicio, dado que ese
subsistema de salud se encarga de regular todo lo necesario sobre el
particular. Por consiguiente, la persona que cumpla con los requerimientos para
pertenecer a un régimen exceptuado debe incorporarse al mismo, a fin de recibir
únicamente a través de ese sistema el servicio de salud.
Régimen jurídico aplicable a la multiafiliación
23. El artículo 48 del Decreto 806
de 1998 “por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad
social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial
de seguridad social en salud y como servicio de interés general en todo el territorio
nacional”, dispone la prohibición de la multiafiliación en el régimen
contributivo y subsidiado, así como la afiliación a más de una entidad
promotora de salud. Indica lo siguiente:
“Artículo 48. Afiliaciones múltiples. En el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, ninguna persona podrá estar afiliada
simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en
más de una Entidad Promotora de Salud, ostentando simultáneamente alguna de las
siguientes calidades: Cotizante, beneficiario y/o cotizante y beneficiario.”
24. Por su parte, el Decreto 1703 de 2002 "Por el cual se adoptan medidas para promover y
controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud", en su artículo 14, modificado por el
artículo 1 del Decreto 57 de 2015, estableció la imposibilidad de utilizar de
manera simultánea los servicios del régimen de excepción y del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, ya sea en calidad de cotizante o beneficiario. En
esa dirección dispuso:
“Artículo 14. Devolución
de pagos dobles de cobertura. Las personas que se encuentren excepcionadas por
ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de
conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no
podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y
al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o
beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes.
(…)”.
En consonancia con lo anterior, el Decreto 2353 de
2015 determina que ninguna persona podrá ostentar una múltiple afiliación entre
los diferentes regímenes de seguridad social en salud:
“Artículo 29. Afiliaciones múltiples. (…).Tampoco podrá estar afiliado simultáneamente Sistema General de
Seguridad Social en Salud y a un régimen exceptuado o especial.”
Asimismo, el numeral 6 del artículo 32 de
la citada normatividad, señala como unas de las causales de terminación de la
inscripción a una E.P.S., el cumplimiento de los requisitos para pertenecer a
un régimen exceptuado o especial y prevé en su artículo 82 y siguientes, la
inviabilidad de la afiliación simultánea en un régimen exceptuado o especial y el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que regula, la forma como
debe hacerse la restitución de los recursos, con ocasión de la afiliación
múltiple. Establecen tales disposiciones:
“Artículo 32.
Terminación de la inscripción en una EPS. La inscripción en la EPS en la cual
se encuentra inscrito el afiliado y su núcleo familiar, se terminará en los
siguientes casos:
32.6. Cuando
el afiliado cumpla con las condiciones para pertenecer a un régimen exceptuado
o especial legalmente establecido.
Artículo 82.
Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al Sistema de Seguridad Social
en Salud. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen
sobre pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros. En
consecuencia, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen
exceptuado o especial y al de Seguridad Social en Salud como cotizantes o
beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes.”
(Destaca la Sala)
25. En síntesis, se encuentra prohibida la
afiliación simultánea entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Ello debido (i) a la naturaleza especial y
preferente de la afiliación a esos regímenes exceptuados, comoquiera que solo
aquellos que cumplan con los requisitos de cada régimen pueden hacer parte de
los mismos, (ii) a la labor que desarrolla el Estado, con el propósito de
conceder mayores beneficios y mejores condiciones a las personas que se
encuentran adscritas a estos y (iii) a fin de evitar un pago doble por la
cobertura de los servicios y la desviación de esos recursos.
26. En esa dirección y con el propósito de
controlar la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el
artículo 10 de la Ley 352 de 1997 precisa como una de las funciones de la
Dirección General de Sanidad Militar organizar la información relativa a la
afiliación del personal que pertenezca a ese régimen[52]:
“ARTÍCULO 10. FUNCIONES. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las
siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares:
d) Organizar
un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las
disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros
aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características
socio-económicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal
que pertenezca al Subsistema”. (Destaca la Sala)
27. Por su parte, el artículo 49 del Decreto 806
de 1998, señala que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las
entidades promotoras de salud son las encargadas de hacer el cruce de
información sobre los afiliados, con el propósito de evitar la multiafiliación:
“Artículo 49. Reporte de afiliación múltiple. Cuando las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las adaptadas, mediante cruces de
información o por cualquier otro medio, establezcan que una persona se
encuentra afiliada en más de una entidad, deberán cancelar una o varias
afiliaciones, dando aplicación a las reglas establecidas para tal efecto en el
artículo siguiente, previo aviso al afiliado”.
28. Al respecto, esta Corporación en la
sentencia T-886[53] del 2008, manifestó
que la multiafiliación obedece a un problema de tipo administrativo y que como
tal, no debe interferir en la continuación de dicha prestación, sobre todo si a
la persona se le está garantizando el acceso al servicio de salud. Sostuvo esta
Corporación:
“La aplicación de esta fórmula
legal de solución de casos de multiafiliación no puede redundar en la
interrupción o suspensión de la prestación del servicio de salud, cuando el
mismo es requerido por un usuario, que manera tal que la ausencia del mismo
comprometa su vida o su salud en condiciones dignas. En otras palabras, si
dicha interrupción o suspensión compromete estos derechos fundamentales, los
problemas administrativos originados por la situación de multiafiliación no
deben interferir la continuidad del tratamiento. Por ello mismo, la
jurisprudencia ha distinguido entre la relación jurídico - formal (es decir el
vínculo jurídico entre el usuario y la institución) y la relación jurídico –
material (es decir la prestación del servicio médico por una institución a un
usuario); y a partir de esta distinción ha concluido que “una institución
encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación
jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes,
pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación
jurídica–material, en especial si a la persona se le está garantizando el
acceso a un servicio de salud.” (Destaca la Sala)
En idéntico sentido, la sentencia T-760[54] del 2008 resaltó que los
conflictos administrativos ocasionados a causa de una afiliación simultánea no
constituyen una justa causa para impedir la continuidad de los tratamientos
médicos ya iniciados. Explicó sobre el particular:
“Por eso ha afirmado que aun en estos casos de
multiafiliación debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera tal
que los ‘conflictos administrativos’ que por esta razón se susciten con otras
entidades no constituyan justa causa para impedir la continuidad y finalización
óptima de los procedimientos ya iniciados.”
29. Debido al problema administrativo
generado por la multiafiliación, el Decreto 2353 de 2015 dispuso la creación del
sistema de afiliación transaccional, administrado por el Ministerio de Salud y
Protección Social, el cual permite consultar los datos de los afiliados en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y así controlar la múltiple
afiliación al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y
entre éste y los regímenes especiales y de excepción. Dispuso al respecto:
“Artículo 11. Creación del
Sistema Afiliación Transaccional. Créase el Sistema de Afiliación Transaccional
como un conjunto de procesos. procedimientos e instrumentos de orden técnico y
administrativo, que dispondrá el Ministerio de Salud y Protección Social para
registrar y consultar, en tiempo real los datos de la información básica y
complementaria de los afiliados, la afiliación y sus novedades en el Sistema General Seguridad Social en Salud.
El Ministerio
de Salud y Protección Social definirá las transacciones que pueden realizar los
diferentes usuarios, de acuerdo con las competencias
de éstos y los niveles de acceso que se definan. Una vez el
Sistema de Afiliación Transaccional inicie su operación, éste será el medio
para el registro de afiliación y el reporte de novedades.
El Ministerio de
Salud y Protección Social tendrá la administración del Sistema de Afiliación
Transaccional y definirá la responsabilidad de cada uno de los actores en el
registro y reporte de la información en el Sistema, la estructura de datos y
los medios magnéticos o electrónicos que se requieran para procesar la
información del mismo.
El Sistema de
Afiliación Transaccional permitirá a los prestadores consultar la información
de los afiliados. Este Sistema podrá interoperar con los sistemas de información
y procesos definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y con otros
relacionados con la protección social.
(…)
Artículo 12. Elementos del Sistema de
Afiliación Transaccional. Constituyen elementos básicos del Sistema de
Afiliación Transaccional, los siguientes:
(…)
12.3. La información de referencia que
permita controlar la multiafiliación al interior del Sistema de Seguridad
Social en Salud y entre éste y los regímenes especiales y de excepción”.
30. Si bien, la múltiple afiliación a los
diferentes sistemas de salud se encuentra prohibida en el ordenamiento
jurídico, no es menos cierto que en vista de que ello obedece a un problema
administrativo, los usuarios incursos en tal problemática no deben verse afectados
por tales conflictos en cuanto a la continuidad de los tratamientos médicos
iniciados o en curso, pues no están llamados a asumir cargas que corresponden a
las entidades promotoras de salud.
31. La Corte encuentra que entre las
razones que justifican la prohibición de la afiliación simultánea en un régimen
exceptuado y en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran
(i) la importancia de una administración ordenada del sistema, (ii) la
obligación de prestación eficiente del servicio de salud y (iii) la
trascendencia de la debida coordinación entre las entidades encargadas de dicha
prestación. Dichas razones encuentran fundamento constitucional en el artículo
49 cuyo texto dispone, de una parte, la obligación del Estado de organizar,
dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud conforme al
principio de eficiencia y, de otra, la obligación de garantizar a todas las
personas el acceso a los servicios que amparen su salud. Al respecto, esta
Corporación ha sostenido que el principio de eficiencia en salud consiste en
obtener la mejor utilización de los recursos financieros disponibles, con el
fin de prestar de manera adecuada los servicios de salud a toda la población
del país.
“El principio de eficiencia en materia
de salud se relaciona con la mejor utilización y maximización de los recursos
financieros disponibles para lograr y asegurar la óptima prestación de los
servicios de salud a toda la población.” [55]
De otro lado, en
cuanto a la obligación del Estado de garantizar progresivamente la cobertura de
los servicios de salud a todas las personas, la Corte ha precisado que “el derecho a la salud implica
el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los
servicios, facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo.”[56] Por consiguiente, esto
supone que debe asegurarse a las personas, tanto en su esfera individual como
colectiva, los mecanismos necesarios que les permitan disfrutar y mantener “el
más alto nivel de salud física y mental”[57].
La multiafiliación puede afectar la ordenada prestación de esos servicios,
desconocer el régimen de competencias a cargo de las entidades promotoras de
salud de cada uno de los regímenes e impedir el cumplimiento de las actividades
de seguimiento por parte del Estado.
Continuidad en la prestación del servicio
de salud. Reiteración de la jurisprudencia
32. Esta Corte, mediante sentencia C-313
del 2014[58], precisó que el principio de
continuidad en el servicio de salud tiene estrecha vinculación con los
postulados reconocidos en los artículos 2 y 83 de la Constitución Política,
pues constituye la garantía que tiene toda persona de no ser suspendida del
tratamiento médico, una vez este se haya iniciado, menos cuando ello atiende a
móviles presupuestales o administrativos. Explicó la Corte:
“(…) cabe apuntar que este principio tiene
arraigo constitucional en lo dispuesto por el artículo 2 de la Constitución
Política, cuando se señala como fin esencial del Estado, el de la garantía de
la efectividad de los derechos. Igualmente, tiene soporte en el artículo 83 de
la Carta Política, pues, este se constituye en fundamento del principio de la
confianza legítima.
(…)
Como se observa, la Corporación por vía de revisión,
ha descartado los móviles presupuestales o administrativos como aceptables para
privar del servicio de salud a las personas. No ha estimado la jurisprudencia
que tales motivos sean de recibo ni aun cuando la suspensión del servicio no
resulte arbitraria e intempestiva. En suma, por razones de orden económico o
administrativo no tiene lugar la interrupción del servicio. Es inaceptable
constitucionalmente la suspensión del servicio, así esta no sea intempestiva o
arbitraria. Por ende, encuentra la Sala que se deben excluir del ordenamiento
en el literal d) del inciso 2 del artículo 6 del
proyecto la expresión “de
manera intempestiva y arbitraria”, con lo cual el precepto rezará que no
podrá ser interrumpido el servicio por razones administrativas y económicas.”
33. Igualmente, en la sentencia T- 899 del
2014[59], este Tribunal sostuvo que la
continuidad en el servicio de salud consagra dos componentes: (i) la
prohibición de suspender el tratamiento y (ii) la obligación de la E.P.S. de
continuar el mismo hasta su culminación:
“(…) la Corte
ha establecido que el principio de continuidad de la prestación de los
servicios de salud es aplicable cuando un paciente haya iniciado un tratamiento
durante la vigencia de la afiliación y consiste en (i) la prohibición de
suspender el tratamiento y (ii) la obligación de la empresa prestadora de salud
de seguir prestando los servicios hasta la culminación del tratamiento.”
34. Más recientemente, en sentencia T- 331[60] del 2015, la Corte reiteró que el
principio de continuidad en la prestación del servicio de salud no puede
afectarse por cuestiones, discusiones o disputas administrativas o económicas.
Sin embargo, mencionó que los servicios pueden suspenderse una vez que esa
prestación sea asumida de manera efectiva por otra entidad, o en el evento en
el que el paciente haya superado la enfermedad que se le venía tratando.
Destacó esta Corporación:
“El derecho fundamental a la salud contempla el principio de continuidad, el
cual consiste en que “las personas tienen derecho a
recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un
servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones
administrativas o económicas.
(…)
En suma, las entidades
responsables de prestar el servicio público de salud, no pueden suspender
válidamente la prestación...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.