Sentencia T-280 de 2010

T-280-10 Sentencia T-280/10 Sentencia T-280/10 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES-Presupuestos para su procedencia excepcional en caso de reajuste o reliquidación pensional DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter fundamental definido como derecho irrenunciable y servicio público obligatorio PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal y jurisprudencial ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE MESADA PENSIONAL-Improcedencia por no cumplir con el requisito de iniciación de proceso judicial Referencia: expediente T-2469951 Acción de tutela instaurada por Alirio Girón Camacho contra el ISS. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diez (2010). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luís Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente. SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso de tutela iniciado por Alirio Girón Camacho en contra del ISS. I. ANTECEDENTES Hechos. El actor, sujeto de la tercera edad[1], reclama la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas que arguye quebrantados por el Instituto de Seguros Sociales con base en los hechos que a continuación se sintetizan: 1. El día seis (6) de enero del año 2006, el actor radicó una primera solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez en instalaciones de la entidad demandada, que fue reiterada el día quince (15) de septiembre de esa misma anualidad, ante la inactividad de la misma.[2] 2. Dada la dilación en el trámite de ambas solicitudes, el actor interpuso acción de tutela repartida al Juzgado treinta y seis Penal del Circuito de Bogotá que, mediante fallo de quince (15) de enero de 2007, accedió a la pretensión relativa al derecho de petición. A juicio del juzgador, la vulneración alegada se concentraba en la renuencia a la resolución de la solicitud efectuada por el petente. Así las cosas, se dispuso el amparo del derecho de petición para cuya materialización se concedió a la entidad demandada un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para pronunciarse de fondo sobre la reclamación del actor.[3] 3. No obstante, en febrero de 2007 se vio obligado a acudir nuevamente al juez de tutela, esta vez con el objetivo de impulsar un incidente de desacato ante la desatención del Instituto de Seguros Sociales a la orden librada en la sentencia precitada.[4] 4. Finalmente, mediante Resolución 8233 del 25 de Julio de 2007, el ISS reconoció a favor del actor pensión de jubilación a partir del día primero (1º) de agosto de dos mil siete (2007) por un valor equivalente a $434.684. De acuerdo con la sumatoria efectuada por el Instituto de Seguros Sociales comprensiva del tiempo cotizado a esta entidad y otras Cajas o Fondos de Previsión Social, el actor acumularía un total de 7919 días, equivalentes a 21 años, 11 meses y 29 días.[5] Así mismo, se admitió que el actor, por tener más de cuarenta (40) años de edad al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, era beneficiario del régimen de transición. En tal medida, los requisitos para el reconocimiento de la pensión del actor son los previstos en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988[6] que exige acreditar 60 o más años de edad para los hombres y 20 años de aportes al ISS o cualquier Caja o Fondo de previsión social para acceder a la pensión. Se argumentó, además, que de conformidad con la Circular N° 521 de diciembre de 2002 proferida por la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del ISS, “si el afiliado dependiente después de haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez no le aparece registrado el retiro del Sistema de Pensiones en su Historial Laboral, la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, (…)”. Reglón seguido se declaró que, para el caso en cuestión, “no figura reportada la novedad de retiro por parte del empleador UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA y con CONSULTORES Y GESTIONES JURÍDICAS en consecuencia la prestación se reconocerá a la fecha de corte de nómina”. Igualmente, se sostuvo que “de conformidad a la [sic] Circular P.I.S.S. Nº 623 de 3 de marzo de 2.005, emitida por la Presidencia del ISS, en lo que se refiere a la desafiliación retroactiva estableció que en tratándose de una empresa de carácter privado, como ocurre en nuestro caso con el empleador UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CUCUTA Y CONSULTORES Y GESTIONES JURÍDICAS, es necesario que a fin de lograr dicho procedimiento se aporte la siguiente documentación: 1) certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica expedido por la Cámara de Comercio respectiva, en el que conste que la empresa se encuentra activa; certificación del representante legal en la que conste la fecha de retiro definitivo del trabajador; 3) copia auténtica de la liquidación definitiva de salarios y prestaciones a favor del trabajador, cuyo trámite deberá adelantar la seccional correspondiente ante la Oficina de Medios Magnéticos.”[7] Finalmente, se fijó el monto de la pensión sobre una base de 1131 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $579.578 al cual se le aplicó el 75% y que resultó de la adición de los aportes percibidos desde el día 03 de enero de 1992 hasta el 30 de junio de 2004, “conforme con lo señalado en el tercer párrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual señala que para los asegurados a los cuales se aplique el régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior (…)”[8] 5. El actor alega que el atacado acto administrativo no incorpora las semanas laboradas por él en la Universidad del Atlántico desde el día diecinueve (19) de febrero de 1998 hasta el treinta (30) de diciembre de 2004. Aduce así mismo que en certificado emitido por la Vicepresidencia de pensiones del ISS el día primero (1°) de marzo de 2006 se deja claro que “la Universidad del Atlántico nunca le pagó a este instituto los aportes por pensión del periodo comprendido entre el 19 de Febrero de 1998 al 30 de Diciembre de 2004”.[9] Puntualiza, al mismo tiempo, que laboró en la Universidad Libre de Barranquilla, mas no en la de Cúcuta, lo cual refuerza su alegato en relación con las irregularidades contenidas en la resolución que reconoció la pretendida prestación por vejez a su favor. 6. El día veintiuno (21) de septiembre de 2007 interpuso recurso de reposición en contra de la resolución que le negó el reconocimiento del retroactivo. Hasta la fecha de presentación de la tutela, según afirma, no ha recibido respuesta por parte de la demandada en ese sentido. [10] 7. Para finiquitar, pone de presente que con el ingreso que percibe actualmente, consistente en un salario mínimo legal, su esposa y él “no alcanzan a cubrir el costo de sus necesidades vitales mínimas (…)”, situación que se ve agravada por los quebrantos de salud que dice ambos padecen y para cuya acreditación se anexó copia de sendas históricas médicas. En ninguno de los dos casos estos documentos informan sobre el padecimiento de alguna enfermedad que no sea de carácter general.[11] Pretensiones del accionante. El actor reclama la realización de las siguientes pretensiones: “1. Ordenar al ISS reliquidar mi pensión de vejez, de acuerdo con la legalidad vigente, tomando en consideración todos los documentos que se aportan y que fundamentan los cálculos contenidos en la tabla anexa. 2. Ordenar al ISS la liquidación y el pago de mi retroactivo pensional, con los respectivos ajustes de ley.”[12] Pruebas. En el expediente obran los siguientes elementos de relevancia probatoria: - Historia clínica de la paciente Judith Cepeda de Girón (Folios 23 a 76, cuaderno 2) - Historia clínica del paciente Alirio Girón Camacho (Folios 77 a 111, cuaderno 2) - Solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación radicada por la abogada Diana Pérez a nombre del señor Alirio Girón Camacho en noviembre de 2006 (Folio 118, cuaderno 2) - Copia de la sentencia expedida el día quince (15) de enero de dos mil siete (2007) por el Juzgado Treinta y seis Penal del Circuito de Bogotá en la que se concedió el amparo al derecho de petición y, de manera consecuente, se ordenó al ISS resolver la solicitud de reconocimiento pensional en el término de cuarenta y ocho (48) horas (Folios 120 a 131, cuaderno 2) - Copia de memorial para la solicitud de apertura de un incidente de desacato en contra del ISS por el incumplimiento del fallo de quince (15) de enero de dos mil siete (2007) (Folios 132 y 133, cuaderno 2) - Copia de la Resolución Nº 8233 del 25 de julio de 2007 del ISS en la que se reconoció, a favor del actor, pensión de jubilación (Folios 134 a 140, cuaderno 2) - Copia de una tabla de reporte de cotizaciones expedida por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS (Folios 145 a 150, cuaderno 2) - Copia de certificado de la División de recursos humanos de la Universidad del Atlántico en que se deja constancia de la historia laboral del actor en dicha institución (Folios 161 a 178, cuaderno 2) Sentencias objeto de revisión. Fallo de primera instancia. La sentencia de primera instancia, librada el día once (11) de agosto de 2009 por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá, resultó favorable a la pretensión atinente al derecho de petición, y en consecuencia, se ordenó al ISS resolver, en el término de tres días siguientes a la notificación de la sentencia, el recurso presentado en contra de la Resolución 08233 del 25 de julio de 2007. El resto de las pretensiones fueron desestimadas tras descartarse el lleno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, en particular, en lo que se refiere al agotamiento de la vía gubernativa en relación con la solicitud de reliquidación; la falta de acreditación de un perjuicio irremediable en lo que respecta a la solicitud de reconocimiento del retroactivo; la elusión del trámite ante la jurisdicción ordinaria; y el incumplimiento del presupuesto de inmediatez, toda vez que la resolución en cuestión data de dos años atrás. Impugnación. El actor, inconforme con la sentencia de primera instancia, radicó oportunamente escrito de impugnación que se sustenta la inobservancia de los argumentos sobre la errada liquidación de su pensión; el desconocimiento de la sentencia T-239 de 2008 en cuanto a que “la entidad administradora de pensiones correspondiente (ISS) no puede trasladar al trabajador los funestos resultados de su negligencia al no utilizar oportunamente los mecanismos legales de que dispone para el cobro de los aportes al empleador renuente”; la falta de apreciación de las condiciones materiales del actor; y la apreciación errada del juzgador en relación con el supuesto incumplimiento del requisito de agotar la vía gubernativa, en vista de que sí se interpusieron los recursos respectivos, en esa sede, en contra del acto administrativo cuestionado.[13] Fallo de segunda instancia. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá emitió fallo de segunda instancia en el asunto de la referencia confirmatorio del de primera. En un primer momento se aceptó la equivocación del a quo, pues contrario a lo expuesto, sí se agotó la vía gubernativa; sin embargo, se admitió que únicamente era viable el amparo del derecho de petición puesto que, sin justificación, se omitió el trámite ante la jurisdicción ordinaria. “No se acreditó que Alirio o su esposa sufran de situación especial que permita la intervención de juez constitucional en la revisión del monto de su pensión y el pago del retroactivo representa debate económico que debe resolver la justicia ordinaria”. La Sala reafirmó, entonces, la sentencia denegatoria.[14] II. CONSIDERACIONES Competencia 1. Esta Corporación es competente para revisar la presente acción de tutela, de conformidad con los artículo 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, los artículo 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes. Presentación y planteamiento del problema jurídico. 2. Después de dirigirse en repetidas ocasiones al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento de su pensión por vejez, el día veinticinco (25) de julio de 2007 el actor logró que la entidad demandada promulgara a su nombre la Resolución N° 8233 que dispuso el reconocimiento, a partir del primero (1°) de agosto de esa anualidad, de dicho beneficio. Su adjudicación resultó de la aplicación de los presupuestos fijados en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y la comprobación de su cumplimiento incluso más allá de lo exigido por la norma.[15] El monto de la pensión fue tasado, para la fecha –agosto de 2007-, en cantidad equivalente a $434.684 producto de la deducción del 75% del ingreso base de liquidación, fruto del promedio del salario devengado en los últimos diez años de servicios cotizados. El reconocimiento de la prestación por vejez se hizo a partir de la fecha señalada con base en la Circular N° 521 de 2002 proferida por la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del ISS, según la cual, si no aparece registrado en el historial laboral del interesado su retiro del sistema de pensiones, ésta será otorgada a partir de la fecha de su inclusión en nómina de pensionados. En vista de que, en el caso concreto no se encontró “reportada la novedad de retiro por parte del empleador UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA y con CONSULTORES Y GESTIONES JURÍDICAS”, el pretendido beneficio fue otorgado desde la fecha de inclusión en nómina. Para el actor, tal determinación es el reflejo de serias irregularidades que contradicen, de un lado, el hecho de que cotizó como empleado de la Universidad del Atlántico desde el día diecinueve (19) de febrero de 1998 hasta el treinta (30) de diciembre de 2004. Igualmente, se arguye la inobservancia de certificación formulada por la Vicepresidencia de pensiones del ISS el día primero (1°) de marzo de 2006 en el sentido de que “la Universidad del Atlántico nunca le pagó a este instituto los aportes por pensión del periodo comprendido entre el 19 de Febrero de 1998 al 30 de Diciembre de 2004”.[16] Para finalizar, especifica que laboró en la Universidad Libre de Barranquilla, mas no en la de Cúcuta como reza en la resolución atacada, alegato que se emplea para ratificar su cuestionamiento. Con base en tales razones, pide que se exhorte a la entidad demandada a liquidar debidamente su pensión y a cancelar, a su favor, el retroactivo pensional. 3. Así las cosas, el problema jurídico consiste en determinar, en primer medida, la procedencia de la acción de tutela para en el caso sub iudice frente a la solicitud de reliquidación y pago del retroactivo pensional y de ser así, establecer si definitivamente se perpetró una trasgresión del derecho a la seguridad social invocado por el actor. Los puntos a tratar son, pues: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de prestaciones económicas y ii) la seguridad social como derecho fundamental. Procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de prestaciones económicas. Reiteración Jurisprudencial. 4. El artículo 86 de la Constitución Política presenta a la tutela como un mecanismo preferente y sumario, caracterización que, justamente, restringe su procedencia de existir otros medios de defensa judicial; regla que trae como excepción su empleo con efectos temporales para la conjuración de un perjuicio irremediable. 5. A su vez, el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el mandato constitucional, señala que la tutela no es procedente en eventos en los cuales la persona interesada cuenta con otro instrumento eficaz para la salvaguarda de los derechos invocados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir la configuración de un perjuicio irremediable. 6. En repetidas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado sobre este punto y ha reafirmado la subsidiaridad de la acción de tutela frente a un medio eficiente de defensa judicial, como primera hipótesis; o su procedencia eventual, incluso de existir un mecanismo expedito para ello, si se pretende evitar un perjuicio irremediable. A este precepto no escapa el tema de la reclamación de prestaciones económicas, para cuyo logro se exige, igualmente, la verificación de esas condiciones. El reconocimiento de pensiones, entonces, es un asunto que, prima facie, escapa a la órbita del juez constitucional, pues se ubica dentro de las competencias de la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa. En múltiples fallos se ha declarado que “(...) únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado (…)”[17]. Se ha proclamado que es necesaria una relación de suficiencia entre el medio judicial preferente y la satisfacción del derecho fundamental afectado a fin de lograr, de esta manera, su garantía efectiva. De no ser así, la tutela aparece como un instrumento admisible. 7. En consecuencia, la tutela podría prosperar, de manera excepcional, frente a solicitudes de reconocimiento de prestaciones laborales (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste carece de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados o quebrantados, caso en el que ésta surge como medio principal de defensa; o (ii) cuando se vislumbre la aparición de un perjuicio grave, inminente, cierto, que requiera la adopción, para su mitigación, de medidas urgentes que obliguen a su uso como mecanismo transitorio.[18] 8. En concreto, la falta de idoneidad del medio a disposición de la persona afectada o la incidencia de factores que promuevan la aparición de un perjuicio irreparable, serán valoradas por el juez constitucional en atención a las condiciones fácticas, pues dicha apreciación no puede efectuarse en abstracto. La viabilidad del amparo en tales eventos es evaluada por el operador judicial en consideración a la virtualidad del daño que se pueda ocasionar a los derechos fundamentales o el quebrantamiento de principios superiores como la especial protección de la población en estado de debilidad manifiesta. Al respecto, en el fallo T-977 de 2008 se dijo que: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha dispuesto que de manera excepcional el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico siempre que se verifique que (i) haya una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del accionante, es decir, que por el no reconocimiento y pago de la prestación económica que se reclama en sede de tutela se viole o amenace los derechos fundamentales del accionante, (ii) la tutela se conceda, (iii) no se cuente con un medio específico en el cual se pueda solicitar la prestación de tipo económico que se pretende obtener en sede de tutela y, (iv) la vulneración del derecho sea manifiesta y consecuencia directa de una acción indiscutiblemente arbitraria.” 9. También es preciso reparar en las particularidades del procedimiento ordinario y las posibilidades reales de consecución de las pretensiones frente a las posibilidades que ofrece la tutela. Sobre este punto se ha dicho que: “No basta que teóricamente exista la posibilidad de acudir a medios ordinarios, sino que, habida consideración de las circunstancias particulares [sic] del caso, es necesario comprobar que la posibilidad es cierta (…) En cuanto a los mecanismos de defensa judicial considerados principales u ordinarios, es pertinente tener en cuenta que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás.”[19] 10. Con anterioridad, en varias sentencias de esta alta Corte se admitía la tutela en eventos en los cuales se atacaba un acto administrativo mediante el cual se reconocía una prestación social, simplemente advertida la ocurrencia de un defecto de los que se entendían como constitutivos de vías de hecho.[20] Esa tesis ha variado sustancialmente en la medida en que esta Corte ha fijado unos lineamientos más estrictos para ese logro. Se ha hecho hincapié en la necesidad de mostrar, prima facie, la incidencia de condiciones que puedan tornarse en perjuicio irremediable. Por tanto, la sola generación de un defecto no constituye razón suficiente para acceder a la petición de amparo. A este respecto, en sentencia T-199 de 2008 se plantearon ciertos criterios en relación con las posibilidades de que proceda la tutela contra actos administrativos, a saber: “(i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos (…); (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 11. Los presupuestos para la procedencia de la tutela, en los casos de reajuste o reliquidación de una mesada pensional, son aún más estrictos. Se ha admitido que en la generalidad de estos casos, por tratarse de sujetos pensionados, están involucradas personas de la tercera edad que podrían requerir el especial cuidado del juez constitucional. No obstante, ello no desplaza inmediatamente los mecanismos principales de defensa, pues “el solo hecho de estar en esta categoría (tercera edad) no torna automáticamente procedente la protección, debe demostrarse también que el perjuicio sufrido afecta o es susceptible de vulnerar los derechos a la dignidad humana, a la salud, al mínimo vital[21] o que la morosidad de los procedimientos ordinarios previstos para el caso concreto hace ineficaz en el tiempo el amparo específico. Sólo en estos eventos la acción de tutela desplaza de manera transitoria el mecanismo ordinario de defensa, en tanto el mismo pierde eficacia frente a las particulares circunstancias del actor en el caso concreto”.[22] Sobre esta base, en la sentencia T-158 de 2006 se agruparon ciertos parámetros para permitir, en estos eventos, la irrupción de la tutela como mecanismo preferente. Estos son: “1. Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión. 2. Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado. 3. Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad. 4. Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal.” 12. El asunto del reconocimiento del retroactivo pensional resulta todavía más inusual en este marco, ya que se parte del supuesto del reconocimiento y acceso a una prestación económica, lo que hace menos probable la violación de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social. Ésa es la razón que invisibiliza a la tutela, respecto de los medios ordinarios en tales eventos. Tal argumento ha sido reproducido en fallos como la sentencia T-1419 de 2000, reiterado posteriormente en sentencias T-056 de 2002 y T-765 de 2002, así: “En cuanto al pago del valor del retroactivo pensional pretendido por el demandante, este no es viable solicitarlo por tutela, ya que esta Corporación, ha reiterado en diversas oportunidades que el mecanismo de amparo no es el instrumento procesal adecuado para reclamar prestaciones sociales, salvo para tutelar el mínimo vital, es decir, que no es de la competencia del juez de tutela, el disponer el reconocimiento y la cancelación de sumas de dinero por concepto de prestaciones sociales, mediante órdenes judiciales, ya que, en el caso concreto, se trata de un derecho de carácter legal en disputa el cual debe ser resuelto por la entidad de seguridad social teniendo en cuenta la normatividad que regula la materia”. Así las cosas, exclusivamente ante la falta de un medio preciso o si la ineficiencia del disponible amenaza derechos fundamentales en tal medida que puede concluir en la generación de un perjuicio indefectible, la tutela es procedente. A ello se aúnan los criterios particulares para la procedencia en casos de reliquidación de mesadas pensionales, que exigen: i) que el interesado tenga la calidad de pensionado o jubilado, ii) que las condiciones materiales que le rodean exijan su protección especial, iii) que se haya agotado la vía gubernativa y iv) que se haya iniciado proceso ordinario o contencioso administrativo. La seguridad social como derecho fundamental. Reiteración jurisprudencial. 13. La Constitución nacional define la seguridad social como un derecho irrenunciable y un servicio público obligatorio. Ello emana de los artículos 48 y 49 de este texto y algunos mandatos de la Ley 100 de 1993, que la conciben como un servicio público obligatorio cuya dirección, coordinación y control compete al Estado, que tiene la carga de asegurar su satisfacción conforme a principios como la eficiencia, la universalidad y la solidaridad. 14. Su asimilación como derecho fundamental resulta menos evidente, pues el legislador no le asignó ese título en particular, pero su comprensión como un ‘derecho subjetivo con un alto grado de importancia’ admite esa visión.[23] Inicialmente, su orientación en el Capítulo 2 de la Carta[24] y el seguimiento de una doctrina primigenia sobre la clasificación de los derechos de acuerdo con su momento de aparición histórica, movieron a su abandono como derecho fundamental. En aquél momento se estimaba que los derechos fundamentales pertenecían al rango de los de primera generación, categoría compuesta por mandatos como la vida, la dignidad humana y la integridad física; a esa clasificación escapaban los derechos sociales, económicos y culturales, que integraban el grupo de los de segunda generación. Para su efectividad se entendía previstos los mecanismos legislativos y ejecutivo; mientras que la materialización de los derechos de primera era labor exclusiva de la rama judicial del poder público. 15. Tal distinción se basaba en el carácter ‘meramente prestacional’ que se atribuía a los llamados ‘derechos de segunda generación’. Por tal motivo, su garantía en esta sede se veía limitada a su conexión con otros que sí fueran calificados como fundamentales. Ese ideario fue sostenido en múltiples fallos de esta Corporación, en cuya parte considerativa se exponía una mirada de la seguridad social como “norma programática de desarrollo progresivo y obligatorio por parte del legislador, que constituye promesa para los gobernados de que el Estado como guardián de la colectividad, deberá diseñar políticas de acuerdo con esos postulados fundamentales para cubrir las prestaciones que surjan de las contingencias de enfermedad, invalidez o senectud, a fin de que la Seguridad Social sea una realidad”[25]. Este criterio, el de la conexidad, fue aunado paulatinamente al de la protección especial merecida por ciertos sujetos en estado de debilidad manifiesta. La fundamentalidad de la seguridad social estuvo restringida, durante un lapso significativo, a la existencia de un peligro potencial a la estabilidad de otros derechos como la igualdad, el debido proceso, la vida o la integridad física, de un lado[26]; o a la perturbación de derechos en cabeza de sujetos tales como menores, personas de la tercera edad, mujeres embarazadas, entre otros.[27] 16. En vista del surgimiento de una distinta doctrina sobre la categorización y exigibilidad de los derechos sociales, se ha aceptado la fundamentalidad de éste y otros derechos de esa naturaleza. Esto parte, además, de una interpretación más amplia del texto constitucional, la observancia e recientes instrumentos internacionales y de la recepción de esa nueva doctrina. Actualmente se afirma que los derechos fundamentales están dotados de ese carácter por su identidad con valores y principios del Estado Social de Derecho, más no por su positivización o la designación expresa del legislador. Por tanto, ningún derecho erigido dentro de este marco podrá ser privado de ese talante. Sobre el particular se ha dicho que “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”. [28] Un acercamiento al artículo 48 de la Constitución Nacional encuentra, además, coincidencias con lo que un sector de esa nueva doctrina ha denominado ‘la estructura de los derechos sociales fundamentales’ que se manifiesta en la forma de un derecho a algo, lo cual obliga al Estado y a los particulares a la adopción de iniciativas positivas en términos fácticos.[29] 17. Por último, una reflexión sistemática de la Constitución requiere la integración de mandatos supralegales que encarnan el denominado bloque de constitucionalidad.[30] En este sentido, es preciso aludir al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", aprobado mediante Ley 319 de 1996 que prescribe en su artículo 9: “toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. De otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado mediante Ley 74 de 1968, reconoce “el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.” [31] 18. Así las cosas, el sistema general de pensiones, como es definido por la Ley 100, constituye una expresión del derecho a la seguridad social que pretende el cubrimiento de ciertas contingencias como la incapacidad laboral, la muerte o la vejez “mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la Ley.” Su preservación está dada por la operación armónica de las instituciones, los recursos y los elementos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones que le son propias, en plena avenencia con los principios de universalidad, integralidad, eficiencia y solidaridad. i) El principio de solidaridad en materia pensional. 19. Este principio implica, de acuerdo con el artículo 2º de dicha ley, “la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.” Sobre este punto, mediante sentencia C-760 de 2004 se ahondó en su conceptualización así: “La solidaridad es la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio de protección del más fuerte hacia el más débil; es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo. “(…) “El régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino que se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo. Así, pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil. El objetivo entonces es que se pueda obtener una pensión adecuada que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte puedan alcanzar esa prestación. Pero además el sistema pretende obtener los recursos de financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes, quienes también tienen derecho a las prestaciones propias del sistema”. 20. Este mandato se materializa en la obligatoriedad de las cotizaciones de los afiliados al sistema[32], idea avalada por esta Corporación.[33] Así fue previsto también en la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 13 literal d), se establece como característica esencial del sistema general de pensiones que “la afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley”. Dicha obligación cesa, por mandato del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, cuando el sujeto cumpla con los requerimientos para el reconocimiento de la pensión por vejez o acceda a la de invalidez, antes de ello. En extenso, la norma dispone: “ARTÍCULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.” 21. Pese a que la obligación desaparece bajo este supuesto, el disfrute de la pensión está condicionado al retiro efectivo del empleo, lo cual no implica, sin embargo, que se vea frenada la posibilidad de que el beneficiario siga efectuando aportes voluntarios si pretende acrecentar el monto de la pensión o solicitar su reliquidación, tratándose del régimen de ahorro individual o régimen de prima media con prestación definida, respectivamente. Se ha dicho en esta sede que “la obligación de realizar aportes cesa en el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a una pensión mínima. No obstante, el disfrute de la pensión que sea reconocida queda supeditado al retiro del empleo y, en todo caso, se brinda a la trabajadora o el trabajador la posibilidad de continuar realizando aportes voluntarios que le permitirán aumentar el monto de su pensión bien si se trata del régimen de ahorro individual con solidaridad u obtener una reliquidación de su pensión con base en los últimos aportes, si la persona se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida.” [34] 22. Para concluir, es oportuno traer a colación el artículo 8° de la Ley 71 de 1988, ajustable al caso del actor de conformidad con la Resolución del ISS, que prescribe al respecto lo siguiente: “Art. 8 “ Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. “Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S. comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio. Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces”. Se concluye, pues, que la inclusión en nómina del beneficiario de la pensión y su cancelación dependen del retiro definitivo del servicio, novedad que, para el caso específico de la Ley 71 de 1988, debe ser comunicada por el ISS o la entidad administradora de pensiones al empleador justamente para tal efecto. Análisis del caso concreto. 23. Como ya fue expuesto, el actor logró después de singulares intentos, el reconocimiento de su pensión por vejez el día veinticinco (25) de julio de 2007 mediante Resolución N° 8233 emanada del Departamento de atención al pensionado del ISS, seccional Atlántico. En dicho acto administrativo se dispuso su reconocimiento a partir del primero (1°) de agosto de esa anualidad, en un cuantía equivalente a $434.684, y con arreglo a los requisitos estatuidos por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988. Se verificó la cotización de un total de 7919 días, correspondientes a 21 años, 11 meses y 29 días, cantidad que desborda el límite exigido por la Ley 71 de 1988. Su reconocimiento se hizo a partir de la fecha de inclusión en nómina con apego a la Circular N° 521 de 2002 de la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del ISS según la cual, de no existir registro en el historial laboral del interesado de su retiro del sistema, la pensión sería reconocida desde esta fecha. Puesto que en el particular no se encontró “reportada la novedad de retiro por parte del empleador UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA y con CONSULTORES Y GESTIONES JURÍDICAS”, la pensión fue reconocida desde la fecha de inclusión en nómina. 24. A juicio del actor, la resolución atacada envuelve una serie de anomalías que contradicen el hecho de que cotizó, como funcionario de la Universidad del Atlántico, durante el periodo comprendido entre el día diecinueve (19) de febrero de 1998 y el treinta (30) de diciembre de 2004. Sobre este punto reparó que, de conformidad con certificación librada por la Vicepresidencia de pensiones del ISS el día primero (1°) de marzo de 2006, “la Universidad del Atlántico nunca le pagó a este instituto los aportes por pensión del periodo comprendido entre el 19 de febrero de 1998 al 30 de diciembre de 2004”.[35] Para evidenciar tal afirmación no se allegó elemento probatorio alguno. Finalmente se dijo, con el objeto de fortalecer su reproche, que en contradicción con lo consignado en la resolución, éste no laboró en la Universidad Libre de Cúcuta, sino en la sede de Barranquilla. Así, pues, el actor reclama la reliquidación de su mesada pensional y la cancelación del retroactivo. 25. Es menester, inicialmente, dilucidar si para el caso concreto la tutela procede como mecanismo preferente frente al instrumento principal de defensa judicial que por mandato del numeral 4° del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo sería la acción ante la jurisdicción ordinaria.[36] Se reiterará, para el efecto, que la tutela es admisible para el reconocimiento de prestaciones económicas ante la previsible ocurrencia de un perjuicio cierto, amenazante y grave para los derechos fundamentales del interesado. Su configuración es un tema cuya determinación compete al juez constitucional en atención a las condiciones materiales del solicitante. Y en especial, para la prosperidad de la solicitud de reliquidación de la mesada pensional se deben satisfacer los criterios ya establecidos en la jurisprudencia constitucional, es decir: i) que la persona interesada ya haya adquirido el estatus pensional; ii) que las condiciones fácticas que le rodean hagan urgente su protección singular; iii) que se haya agotado la vía gubernativa y iv) que se haya acudido a la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa para el logro de las respectivas pretensiones, de estar a tiempo de hacerlo, o de lo contrario, se haya acreditado circunstancias de fuerza mayor para su justificación. 26. En cuanto a la virtualidad del perjuicio irremediable, si bien el actor es ciudadano que sobrepasa la tercera edad, no demostró sufrir los efectos de otros factores que invaliden de manera inmediata el medio ordinario de defensa judicial. Pues, tal como se afirmó en líneas anteriores, el simple hecho de que la persona pertenezca a la tercera edad no provoca la sustitución inmediata del mecanismo ordinario. Se requiere la demostración de un perjuicio de esa magnitud, más allá de la edad, lo que se descarta ahora dado que el actor percibe un salario que, para la fecha equivaldría a un mínimo legal mensual vigente; no acreditó que esa asignación no bastara para atender sus necesidades vitales; y tanto su esposa como él, al tenor del informe médico, padecen quebrantos generales de salud. En suma, no se probó de forma plena la afectación inminente de derecho fundamental alguno que hiciera concluir la ineficacia del medio principal de defensa. 27. El asunto es menos evidente frente a la petición de reliquidación de la mesada pensional, que como se expuso, implica el cumplimiento de ciertos requisitos de mayor exigencia. Muy a pesar de que tres de los cuatros presupuestos se encuentran probados, el último, es decir, la iniciación del respectivo proceso judicial, no fue obedecido. En efecto, el actor ni siquiera ha iniciado el respectivo trámite judicial. La improcedencia de la tutela en este caso se hace ostensible en consideración a las exigencias que en términos de defensa y probatoriamente tiene una declaración de esta envergadura. Un conflicto jurídico de esta naturaleza encuentra, así, todos lo recursos y elementos precisos para su dilucidación en el procedimiento que, para el efecto, ha sido dispuesto por el legislador. Es pues, el ámbito de competencia del juez natural el apropiado para el estudio de la viabilidad de esta prestación económica frente a la cual no se aprecia tal urgencia. 28. Esa misma fortuna es predicable de la solicitud de reconocimiento y pago del retroactivo pensional, pues como se dijo, se parte de la base –comprobada en este caso- de que la persona percibe un salario y, por consiguiente, inicialmente no hay amenaza a su derecho a la seguridad social o al mínimo vital. 29. Así las cosas, la Sala procederá a la declarar la improcedencia de la acción de tutela para este caso en el q0ue se demanda el reconocimiento de la reliquidación y el retroactivo pensional, puesto que no fue plenamente verificada la virtualidad de un perjuicio irremediable y, por consiguiente, la falta de eficiencia del medio principal de defensa judicial al que el actor no ha acudido hasta la fecha. Lo anterior pone en evidencia el incumplimiento de los presupuestos que jurisprudencialmente han sido edificados en la materia. III. DECISIÓN La Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero. –CONFIRMAR los fallos emitidos por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso de tutela iniciado por Alirio Girón Camacho en contra del ISS Segundo. - LIBRENSE por la Secretaría General de esta Corporación las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General [1] De acuerdo con la Resolución 8233 del 25 de Julio de 2007 del ISS, el actor nació el día once (11) de Agosto de mil novecientos treinta y siete (1937), es decir, que a la fecha cuenta con 72 años de edad. [2] Folios 117 y 118, cuaderno 2. [3] Folios 120 a 131, cuaderno 2. [4] Folios 132 a 133, cuaderno 2. [5] Folio 137, cuaderno 2. [6] “Artículo 7 .- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” [7] Folio 138, cuaderno 2. [8] Folio 137, cuaderno 2. [9] Folio 2, cuaderno 2. [10] Folio 5, cuaderno 2. [11] Folios 23 a 111, cuaderno 2. [12] Folio 18, cuaderno 2. [13] Folios 198 y 199, cuaderno 2. [14] Folios 5 a 9, cuaderno 2. [15] De acuerdo con la sumatoria hecha por el ISS, el actor acumularía un total de 7919 días, equivalentes a 21 años, 11 meses y 29 días, lo cual sobrepasa el tiempo exigido por la norma en cuestión para el reconocimiento de la pensión, es decir 20 años de aportes al ISS u otra administradora de pensiones. [16] Folio 2, cuaderno 2. [17] T-003 de 1992. [18] T-083 de 2004. [19] Sentencia SU-544 de 2001. [20] Por ejemplo, en tratándose de vías de hecho surgidas con ocasión del trámite de una solicitud pensional, se exigía únicamente la comisión de un vicio de esa naturaleza, que se verificaba cuando: (i) en el acto administrativo a través del cual se resolvía su reconocimiento se declaraba que el interesado cumplía los requisitos fijados por la ley para el alcance de ese estatus, pero se rechazaba su solicitud con base en razones de orden administrativo y (ii) en el acto administrativo por medio cual se definía la respectiva solicitud se incurría en una omisión manifiesta al no aplicarse las normas ajustables al caso concreto o elegirse la menos favorable al trabajador. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-765 de 1998, T-827 de 1999, T-671, T-1154 y T-1294 de 2000, T-571 de 2002 y T-174 de 2008. [21] Es oportuno mencionar que recientemente se ha aceptado la fundamentalidad de todos los derechos edificados en el marco del Estado Social de Derecho, sin importar su pertenencia a las tradicionales categorías de derechos de primera o segunda generación, no se precisa la prueba de un nexo entre la afectación sufrida por el derecho a la seguridad social y otro que aparezca expresamente calificado como fundamental. Así pues, se debe evidenciar únicamente la irrupción de hechos que amenacen la consolidación de un perjuicio irremediable y la ‘morosidad de los procedimientos ordinarios’. [22] Sentencia T-904 de 2004. [23] Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Legis Editores, Bogotá., 2005; Alexy, Robert. La Teoría de los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, Madrid, 1993. [24] Este trata los Derechos Económico, Sociales y Culturales y se distingue del primero, que comprende los Derechos Fundamentales y trae una enunciación que podría entenderse explícita y excluyente. [25] Sentencia T-453 de 1992, consideración b). [26] Ver, entre otras, las sentencias T-042 de 1996, T-241 de 1998, SU-039 de 1998. [27] Ver sentencias T-031 de 1998, SU-022 de 1998, C-177 de 1998, T-264 de 1998, SU-1354 de 2000 [28] Sentencia T-016 de 2007. [29] Op. Cit., Alexy, Robert; Arango, Rodolfo. [30] Esta noción comprende una remisión a normas que, sin constar en la Carta, por imposición suya, detentan rango superior. Usualmente estas normas corresponden a instrumentos internacionales de derechos humanos, como bien admite el texto constitucional en los artículos 93 y 214.[30] Sin embargo, dado que su formulación contiene sendas cláusulas de reenvío -una jerárquica y una interpretativa- su alcance ha sido aclarado por la jurisprudencia constitucional en el sentido de que la figura convoca a la adopción de la generalidad de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Estos constituyen, así, estándares con estatus constitucional y de necesaria incorporación a la normatividad interna. [31] El aartículo 9° del precitado Pacto reza: “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.” [32] “ARTÍCULO 15. AFILIADOS. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley.” [33] Sentencia T-705 de 2006. [34] Sentencia T-705 de 2006. [35] Folio 2, cuaderno 2. [36] El aparte reza: “ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.”