Sentencia T-281 de 2019

T-281-19 Sentencia T-281/19 ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados PRINCIPIO DE IGUALDAD-Pluralismo y multiculturalidad en el Estado Colombiano DERECHOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Jurisprudencia constitucional DERECHO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-Facultades DERECHO A LA AUTONOMIA INDIGENA-Ámbitos de protección DERECHO A LA AUTONOMIA INDIGENA-Facetas de participación de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación y contenido CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Requisitos jurisprudenciales para su realización CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa CONSULTA PREVIA-Competencias del Ministerio del Interior DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Orden al Ministerio del Interior iniciar el trámite para expedir certificación sobre la presencia de grupos tribales y asegurar la participación de las comunidades étnicas Referencia: Expediente T-6.823.931 Acción de tutela instaurada por las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes” contra el Ministerio del Interior, de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y Nuevo Cauca S.A.S. Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Asunto: Pluralismo, multiculturalismo, identidad y autonomía étnica, consulta previa, afectación directa y debido proceso. Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de la decisión de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 1° de febrero de 2019, en la que revocó la decisión emitida el 26 de noviembre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca) en el sentido de conceder el amparo; en su lugar, aquella decisión lo declaró improcedente. El asunto llegó a esta Corporación por remisión del juez de segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 de la Constitución y del inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, como de lo ordenado por esta Sala en el Auto 651 de 2018. Fue escogido para revisión por la Sala de Selección N°7 de 2018, mediante auto del 13 de julio de ese año. I. ANTECEDENTES Las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes” promovieron acción de tutela en contra del Ministerio del Interior, de Transporte, de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y de Nuevo Cauca S.A.S., a quienes acusan de afectar su derecho a la consulta previa al haber desarrollado el proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander de Quilichao” y, concretamente, su Unidad Funcional 3 (en adelante, UF3), sin su participación. A. Hechos y pretensiones 1. En enero de 2015, la ANI inició el proceso contractual que concluyó con la celebración del contrato N°11 de 2015. Este fue suscrito por esa entidad y por Nuevo Cauca S.A.S., con el objeto de ejecutar el proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander de Quilichao”. El acta de inicio correspondiente data del 26 de mayo de 2015. Las obras asociadas a dicho proyecto fueron distribuidas en cuatro unidades funcionales, para ser ejecutadas en los municipios de Popayán, Totoró, Cajibío, Piendamó, Caldono y Santander de Quilichao. 2. Previamente, en el año 2013, la ANI le solicitó al Ministerio del Interior emitir constancia en relación con la presencia de comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto. Esa última entidad, mediante la certificación N°856 de 2013, no reconoció la presencia del resguardo “Las Mercedes”, pero sí la de “La Laguna Siberia” a 1,45 km en línea recta desde el área del proyecto. A pesar de ello, en el acto administrativo mencionado, la misma entidad concluyó que no se registraban comunidades étnicas en el área del proyecto y, por lo tanto, no había procesos de consulta previa por adelantar. No obstante lo anterior, con posterioridad a ello y únicamente respecto de las unidades funcionales 1, 2 y 4, se llevaron a cabo procesos de consulta previa con comunidades que tampoco habían sido incluidas inicialmente en las certificaciones del Ministerio[1]. 3. En 2017, en relación con la Unidad Funcional 3 del proyecto, el Ministerio del Interior emitió la certificación N°018. En ella reiteró su concepto inicial sobre la ausencia de comunidades indígenas en la zona de influencia. 4. Respecto del concepto del Ministerio del Interior, las accionantes sostienen que los resguardos indígenas Nasa de las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes” están ubicados en el territorio ancestral Sat Tama Kiwe, localizado en el municipio de Caldono (Cauca). Allí sus integrantes desarrollan labores y prácticas ancestrales, a través de las cuales preservan colectivamente su identidad cultural. El resguardo indígena “La Laguna Siberia”, creado por el INCORA el 21 de junio de 1994, agrupa a 2.000 personas distribuidas en 620 familias asentadas en los municipios de Caldono y Piendamó. La Resolución N°039 de 2003 amplió el resguardo y actualmente cuenta con 10.522 hectáreas en las veredas de Cabuyal, Panamericana, La Buitrera, Pescador, Potrerillo y Puente Real, mismas que son atravesadas por la Vía Panamericana. De tal suerte, según las accionantes, el proyecto “Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao”, supone una afectación directa y evidente para él. En relación con el resguardo indígena “Las Mercedes” las accionantes precisaron que este fue constituido a través de la Resolución N°003 del 22 de julio de 2003 del Ministerio del Interior. Sus miembros se asientan en varias veredas, entre las que se encuentran Monterilla y el Pital que, al igual que las veredas en que se ubica “La Laguna Siberia”, están atravesadas por la Vía Panamericana. 5. Las accionantes destacaron que, al no haber sido consultadas sobre el proyecto vial, quedaron sometidas al poder del Estado. Pese a que el proyecto no pasa en estricto sentido sobre su territorio titulado, aquel tiene un entorno social y ambiental que coincide con el ámbito geográfico de desenvolvimiento de las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”, y que resultará afectado con la ejecución de las obras. 6. Por lo anterior, las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”, a través de dos de sus autoridades indígenas, Nibaldo Panche Chocue y Nancy Milena Chocue Guetio, respectivamente, acudieron al juez de tutela el 19 de enero de 2018. Ambos solicitaron la protección a su derecho a la consulta previa y, para ello, en relación con la Unidad Funcional 3 del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao” le pidieron al juez ordenarle (i) al Ministerio del Interior, certificar la presencia de sus resguardos en ella; (ii) al Ministerio de Transporte, abstenerse de ejecutar cualquier obra hasta tanto se surta el proceso de consulta previa; (iii) a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), adelantar el proceso de consulta previa y abstenerse de ejecutar el contrato N°011 de 2015, hasta que la consulta previa se surta; (iv) a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), no emitir la licencia ambiental en relación con dicha unidad funcional; y (v) a Nuevo Cauca S.A.S., abstenerse de desarrollar la UF3 hasta que las comunidades sean consultadas. B. Actuación procesal Repartido el escrito de tutela al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao, este admitió la demanda en el auto del 22 de enero de 2018, mediante el cual notificó a las accionadas. En esta decisión, el a quo no vinculó a ningún posible interesado. Respuesta de las entidades demandadas 1. La Agencia Nacional de Infraestructura (ANLA) precisó que no tiene injerencia en procesos de consulta previa. Destacó que concedió la licencia ambiental a Nuevo Cauca S.A.S. para la ejecución de la Unidad Funcional 3 del proyecto vial Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao, mediante la Resolución N°0923 del 8 de agosto de 2017, dos años después de la fecha de iniciación a la que se refirieron las accionantes en su escrito de tutela. Dicha licencia se sustentó en la certificación N°018 de 2017 del Ministerio del Interior, que tiene a su favor la presunción de legalidad. Expresó que las solicitudes de licenciamiento deben hacerse con fundamento en un estudio de impacto ambiental que debe prever los procesos de participación de comunidades étnicas y no étnicas que puedan verse afectadas, y reflejarlo. Así las cosas, destacó que no hay legitimación por pasiva en relación con esa entidad, no existe ningún perjuicio irremediable en este caso y no se probó con suficiencia lo alegado por las actoras, de modo que solicita que se nieguen las pretensiones de la solicitud de tutela. 2. El Ministerio del Interior precisó que el solicitante de la certificación fue quien aportó las coordenadas del área de influencia del proyecto, el 28 de mayo de 2013. Con base en ellas, esa entidad expidió la certificación N°856 de 2013 en la que señaló que no hay presencia de comunidades étnicas en la zona debido a que las comunidades no se traslapan con el área del proyecto suministrada en la solicitud. Aclaró que la certificación se sustenta en dos variables simultáneas: la existencia de comunidades étnicas en el área y la afectación directa sobre ellas. El Ministerio primero verifica que existan comunidades en el área de influencia del proyecto, para luego examinar si en relación con ellas se presenta una afectación directa. Para el proyecto Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao, esa cartera ministerial emitió varias certificaciones, conforme a las cuales la consulta previa no procede porque no hay comunidades indígenas en el área. Esa entidad llamó la atención sobre el hecho de que todas las certificaciones emitidas tienen presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada por el juez contencioso administrativo. 3. El Ministerio de Transporte aseguró que no tiene legitimación por pasiva, pues administra las vías nacionales a través de la ANI, quien bajo un esquema de Asociación Público Privada (APP) suscribió el contrato relativo al proyecto vial en cuestión. En cualquier caso, las pretensiones de los accionantes deben ser atendidas por el Ministerio del Interior y no por el de Transporte. 4. Nuevo Cauca S.A.S. adujo que le corresponde al Ministerio del Interior certificar la existencia de comunidades indígenas. Las certificaciones fueron solicitadas por la ANI en 2013, y por ella en 2017, sin que en ninguno de esos dos momentos se advirtiera la presencia de colectividad étnica alguna. Con el respaldo de la certificación N°856 de 2013 se licitó el contrato y fue adjudicado a esa sociedad. El contrato se suscribió sin tener dentro de su esquema de riesgos la existencia de comunidades étnicas por consultar. Incluso en la invitación para pre-clasificar en la licitación del contrato, se expresó que el estructurador del proyecto, es decir la ANI, ya había efectuado los procesos de certificación ante el INCODER y el Ministerio del Interior, sin que se verificara la presencia de comunidades indígenas en la zona. Así se dio inicio al contrato, mediante acta de 23 de septiembre de 2015; sin embargo, para el momento de la contestación, sobre el proyecto en cuestión, Nuevo Cauca S.A.S. aclaró que no se habían iniciado las intervenciones del caso. Según lo manifestó esta sociedad, con fundamento en el Apéndice Técnico 8 (sección 4.1. viñeta 10) se solicitó una nueva certificación para la Unidad Funcional 4. Antes de conocer la respuesta y con ocasión del paro agrario de mayo de 2016, varios consejos comunitarios fueron reconocidos en la zona, en la medida en que entre los manifestantes y el Gobierno Nacional se hizo una serie de acuerdos que afectaron las obligaciones del concesionario. Así se expidió la Resolución N°795 de 2016, que modificó la decisión contenida en la certificación N°856 de 2013. Esta accionada precisó que, de conformidad con la circular del 21 de septiembre de 2016, la ANI le sugirió a la ANLA conceptuar sobre la posibilidad de llevar a cabo el proyecto mediante Planes de Adaptación a la Guía Ambiental (PAGA) y no mediante licencia ambiental, debido a que el proyecto podía concebirse como de mejoramiento, más que de construcción. Sin embargo, la ANLA no estuvo de acuerdo con ello en lo relativo a las unidades funcionales 1, 2 y 3. Finalmente, al dar respuesta al escrito de tutela, Nuevo Cauca S.A.S. solicitó negar el amparo y que se declare que ella ha cumplido todos los lineamientos legales y contractuales, pues la presencia de las comunidades no fue certificada por la autoridad competente para ello y, por ende, no le es atribuible ninguna omisión. Recalcó que sus actos se han orientado por el contenido de un acto administrativo: la certificación N°018 de 2017 del Ministerio de Interior. 5. La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) sostuvo que entre el 15 y el 18 de agosto de 2017, el Ministerio del Interior hizo una visita de verificación en la zona, sin advertir la presencia de las comunidades accionantes. Por lo tanto, no puede predicarse la afectación del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao” sobre una zona de interés étnico, en lo que atañe a la Unidad Funcional 3. Cuestionó la legitimación por activa en este asunto. Para hacerlo destacó que no es suficiente el autorreconocimiento de las comunidades y que, por lo tanto, las certificaciones que aportó la accionante para acreditar la existencia de su comunidad y la representación de sus autoridades en esta acción de tutela, no tiene poder demostrativo, en tanto fueron emitidas por las alcaldías en las que sus autoridades tomaron posesión y no por el Ministerio del Interior, que sí tiene la facultad para reconocerlas. Recalcó que no basta con posesionar a miembros de la comunidad en calidad de autoridades del grupo étnico, sino que es necesario informar sobre dicha designación al Ministerio del Interior. Desde esta perspectiva, en el caso específico no hay legitimación por activa y la acción debe ser declarada improcedente, como quiera que no se cumplió tal requisito. Así mismo, sostuvo que adjudicar el derecho a la consulta previa en cabeza de comunidades no reconocidas por el Ministerio del Interior desconoce el principio de legalidad y el debido proceso. Por último, expresó que el proyecto vial “Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao” no lesiona derechos fundamentales y que, por el contrario, busca mayor bienestar para la población en general. C. Decisiones declaradas nulas por esta Corporación en el Auto 651 de 2018 1. Mediante sentencia del 2 de febrero de 2018, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao declaró improcedente el amparo. Encontró que el proceso de diseño y desarrollo del proyecto se efectuó desde el año 2013, el contrato para su ejecución fue suscrito en 2015, pero la acción de tutela se formuló hasta enero de 2018, por lo que no era posible concluir que esta última se interpuso en un término razonable. En virtud de ello, concluyó que la solicitud de amparo era improcedente por cuanto no satisfizo el requisito de inmediatez. Adicionalmente, el a quo consideró que el proyecto no se ha desarrollado “a espaldas de las personas que habitan la región” pues fue publicado por “todos los medios escritos, televisivos, lo que conlleva a concluir que la población del territorio nacional conoce el proyecto”[2]. En cualquier caso, precisó que la comunidad no probó ni identificó el perjuicio concreto que le ocasionaba el proyecto. Las accionantes impugnaron la decisión con el argumento de que la afectación sobre sus derechos es actual, por lo que la falta de inmediatez no puede atribuírsele. En relación con el conocimiento generalizado del proyecto, sostuvieron que no puede sustituir la obligación de la administración de comunicar sus decisiones en relación con ellas, más aún cuando ello si se hizo respecto de otras comunidades. Enfatizaron en que el objetivo mismo de la consulta previa es poner en conocimiento de las comunidades las particularidades del proyecto para que estas establezcan si existe o no, y en qué medida, una afectación con ocasión del mismo. Por lo tanto, no es posible que se les exija la determinación precisa del impacto, pues precisamente no conocen los detalles del proyecto vial y no pueden hacer inferencias al respecto. No obstante lo anterior, aclararon que la afectación se circunscribe al acceso al territorio que habitan, sus formas de relacionamiento y su cotidianidad. Finalmente, sostuvieron que los estudios del Ministerio del Interior en este caso han sido insuficientes y en relación con la Unidad Funcional 3 su análisis no obedeció a los mismos parámetros empleados en las demás unidades, en las que sí se encontraron con posterioridad comunidades étnicas por certificar. La decisión de primera instancia fue confirmada mediante sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que concluyó que, como quiera que el objetivo de la demanda es dejar sin efecto las certificaciones N°018 de 2017 y N°856 de 2013, los accionantes tienen la jurisdicción contencioso administrativa para ese propósito. Así, en tanto no encontró evidencia de un perjuicio irremediable, aclaró el numeral primero de la sentencia impugnada para destacar que negaba el amparo y, en esa medida, confirmó esa decisión. En lo que respecta a la publicidad del proyecto, esa sede judicial encontró que en la página web del concesionario están las constancias de socialización y los datos asociados a las vallas informativas que se fijaron. Concluyó que el consorcio buscó a los habitantes de la zona e hizo todo lo posible para que conocieran el proyecto. D. Actuaciones de la Corte Constitucional en el trámite de Revisión 2. El asunto fue remitido a esta Corporación por el juez de segunda instancia. Fue escogido para revisión por la Sala de Selección N°7 de 2018, mediante Auto del 13 de julio de 2018 en el que se acumuló al expediente T-6.839.494. La Magistrada sustanciadora, mediante el Auto del 11 de septiembre de 2018, vinculó a terceros interesados que no habían sido llamados a participar de este debate constitucional y solicitó pruebas. A las autoridades vinculadas les advirtió la posibilidad de solicitar la nulidad de lo actuado en el proceso, hasta ese entonces. 2.1. Al expediente (i) T-6.823.931 vinculó a la Agencia Nacional de Tierras (ANT); y al expediente (ii) T-6.839.494, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Transporte, al Instituto Nacional de Antropología e Historia (ICANH) y a la sociedad Inversiones Agropecuarias Vergara Parra S.A.S. Dos de estas entidades pidieron la nulidad de lo actuado. La Agencia Nacional de Tierras (ANT), mediante comunicación del 17 de septiembre de 2018[3] manifestó que, notificada ese mismo día de la decisión de vincularla a los asuntos de tutela en trámite, solicitaba la nulidad de todo lo actuado “a partir del auto admisorio de las acciones de tutela, con fundamento en que la entidad (…) no fue notificada de las mismas”[4]. Por su parte, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de las tutelas formuladas en su contra, por las tres comunidades indígenas accionantes en cada uno de los asuntos acumulados hasta ese momento[5], en correo electrónico del 19 de septiembre de 2018[6]. Sustentó su petición en “la nulidad por indebida notificación (…) contemplada en el artículo 133 del Código General del proceso (sic)”[7], pues como quiera que no había sido vinculado a ninguno de los expedientes acumulados, “se violó por parte de los jueces de instancia el Debido proceso y del Derecho de defensa”[8] de esa entidad. En consecuencia, la Sala Sexta de Revisión resolvió declarar la nulidad de lo actuado en el marco de cada uno de los procesos y desacumularlos, mediante el Auto 651 de 2018. En él, entendió que ambas solicitantes habían manifestado claramente su interés en participar en ambos trámites constitucionales, por lo que ordenó su vinculación a cada uno de ellos. 2.2. Paralelamente, la Magistrada Sustanciadora a través del mismo Auto del 11 de septiembre de 2018, solicitó elementos de juicio adicionales para resolver este asunto. El mencionado auto destacó que la declaratoria de nulidad “tiene como consecuencia dejar sin efectos todos los actos procedimentales realizados en este proceso, salvo las pruebas recaudadas (Énfasis del texto original)”, lo que implica que, si bien las pruebas recaudadas con ocasión de dicha solicitud fueron presentadas antes de la declaratoria de nulidad, componen el acervo probatorio que permitirá adoptar la decisión que corresponda en el asunto de la referencia. Por ende, serán relacionadas a continuación. Se ofició a las accionantes[9], a la Defensoría del Pueblo[10], al Instituto Geográfico Agustín Codazzi[11], al Ministerio del Interior[12], a la Agencia Nacional de Tierras (ANT)[13], a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)[14], a la Autoridad Nacional de Infraestructura (ANI), a Nuevo Cauca S.A.S[15] y al Gobernador del Departamento del Cauca, como a los alcaldes de los Municipios de Caldono y Piendamó[16]. Además invitó a participar al Instituto Nacional de Antropología e Historia (ICANH), a la Facultad de Humanidades (Departamento de Antropología) de la Universidad Nacional de Colombia, a la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes, a la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas (Departamento de Antropología) de la Universidad de Antioquia, a la Facultad de Ciencias Humanas y Sociales (Programa de Antropología) de la Universidad del Cauca, a la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), al Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC) y a Autoridades Indígenas de Colombia (AIC), a quienes les planteó un cuestionario[17]. Adicionalmente, invitó a participar a este debate a los grupos de investigación reconocidos por el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) que se concentran en el tema. También convocó a las Universidades Nacional, de los Andes, del Rosario, del Cauca, del Norte, Externado, de Antioquia y al Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Dejusticia, para que participaran con sus conceptos en relación con la problemática de la consulta previa ante impactos relacionados con las vías de acceso a territorio étnico ocupado y no titulado. Como respuesta a estos requerimientos, las personas oficiadas e invitadas se manifestaron en el siguiente sentido: 2.2.1. Nibaldo Panche Chocue, en calidad de Gobernador el cabildo del resguardo indígena de “La Laguna Siberia” manifestó que ninguna entidad de las accionadas se acercó a su cabildo para dar información sobre el proyecto vial. En 2016 la empresa “Benachi” hizo un estudio predial sin brindar información adicional. La comunidad desconoce las particularidades del proyecto, de modo que no puede reseñar las afectaciones que este supondría en su totalidad y hasta su finalización; tan solo puede manifestar que tiene implicaciones sobre su ámbito territorial e impacta directamente a comuneros indígenas que se encuentran censados por dicha empresa[18]. Especialmente señala la incidencia del proyecto sobre nacimientos de agua, lo que afecta la relación del colectivo étnico con el territorio y la naturaleza, que hacen parte integrante de aquel. Sobre los mecanismos tradicionales de movilidad para los miembros de la comunidad, el Gobernador señaló que sus desplazamientos los hacen en múltiples oportunidades en caballo, medio que sería ostensiblemente afectado por las intervenciones en relación con el proyecto vial. Finalmente, la autoridad tradicional manifestó haber respondido las preguntas efectuadas por la Corte y recalcó su disponibilidad para “hacer una video conferencia para que los comuneros indígenas y este cabildo puedan resolver mediante la tradición oral más claramente” las cuestiones sobre las que la Sala de Revisión quiso profundizar, pues “nuestro sistema cultural es eminentemente de tradición oral y comunitario”[19]. 2.2.2. Nuevo Cauca S.A.S. sostuvo que el proyecto se encuentra en una fase preoperativa. Informó que, si bien la ANI solicitó la certificación en relación con la totalidad del proyecto, ella en su calidad de ejecutora del mismo tuvo que modificar el polígono de influencia, por lo que a raíz de dicha modificación solicitó nuevamente la certificación del caso y, esta vez, lo hizo sobre cada una de las unidades funcionales. Así se expidió la certificación N°018 de 2017 en relación con la UF3. En las demás unidades funcionales, a causa de un paro, se encontraron comunidades indígenas con las que pudo iniciar un proceso de diálogo y concertación[20]. Destacó que en cada una de las unidades funcionales el proyecto fue socializado a través de vallas, puestos móviles, redes sociales y medios de comunicación, con el uso de múltiples herramientas para ese efecto. En cada una de ellas se instaló un Comité de Participación Comunitaria a partir de 2018. Lo que permitió un acercamiento con los líderes de la región mediante reuniones de las que quedó un registro mediante listados de asistencia; en la Unidad Funcional 3 el lugar de reunión es muy cercano a la ubicación de “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”[21]. Esta sociedad señaló que solo tuvo conocimiento de la presencia de las comunidades accionantes al ser notificada de esta acción de tutela. Cuando apelaron la decisión del a quo, Nuevo Cauca S.A.S. intentó acercarse a ellas, “[s]in embargo, ellos manifestaron que no se reunirían con la Concesionaria a dialogar si no era en el marco de una consulta previa, adicional a ello son una comunidad bastante beligerante en el entendido de que han tenido problemas con comunidades vecinas, situación que ha dejado a varias personas heridas, como lo registran varios medios de comunicación”[22]. 2.2.3. La Defensoría del Pueblo, a través del Defensor del Pueblo Regional del Cauca informó que, el 21 de septiembre de 2018, hizo las constataciones en terreno que solicitó esta Corporación. Encontró que, en efecto, el resguardo indígena “Las Mercedes” tiene familias censadas como parte de él que se ubican en varias veredas que son atravesadas por la “vía panamericana de manera directa, en una extensión de tres (3) kilómetros paralelos a”[23] ella, situación en la que también se encuentra el resguardo “La Laguna Siberia”[24] cuyas familias bordean esa vía. Esa Defensoría Regional indagó varios aspectos de la vida comunitaria de ambos resguardos y llegó a las siguientes conclusiones: Comunidad Las Mercedes La Laguna Siberia Centros educativos Tiene 3 en la zona. Allí estudian 183 menores de edad pertenecientes a ella. “En la visita en terreno, la comunidad indígena de LAS MERCEDES manifestó que la menor de edad de 10 años de nombre Valeria Tuquerres Andrade, fue arroyada por en (sic) camión sobre la vía panamericana (…) ocasionándole la muerte”[25]. Tiene 5 en las que se forman 400 de los menores de edad que hacen parte de ella. Centros religiosos Tanto la iglesia comunitaria y el salón comunal el pital están ubicados en las proximidades de la Vía Panamericana. Cuentan con 5 centros religiosos. Comercio Varios establecimientos de comercio pertenecientes a miembros censados de la comunidad se sitúan al lado de la Vía Panamericana. Varios establecimientos de comercio pertenecientes a miembros censados de la comunidad se sitúan al lado de la Vía Panamericana. Vías de acceso y movilidad Existen 5 caminos de acceso desde la Vía Panamericana hacia el asentamiento de la comunidad. Los miembros de la comunidad se desplazan a pie y en motocicleta, y no cuentan con servicio público de transporte. Existen 8 caminos de acceso desde la Vía Panamericana hacia el asentamiento de la comunidad. Una de dichas vías está pavimentada y por ella circula el servicio público de transporte, prestado por COOMULTRA. Los miembros de la comunidad se desplazan a pie, en motocicleta y en vehículos de transporte público. Centros de salud Un centro de salud se encuentra en las proximidades de la Vía Panamericana Para la Defensoría del Pueblo, el proyecto vial en cuestión supone una afectación directa y de alto impacto en las comunidades accionantes. Genera un obstáculo a la comunicación entre los miembros de los colectivos que se ubican a lado y lado de la vía; el proyecto afecta la cotidianidad de las comunidades por su proximidad geográfica con ella. 2.2.4. El Ministerio del Interior adujo que tiene la obligación de certificar la presencia de grupos étnicos en el área de influencia de los diferentes proyectos que surjan. Para cumplir esta obligación hace un cotejo entre dicha área, establecida a partir de las coordenadas suministradas por el solicitante, y las bases de datos de la ANT (anterior INCODER e INCORA), el IGAC y las de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras de esa misma cartera ministerial. El cotejo tiene como finalidad establecer si la zona delimitada por el solicitante “coincide(…) con: a) un territorio legalmente constituido, o b) con presencia de comunidades étnicas”[26]. Conforme los parámetros establecidos en la Directiva Presidencial N°10 de 2013, específicamente en los procesos de infraestructura, es necesario que las entidades del sector soliciten la certificación una vez se publique en el SECOP[27] la contratación. Para hacerlo deben precisar las coordenadas del proyecto y el objeto del mismo, en todos sus tramos. En el evento en que exista duda sobre la presencia de una comunidad étnica en la zona de influencia del proyecto, el Ministerio programa una visita de verificación en campo, con el acompañamiento de los interesados, pero concentrándose en la zona de influencia del proyecto. No obstante lo anterior, la Directiva Presidencial no ofrece ningún criterio u orientación para el desarrollo de estas visitas. En relación con las comunidades accionantes, el Ministerio informó que ambas han sido reconocidas por esa cartera y, en efecto, (i) se ubican en los municipios de Caldono y Piendamó (Cauca)[28]; y, (ii) entre sus autoridades tradicionales registradas están quienes fungen como sus representantes en la presente acción de tutela. Aportó tanto la certificación N°856 de 2013, como la N°018 de 2017. Respecto de esta última informó que hizo visita de verificación que se desarrolló del 15 al 21 de agosto de 2016 “pero no reposa informe de visita que permita describir sus resultados, ateniéndonos a lo indicado en el acto administrativo”[29]. En cualquier caso, las decisiones asumidas por el Ministerio en ambos actos administrativos solo fueron notificadas a los ejecutores del proyecto, pero fueron publicadas en su momento en la página web para la consulta de los interesados. Precisó que sobre la Unidad Funcional 3 del proyecto vial en cuestión, actualmente, solo tiene un proceso de certificación y es aquel que concluyó con la certificación N°018 de 2017. En relación con ella, no ha variado el perímetro de influencia presentado por el ejecutor. 2.2.5. La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) informó que en el marco del proyecto vial en cuestión el contrato N°011 fue firmado el 11 de agosto de 2015 y su acta de inicio es del 23 de septiembre de ese mismo año. Actualmente la UF3, está en etapa preoperativa, cuenta con los estudios y diseños correspondientes, y ya se desarrollaron los procesos de consulta previa que debían surtirse. Esta entidad precisó que en relación con la Unidad Funcional 3 no ha habido variación en el trazado del proyecto que haya modificado las conclusiones de la certificación N°018 de 2017. Informó además que la ejecución del proyecto en esta unidad funcional aún no tiene acta de inicio. Destacó que la solicitud de certificación está en cabeza de Nuevo Cauca S.A.S. pero la ANI la solicitó al INCODER el 23 de julio de 2013. Esta entidad certificó la presencia de dos resguardos en el municipio de Caldono: “La Laguna Siberia y Páez de Las Mercedes”[30]. Finalmente, destacó que el proyecto ha tenido una difusión publicitaria a través de varios mecanismos virtuales, mediante los cuales, desde el mes de septiembre de 2015, ha socializado los pormenores sobre aquel. Sin embargo, solo tuvo acercamiento a las comunidades accionantes cuando se tramitó la acción de tutela de la referencia. En cualquier caso, precisó que el deber de acercamiento con la comunidad del entorno del proyecto es una obligación contractual de Nuevo Cauca S.A.S. y esta sociedad ha procedido conforme las directrices del Ministerio del Interior, entidad que determina qué proyectos precisan del proceso de consulta previa y cuáles no. En relación con la previsión de la afectación a las vías de acceso a las comunidades accionantes, “los accesos se restablecerán en iguales o mejores condiciones a las previas a la intervención” y, de cualquier modo, el polígono del acceso no está incluido en el polígono de la comunidad; las vías de acceso son del municipio y no de las comunidades, ni son para su uso exclusivo. 2.2.6. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) precisó que en relación con la Unidad Funcional 3 emitió la Resolución N°923 del 8 de agosto de 2017, mediante la cual concedió la licencia ambiental. En el proceso de otorgamiento de la misma, Nuevo Cauca S.A.S. solicitó que el proyecto fuera tenido por uno dirigido al mejoramiento vial, petición que fue rechazada. En cambio, la ANLA exigió el proceso de licenciamiento correspondiente. Respecto de los documentos que soportaban sus aseveraciones y sobre aquellos que le fueron solicitados mediante el auto del 11 de septiembre de 2018, esta entidad fue insistente en sostener que “dichos documentos reposan en el expediente LAV0013-00-2017 los cuales se encuentran en el archivo de la entidad para ser consultados y descargados del mismo”[31]. 2.2.7. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó que en relación con él se declare la falta de legitimación por pasiva, como quiera que no tiene injerencia alguna en los hechos señalados en la demanda y las pretensiones exceden las competencias de esa entidad. Recalcó que no conoce el proceso de licenciamiento que fue desarrollado por la ANLA y, por ende, no puede dar cuenta de él. 2.2.8. El Ministerio de Transporte expresó que el asunto que se debate no es de su competencia sino de la ANI, pues es esta la entidad que tiene a cargo el seguimiento de las concesiones que ella celebra. Por ese motivo insistió en la falta de legitimación por pasiva en su caso puntual. Con todo, desde su punto de vista las accionadas no desconocieron el derecho a la consulta previa y, por el contrario, actuaron de conformidad con el Convenio 169 de la OIT. 2.2.9. La Gobernación del Cauca indicó que, revisados sus archivos, no encontró documentación sobre procesos de consulta previa en relación con las accionantes, en razón del proyecto vial en cuestión. 2.2.10. La Alcaldía de Caldono se pronunció para informar que las dos comunidades accionantes se asientan en su territorio. Las vías de acceso que se verán comprometidas con el desarrollo del proyecto, aún no han sido inhabilitadas y el proceso de socialización se ha llevado a cabo desde 2015, de modo que “la comunidad del sector del Pital, Pescador y Puente Real ha hecho presencia”[32]. 2.2.11. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) presentó un informe en el que destacó que las comunidades Nasa que presentan esta acción de tutela se ubican en un territorio ancestral ocupado por otras cuatro comunidades. Puntualizó que “la titulación y reconocimiento de un resguardo como propiedad colectiva y comunitaria, no implica que los usos del territorio étnico se circunscriban a tales linderos espaciales”[33], pues las raíces históricas del uso del terreno en el que se desenvuelven, los trascienden. Al respecto, propone tener en cuenta una visión integral del concepto de “territorio ancestral”. Este Instituto llamó la atención sobre el hecho de que los caminos de acceso en una comunidad son determinantes para la configuración y el mantenimiento de relaciones sociales y comerciales; su interrupción significa una fractura de los circuitos de intercambio. Adicionalmente el cambio en la forma de vivir la movilidad, genera un impacto en la interacción social y económica de cualquier pueblo. Dejó en claro que sin llevar a cabo una visita en la que pueda constatar las afectaciones a las comunidades, no puede determinar cuáles se ciñen concretamente sobre las accionantes. 2.2.12. La Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) manifestó que las vías de acceso a los resguardos son trayectos que permiten “la conexión vital con el territorio, y, más allá de eso, el sentido de que el destino de ese territorio involucra nuestras comunidades indígenas para la conservación de su identidad cultural y costumbres propias”[34]. Por lo tanto, la intervención de dichos caminos incide en la dinámica social, cultural y económica de las comunidades indígenas afectadas. Esta organización hizo énfasis en que la modificación de las vías de acceso a un resguardo, más allá de los costos que acarrea para la comunidad, implica la desarmonización entre sus integrantes y la Madre Naturaleza, que resulta modificada en relación con la fauna y la flora que abarca. Conceptos académicos 2.2.13. La Universidad Nacional de Colombia, a través del Departamento de Antropología de la Facultad de Ciencias Humanas (Sede Bogotá) explicó que las vías de acceso interno constituyen un factor decisivo en la consolidación y permanencia de la colectividad étnica, desde el punto de vista social y ambiental. Permiten acceder y ejercer la autonomía en el marco del territorio en el que se desenvuelven y desarrollan las actividades propias de su cultura. Adicionalmente, en la medida en que a través de ellas se accede a servicios como la salud y la educación, por parte de los niños y niñas que hacen parte de ella, resulta central para las actividades diarias; “la discriminación y marginación [de los pueblos indígenas implica que] (…) cualquier afectación sobre el acceso a su territorio constituye una injerencia indebida en sus dinámicas sociales y económicas”[35]. Así mismo, la construcción de vías externas compromete el territorio de la comunidad indígena en la medida en que interviene físicamente el lugar donde despliegan sus prácticas cotidianas. 2.2.14. La Universidad de los Andes, a través del Departamento de Antropología, llamó la atención sobre el hecho de que las comunidades indígenas habitualmente se ubican en “zonas de alta vulnerabilidad socionatural”[36] en las que “la cohesión social está directamente relacionada con la reproducción de un cierto tipo de paisaje (…) y donde la riqueza ecológica (…) depende a su vez de la reproducción de las prácticas sociales y formas de vida de los grupos que la habitan”[37]. Los principales efectos directos que ha reconocido la literatura en relación con la ejecución de proyectos viales relativos a la construcción de nuevas vías o al cambio de las existentes, son cuando menos: (i) la fragmentación de los ecosistemas y de los hábitats de ciertas especies; (ii) el incremento de los índices de contaminación; (iii) la estimulación de proyectos de “colonización inducida”[38]; (iv) la invasión de las tierras del resguardo; (v) la transformación de la tenencia de tierras en virtud de su encarecimiento y el acaparamiento; (vi) la deforestación incluso de zonas protegidas; y, (vii) los procesos desordenados de urbanización.[39] En cualquier caso las preguntas que es preciso hacerse ante el desarrollo de un nuevo proyecto son “¿qué tantas posibilidades van a tener estas comunidades de dirigir su futuro con los cambios que se introducen? Estos cambios ¿les van a dar recursos de poder, capacidades, nuevas expectativas acordes a su visión de mundo? O, por el contrario ¿van a implicar subordinación, dependencia, empobrecimiento? ¿Cuáles grupos se van a ver empoderados y cuáles van a ser excluidos?”[40] y para responderlas es crucial que los grupos étnicos puedan pronunciarse sobre las repercusiones de los distintos proyectos en su entorno. Es la única forma de asegurar la dimensión cultural de estos, en la medida en que “los planificadores y los técnicos tienden a despreciar el punto de vista de los indígenas”[41]. Esta universidad recordó que la infraestructura, lejos de ser un aspecto neutral, determina el acceso a los servicios, a las tierras y a los recursos de una comunidad y ello hace imprescindible la participación de los grupos étnicos. 2.2.15. La Universidad Católica de Colombia fue enfática en sostener que la condición de indígena no depende de un acto administrativo, pues no se adquiere por virtud de él, sino de la conciencia colectiva sobre la identidad étnica, conforme el Convenio 169 de la Organización Internacional del trabajo (OIT). Así, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la identificación de lo indígena depende de la “autoidentificación y autodeterminación”[42]. Por lo tanto, para esta interviniente “el concepto proferido por la Dirección de Asuntos Étnicos del Ministerio del Interior (…) no es determinante para establecer la existencia de (…) [las] comunidades indígenas”[43] accionadas. Aseguró que la consulta previa es una expresión del carácter democrático y pluralista del Estado colombiano, en virtud del cual se reconoce a las comunidades étnicas como conglomerados diferenciados y autónomos[44]. En relación con los argumentos conforme a los cuales la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar la consulta previa, manifestó oponerse a ella, puesto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que sí lo es, en la medida en que no existe otro mecanismo mediante el cual una comunidad étnica pueda buscar una protección semejante. 2.2.16. El Grupo de Investigación “Derecho Constitucional, Administrativo y derecho Internacional Público” de la Universidad Libre (Seccional Cali) precisó que el derecho a la consulta previa ha tenido un largo desarrollo en Colombia y pasó de ser una figura rechazada por los grupos étnicos, a ser reivindicada por ellos[45], en un verdadero ejercicio de diálogo intercultural[46]. Respecto de los proyectos viales, este grupo de investigación destacó que las afectaciones sobre el territorio en el que se ejecutan y desarrollan son de tipo paisajístico, ambiental y espiritual. Para las comunidades étnicas suponen una variación espiritual e influyen en su forma de movilizarse y en la comunicación entre sus miembros. Por ello la consulta previa es imprescindible en este tipo de proyectos, máxime cuando los impactos tienen vocación de permanencia. En el caso del Departamento del Cauca, el interviniente señaló que presenta “una amplia diversidad cultural por las distintas comunidades indígenas [y negras] que se encuentran allí instaladas”[47], lo que lleva a pensar que la ejecución de proyectos de cualquier naturaleza implica hacer un “diagnóstico detallado de la población que afectará”[48], sin el cual es posible desconocer a alguna comunidad que sea titular del derecho a la consulta previa. Expuso la forma en que se encuentra distribuida la población indígena allí, pues conforme el Plan de Desarrollo del Departamento[49], la misma asciende a 270.000 personas ubicadas en un 43% en los municipios Toribío y Caldono, lo que sugiere la necesidad de un diagnóstico más amplio y detallado en la zona para constatar o desvirtuar la presencia de comunidades indígenas por consultar, ante la proyección de un plan de intervención en ella, cualquiera que sea su naturaleza. En relación con el asunto concreto, concluyó que es necesaria la consulta previa en la medida en que la Vía Panamericana atraviesa las veredas en las que los resguardos demandantes se asientan. 5.2.6. El Grupo de Investigación “Derecho, sociedad y medio ambiente (GIDSMA)” de la Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba sostuvo que los proyectos viales, y las fases para su desarrollo y ejecución, tienen una afectación espacial que puede comprometer los derechos de las comunidades indígenas, que tienen una visión y una aproximación al territorio distinta a aquella cartográfica que se emplea para la identificación del área afectada por un proyecto. Este grupo llamó la atención sobre el hecho de que tanto el Ministerio de Ambiente, como en su momento el INVIAS, definieron el área de influencia de un proyecto en relación con criterios puramente técnicos, que desconocen la dinámica propia de las comunidades étnicas[50]. Adicionalmente precisó que un proyecto vial tiene un área de influencia y un área de afectación, que la Corte Constitucional distinguió en la Sentencia SU-217 de 2017. La primera depende de factores estrictamente técnicos que son construidos por el Estado y que, luego de implementarlos, les son comunicados a las comunidades afectadas. En estos factores se enfoca el Ministerio del Interior para hacer las certificaciones sobre la presencia de comunidades indígenas, cuando su examen debería trascender al área de afectación. Sin embargo, en la identificación misma del área de afectación de cualquier proyecto, las comunidades potencialmente afectadas deben tener la facultad de diálogo efectivo[51] para determinarla, pues en su caso ella corresponde al concepto de territorio ancestral, mismo que no es una figura ni formal, ni estática y que no se limita al territorio titulado a favor de una determinada comunidad. 2.2.17. La Universidad Externado de Colombia reclamó que el Ministerio del Interior sea claro y coherente al momento de definir un territorio ancestral, pues el mismo más allá del territorio titulado, es un conjunto compuesto por el entorno y los sitios sagrados de la comunidad. Para ese ejercicio es imprescindible “escuchar a los pobladores (…) y evitar un desencadenamiento adicional de conflictividad”[52]. E. Adecuación del trámite constitucional de instancia tras la emisión del Auto 651 de 2018 Devuelto el expediente al juzgado de primera instancia, este profirió el auto del 9 de noviembre de 2018 en el que resolvió vincular al trámite constitucional a la Agencia Nacional de Tierras y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible[53]. A estas entidades les corrió traslado de la acción de tutela. Respuesta de las entidades demandadas[54] La Agencia Nacional de Tierras (ANT) aseguró que no es la entidad competente para satisfacer las pretensiones de las demandantes, pues su cometido es ejecutar la política de ordenamiento social de la propiedad rural formulada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. No tiene ninguna injerencia en los procesos de consulta previa. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible insistió en la falta de legitimación por pasiva que había esgrimido antes, pero destacó que ella es una entidad completamente distinta a la ANLA, única que tiene la potestad de otorgar licencias ambientales. Adicionalmente planteó que la acción de tutela no era subsidiaria en la medida en que las accionantes cuentan con medios ordinarios para obtener lo que pretenden: la suspensión del proyecto vial en cuestión. F. Decisiones objeto de revisión Primera instancia 1. Mediante sentencia del 26 de noviembre de 2018, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao concedió el amparo constitucional. Encontró que el Ministerio del Interior ignoró la presencia de las comunidades accionadas, a quienes, por lo tanto, no certificó ni consultó el proyecto vial en cuestión “para que expresen si en realidad la obra a realizar de la doble calzada les puede afectar o por el contrario les beneficia, como al resto de los colombianos”[55]. Es esa entidad la encargada de adelantar la logística correspondiente, para lo cual debe “determinar si llama a declarar a los comuneros de los Cabildos afectados o realiza la teleconferencia insinuada por la Corte Constitucional en la providencia que nulito (sic) el fallo revisado”[56]. En relación con la suspensión de la ejecución del proyecto, el juzgado advirtió que no puede ordenarla en la medida en que ya ha habido negociaciones entre propietarios de algunos predios particulares “que son la mayoría”[57] o entre indígenas y el Estado. Por lo tanto, la primera instancia ordenó adelantar el proceso de consulta previa en un término de noventa días, durante los cuales –aclaró- que no se suspendería el desarrollo del proyecto en cuestión. Si bien la responsabilidad del proceso de consulta previa lo fijó en cabeza del Ministerio del Interior, ordenó a las demás accionadas colaborar en el desarrollo del mismo. Impugnación 2. Inconformes con la decisión de primera instancia, las accionadas impugnaron esa decisión, con los siguientes argumentos: La Agencia Nacional de Tierras, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva. Aseguró que la orden de colaboración en el desarrollo del proceso de consulta previa excedía el marco de sus competencias. Nuevo Cauca S.A.S. adujo que la decisión de primera instancia no tuvo en cuenta las subreglas fijadas por la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela; esta solicitud de amparo no es subsidiaria y no fue interpuesta en un término razonable, si se tiene en cuenta que el proyecto fue socializado desde el año 2013[58] y la acción se interpuso cinco años después de ello, y el Ministerio del Interior certificó que no están presentes en la zona. Adicionalmente, planteó que este asunto no reviste un interés constitucional porque no se compromete ningún derecho fundamental. También cuestionó la valoración probatoria hecha por el a quo, en la medida en que el proyecto no atraviesa ninguna comunidad y no interfiere en su dinámica, tal y como lo certificó el Ministerio del Interior. Para esta sociedad, la primera instancia le dio un peso probatorio desproporcionado al informe presentado por la Defensoría del Pueblo, aun cuando el mismo tiene varios defectos técnicos y, así, no puede dar cuenta de una afectación directa a las comunidades accionantes. El informe, por ejemplo, presenta a la escuela El Rosal como cercana a la Vía Panamericana, cuando está a 300m de ella y existen otras a 1km de distancia de la misma[59]. No demuestra una afectación concreta a la comunidad; tan solo plantea la ubicación de ambas comunidades en Caldono, sin que el proyecto tenga incidencia en ese municipio. El Ministerio del Interior sostuvo que el informe de la Defensoría del Pueblo no tiene ningún soporte técnico; sin él, las afirmaciones de dicho organismo no son concluyentes y el juez no debió emplearlas para sustentar su determinación. Además de ello, refirió que la afectación sobre las comunidades indígenas “no se determina únicamente porque la comunidad y el proyecto compartan la misma área geográfica”[60]. Una mirada técnica de la afectación implicaba la constatación de las bases de datos del Ministerio del Interior y el análisis cartográfico del IGAC, a partir de lo cual se pudo “constatar que el proyecto se localiza en los municipios de Popayán, Tototó, Cajibío, Piedamó, Caldono, Santander de Quilichao departamento de Cauca”[61]. En esa medida “la comprobación de la presencia de una comunidad étnica en una determinada zona depende solamente del acto que expide el Ministerio del Interior, sobre la existencia de grupos culturalmente diversos en determinadas zonas del país”[62]. Adicionalmente, informó que visitó la zona de influencia del proyecto en el marco del convenio M-1176 de 2015 (sin precisar las condiciones de modo, tiempo y lugar[63]) a través de un equipo multidisciplinario, que no encontró ninguna comunidad en el área. Además, el Ministerio enfatizó en que en este asunto hay una insuficiencia probatoria que le es atribuible a las demandantes, y que deriva en el hecho de que ellas no lograron desvirtuar los hallazgos de la visita mencionada. La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) manifestó que toda vez que las comunidades accionantes están fuera del área de influencia del proyecto, no había lugar a concederles el amparo a la consulta previa, pues no tienen tal derecho. Los predios asociados a cada una de ellas están lejos de la Vía Panamericana, pues los territorios colectivos a los que alude la Defensoría están a 200m, 400m y 1km de esa vía. Adicionalmente, varios de esos terrenos no fueron ni son requeridos en el estudio predial del proyecto y las instituciones educativas, no serán intervenidas[64]. Segunda instancia 3. Finalmente, mediante sentencia del 1° de febrero de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar improcedente el amparo. Para el ad quem, “el objeto de la protección constitucional, así no se diga abiertamente, es dejar sin efectos jurídicos las CERTIFICACIONES 856 de 2013 y 018 de 2017”[65] lo que supone que las demandantes tienen otro mecanismo judicial para lograr lo que pretenden por vía de acción de tutela. Finalmente, concluyó que (i) el proyecto vial no se hizo al margen de los pobladores de la zona, pues fue socializado por varios medios de comunicación; y, (ii) en efecto, la Defensoría del Pueblo no aportó un soporte técnico de sus conclusiones, por lo que estas no pueden soportar una decisión judicial. II. CONSIDERACIONES Competencia 1. En virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para decidir el presente asunto. Asunto objeto de revisión y problemas jurídicos por resolver 2. Para efectos de decidir sobre la acción de tutela de la referencia es importante recordar que las accionantes son dos comunidades indígenas del grupo étnico Nasa. Acuden al juez de tutela para que este proteja su derecho a la consulta previa, en relación con la Unidad Funcional 3 del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao” pues, pese a que el mismo altera algunas de sus formas de vida, no se les convocó para efecto de establecer un diálogo intercultural en relación con él. Denuncian que, contrario a lo certificado por el Ministerio del Interior, ellas se ubican en veredas de los Municipios de Caldono y Piendamó, y que son atravesadas por la Vía Panamericana. Del proyecto no tienen ningún tipo de información que les permita denunciar concretamente las afectaciones que pueden surgir en relación con su modo de vida, usos, costumbres e interacción social. 3. Las entidades demandadas, por su parte, cuestionan la procedencia de esta acción de tutela en la medida en que consideran que los accionantes no tienen legitimación por activa, el amparo no se solicitó en un término razonable y como quiera que están interesadas en la revocatoria de las certificaciones N°856 de 2013 y N°018 de 2017, cuentan con la vía contencioso administrativa para ello. Algunas de ellas, además, alegaron la inexistencia del derecho a la consulta previa, en la medida en que el Ministerio del Interior constató que en el área de influencia de la UF3 del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao” no existen comunidades indígenas por consultar, en la medida en que no hay traslapes entre tierras tituladas a favor de colectividades étnicas en el área del proyecto que fue presentada por el ejecutor del mismo ni impactos directos sobre etnia alguna. 4. Los intervinientes destacan que el Departamento del Cauca se caracteriza por la presencia de varias comunidades étnicas y, especialmente indígenas. Dentro de ellas se encuentran las comunidades accionantes, ubicadas en los municipios de Caldono y Piendamó. Analizan el derecho a la consulta previa, en función del concepto de territorio ancestral o territorio ocupado por las colectividades étnicas, para destacar que el proceso de certificación de su presencia en el área de influencia de un proyecto, no puede limitarse a la confrontación cartográfica entre aquella, y las tierras formalizadas a favor del grupo étnico. Algunos destacaron la importancia de que dicho proceso de certificación cuente con la participación de las comunidades indígenas. 5. Planteada así la situación, la Sala debe resolver varios problemas jurídicos, unos en relación con la procedencia de la acción de tutela y otros sobre el fondo del asunto. Esto último solo lo hará si encuentra que, desde el punto de vista formal, la solicitud de amparo admite la intervención del juez de tutela. En primer lugar, la Sala resolverá si la acción de tutela es procedente. Entonces, examinará los requisitos formales y se concentrará en los aspectos que generaron controversia sobre esta materia, entre las partes e intervinientes, durante el trámite de esta solicitud de amparo constitucional. Se pronunciará en relación con si: (i) ¿Nibaldo Panche Chocue y Nancy Milena Chocue Guetio están legitimados por activa para promover esta acción, en representación de las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”? (ii) ¿las entidades accionadas y vinculadas tienen legitimación por pasiva?; (iii) ¿ en el presente caso la acción de tutela puede ser considerada el medio judicial de defensa con el que cuentan las accionantes, si se tiene en cuenta que sus censuras se dirigen contra actos administrativos que deberían ser atacados a través de la jurisdicción contencioso administrativa?; y, (iv) ¿las comunidades accionantes promovieron esta solicitud de amparo en un plazo razonable desde el momento en el cual se configuró la presunta afectación al derecho a la consulta previa? En torno al fondo del asunto planteado por Nibaldo Panche Chocue y Nancy Milena Chocue Guetio, la Sala deberá manifestarse en relación con si ¿las accionadas comprometieron su derecho a la consulta previa, al no haber certificado su presencia en la zona de influencia del proyecto y no haber desarrollado el proceso de participación étnico, cuando si bien el plan de intervención en la infraestructura via...