Sentencia T-280 de 2015

T-280-15 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-280/15 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES-Procedencia excepcional Este Tribunal Constitucional ha contemplado que la acción de tutela procede de manera excepcional cuando el desconocimiento del derecho de pensión compromete el núcleo esencial de un derecho fundamental. En este sentido, la Corte ha establecido que la acción de tutela es procedente, cuando se verifican los siguientes supuestos: (i) que sea interpuesta para evitar un perjuicio irremediable; (ii) que la falta de reconocimiento de la prestación social vulnere algún derecho fundamental, como lo es la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento tenga su origen en actuaciones que sean manifiestamente contrarias a preceptos superiores, con lo cual se desvirtúe la presunción de legalidad que recae sobre todas las actuaciones administrativas. DERECHO DE PETICION EN MATERIA PENSIONAL-Naturaleza y términos para hacerlo efectivo DERECHO DE PETICION EN MATERIA PENSIONAL-Términos para resolver DERECHO DE PETICION EN MATERIA PENSIONAL-Término de cuatro y seis meses para resolver reconocimiento y pago Cuando se le solicita el reconocimiento de una pensión a la entidad encargada de ello, ésta última tiene cuatro meses para dar respuesta a la solicitud de fondo, y seis meses para tomar las medidas que sean necesarias para empezar a pagar las mesadas pensionales. El desconocimiento de dichos términos según lo establece la jurisprudencia constitucional, acarrea vulneración a los derechos fundamentales de petición, mínimo vital y vida digna, por cual se vuelve procedente el amparo constitucional. INCLUSION EN NOMINA DE PENSIONADOS-Vulneración del mínimo vital como consecuencia de la demora en la inclusión La inclusión en nómina de una persona a la que se le ha reconocido su pensión de jubilación, constituye un elemento esencial del libre y pleno goce de dicha garantía laboral. El reconocer la prestación sin cumplir dicho requisito, genera una vulneración al derecho a la seguridad social, al mínimo vital y a otros derechos fundamentales vinculados estrechamente con ellos, que deberán ser motivo de estudio por parte del juez constitucional en cada caso concreto, como pueden ser: el derecho a la vida digna, a la salud o al debido proceso entre otros, generando una trasgresión de la dignidad humana de quien resulta titular del derecho a la pensión, pero no puede acceder a él. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL La estabilidad laboral reforzada, es un tipo de protección relativa y no absoluta, que se predica de manera objetiva de todos los trabajadores que se encuentran afectados en su salud, sin importar el vínculo laboral adoptado por las partes o si se el empleador es una entidad de naturaleza pública o privada. Por su parte el reintegro es una medida que procede cuando se cumplen los siguientes tres requisitos: “(i) que el peticionario pueda considerarse una persona discapacitada, o en estado de debilidad manifiesta; (ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación, y, (iii) que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social”. Lo anterior, siempre teniendo presente la salud de la persona que por su enfermedad goza de especial protección. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD Cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos. INCLUSION EN NOMINA DE PENSIONADOS-Orden a Colpensiones incluir en nómina al accionante, iniciar el pago efectivo de las mesadas pensionales a favor y pagar a modo de retroactivo el valor dejado de percibir ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Orden a Gobernación reintegrar a trabajadora a un cargo en provisionalidad, de condiciones iguales o mejores al que venía desempeñando al momento de su desvinculación Referencia: expedientes T-3.836.925 y T-3.847.387 (AC) Acciones de tutela presentadas por Jaime Ernesto Suárez Hernández contra Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES y Rebeca Valencia Ayala contra el Departamento de Santander, representado por el doctor Richard Alfonso Aguilar Villa. Magistrada (e) Sustanciadora: MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil quince (2015). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva y las Magistradas María Victoria Calle y Martha Victoria Sáchica Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente, las previstas en el artículo 241, numeral 9° de la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los procesos de la referencia: Expediente Fallos de tutela T-3.836.925 Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, del 30 de enero de 2013. T-3.847.387 Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga., del 28 de diciembre de 2012. Segunda Instancia: Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil, del 12 de febrero de 2013. I. ANTECEDENTES Mediante auto del 15 de abril de 2013 la Sala de Selección Número Cuatro seleccionó para revisión y acumuló entre sí los expedientes T-3.836.925 y T-3.847.387 para que fuesen fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentan unidad de materia. 1. Expediente T-3.836.925 1.1. Hechos y demanda El 15 de enero de 2014, el señor Jaime Ernesto Suárez Hernández, instauró acción de tutela contra Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la salud y al mínimo vital, atendiendo a los siguientes hechos: a. Afirma que mediante Resolución 029098 del 24 de agosto de 2011, el ISS reconoció a su favor la pensión de jubilación por vejez. (Folios No. 2-7) b. Menciona que por medio del Decreto 352 del 18 de mayo de 2012, la Personería de Bogotá, declaró insubsistente su nombramiento provisional, en cumplimiento de la lista de elegibles contenida en el artículo 1 de la Resolución 3446 del 30 de junio de 2011 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. (Folios No. 11-14) c. En virtud de lo anterior, manifiesta que el 13 de julio de 2012, presentó derecho de petición solicitando el ingreso en la nómina de pensionados de COLPENSIONES (Folio No. 10), petición, que fue reiterada por la Personería de Bogotá mediante oficio 5584 del 22 de noviembre de 2012 (Folio No. 9), sin que a la fecha de la instauración de la acción constitucional se llevará a cabo dicha inclusión. (Folio No. 8) d. Por lo anterior, solicita se ordene a la accionada incluirlo en la nómina de pensionados y realizar los respectivos pagos de las mesadas y aportes en salud entendiendo que se está viendo vulnerado su mínimo vital. 1.2. Respuesta de la entidad accionada A pesar de haberse notificado a COLPENSIONES el inicio del trámite de la acción mediante oficio del 17 de enero de 2013, dicha entidad no respondió en el término establecido, guardando silencio frente a la protección de tutelar solicitada. 1.3. Sentencia de única instancia El 30 de enero de 2013, el Juzgado Octavo Civil del Circuito Bogotá D.C., resolvió conceder el amparo tutelar únicamente frente al derecho fundamental de petición. Lo anterior, ya que se consideró que el no dar respuesta habiendo transcurrido más de cinco (5) meses desde la presentación de la solicitud, constituye una vulneración del mencionado derecho. No obstante lo anterior, concluye el juez que el amparo con respecto a los derechos fundamentales al mínimo vital, la vida y la salud, es improcedente. Esto, debido a que se aprecia que (i) no se acreditó dificultad que imposibilite hacer uso de los mecanismos ordinarios previstos por la ley y (ii) no existe perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de la tutela en lo que a reclamación de prestaciones económicas se refiere. No se presentó recurso de impugnación por ninguna de las partes. 2. Expediente T-3.847.387 2.1. Hechos y demanda El 19 de diciembre de 2012, la señora Rebeca Valencia Ayala, instauró acción de tutela contra el Departamento de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, la vida digna, al debido proceso, a la seguridad social y a la salud, conforme a los siguientes hechos: a. Manifiesta que desde hace quince años trabajaba como secretaria en el Colegio Nuestra Señora de la Paz, al servicio de la Secretaría de Educación de Santander (Folio No. 8), en cuyo desempeño desarrolló síndrome del túnel carpiano bilateral de predominio derecho. b. Debido a la enfermedad que presentaba, solicitó a EPS SALUDCOOP la calificación de invalidez. Esta entidad confirmó el diagnóstico de la enfermedad de origen laboral y recomendó solicitar a la ARP correspondiente la adopción de medidas asistenciales y económicas con respecto a su condición. (Folios No. 11-25) c. Por lo anterior, menciona que solicitó la calificación de su enfermedad a Liberty Seguros de Vida S.A. ARL. Sin embargo, dicha entidad manifestó a la EPS SALUDCOOP, que no se reconoce el origen de la enfermedad como profesional y debido a ello, recae en la EPS continuar con la cobertura correspondiente. (Folios No. 27-29) Decisión, frente a la cual la accionante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. (Folio No. 26) d. Inicialmente, en su acción de tutela sostuvo que posteriormente, el ISS la calificó y le reconoció una pérdida de capacidad laboral del 55.46%; y que además, su caso está siendo actualmente estudiado por la Junta de Calificación Regional. Sin embargo, mediante comunicación enviada a la Corte en sede de revisión el 13 de febrero de 2015, corrigió este punto y manifestó que a esa fecha no se había “(…) hecho la calificación de pérdida de la capacidad laboral (…)”. (Folio No. 18, Cuaderno Revisión). e. Adicionalmente, indica que el 21 de septiembre de 2012 mediante la Resolución No. 015533, la Gobernación de Santander dio por terminado el nombramiento provisional de la accionante, nombrando en su lugar al señor Alexander Otero Silva, quién –según informa la accionante- al momento de la interposición de la acción de tutela, aún no se había posesionado. (Folios No. 9 y 10) f. Solicita, que se deje parcialmente sin efecto la Resolución No. 015533 de 2012, en lo que concierne a la declaración de insubsistente con respecto a la accionante, y así se ordene el correspondiente reintegro y reubicación laboral. 2.2. Respuesta de la entidad accionada Se notificó al Departamento de Santander el inicio del trámite de la acción mediante oficio del 19 de diciembre de 2012, dicha entidad respondió en el término establecido solicitando que se declarara la improcedencia de la acción de tutela basados en los siguientes argumentos En primer lugar, sostienen que el artículo 130 de la Constitución Política de Colombia, consagra que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la responsable de la administración y la vigilancia de las carreras de los servidores públicos. Correspondiéndole entonces, a este órgano autónomo e independiente, la competencia exclusiva frente al tema. Por otro lado, argumentan que el retiro de la señora Rebeca Valencia Ayala, se debió a que la misma ostentaba un puesto en calidad de provisional, mientras se surtía el proceso del concurso de méritos. En esta medida, al surtirse el procedimiento legal, el señor Alexander Otero Silva ostentó el derecho a ser nombrado en periodo de prueba en el cargo de Secretaria Código 440 grado 12; hecho por el cual se terminó la provisionalidad de la accionante y fue retirada del puesto mediante Resolución 015533 del 21 de septiembre 2012, debidamente notificada el 27 de septiembre de 2012. 2.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, mediante fallo del 28 de diciembre de 2012, decidió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados. Lo anterior, al encontrar probado que no se cumple con los requisitos para la procedencia excepcional de la acción con respecto al reintegro. Esto, debido a que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable puesto que la terminación del vínculo laboral no es obstáculo en el proceso de calificación laboral. Adicionalmente, se consideró que teniendo en cuenta la provisionalidad del cargo que desempeñaba, la accionante cuenta con otros medios de defensa más efectivos como lo sería la acción contencioso administrativa que permite solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. 2.4. Impugnación La accionante impugnó el fallo de primera instancia, al considerar que su grave estado de salud es un factor que permite en el caso en concreto, la protección constitucional residual de carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De esta manera, insiste en que se debe proceder a proteger su derecho al trabajo por un hecho manifiesto de incapacidad y ordenar el reintegro y reubicación acorde con su estado de salud. 2.5. Sentencia de segunda instancia La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en sentencia del 12 de febrero de 2013, decide confirmar la decisión de primera instancia, en vista de que lo que busca la accionante es dejar sin efectos un acto administrativo válidamente proferido por la autoridad competente, para lo cual al no identificarse perjuicio irremediable, cuenta con otro medio de defensa como vía idónea: acción contencioso administrativa. Por otro lado, no se cumple con el nexo de causalidad que debe existir entre la desvinculación laboral y la debilidad manifiesta. Lo anterior, ya que se considera claro que dada la provisionalidad del cargo de la tutelante y culminado el proceso de selección, conforme a la normatividad vigente, se debía dar por terminado el encargo. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos proferidos dentro de la acción de tutela de referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso tercero y 241, numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento a lo dispuesto en el antes mencionado auto del 15 de abril de 2013. 2. Problema jurídico y planteamiento del caso La Corte Constitucional buscará dar respuesta en esta ocasión, a dos problemas jurídicos independientes derivados, por un lado, del expediente T-3.836.925 y por el otro, del proceso T-3.847.387, acumulado por decisión de la Sala de Selección Número Cuatro del 15 de abril de 2013. En cuanto al primer caso, que corresponde al expediente T-3.836.925 el cual contiene la acción de tutela instaurada por el señor Jaime Ernesto Suárez Hernández contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, corresponderá a la Sala establecer, si la mencionada Administradora vulneró los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del accionante al no haberlo incluido en la nómina de pensionados, así como su derecho de petición por no haberle dado respuesta a las solicitudes presentadas, directamente por él y por la Personería de Bogotá –entidad en la que laboraba- en favor suyo. En cuanto al expediente T-3.847.387, este contiene la acción de tutela presentada por la señora Rebeca Valencia Ayala contra la Gobernación de Santander, en el marco del cual, la Sala deberá establecer, si la entidad territorial vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante desconociendo su situación de salud, consistente en Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral de predominio derecho, desplazándola en sus funciones en razón de que su cargo fue ocupado por concurso, sin proveerle ninguna alternativa laboral que le permitiera continuar con un ingreso para el sostenimiento de su familia y de la atención médica que requiere. Con el fin de resolver los problemas derivados de los casos de referencia, la Corte realizará las siguientes consideraciones generales antes de dar paso a la resolución de los libelos sujetos a revisión: (i) la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, (ii) el alcance del derecho fundamental de petición y los términos para resolver solicitudes en materia pensional, (iii) la vulneración del mínimo vital como consecuencia de la demora en la inclusión de nómina para el pago de pensión, (iv) la estabilidad laboral reforzada cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional y finalmente, (v) los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad. 3. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional. Reiteración de jurisprudencia Esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que la acción de tutela es un instrumento jurídico de naturaleza especial, mediante el cual se pretende la protección de los derechos fundamentales cuando éstos sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o en los eventos previstos para los particulares. En este sentido, la acción de tutela es un mecanismo “residual y subsidiario”, el cual sólo puede ejercerse cuando la persona no cuente con otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este sentido la Corte en Sentencia T-075 de 2009 se pronunció de la siguiente manera: “La acción de tutela se creó como un mecanismo transitorio para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución política de Colombia y como tal, el Decreto 2591 de 1991 la reglamentó y señaló las reglas básicas de aplicación. Es así como el artículo 6º de dicha normativa delimitó su procedencia para situaciones en las cuales no existieran recursos o mecanismos judiciales ordinarios, lo cual no obsta para que se analice en cada caso si el procedimiento correspondiente resulta eficaz de acuerdo a las circunstancias de hecho.” Adicionalmente, en la Sentencia SU-622 de 2001, la Corte Constitucional se refirió al tema de la siguiente manera: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.”[1] Por otro lado, ésta Corporación ha sido enfática en establecer que la acción de tutela no procede para reclamar el pago de prestaciones sociales, ya que este tipo de controversias son competencia de la jurisdicción laboral.[2] Sin embargo, este Tribunal Constitucional ha contemplado que la acción de tutela procede de manera excepcional cuando el desconocimiento del derecho de pensión compromete el núcleo esencial de un derecho fundamental.[3] En este sentido, la Corte ha establecido que la acción de tutela es procedente, cuando se verifican los siguientes supuestos: (i) que sea interpuesta para evitar un perjuicio irremediable; (ii) que la falta de reconocimiento de la prestación social vulnere algún derecho fundamental, como lo es la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento tenga su origen en actuaciones que sean manifiestamente contrarias a preceptos superiores, con lo cual se desvirtúe la presunción de legalidad que recae sobre todas las actuaciones administrativas.[4] Dicho lo anterior, “el reconocimiento de la pensión puede adquirir una connotación de derecho fundamental cuando por conexidad ponga en peligro otros derechos de naturaleza fundamental, entre ellos la vida, el mínimo vital, la dignidad humana de las personas de la tercera edad. Bajo esta premisa, cuando se niegue el reconocimiento de una pensión y dicha condición involucre directamente a personas de avanzada edad – las cuales por su condición se consideran sujetos de especial protección – deberá considerarse la procedencia de la acción de tutela.”[5] (Subrayado fuera de texto) Por otra parte, cuando la tutela es promovida con el fin de obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, el examen del requisito de subsidiariedad es más exhaustivo. La Corte ha establecido ese requisito, sobre el entendido de que la solución de dicho asunto, atañe en principio a las jurisdicciones ordinaria o contencioso administrativa.[6] En lo ateniente al primer requisito mencionado, el accionante debe acreditar la inminencia de un perjuicio irremediable. Con ese fin, la doctrina constitucional prevé que para que se compruebe este requisito debe acreditarse en el caso concreto[7] lo siguiente: “(i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”[8] De la misma manera, se establece en la doctrina constitucional, que la evaluación de los requisitos mencionados no corresponde a un simple escrutinio fáctico, por el contrario, se deben tener en cuenta las circunstancias particulares del accionante de manera tal que se pueda determinar la existencia o no del perjuicio. La Corte, en este aspecto ha puntualizado: “(…) deberá analizarse si el afectado pertenece a alguna de las categorías sujetas a la especial protección del Estado. Para la Corte, la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados. Desde esta perspectiva, “tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto.”[9] Así mismo, esta Corporación ha destacado que el juicio de procedibilidad de la acción de tutela debe ser flexible cuando se trata de personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y demandan una protección constitucional especial como son, los ancianos, los niños, las mujeres embarazadas, las madres o padres cabeza de familia o las personas que padecen algún tipo de discapacidad física o mental.[10] En el caso específico de la materialización del derecho a la pensión de jubilación, presuntamente vulnerado por la falta de inclusión en nómina, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que: “El pago de las pensiones se hace efectivo si previamente al mismo se realiza la inclusión en la nómina de pensionados" que constituye un acto de trámite o preparatorio, no atacable en vía gubernativa ni susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de donde surge "que el único medio judicial de defensa para la protección del derecho fundamental, es precisamente la acción de tutela".[11] 4. Derecho fundamental de petición y términos para resolver escritos de petición en materia pensional El derecho de petición se encuentra consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de la siguiente manera: “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. Con respecto a este derecho, esta Corporación ha establecido que el núcleo esencial del derecho de petición está conformado por cuatro elementos[12], a saber: (i) la posibilidad de presentar de manera respetuosa solicitudes ante las autoridades, “sin que estas se nieguen a recibirlas o tramitarlas”; (ii) la potestad de obtener una respuesta pronta y oportuna dentro del término legal; (iii) el derecho a que sea resuelta de fondo, de forma clara, precisa y adecuada; y (iv) el derecho a que la respuesta sea puesta en conocimiento del interesado oficiosamente.[13] Así mismo, este tribunal constitucional en reiterada jurisprudencia[14], ha determinado que las empresas encargadas de garantizar el acceso a la pensión tienen el deber de responder las peticiones de reconocimiento pensional según los siguientes criterios: “(i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia pensional –incluidas las de reajuste– en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo. “(ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal; “(iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001. “Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos legales, en cualquiera de las hipótesis señaladas, acarrea la vulneración del derecho fundamental de petición. Además, el incumplimiento de los plazos de 4 y 6 meses respectivamente amenaza la vulneración del derecho a la seguridad social.”[15] (subrayas originales) De acuerdo con lo anterior, es claro que cuando se le solicita el reconocimiento de una pensión a la entidad encargada de ello, ésta última tiene cuatro meses para dar respuesta a la solicitud de fondo, y seis meses para tomar las medidas que sean necesarias para empezar a pagar las mesadas pensionales. El desconocimiento de dichos términos según lo establece la jurisprudencia constitucional, acarrea vulneración a los derechos fundamentales de petición, mínimo vital y vida digna, por cual se vuelve procedente el amparo constitucional.[16] Adicionalmente, la jurisprudencia ha sido clara en estimar que debido a que en principio el reconocimiento, la definición y titularidad del derecho a la pensión es ajena al ámbito del juez de tutela, este debe delimitar su competencia a la verificación de los términos establecidos para dar respuesta. En este sentido la Corte ha dicho que “mediante la acción de tutela es posible lograr que el juez de tutela imparta una orden para que la autoridad morosa resuelva, sin embargo, el sentido de la decisión atañe a la respectiva autoridad que, debiendo entrar al fondo de lo solicitado, se encuentra obligada a generar respuesta.”[17] Para concluir, en virtud del artículo 23 de la Carta política, todas las personas tienen el derecho de presentar peticiones respetuosas a la administración, y así mismo deben recibir una respuesta que cumpla con los requisitos establecidos por la jurisprudencia en la materia. Este derecho cobija a todas las solicitudes que se hagan en materia de pensiones, para lo cual la entidad frente a la cual se hace la solicitud, tiene cuatro meses para dar una respuesta de fondo. Cuando hay incumplimiento de ese plazo, se vulnera el derecho de petición, e igualmente se ponen en riesgo los derechos al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social, para lo cual el juez constitucional es competente con el fin de proteger a la persona. 5. La vulneración del mínimo vital como consecuencia de la demora en la inclusión de nómina para el pago de pensión. Reiteración de jurisprudencia El derecho a gozar de un mínimo vital, que surge como desarrollo directo del Estado Social de Derecho y de los principios a la dignidad humana y a la solidaridad, ha sido reconocido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional como aquel “que tienen todas las personas a vivir bajo unas condiciones (…) que garanticen un mínimo de subsistencia digna, a través de los ingresos que les permitan satisfacer sus necesidades más urgentes como son la alimentación, el vestuario, la vivienda, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la atención en salud, la educación, entre otras”.[18] Bajo ese concepto, considera la Sala que existe un estrecho vínculo entre el reconocimiento de la pensión de vejez y el mínimo vital, toda vez que este último se garantiza con el acceso a unos ingresos regulares derivados de la mencionada prestación. La pensión de vejez, le debe permitir al trabajador satisfacer sus necesidades y las de su familia, cuando se haya desvinculado de la vida laboral porque haya alcanzado la edad de jubilación o por cualquier otra de las razones extraordinarias previstas. Adicionalmente, ha entendido la Corte que la garantía del derecho a acceder a una pensión, no se limita exclusivamente a la expedición del acto administrativo que la reconozca, como consecuencia del cumplimiento previo de los requisitos para tal fin, sino que por el contrario, es necesario que se adelanten todas las etapas posteriores a ello tendientes a la efectiva materialización del derecho como lo es la inclusión en nómina,[19] para evitar que al dejar de hacerlo se genere un lapso en el que se obstaculice el acceso a los ingresos de la pensión, generando así la vulneración de derechos como la dignidad o el mínimo vital.[20] La relevancia que tiene la inclusión en nómina de las personas a las que les ha sido reconocida su pensión de vejez con el fin de salvaguardar una remuneración vital, como un paso necesario para la materialización efectiva del derecho de acceso a ella, ha sido desarrollada por esta Corporación. En ese sentido ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional colombiano: “El reconocimiento de derechos por parte de entidades públicas o privadas, presenta dos circunstancias necesarias para que se dé el efectivo goce del derecho reconocido: Primero, el reconocimiento del derecho por la entidad obligada, el cual se hará con el lleno de todos los requisitos legales exigidos para el caso; y segundo, la materialización de tal derecho mediante el agotamiento de los trámites para que el titular del derecho haga efectivo el goce del mismo. Sin embargo, en muchas ocasiones las entidades que han reconocido tales derechos, omiten el cumplimiento de los trámites necesarios para que las personas beneficiadas puedan disfrutar efectivamente de sus derechos. En el caso de las personas a quienes les ha sido reconocido el derecho a gozar de una pensión de jubilación, es necesario, no sólo la expedición del correspondiente acto jurídico en el cual se declare el derecho en cabeza de alguien, sino también que los trámites posteriores a dicho acto, es decir, los relacionados con su inclusión en nómina entre otros, también se hayan cumplido”.[21] Así mismo, ha considerado la Corte qué, si bien el acto que reconoce la pensión resulta ser generador de obligaciones claras, expresas y en ese sentido exigibles por la vía ejecutiva, “es un deber de la entidad pública o privada que administra el fondo de pensiones agotar el trámite necesario para que el derecho adquirido pueda materializarse, pues de lo contrario el reconocimiento previo sería nugatorio”.[22] En la sentencia T-1007 de 1999, la Corte se enfrentó al problema jurídico que se deriva del despido de un trabajador que ha cumplido con los requisitos para pensionarse, sin que el derecho a su pensión se haya hecho efectivo con su inclusión a nómina. En esa oportunidad sostuvo la Corte que: “el retiro del servicio está condicionado a la inclusión del pensionado en nómina. Mientras ella no se haga efectiva, la decisión administrativa de retirarlo carece de eficacia y el trabajador sigue devengando”. Siguiendo la misma línea, años más tarde en la Sentencia C-1037 de 2003, esta Corporación analizó la constitucionalidad de la disposición que preveía como una causal para la terminación de una relación laboral,[23] el cumplimiento por parte de un trabajador de los requisitos para obtener su pensión de vejez. La Corte encontró razonable dicha provisión, entendiendo que el empleado no podría en ningún momento quedar desamparado, “pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión como una contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral, y será un medio para gozar de un descanso en condiciones dignas”. Como segundo punto, estableció que era necesario adicionar una segunda notificación a la dispuesta en la norma que versaba sobre cumplimiento de los requisitos, con el fin de asegurar que efectivamente al empleado se le hubiese incluido en nómina y se le fuera a garantizar el efectivo acceso a su pensión. Al respecto consideró la Sala Plena en esa oportunidad: “La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en las nóminas de pensionados correspondiente. La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del trabajador. Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión”.[24] (Negrillas no son del texto original). En casos similares al sometido a revisión por la Sala en esta oportunidad, desde sus primeras decisiones el tribunal constitucional colombiano, planteó el problema de la ineficacia de los derechos fundamentales propios de nuestro Estado Social de Derecho, que se deriva del haberse reconocido en favor de una persona la pensión de jubilación sin que se haya incluido en la nómina, obstaculizando así el consecuente pago de las mesadas. Al respecto la Sentencia T-135 de 1993 sostuvo: “Las solicitudes de los peticionarios para ser incluidos en la nómina de pensionados y así recibir efectivamente sus respectivas pensiones, no ha sido atendida por la entidad demandada. Es más, ni siquiera ha existido al respecto pronunciamiento alguno. La anterior omisión involucra un problema jurídico constitucional sobre la eficacia de los derechos: es suficiente el reconocimiento de las respectivas pensiones de los peticionarios por parte de la Caja Nacional o, si por el contrario, se necesita el pago efectivo de las mismas para dar cumplimiento con el mandato constitucional de la efectividad real de los derechos fundamentales? Esta Corporación considera, en concordancia con lo expuesto anteriormente, que la conducta omisiva de la Caja Nacional, atenta contra el principio fundamental que rige nuestro Estado Social de Derecho y que constituye uno de sus fines esenciales, consistente en la eficacia real y no formal de los derechos fundamentales de los asociados. En efecto, el simple reconocimiento de las pensiones, que si bien es un requisito indispensable, no implica que el derecho haya sido satisfecho en su debida forma. Para ello, y en aras de darle eficacia material, es necesario que a los peticionarios se les incluya en la nómina de pensionados y, lo que es aún más importante, que efectivamente se les empiece a cancelar cumplidamente las mesadas futuras y las atrasadas”.[25] (Negrilla fuera del texto original). Posteriormente, en la Sentencia T-264 de 1998 esta Corporación estudió el caso de un accionante de 84 años quien interpuso acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales en vista de la negativa de esta entidad en pagarle la pensión por aportes que legalmente le fueron reconocidos mediante decisiones de la Jurisdicción ordinaria. La Corte concedió el amparo al actor y ordenó al ISS incluirlo en la nómina, pues consideró que “[s]i está de por medio el mínimo vital de una persona de la tercera edad, cuyo único ingreso es la mesada pensional, no cancelársela oportunamente o, como ocurre en esta ocasión, ni siquiera incorporar su nombre a la nómina, teniendo ya derecho a reclamar los pagos, según decisiones judiciales que así lo confirmaron, implica grave amenaza para su subsistencia”. En la Sentencia T-498 de 2002, la Corte concedió el amparo de los derechos de una mujer, que afrontaba una precaria situación económica, a la que se le había reconocido su pensión de sobreviviente pero el ISS no la había incluido en nómina. Consideró la Sala de revisión en la decisión referenciada: “La Corte ha sido reiterativa en decir que si está de por medio el mínimo vital de una persona al no cancelarle oportunamente la pensión a la que tiene derecho, y más grave aún si no ha sido incluida en nómina, se le estaría amenazando la subsistencia a la accionante. (…) La inclusión en nómina de pensionados es un requisito para que el beneficiado pueda gozar de su derecho adquirido y por consiguiente recibir la mesada necesaria para su mínimo vital. La inclusión es un acto que de no efectuarse afecta el derecho a la Seguridad Social”. Bajo una plataforma fáctica muy similar, en la Sentencia T-720 de 2002 la Corte revisó el caso de una señora a la que le habían reconocido, mediante decisión judicial laboral, pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de su esposo quien se encontraba afiliado al ISS, entidad que no había procedido a incluirla en la nómina de pensionados. La Sala decidió en esa oportunidad, conceder el amparo y ordenar al ISS la inclusión en nómina de la accionante, considerando qué: “[d]ebe entenderse, entonces, que el derecho pensional no se encuentra satisfecho con el mero reconocimiento, sino que es necesaria la inclusión en nómina y que el pago efectivamente empiece a realizarse, pues de lo contrario, será el pensionado quien además de adelantar todos los trámites dispendiosos para obtener a su favor un reconocimiento, deberá soportar las continuas negligencias administrativas, o lo que es peor, otro largo proceso laboral para que su derecho se materialice”.[26] En el mismo sentido sostuvo la Corte en la Sentencia T-614 de 2007, en la que la Caja Nacional de Previsión no había incluido en nómina a una señora a la que se le había reconocido la pensión de sobrevinientes, lo cual alegaba la accionante vulneraba sus derechos y los de sus hijos menores de edad, que con respecto a dicho deber, se trata de: “(…) una obligación del fondo de pensiones de la cual depende el efectivo goce de un derecho pensional adquirido, que a su vez está estrechamente ligado con derechos fundamentales como la dignidad humana, el mínimo vital y la salud, es deber del juez de tutela valorar cuidadosamente el material probatorio y si es necesario conceder la tutela para proteger los derechos invocados”. En la Sentencia T-046 de 2008, la Corte desarrolló la vulneración al mínimo vital del accionante como criterio para que la tutela sea procedente, el cual estableció que se presumía como transgredido en los casos en que no se cancelaban las acreencias pensionales por un prolongado periodo de tiempo. Puntualmente consideró esta Corporación: “Así pues, esta Corte tiene establecido que la acción de tutela es procedente para lograr la inclusión de una persona en la nómina de pensionados de una entidad, cuando el no pago de una pensión judicialmente reconocida comprometa el mínimo vital del pensionado. Pero adicionalmente, esta Corporación ha establecido que (i) la cesación prolongada e indefinida del pago de acreencias laborales, entre ellas las mesadas pensionales, hace presumir la vulneración del mínimo vital del pensionado y de los que de ellos dependen, y (iii) que le corresponde a la entidad encargada de pagar esta prestación desvirtuar tal presunción[27]”. (Subrayado original). Finalmente, en la Sentencia T-686 de 2012 la Sala de Revisión amparó los derechos al mínimo vital, al debido proceso y a la seguridad social de un accionante que alegaba que existió solución de continuidad entre el retiro del cargo que ocupaba, decisión que tuvo como fundamento la resolución en que se le reconocía la pensión de vejez, y el momento en que efectivamente fue incluido en la nómina de pensionados correspondiente. Sostuvo la Corte: [E]l deber de incluir en nómina al trabajador a quien se le ha reconocido la pensión, es un acto esencial para materializar el derecho al acceso a la pensión a través de su pago mensual. Esta omisión por parte de la entidad responsable, genera la vulneración de derechos fundamentales que se encuentran en cabeza del pensionado, tales como la seguridad social que adquiere la condición de fundamental en tratándose de personas de la tercera edad y el derecho al mínimo vital. Así, se advierte que el acceso a la pensión no se agota con el reconocimiento del derecho a la pensión sino con la inclusión en nómina de pensionados, porque de nada sirve que el Estado reconozca a una persona un derecho si no le asegura efectivamente su ejercicio y disfrute. En conclusión, la inclusión en nómina de una persona a la que se le ha reconocido su pensión de jubilación, constituye un elemento esencial del libre y pleno goce de dicha garantía laboral. El reconocer la prestación sin cumplir dicho requisito, genera una vulneración al derecho a la seguridad social, al mínimo vital y a otros derechos fundamentales vinculados estrechamente con ellos, que deberán ser motivo de estudio por parte del juez constitucional en cada caso concreto, como pueden ser: el derecho a la vida digna, a la salud o al debido proceso entre otros, generando una trasgresión de la dignidad humana de quien resulta titular del derecho a la pensión, pero no puede acceder a él. 6. Estabilidad laboral reforzada cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional La Corporación ha reiterado la protección de la cual gozan las personas en situaciones particulares de protección, por su condición vulnerable. En relación con estas condiciones, por ejemplo en la acción de tutela T-504 de 2008[28], expresó: “De acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado debe proteger especialmente a las personas que se encuentren en debilidad manifiesta con motivo de su condición económica, física o mental. En concordancia con este mandato constitucional, el artículo 47 Superior establece que el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. Por su parte, el artículo 54 de la Carta dispone el deber del Estado de garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. (…) La Corte Constitucional, con base en las normas citadas precedentemente, ha señalado que las personas con limitaciones físicas, sensoriales o síquicas tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada, que se concreta en la prerrogativa de permanecer en el empleo y de gozar de cierta seguridad de continuidad, mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación[29], siendo una de sus mayores implicaciones la inversión de la carga de la prueba, de suerte que se constituye una presunción de discriminación sobre todos los actos que tengan por finalidad desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores con alguna discapacidad, al punto que corresponde al empleador desvirtuar la presunción y demostrar que tales actuaciones atienden a una causal objetiva”.[30] Este criterio involucra la consideración de un tratamiento distinto para aquellas personas que presentan una discapacidad en el ejercicio de la actividad laboral. Ahora bien, no existe una inamovilidad absoluta del trabajador, aquella puede sobrevenir cuando ocurre una causa objetiva como cuando la administración somete los cargos a concurso de méritos, o se trata de la restructuración de la entidad. La Corte, al asumir la especial protección para personas con discapacidad, entiende la proporcionalidad entre los derechos de las personas sujetos de la estabilidad laboral reforzada y la necesidad de que la entidad acredite, objetivamente, las causas para desplazar al trabajador objeto de la protección. Este criterio se garantiza a partir de la inversión de la carga de la prueba para exigir a la entidad demostrar una causa objetiva que permita la desvinculación. Esta postura evita la vulneración de los derechos fundamentales de quienes, por razones de salud, entre otras, no cuentan con las mismas posibilidades de los demás y es garantía del derecho a la igualdad. Cabe precisar, que en fallos recientes la Corporación ha acogido el criterio expuesto por la Sentencia SU-446 de 2011, con el fin de no hacer más gravosa la situación de aquellas personas discapacitadas. En desarrollo de este criterio, en un caso en el cual la accionante interpuso acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Judicatura, por desplazarla del cargo que ostentó en calidad de provisionalidad[31], la Sala aseveró: “Siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por una persona calificada de padre o madre cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante y, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento”. La Jurisprudencia[32] de la Corporación en relación con el estado de afectación física de una persona ha puesto de presente que: “La especial protección laboral de las personas discapacitadas, en el ámbito positivo y negativo, ocurre cuando quiera que la imposibilidad de acceder al mercado laboral o la exclusión del mismo se produzcan como consecuencia de su estado de debilidad manifiesta, por cuanto la protección se dirige a evitar precisamente que ellos sean objeto de discriminación con ocasión de sus limitaciones. Ahora bien, resulta necesario destacar que, para la Corte, están amparados por la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no solamente aquellas personas que tienen la condición de discapacitados, de acuerdo con la calificación efectuada por los organismos competentes, sino también, quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, ya sea por acaecimiento de un evento que afecta su salud, o de una limitación física, sin importar si ésta tiene el carácter de accidente, enfermedad profesional, o enfermedad común, ni si es de carácter transitorio o permanente. No obstante lo anterior, aun cuando la situación de los trabajadores calificados como discapacitados es distinta a la de aquellos que padecen una afectación significativa de su salud pero aún no han sido objeto de calificación por los organismos establecidos para el efecto, la Corte ha sostenido que en ambos casos existen razones que justifican la existencia de una especial protección laboral”. (Negrilla fuera del texto original). Así, la jurisprudencia constitucional permite concluir que la estabilidad laboral reforzada no se predica únicamente de las personas que padecen invalidez o discapacidad, sino también de las personas que han padecido graves deterioros en su estado de salud, por lo que se considera, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta[33]. Específicamente, la Corte en sentencia T-198 de 2006 precisó: “En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitado”[34] En el mismo sentido también se pronunció el tribunal constitucional colombiano en sede de tutela, en la Sentencia T-633 de 2011, considerando qué: “La concepción amplia del término “limitación” ha sido acogida mayoritariamente por la jurisprudencia reciente de esta Corporación en el sentido de hacer extensiva la protección señalada en la Ley 361 de 1997 a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez. (…) En este orden de ideas, la Corte Constitucional también ha sido enfática en señalar que toda persona que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado del padecimiento de una enfermedad y sin importar el tipo de relación laboral existente, ‘tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta. Por tanto, el empleador podrá únicamente mediante autorización del inspector de trabajo y por una justa causa objetiva, desvincular al trabajador que presente una disminución física o psíquica en su organismo (Sentencia T-490 de 2010)’. Es claro entonces que la protección con que cuenta este grupo de personas es relativa y no absoluta, ya que, como se acaba de mencionar, cuando el trabajador incurra en una justa causa de terminación unilateral del contrato, el empleador puede tramitar la autorización de despido ante el respectivo inspector. Es de concluir, entonces, que los trabajadores que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta e indefensión por la afectación en su estado de salud tienen derecho al reconocimiento de una estabilidad laboral reforzada, con independencia de (i) el vínculo contractual adoptado por las partes y; (ii) que su condición haya sido certificada como discapacidad por el organismo correspondiente. En virtud de ello detentan el derecho a permanecer en su cargo hasta tanto se configure una causal objetiva que extinga la relación laboral, circunstancia que de todas formas debe ser verificada y autorizada por el inspector del trabajo. Igualmente, tendrá derecho al pago de la indemnización contemplada en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el evento en que la desvinculación laboral se produzca sin la autorización de la autoridad competente”. (Negrilla fuera del texto original). Ahora bien, si se llegase a demostrar que la gravedad de la enfermedad que presenta trabajador al que presuntamente se le haya vulnerado su estabilidad reforzada, afecta de manera permanente su capacidad laboral, esa persona deberá ser calificada por parte de la seguridad social para establecer si tiene derecho a una pensión de invalidez como consecuencia de su padecimiento o a cualquier otro beneficio. Por ello la jurisprudencia ha ordenado el reintegro del trabajador previa valoración de carácter médico, con el fin de preservar ante todo la salud de quien es sujeto de especial protección habida cuenta de la disminución que padece.[35] En conclusión, la estabilidad laboral reforzada, es un tipo de protección relativa y no absoluta[36], que se predica de manera objetiva de todos los trabajadores que se encuentran afectados en su salud, sin importar el vínculo laboral adoptado por las partes o si se el empleador es una entidad de naturaleza pública o privada. Por su parte el reintegro es una medida que procede cuando se cumplen los siguientes tres requisitos: “(i) que el peticionario pueda considerarse una persona discapacitada, o en estado de debilidad manifiesta; (ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación, y, (iii) que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social”.[37] Lo anterior, siempre teniendo presente la salud de la persona que por su enfermedad goza de especial protección. No obstante, frente al segundo requisito, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación, estableció que la protección constitucional reforzada no depende del conocimiento del empleador, como quiera que la circunstancia que da lugar a esa forma especial de amparo es un hecho objetivo[38]. Así, el conocimiento por parte del empleador de la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra su empleado, será determinante para fijar el grado de protección, pero no la protección misma. 7. Los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad La jurisprudencia de la Corte ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas. En este sentido ha expresado la especial protección respecto a (i) las madres y padres cabeza de familia; a (ii) las personas próximas a pensionarse; a (iii) las personas con discapacidad o en situación de vulnerabilidad derivada de una enfermedad que afecta su desempeño laboral. De otra parte, la protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa en el entendido de que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, condición esta que tiene un derecho preferente en relación con quienes no participaron en el mismo. Ahora bien, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, de conformidad con lo ya expuesto requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos. Sin embargo, la Corte ha precisado algunas medidas tendientes a no desconocer los derechos de quienes se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad que implican una especial protección. Así en la sentencia de unificación SU-446 de 2011, al pronunciarse en relación con los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, madres y padres cabeza de familia y prepensionados expresó: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación[39], gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación[40]. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. Así mismo, la mencionada sentencia de unificación establece que es menester respetar los derechos de aquellos que están en condición de vulnerabilidad: “Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en...