Sentencia T-292 de 2017

T-292-17 Sentencia T-292/17 AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Hace parte del concurso de méritos de etnoeducadores ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Garantía ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Procedencia excepcional La Corte Constitucional también ha sostenido que cuando se discuten actos administrativos en el marco de un concurso de méritos de docentes etnoeducadores, procede excepcionalmente la acción de tutela (i) como mecanismo definitivo, cuando se controvierten actos de trámite o de ejecución que vulneren derechos fundamentales, comoquiera que tales decisiones no son susceptibles de discusión jurisdiccional ante lo Contencioso Administrativo y (ii) como mecanismo transitorio, para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable ante una posible pérdida de autonomía o identidad cultural del grupo étnico. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS, PREPARATORIOS, DE TRAMITE Y DE EJECUCION-Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS PREPARATORIOS, DE TRAMITE Y DE EJECUCION-Procedencia excepcional por afectación de derechos fundamentales Los actos preparatorios, de trámite y de ejecución, no son en principio demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por tanto, de generar una eventual vulneración de derechos fundamentales, su análisis procedería a través de la acción de tutela. ETNOEDUCACION-Fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales COMUNIDADES NEGRAS, RAIZALES Y PALENQUERAS-Participación en la selección de etnoeducadores CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Disposiciones especiales sobre educación/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Autonomía de pueblos indígenas y tribales en materia educativa SELECCION DE ETNOEDUCADORES-Marco normativo CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Etapas ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION DOCENTE-Exclusión de aplicar el régimen general establecido en el Decreto 1278 de 2002 garantiza que docentes de comunidades negras tengan un régimen especial AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Instrumento a través del cual se le permite a cada comunidad afrocolombiana participar en el marco de un concurso de méritos de etnoeducadores El aval de reconocimiento cultural también constituye un instrumento a través del cual se le permite a cada comunidad afrocolombiana participar, en el marco de un concurso de méritos de etnoeducadores, para que los consejos comunitarios de esas comunidades negras, dentro de la última etapa del concurso de méritos – nombramiento en periodo de prueba –, verifiquen que los elegidos para las vacantes en los territorios comunitarios posean los conocimientos y capacidades suficientes para transmitir y preservar la identidad cultural de la comunidad en la que van a desempeñar su labor como etnoeducadores. CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Naturaleza jurídica Respecto de la naturaleza jurídica de los consejos comunitarios de las comunidades negras, el artículo 3 del Decreto 1745 de 1995 "Por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las Comunidades Negras" y se dictan otras disposiciones" señala que es la figura a través de la cual las comunidades negras se convierten en personas jurídicas, por tanto, ejercen máxima autoridad de administración interna dentro del territorio de la comunidad y se encuentra conformado por dos órganos: (i) la asamblea general, -autoridad del consejo comunitario, encargada de elegir al representante legal de la persona jurídica-, y (ii) la junta del consejo comunitario. CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado El Consejo de Estado ha sostenido que los consejos comunitarios de las comunidades negras tienen la función, entre otras, de preservar la identidad cultural de la comunidad. Los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras son personas jurídicas cuya creación está autorizada por el artículo 5º de la ley 70 de 1993, que tienen entre sus funciones las de administrar internamente las tierras de propiedad colectiva que se les adjudique, delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas, velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación. La Junta del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras, representa a la comunidad, lleva sus archivos y tiene funciones relativas a la organización socio-económica de la misma, (…). AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Concepto y alcance La Sala puede colegir que el aval de reconocimiento cultural corresponde a un documento emitido por la máxima autoridad de administración interna de la comunidad negra, el consejo comunitario, por medio del cual certifica que el docente elegido por mérito, con su trabajo preservará la identidad cultural de esa comunidad. En consecuencia, tal documento se erige en un requisito que permite acceder a la última etapa del concurso de méritos de etnoeducadores, pues de aquel depende el acceso a un cargo público, ya que en caso de que tal aval no sea otorgado, la entidad territorial no puede proceder al nombramiento del elegido en periodo de prueba. CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Facultad para no otorgar aval de reconocimiento cultural, sin embargo esa prerrogativa no es absoluta Los consejos comunitarios de las comunidades negras están facultados para no otorgar el aval de reconocimiento cultural. No obstante, esa prerrogativa no es absoluta, comoquiera que su no reconocimiento debe obedecer a causales objetivas, es decir, que el elegido en el concurso de méritos no pueda preservar la identidad cultural de la comunidad afrocolombiana en la que va a ejercer como etnoeducador, pues desconoce su idioma, historia, tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de escritura o cualquier otra manifestación cultural propia de esa comunidad y esos conocimientos los requiera para impartir las clases a los menores de edad de la comunidad. AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-No otorgamiento por parte de los consejos comunitarios de las comunidades negras debe realizarse por escrito MERITO-Criterio rector de acceso a la función pública CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Deber de garantizar la satisfacción del derecho a la educación de los menores de edad Los consejos comunitarios de las comunidades negras no pueden desconocer el derecho a la educación de los niños y niñas que pertenecen a sus comunidades y negar el acceso a ese servicio, fundando su decisión en el desconocimiento de su identidad cultural para no otorgar el aval de reconocimiento cultural a un etnoeducador, pues ello sería actuar en contravía del principio del interés superior del menor. Por consiguiente, tales consejos comunitarios están llamados a garantizar la satisfacción del derecho a la educación de los menores de edad, bien sea (i) otorgando el aval de reconocimiento cultural al etnoeducador de la lista de elegibles, cuando no existan causales objetivas que impidan la expedición del aval, u (ii) otorgando el aval de reconocimiento cultural conforme con la lista de elegibles, a los tres primeros miembros de la propia comunidad que aparezca dentro de tal lista -según lo que ha quedado indicado más arriba-, en caso de existir causales objetivas para negar el aval de reconocimiento cultural al elegido – cláusula de preferencia –. CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Caso en que se negó posesión a accionante por no tener el aval de reconocimiento cultural de Consejo Comunitario Referencia: Expediente T- 5.945.575 Acción de tutela interpuesta por Rosa Elvia Batioja Ferrín contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos el 21 de septiembre de 2016 y el 2 de noviembre de 2016, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés de Tumaco y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, respectivamente, dentro del proceso de tutela promovido por la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y el municipio de Tumaco. I. ANTECEDENTES A. LA DEMANDA DE TUTELA 1. El 23 de junio de 2016, la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y el municipio de Tumaco, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, el acceso al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a los derechos docentes adquiridos, al derecho de petición y al debido proceso, dado que a la fecha de presentación de la acción de la referencia no ha podido posesionarse en el cargo de docente, para el que concursó y superó todas las pruebas. Frente a lo anterior, la accionante solicitó al juez de tutela que ordene (i) a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño hacer el correspondiente nombramiento y la posesión como etnoeducador docente de básica primaria y (ii) a la Alcaldesa del municipio de Tumaco que deje sin efectos la Resolución No. 1377 del 12 de mayo de 2016, mediante la cual fue desvinculada de su lugar de trabajo, y en su lugar, la reintegre a su cargo hasta que cumpla los requisitos para adquirir el estatus de pensionada[1]. B. HECHOS RELEVANTES En síntesis la demandante expuso los siguientes hechos: 2. La señora Rosa Elvia Batioja Ferrín prestó sus servicios como docente al municipio de Tumaco, en la IE Peña Colorada – Sede 1 Peña Colorada Primaria, a través de varios contratos de prestación de servicios, desde el 14 de abril de 1997[2] hasta el 12 de mayo de 2016, fecha esta última en la que fue terminado su vínculo contractual, toda vez que el cargo que ostentaba debía ser ocupado por una persona nombrada en carrera, de acuerdo con el concurso de méritos realizado para el efecto[3]. No obstante, afirma que gozaba de estabilidad laboral, debido a su condición de prepensionada. 3. En el año 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC– realizó la convocatoria No. 238 para ocupar las vacantes de los empleos públicos de carrera docentes y directivos docentes, para población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera[4]. La accionante se presentó a ese concurso, fue admitida para realizar la prueba de conocimiento y superó la etapa de entrevistas. Sin embargo, la señora Batioja Ferrín asegura que por un error cometido por la persona encargada de hacerle la inscripción a las convocatorias, fue anotada para presentar las pruebas de la planta de personal de la entidad territorial certificada en educación departamento de Nariño y no para la entidad territorial certificada municipio de Tumaco[5]. 4. El 23 de julio de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC– expidió la Resolución No. 3425 contentiva de la lista de elegibles para proveer trescientas treinta y seis vacantes de etnoeducadores, docentes de básica primaria, de las instituciones educativas oficiales que atienden población afrocolombiana negra, raizal y palenquera, en la entidad territorial certificada en educación departamento de Nariño, dentro del marco de la convocatoria No. 238 de 2012, listado en el que se ubicó la demandante en la casilla 110[6]. 5. El 3 de diciembre de 2015, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño citó a audiencia pública a las personas que conformaban la lista de elegibles, producto de la convocatoria 238 de 2012, para que procedieran a seleccionar los establecimientos educativos donde querían prestar sus servicios de docentes. Sin embargo, dicha entidad manifestó que para tomar posesión de los cargos en los establecimientos educativos ubicados dentro del territorio de una comunidad negra, era necesario aportar el aval de reconocimiento cultural expedido por el consejo comunitario de la comunidad residente en ese territorio[7]. 6. El 13 de diciembre de 2015, la señora Batioja Ferrín afirmó que se comunicó con el representante legal del Consejo Comunitario Río Sanquianga del municipio Olaya Herrera – Nariño, entidad territorial elegida por la demandante para prestar sus servicios de docente, a fin de obtener el aval de reconocimiento cultural y así desempeñarse como docente en el Centro Educativo “La Loma”. No obstante, dijo que no pudo acceder al mismo, dado que no es oriunda de ese territorio[8]. 7. El 17 de diciembre de 2015, la demandante asegura que suscribió una petición dirigida al Secretario de Educación del Departamento de Nariño, en la que solicitó la solución definitiva de su nombramiento como docente, en el marco de la convocatoria No. 238 de 2012, la cual fue respondida el 1 de febrero de 2016, a través del oficio No. 2016RE1755 con la siguiente información[9]: “(…) queda claro, que la Administración Departamental – Secretaría de Educación –, no está actuando de manera arbitraria, al negarse a hacer efectivo el nombramiento en periodo de prueba, en el establecimiento educativo que usted de manera libre y voluntaria eligió. Al respecto, es pertinente aclarar, que el otorgamiento del aval no es de competencia de ésta Secretaría, es un trámite que debe adelantarse ante el respectivo Consejo Comunitario donde se encuentra ubicado el establecimiento educativo que usted eligió (…). Por lo anteriormente expuesto, podemos decir entonces, que la solicitud presentada no está llamada a prosperar hasta tanto, no se cumpla por parte de la peticionaria, los presupuestos exigidos por la norma para darle cabida al nombramiento en periodo de prueba y la subsiguiente terminación de nombramiento provisional que se encuentra ocupando actualmente el mismo cargo, reiterando que dicho requisito se encuentra relacionado con la presentación del aval que fuera mencionado por el Decreto 140 de 2006, requisito éste que el participante en la Convocatoria No. 238 de 2012 perfectamente debía conocer y que durante la realización de la audiencia pública fue socializado a efectos de evitar inconvenientes futuros”. 8. El 9 de noviembre de 2016, el representante legal del Consejo Comunitario Río Sanquianga contestó la petición verbal de la accionante, en el sentido de informarle que el aval no le fue otorgado debido a que: (i) no cumple con las culturas y tradiciones del territorio; y (ii) les fue vulnerado el derecho a la consulta previa, comoquiera que los consejos comunitarios de Nariño así como las instancias representativas de etnoeducación no fueron tenidas en cuenta para participar en el proceso de convocatoria, que concluyó con la realización del concurso de méritos de etnoeducadores[10]. 9. Cabe destacar, que la señora asegura ser prepensionada y madre cabeza de familia, dado que de ella dependen económicamente su hija y su madre, de 96 años de edad. Asimismo, arguye que el requisito del aval de reconocimiento cultural no se encontraba visible en la convocatoria de etnoeducador para la que se inscribió en la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y DE LOS TERCEROS VINCULADOS Alcaldía Municipal de Tumaco – Secretaría de Educación 10. El 30 de junio de 2016, la Secretaría de Educación de la Alcaldía Municipal de Tumaco precisó que para el municipio de Tumaco se efectuó la convocatoria de etnoeducadores afrocolombianos No. 247 de 2012, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. De ahí que, en el cargo de docente que ocupaba la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, “en situación de provisionalidad”, fue nombrado un docente de la lista de elegibles del concurso de méritos. En consecuencia, la administración municipal manifestó que la Secretaría de Educación no puede ir en contra de la ley y las normas constitucionales en materia de concurso docente de méritos, pues debe primar el derecho de los nombrados y posesionados elegibles del concurso. Asimismo, afirmó que la estabilidad laboral que pretende la actora por su condición de madre cabeza de familia, está prevista por la Ley 790 de 2002 para los eventos en los que la entidad se encuentre en un proceso de restructuración administrativa, situación que no es la que se presenta en el caso bajo estudio. Finalmente, aseguró que la demandante cuenta con otros medios idóneos para controvertir la legalidad del “acto administrativo” como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, razón por la cual se debe declarar la improcedencia de la presente tutela[11]. Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental 11. El 7 de julio de 2016, la Secretaría de Educación del departamento de Nariño solicitó la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, dado que en su sentir, no existen fundamentos fácticos y jurídicos que permitan despachar favorablemente las pretensiones de la accionante. Al respecto, resaltó que el Decreto 1075 de 2015 compiló las reglas del sector educativo y reguló lo atinente al requisito del aval de reconocimiento cultural en el caso de los etnoeducadores, erigiéndolo en una exigencia necesaria para que la entidad territorial pueda realizar el nombramiento en período de prueba. En ese sentido, manifestó que es de la competencia de los consejos comunitarios tomar la decisión de otorgar o no el respectivo aval a los docentes que se encuentran en la lista de elegibles, realizando para el efecto una valoración de carácter objetivo, teniendo como criterios orientadores los señalados en el artículo 2.4.1.2.9 del citado decreto, es decir, que debe ser motivada y fundamentada en razones previamente establecidas, cuya finalidad persiga mejorar la pertinencia y calidad de la prestación del servicio educativo, pero sobre todo preservar la historia, usos y costumbres de las tradiciones de la población afrocolombiana. Sin perjuicio de lo anterior, informó que los consejos comunitarios se están negando a entregar el aval de reconocimiento cultural basados en el argumento de que no fueron consultados para realizar el concurso de méritos, pese a que el Ministerio de Educación Nacional afirmó que se reunió con los representantes de las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras, miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades Negras – CPN– y llegaron a acuerdos básicos sobre la forma como se desarrollaría el concurso de etnoeducadores. Por consiguiente, estimó que no había vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante, pues fue ella quien escogió como plaza el centro educativo “La Loma” ubicado en la zona rural del municipio Olaya Herrera y es el Consejo Comunitario Río Sanquianga el competente para otorgar el aval, que permite a la Administración realizar su posesión en período de prueba. De ahí que, esté obligada a aportar la documentación requerida, pues de lo contrario la Administración carece de mecanismos legales para su posesión en el municipio escogido y adicional a ello, no cuenta con vacantes disponibles para ubicarla en el sector urbano, donde no se requiere del aval de reconocimiento cultural. Igualmente, destacó que la expectativa legitima de la accionante de ser nombrada en el cargo para el cual concursó, a través de la convocatoria No. 238 de 2012, se mantiene vigente[12]. Consejo Comunitario Río Sanquianga 12. El 9 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco envió comunicación por correo electrónico al Consejo Comunitario Río Sanquianga ubicado en el municipio Olaya Herrera, sobre la acción de la referencia. Sin embargo, tal organización no se pronunció dentro del término previsto para la contestación de la demanda[13]. Ministerio de Educación 13. El 9 de septiembre de 2016, le fue enviado el auto admisorio de la demanda de la referencia al Ministerio de Educación, a fin de que se notificara de la misma como tercero con interés en el resultado del proceso. No obstante, tal entidad decidió guardar silencio. Lista de elegibles concurso de méritos para etnoeducadores del Departamento de Nariño 14. El 12 de septiembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó una publicación, por medio de la cual notificó a los concursantes que ocupan la lista de elegibles de la Convocatoria No. 238-2012 de la tutela instaurada por la señora Batioja Ferrín, con el propósito de que se vincularan a la actuación para que se manifestaran sobre lo pedido. Sin embargo, ninguno de los aspirantes decidió intervenir en el trámite de tutela[14]. Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC 15. El 14 de septiembre de 2016, el asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC precisó que tal entidad tiene como funciones, entre otras, la de adelantar las convocatorias a concurso para proveer, por mérito, los empleos públicos de carrera administrativa, de acuerdo con los términos que establezca la ley y el reglamento, que para el caso del Sistema Especial de Carrera Docente para prestar servicios a la población afrocolombiana es el decreto 1278 de 2002. Conforme con ello, fueron expedidos los acuerdos para las convocatorias de docentes y directivos docentes etnoeducadores, los cuales en la parte considerativa señalan como normas especiales de carácter reglamentario el artículo 1 del Decreto 3986 de 2000 y los Decretos 3323 de 2005, 140 de 2006 y 3446 de 2007, atinentes al procedimiento de inscripción al concurso de méritos y los requisitos para posesionarse en el cargo, luego de superar el mismo. Por tanto, resaltó que las reglas de la convocatoria fueron expuestas mediante los acuerdos con los cuales se convocó al concurso y los aspirantes no solo pudieron conocerlas, sino que además las aceptaron al momento de inscribirse. Así las cosas, estimó que la situación laboral de la accionante es responsabilidad directa del ente territorial y no resulta de competencia de la CNSC la coadministración de la planta docente. En consecuencia, destacó que la no expedición del aval de reconocimiento cultural, por parte de los consejos comunitarios, no constituye una causal para excluir a los docentes que por mérito integran la respectiva lista de elegibles, quienes conservan la expectativa para ser nombrados en otros cargos que no exijan tal requisito. Asimismo, indicó que en ningún caso la señora Batioja Ferrín pierde el derecho a ser nombrada y posesionada en otro empleo docente dentro de la misma entidad territorial certificada en educación, para el nivel, área de conocimiento o cargo correspondiente a la lista de elegibles a la cual pertenece, siempre que exista una vacante definitiva para proveer. Razón por la cual, autorizó a la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño para iniciar los trámites pertinentes para la provisión en período de prueba de los cargos docentes y directivos docentes vacantes[15]. Finalmente, manifestó que tal como se expresa en los acuerdos que convocaron al concurso abierto de méritos para los empleos vacantes de etnoeducadores, se concertó y consultó de manera permanente durante más de dos años con la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras, único órgano colegiado asesor del Gobierno Nacional para la formulación y ejecución de la política de etnoeducadores, instancia idónea y reconocida por la ley como entidad de representatividad de las comunidades negras y afrocolombianas, para efectos de la consulta previa cuando existan decisiones administrativas que afecten a los grupos étnicos dentro de una política pública[16]. Integrantes de la lista de elegibles para etnoeducadores de la IE Peña Colorada – Sede 1 Peña Colorada Primaria, del municipio de Tumaco 16. El 20 de septiembre de 2016, el Secretario de Educación Municipal de Tumaco, en su calidad de nominador de la persona nombrada en el cargo que ocupaba la accionante como docente de aula código 9001 grado 2E, signado a la IE Peña Colorada – Sede 1 Peña Colorada Primaria, del municipio de Tumaco, sostuvo que como el concurso de méritos de docentes realizado en Tumaco ofertó plazas globales era necesario a notificar a las docentes nombrados en período de prueba para básica primaria, las señores Amalia Geni Cortes Mairongo, Magnolia Castillo Angulo, Leidy Mairongo, Cruz Cecilia Camacho Castillo y María del Carmen Benavides Zúñiga. Pese a lo anterior, ninguna se pronunció de los hechos de la demanda[17]. D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Decisión de primera instancia: sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés de Tumaco[18] 17. El 21 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés de Tumaco tuteló el derecho al trabajo y a la igualdad de la señora Batioja Ferrín frente a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, razón por la cual, le ordenó a esta última que efectuara el nombramiento de la docente para ocupar, en período de prueba, el cargo que la misma había escogido, mediante audiencia pública. Sin embargo, no tuteló el derecho a la estabilidad laboral reforzada, en lo atinente a la desvinculación de la Secretaría de educación Municipal de Tumaco. Respecto de la pretensión de estabilidad laboral reforzada, el juez de primera instancia consideró que debido a que la vinculación que ostentó la accionante con el municipio fue a través de contratos de prestación de servicios, prima facie, no existe una acumulación en el tiempo para efectos pensionales. De ahí que, indicara que no es competencia del juez constitucional el reconocimiento de un vínculo de carácter laboral, sin embargo, recordó que la señora Baioja Ferrín podía acudir a la vía judicial ordinaria si lo estimaba pertinente. Sin perjuicio de lo anterior, señaló que el acto administrativo de retiro expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco incurrió en falsa motivación, pues aun cuando la accionante gozaba de una estabilidad laboral intermedia, (i) no hizo referencia a la nueva designación en reemplazo de la accionante, así como (ii) tampoco precisó si la desvinculación de la señora Batioja Ferrín atendía a la reprobación del concurso municipal para docentes. De otra parte, en cuanto al aval de reconocimiento cultural, el juez de tutela de primer grado destacó que el Ministerio de Educación ha sostenido desde el año 2010 -mediante el concepto No. 02-029149 dirigido a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y de las respuestas otorgadas en los años 2015 y 2016 a los etnoeducadores elegidos en la convocatoria No. 238 de 2012, que como la demandante, no se han posesionado por carecer del citado aval- que “la entidad territorial deberá proceder, en estricto orden de mérito, al nombramiento en periodo de prueba de los elegibles que no recibieron el aval de los Consejos Comunitarios, en los establecimientos educativos estatales que correspondan a población estudiantil afrodescencientes pero que no estén ubicados en territorios colectivos”. Conforme con lo anterior, consideró que había desaparecido la exigencia del aval de los consejos comunitarios para hacer efectiva la posesión de la accionante, pues continuar con esa exigencia equivale a vulnerar el artículo 84 Superior. Por tanto ordenó a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño que efectuara el nombramiento de la señora Batioja Ferrín para ocupar en periodo de prueba el cargo que fue escogido por ella en audiencia pública de selección[19]. Impugnación 18. El 27 de septiembre de 2016, la apoderada del Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental- impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Manifestó que la entidad siguió todos los lineamientos que regulan el concurso de méritos y que llevaron a la accionante a formar parte de una lista de elegibles en virtud de los Decretos 3323 de 2005, 140 de 2006, 3982 de 2006 y 3446 de 2007, mediante los cuales se establece el proceso de selección para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente y además, se consagra lo atinente al aval de reconocimiento cultural (artículo 4 del Decreto 140 de 2006). En consecuencia, el docente etnoeducador que seleccione como vacante un establecimiento ubicado en territorio colectivo, se encuentra obligado legalmente a acreditar el aval de reconocimiento cultural, emitido por el consejo comunitario competente, pues de ninguna manera es posible ordenar el nombramiento sin cumplir las exigencias del orden jurídico vigente. Resaltó que el sentido del fallo no puede llevar a favorecer a una persona que no acredita los requisitos legales, en perjuicio de otros elegibles que sí les fue otorgado el aval de reconocimiento cultural. En razón a ello, aclaró que la razón de ser del concurso docente para la población afrodescendiente no es la de “dar trabajo a los elegibles”, sino la prestación de un servicio público educativo con calidad, que busque preservar la historia, tradiciones, usos y costumbres de la comunidad afrocolombiana, pero que adicionalmente se garantice en todos los territorios habitados por población afrodescendiente. En este orden de ideas, manifestó que, contrario a lo señalado por la primera instancia, la controversia radica en la concertación de los consejos comunitarios para que no obstruyan la provisión de cargos a los docentes que participan en un concurso de méritos. Dichas organizaciones son las únicas competentes para expedir el aval de reconocimiento cultural, al ejercer la máxima autoridad administrativa interna dentro de las tierras de las comunidades negras, por lo que deben dar a conocer a los interesados los criterios de valoración para otorgar los avales y en caso de ser necesario, permitir la participación de los aspirantes, esto es, en los términos del artículo 2.4.1.2.9 del Decreto 1075 de 2015, motivar con base en criterios objetivos previamente establecidos la decisión afirmativa o negativa de otorgar el aval, a fin de evitar una arbitrariedad. Así las cosas, estimó que la acción de tutela no puede constituir un medio que le permita al juez apartarse del cumplimiento de la ley. Por tanto, el nombramiento de la accionante constituye una extralimitación de funciones por parte del juez, al ordenar a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño que proceda al mismo, pese a que conoce que la señora Batioja Ferrín no cumple con los requisitos legales[20] Decisión de segunda instancia: sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto 19. El 2 de noviembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto revocó la providencia impugnada y en su lugar declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín. Sin embargo, tuteló el derecho fundamental de petición de la demandante y en consecuencia, ordenó al Consejo Comunitario Río Sanquianga que diera contestación clara, de fondo y suficiente a su derecho de petición elevado el 13 de diciembre de 2015. Mencionó que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo No. 282 de 2012, por medio del cual se realizó la convocatoria No. 238 de ese mismo año, para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores, directivos y docentes que presten su servicio a la población afrocolombiana negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales del departamento de Nariño, advirtiendo como normas que regulan tal convocatoria las contempladas en el artículo 1 de Decreto 3982 de 2006, el Decreto 3446 de 2007, el Decreto No. 3323 de 2005 y el Decreto No. 140 de 2006, cuyo artículo 4 modificatorio del artículo 17 del Decreto 3323 de 2005, exige para ser nombrado en período de prueba en cargos vacantes de territorios colectivos, el aval de reconocimiento cultural expedido por el consejo comunitario pertinente. Conforme con lo anterior, indicó que las manifestaciones de la accionante, respecto del desconocimiento del aludido requisito, carecen de validez toda vez que las normas que regularon la convocatoria fueron puestas en conocimiento de los participantes. Por tanto, si lo que se pretende es controvertir una exigencia del concurso de méritos, dicha disputa debe ser desatada ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, comoquiera que se trata de actos administrativos que gozan de eficacia jurídica. De otro lado, precisó que conforme con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional es improcedente la vía constitucional para dirimir conflictos que se presentan a lo largo de un concurso de méritos, salvo que se acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable. No obstante, advirtió que tal circunstancia no fue probada por la actora dentro del trámite de amparo, pues no se evidenció un riesgo próximo a suceder, grave e impostergable que pueda evitarse a través de la acción de la referencia. Igualmente, no se demostró la ineficacia de los medios de defensa judicial ordinarios, razón por la cual, consideró que en el asunto no se había acreditado el requisito de subsidiariedad. Adicionalmente, el juez de segunda instancia destacó que en otras oportunidades esa Corporación – Tribunal Superior del Distrito Judicial de Nariño – ha sostenido que el no otorgamiento del aval de reconocimiento cultural no implica la pérdida del derecho a que por mérito sea designada la accionante en un cargo de carrera docente. De ahí que sea pertinente la actualización de la lista de elegibles para que en una nueva audiencia pública se brinde la oportunidad de escogencia de nuevas plazas y así evitar inconvenientes como el de la señora Batioja Ferrín. Finalmente, afirmó que la solicitud verbal realizada por la actora al representante legal del Consejo Comunitario Río Sanquianga, el 13 de diciembre de 2015, para efectos de que le fuera expedido del aval de reconocimiento cultural, a la fecha no ha tenido una respuesta conforme con lo dispuesto por la ley de petición, Ley 1755 de 2015, circunstancia que vulnera el derecho fundamental de petición de la señora Batioja Ferrín, pues no conoce las razones objetivas por las que le fue negado el aval, y así intentar subsanarlas o al menos desvirtuarlas y de ser el caso, acudir a la jurisdicción competente para atacar la decisión proferida por esa autoridad[21]. E. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 20. El 9 de noviembre de 2016, el representante legal del Consejo Comunitario Río Sanquianga, en cumplimiento de lo ordenado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Nariño, dio respuesta a la petición formulada por la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín. De manera preliminar, arguyó que los consejos comunitarios son autónomos en decidir los parámetros sobre los cuales procede la entrega del aval, según lo previsto en el Decreto 140 de 2006. Asimismo, destacó que a la fecha no ha efectuado el nombramiento y posesión de cargo a la actora dado que (i) no cumple con las culturas y tradiciones del territorio y (ii) se violó el derecho de consulta previa de los consejos comunitarios de Nariño y las instancias representativas de etnoeducación, toda vez que no fueron tomadas en cuenta para participar del proceso de convocatoria de etnoeducadores, del que hace parte la señora Batioja Ferrín. En este orden de ideas, aseguró que no está vulnerando ningún derecho fundamental de la accionante, pues no se puede obligar a los consejos comunitarios a otorgar el aval a un docente que no hace parte de su consejo comunitario ni de los procesos internos de formación étnica que se desprenden de la autonomía de dicha organización[22]. F. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN 21. En desarrollo del trámite de revisión, el magistrado sustanciador con fundamento en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”, consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a estudio. Para ello ordenó: “PRIMERO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, a la dirección de correo electrónico: [email protected] para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, alleguen e informen al despacho: (i) Copia de la cédula de ciudadanía. (ii) Copia de su historia laboral, en la que se especifique las semanas cotizadas al fondo de pensiones al que pertenece. (iii) ¿Quiénes integran actualmente su núcleo familiar, cuál es la fuente de sus recursos económicos y de qué manera sufragan los gastos familiares? (iv) ¿Tiene personas a cargo? En caso positivo indique ¿quiénes y cuántas? y allegue los correspondientes registros civiles de nacimiento o matrimonio. (v) ¿Es propietario de bienes inmuebles o muebles o, tiene alguna participación en sociedades? En caso positivo ¿cuál es su valor y la renta que puede derivar de ellos? (vi) Detalle su situación económica actual. (vii) ¿actualmente tiene algún vínculo laboral? ¿Fue contactada por la Secretaría Departamental de educación de Nariño, a fin de informarle sobre otro cargo vacante definitivo como docente? (viii) El Consejo Comunitario Río Sanquianga le informó las razones por las cuales no le otorgó el aval correspondiente, para desempeñarse como etnoeducadora en el municipio Olaya Herrera? SEGUNDO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, a la dirección de correo electrónico: [email protected] para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: (i) ¿Qué se acordó sobre el aval de reconocimiento cultural con la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras, respecto de la convocatoria No. 238 de 2012, para ocupar las vacantes de los empleos públicos de carrera de docentes y directivos docentes, para población Afrodescendiente Negra, Raizal y Palenquera? (ii) ¿Qué ha ocurrido con la autorización que le otorgó, el pasado 14 de diciembre de 2015, a la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, a fin de proveer las vacantes definitivas con los docentes que se encuentran en la lista de elegibles de la convocatoria No. 238 de 2012 y a los cuales les fue negado el aval de reconocimiento cultural? TERCERO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la Secretaría Municipal de Educación de Tumaco, a la dirección de correo electrónico: [email protected] para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: (i) ¿Si el cargo de docente que desempeñaba la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, en la IE Peña Colorada – Sede 1 Peña Colorada Primaria requería de un aval de reconocimiento cultural?. En caso de ser afirmativa la respuesta, deberá aportar copia del mismo al proceso de la referencia. (ii) ¿Actualmente dentro de las instituciones educativas del municipio se cuentan con algún cargo vacante similar al que desempeñaba la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín? CUARTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la Secretaría Departamental de Educación de Nariño, a la dirección de correo electrónico: [email protected] y [email protected] para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: (i) ¿Vinculó a la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín al cargo de docente que seleccionó en el municipio Olaya Herrera? o ¿procedió a su reubicación laboral, acorde con la autorización otorgada, el pasado 14 de diciembre de 2015, por la Comisión Nacional del Servicio Civil?. En caso de ser la respuesta negativa, explique la razón de la misma. (ii) ¿Dentro del municipio existen otros cargos de docentes en los que no se requiera el cumplimiento del requisito del aval de reconocimiento cultural?, ¿actualmente cuenta con algún cargo de docente vacante que no requiera el requisito del aval de reconocimiento cultural? QUINTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al Consejo Comunitario Río Sanquianga, a la dirección de correo electrónico: [email protected] y [email protected] para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: (i) ¿Otorgó el aval de reconocimiento cultural a la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, a fin de que se vincule como docente del municipio Olaya Herrera?. En caso de ser la respuesta negativa, explique la razón de la misma. (ii) ¿Motivó y notificó el no reconocimiento del aval a la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín? (iii) ¿No estaban representados por la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras que participó junto con la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la elaboración de la convocatoria No. 238 de 2012, para ocupar las vacantes de los empleos públicos de carrera de docentes y directivos docentes, para población Afrodescendiente Negra, Raizal y Palenquera? SEXTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al Ministerio de Educación, a la dirección de correo electrónico: [email protected] para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: (i) ¿De la conformación de la Comisión Pedagógica Nacional para la convocatoria No. 238 de 2012 que realizó la Comisión Nacional del Servicio Civil hizo parte algún representante o se encontraba plenamente representada el Consejo Comunitario Río Sanquianga? (ii) ¿Qué se acordó con las comunidades, específicamente el Consejo Comunitario Río Sanquianga, sobre el aval de reconocimiento cultural para los docentes que lograran superar todas las etapas de la convocatoria a concurso de méritos No. 238 de 2012, de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC? SÉPTIMO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a EMSSANAR E.S.S, a la dirección de correo electrónico: [email protected] para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: (i) El tipo de afiliación, es decir, el régimen de salud al que pertenece la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, identificada con la cédula de ciudadanía No. 59.665.347 de Tumaco – Nariño. Iguamente, deberá indicar si actualmente se encuentra activa, con un tratamiento médico en curso y sobre su registro como madre cabeza de familia”[23]. 22. En respuesta de las pruebas solicitadas, se obtuvo la siguiente información: - El 17 de abril de 2017, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil afirmó que para llevar a cabo la convocatoria No. 238 de 2012 se realizó un proceso de consulta con representantes de las comunidades afrocolombianas negras, raizales y palenqueras, miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades Negras – CPN-, quienes delegaron en una subcomisión el proceso que permitió llegar a acuerdos básicos sobre el concurso de etnoeducadores. Al respecto, precisó que la referida subcomisión discutió dos propuestas sobre la forma como debía incorporarse el requisito del aval de reconocimiento cultural en el concurso de méritos de etnoeducadores. (i) En un primer momento, se consideró que los aspirantes al concurso de méritos, previo a su inscripción, debían contar con ese documento, sin embargo, posteriormente (ii) se estimó que la participación de las comunidades negras en el concurso de méritos de etnoeducadores, a través del otorgamiento del aval de reconocimiento cultural, se llevaría a cabo hasta la etapa del periodo de prueba, esta última propuesta fue acogida por la Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades Negras – CPN, para incluirla en la convocatoria del concurso de etnoeducadores. “ACTA SESIÓN SUBCOMISIÓN CONCURSO AFROCOLOMBIANO Marzo 13 y 14 de 2012 (…) Documento 1 LINEAMIENTOS GENERALES DE ORIENTACIÓN CONCURSO DOCENTE ESPECIAL ENTOEDUCATIVO 1.1. ESTRUCTURA DEL CONCURSO CONVOCATORIA La convocatoria relacionará lo establecido en los decretos reglamentarios. 1.1.1. Inscripción El proceso de inscripción contempla previamente la presentación del aval de reconocimiento cultural que acredite que el aspirante pertenece a las comunidades afrocolombianas negras, raizal y palenquera, en concordancia de lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia y demás normas concordantes y pertinentes. El aval debe ser expedido por los consejos comunitarios con titulación colectiva y las organizaciones de base con representación legal demostrada y existencia mínima de tres años donde no existen territorios colectivos. (…). ACTA SESIÓN SUBCOMISIÓN CONCURSO AFROCOLOMBIANO Abril 23 y 24 de 2012 (…) 4. Informe sobre el aval requerido por los aspirantes al concurso La subcomisión de concurso propuso retirar el aval de proyecto del acuerdo del concurso de etnoeducadores afrocolombianos y en consecuencia el MEN[24]modificará el artículo 16 del decreto 3323 de 2005, que incluirá la participación de las comunidades en la evaluación del periodo de prueba. (…). COMISIÓN PEDAGÓGICA NACIONAL DE COMUNIDADES NEGRAS, AFROCOLOMBIANAS, PALENQUERA Y RAIZAL SESIÓN XXIV Agosto 28 y 29 de 2012 (…) 4. Informe de avance subcomisión de concurso (…) f. Posteriormente se trabajará concertadamente CPN, MEN y CNSC en la formulación del protocolo de evaluación del periodo de prueba de etnoeducadores afrocolombianos, en desarrollo de la aplicación de los criterios concertados en el proyecto de Acuerdo de convocatoria a concurso, siempre bajo la premisa que se garantizará la participación de las comunidades afrocolombianas y de las instituciones etnoeducativas en la valoración del periodo de prueba de los etnoeducadores afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros. (…) Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado la Comisión Pedagógica Nacional aprueba el proyecto de Acuerdo para la convocatoria del concurso para etnoeducadores de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. (…)”. Conforme con lo expuesto en precedencia, aclaró que dentro de las normas que regulaban el concurso y, específicamente, la convocatoria No. 238 se encontraba previsto lo atinente al “proceso de selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos, raizales y palenqueros a la carrea docente”, disposiciones que eran conocidas por todos los aspirantes, dado que la convocatoria fue pública. En consecuencia, sostuvo que la no expedición del aval de reconocimiento cultural por parte del respectivo consejo comunitario, a los elegibles, que en audiencia pública escogieron plazas en territorios colectivos, no les permite acceder al cargo al que se postularon, pero tampoco constituye una causal para excluirlos del mérito. Así las cosas, la lista de elegibles producto del proceso de selección debe respetarse y en caso de existir vacantes definitivas a proveer en la misma entidad territorial, que no requieran el aval de reconocimiento cultural para su nombramiento en periodo de prueba, tendrán que ser asignadas entre los miembros de la lista a los que no les fue otorgado el mencionado aval, observando su estricto orden de composición[25]. - El 17 de abril de 2017, la apoderada de la Secretaría Departamental de Nariño manifestó que a la fecha no ha sido posible nombrar en periodo de prueba a la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, en la vacante escogida por ella, ubicada en el centro educativo La Loma del municipio Olaya Herrera – Nariño, dado que carece del aval de reconocimiento cultural, requisito previsto en el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Educación”. En relación al oficio No. 202-2015 EE 35398 emitido el 14 de diciembre de 2015 por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual se autorizó a dicha Secretaría para proveer en periodo de prueba los cargos vacantes con los elegibles de la convocatoria No. 238 de 2012, a los que no les fue otorgado el aval de reconocimiento cultural, indicó que, conforme a ello, han realizado audiencias de selección ofertando vacantes definitivas ubicadas en la zona urbana, dado que no requieren el aval de reconocimiento cultural para su nombramiento. Sin embargo, destacó que no ha sido posible citar a la señora Batioja Ferrín para el efecto, ya que le anteceden cincuenta y un (51) personas en idénticas condiciones, es decir, sin el aval de reconocimiento cultural y solo puede proceder al nombramiento en estricto orden de méritos. Conforme con lo anterior, señaló que actualmente existen cinco (5) vacantes definitivas que no requieren el aval de reconocimiento cultural, entre las que se encuentra una vacante en la institución educativa La Inmaculada del municipio Olaya Herrera, la cual se ofertará en audiencia pública el 24 de abril de 2017 y para la que se citó en estricto orden de méritos a los puestos 14, 15, 16, 20, 22 y 25 del listado de elegibles al que pertenece la demandante, sin que fuera posible convocar a esta última, pues ocupa la posición 110 en la lista de elegibles. No obstante, aclaró que de generarse nuevas vacantes en donde no se requiera el aval continuará citando a los miembros que conforman la mencionada lista de elegibles en escrito orden de mérito[26]. - El 18 de abril 2017, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación indicó que, luego de catorce años de trabajo participativo, concertado y consultado entre las entidades del Estado y las comunidades afrocolombianas, representadas por los comisionados de la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras – CPN, el pasado 2 de octubre de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil dio apertura a las convocatorias Nos. 221 a 249 de 2012, a fin de iniciar de manera oficial el concurso para la selección por mérito de etnoeducadores afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros, al servicio de treinta instituciones educativas de entidades territoriales. Informó que el concurso cuenta con elementos diferenciadores para entidades afrocolombianas, en virtud de su condición de sujetos de protección de su cultura y diversidad. De ahí que, para el desarrollo de cada una de las pruebas se incluyó el componente etnoeducativo afrocolombiano, lo cual hace que la convocatoria sea una expresión de pertenencia a las comunidades afrodescendientes. De otro lado, explicó que el proceso de incorporación de los docentes en establecimientos educativos ubicados en territorios de comunidades negras, según el artículo 17 del Decreto 3323 de 2005 y del artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015, requiere de un aval de los consejos comunitarios de esos territorios. Por tanto, la decisión de los consejos comunitarios sobre el otorgamiento o no del aval de reconocimiento cultural debe ser el resultado de un proceso en el que los integrantes de tales consejos evalúen, principalmente, la calidad y pertinencia de los proyectos etnoeducativos que hayan formulado las personas que hacen parte de la lista de elegibles. Ello quiere decir, que los consejos comunitarios están llamados a colaborar con el Estado en la función de verificación de los proyectos etnoeducativos que vayan a ser ejecutados al interior del respectivo territorio colectivo, con el propósito de que aquéllos se orienten no solo a mejorar la calidad y pertinencia del servicio educativo, sino a preservar la historia, tradiciones, usos y costumbres de la población negra y afrocolombiana que habita en esos territorios, pues de ese modo la educación contribuye a salvaguardar la identidad étnica y cultural de esos pueblos. En este orden de ideas, afirmó que el Consejo Comunitario del Río Sanquianga, como colectivo de comunidades negras, se encontraba representado por los delegados del departamento de Nariño en la Comisión pedagógica Nacional, ya que es el órgano de asesoría política de etnoeducación para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el departamento, la cual, para la época en la que se realizó el concurso de méritos contó con el número de delegados señalados en el numeral 7 del artículo 1 del Decreto 2249 de 1995, esto es, seis (6) comisionados. Por último, reiteró que el acuerdo de convocatoria No. 238 de 2012 se expidió previa concertación con la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras – CPN, y dentro de las normas que orientaron esa convocatoria se encuentra el aval de reconocimiento cultural, como requisito previo para el nombramiento en periodo de prueba en los territorios colectivos (artículos 4 y 5 del Decreto 140 de 2006). En consecuencia, destacó que tanto el Consejo Comunitario del Río Sanquianga como la accionante estaban enterados de todo lo relacionado con el aval de reconocimiento cultural y las implicaciones que generaban para cada uno[27]. - El 18 de abril de 2017, la apoderada de la Gerencia Regional Nariño – Putumayo de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSANAR ESS certificó que la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín se encuentra afiliada a dicha entidad, desde el 3 de agosto de 2016 en el régimen subsidiado. Asimismo, informó que desconoce la historia clínica de la accionante, comoquiera que es la IPS COOEMSSANAR LTDA, la entidad encargada del manejo de ese documento[28]. II. CONSIDERACIONES A. COMPETENCIA 23. Esta Corte es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 27 de enero de 2017, proferido por la Sala de Selección de tutela Número Uno de esta Corporación, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia. B. CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA 24. Legitimación por activa. El artículo 86 de la Constitución ha previsto que cualquier persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados. La señora Rosa Elvia Batioja Ferrín actúa en nombre propio como titular de los derechos invocados, razón por la cual, se encuentra legitimada para promover la acción de tutela (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°). 25. Legitimación por pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. A su vez, el artículo 86 superior prevé que la acción de tutela es procedente frente a particulares cuando: a) estos se encuentran encargados de la prestación de un servicio público, b) la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; o c) el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular[29]. En el caso en concreto, la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco así como la Secretaría de Educación Departamental de Nariño son entidades públicas, por tanto se entiende acreditado este requisito de procedencia. En cuanto al Consejo Comunitario Río Sanquianga, pese a que no fue demandado en la acción de tutela[30], la demandante controvierte el hecho de que dicho Consejo no le otorgara el aval de reconocimiento cultural, no obstante haber superado todas las etapas del concurso de méritos, razón por la cual esta Sala de Revisión considera pertinente pronunciarse sobre su legitimación por pasiva. De conformidad con el 3 del Decreto 1745 de 1995 "Por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las Comunidades Negras" los consejos comunitarios son personas jurídicas que ejercen la máxima autoridad de administración interna dentro de las tierras de las comunidades negras. Lo anterior quiere decir, que aun cuando no existe un vínculo contractual previo entre la señora Batioja Ferrín y el Consejo Comunitario Río Sanquianga, la accionante está sometida al reconocimiento del mencionado aval, a fin de acceder a la posesión del cargo por el que concursó. Por tanto, se encuentra en una situación de indefensión respecto del Consejo Comunitario Río Sanquianga, dado que carece de capacidad efectiva para reaccionar frente a la decisión de no emitir el documento solicitado, situación que ubica a la señora Batioa Ferrín en un plano de desequilibrio en relación con la posición del consejo comunitario y en virtud de ello, la Sala entiende acreditado este requisito de procedencia. 26. Inmediatez. El requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de interponer la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración de derechos fundamentales. Conforme a lo anterior, la Corte ha dispuesto que se debe presentar la solicitud de amparo dentro de un plazo razonable que debe ser valorado caso por caso[31]. Respecto de la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco, la accionante presentó la demanda de tutela el 23 de junio de 2016, es decir, un mes (1) y once (11) días después de haber expedido la entidad demandada el acto que generó la presunta vulneración de sus derechos fundamentales – Resolución No. 1377 del 12 de mayo de 2016, mediante la cual la Alcaldesa de Tumaco dio por terminada la vinculación provisional de la señora Batioja Ferrín –, término que la Corte juzga prudente y razonable para reclamar la protección de los derechos invocados. En cuanto a la actuación que se reprocha de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, esta Sala de Revisión considera que aquella consiste en la negativa de esa entidad para efectuar el nombramiento de la accionante en periodo de prueba, dado que no cumple con el requisito del aval de reconocimiento cultural. Cabe destacar, que pese a que la señora Batioja Ferrín afirmó que suscribió una petición y la presentó ante la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, con el fin de que aquella procediera a su nombramiento, de este documento no existe prueba en el expediente, así como tampoco de su respuesta, pues el oficio No. 2016RE1755 del 1 de febrero de 2016 al que hace referencia la demanda corresponde a la respuesta otorgada por la accionada a otra persona, que se encuentra en la misma situación de la demandante, e...