Sentencia T-276 de 2012

T-276-12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-276/12 GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-Casos de procesos administrativos y judiciales El derecho de todo niño, niña o adolescente a ser escuchado y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, conlleva la obligación del Estado de garantizar espacios dentro de los procesos judiciales y administrativos para que puedan ejercer su derecho de forma libre, así como la obligación de las autoridades de efectivamente oír las opiniones y preocupaciones de los niños, valorarlas según su grado de madurez y tenerlas en cuenta a la hora de tomar decisiones que les conciernan. la Defensora de Familia, en el proceso de restablecimiento de derechos, no garantizó el derecho de los niños AAA y BBB a ser oídos ni tomó en cuenta sus opiniones. Por el contrario, pese a que los niños de forma reiterada manifestaron su deseo de vivir con XXX y no ser separados de él, la Defensora nunca consideró la opinión de los niños y ordenó, además de la ubicación de los niños en hogar sustituto, que sus contactos con XXX fueran suspendidos progresivamente. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA EN CASO DE ADOPCION DE NIÑOS POR ORIENTACIÓN SEXUAL DEL PADRE ADOPTANTE-Se vulneraron derechos fundamentales al debido proceso y a la unidad familiar de los peticionarios/ADOPCION DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DEBEN ESTAR PRECEDIDAS DE EXAMEN INTEGRAL DE LA SITUACION DEL NIÑO En este caso, en el momento en el que se formuló la demanda, existían serios indicios de que la medida de restablecimiento adoptada –la ubicación de los niños AAA y BBB en hogar sustituto, podría causarles serios perjuicios, pues los dictámenes de los propios profesionales del ICBF mostraban que, debido a la separación de XXX y la frustración del plan de viaje, los niños se encontraban seriamente afectados desde el punto de vista emocional y existía una probabilidad importante de que se les causara un perjuicio sicológico. En consecuencia, la tutela era procedente para el momento en que se hizo ejercicio de la acción. la Defensora de Familia demandada adoptó decisiones injustificadas y desproporcionadas que constituyen una vía de hecho administrativa y lesionaron los derechos fundamentales de los peticionarios al debido proceso y a la unidad familiar, razón por la cual se concederá la tutela en el presente caso. A continuación, la Sala examinará las premisas de estas conclusiones: la adopción de medidas de restablecimiento debe ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos. En este caso, la Sala observa que la Defensora de Familia no contaba con evidencia de que existiera amenaza alguna sobre los derechos de los niños. En efecto, en las diligencias de verificación de derechos del 31 de marzo de 2011, los profesionales del ICBF concluyeron que los niños estaban en buen estado físico y demostraban cuidado, y que si bien estaban alterados emocionalmente, ello se debía a que fueron separados de XXX y se les impidió viajar con él. Por tanto, la Sala observa que la Defensora no contaba con evidencia que confirmara su hipótesis de que los derechos de los niños estaban en riesgo. Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que, al 31 de marzo de 2011 –fecha de apertura del proceso, sí existía una amenaza sobre los derechos de los niños AAA y BBB debido a la afectación emocional que evidenció el examen del equipo del ICBF, en todo caso la Sala considera que no existe prueba del nexo causal entre tal afectación y la supuesta omisión de información que se endilga a XXX. La Sala observa que si bien es cierto en el proceso de adopción no se tuvo conocimiento de la orientación sexual de XXX, tal hecho no le puede ser imputable, ya que, como manifestó la agencia Baker Victory Services, en los estados de Nueva Jersey y Nueva York en Estados Unidos, donde se llevaron a cabo los estudios dirigidos a evaluar su aptitud como padre adoptivo, no es posible interrogar a los solicitantes de una adopción sobre su orientación sexual MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS ADOPTADA POR LA DEFENSORA DE FAMILIA NO ESTABA JUSTIFICADA Y FUE DESPROPORCIONADA-Caso en que se conoció la orientación sexual del padre adoptante La adopción de medidas de restablecimiento debe responder a una lógica de gradación, según la cual, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; de modo la decisión debe sujetarse al principio de proporcionalidad. Además, cuando tales medidas impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales, y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas. No obstante, en este caso la Sala advierte que la Defensora de Familia resolvió adoptar una de las medias de restablecimiento más drásticas -pues la ubicación en hogar sustituto conlleva la ruptura del núcleo familiar, sin que existiera evidencia de una amenaza de tal magnitud que la justificara. En efecto, en el expediente solamente obra prueba de que los niños AAA y BBB estaban alterados emocionalmente al momento de adopción de la medida de restablecimiento (pero, como se concluyó en apartes anteriores, tal afectación provino precisamente de su separación de XXX); sin embargo, la Defensora, sin contar con evidencia más amplia y, en particular, sin pruebas de que los niños peligraban al lado de XXX, resolvió ubicarlos en hogar sustituto. La ubicación en hogar sustituto, de conformidad con el artículo 52 del Código de Infancia y Adolescencia, consiste en “(…) la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen.” Esta medida debe decretarse por el menor tiempo posible, sin que pueda exceder los seis meses, prorrogables por otras seis con causa justificada y previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del ICBF. Como se puede apreciar, es una medida de restablecimiento drástica, pues significa la separación del niño de su ambiente familiar y su traslado a una casa desconocida. Por esta razón, como ha precisado la jurisprudencia constitucional, debe emplearse cuando existe evidencia de una amenaza o vulneración grave de los derechos de los niños. En este caso, no existía dicho tipo de evidencia, por el contrario, los dictámenes de los profesionales del ICBF mostraron que los niños estaban en buen estado físico y que su alteración emocional provino de la separación de XXX y la interrupción de su proyecto de conformar una familia con él. En este orden de ideas, la medida, si bien pudo perseguir un fin importante, no era necesaria –podría haberse adoptado otra de las medida reseñadas en el Código- y sí implicó un sacrificio excesivo de los derechos de XXX y sus hijos. Por tanto, la Sala concluye que la decisión de la Defensora fue desproporcionada. ICBF Y PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS-Al ubicarlos en hogar sustituto se produjo vulneración de derechos fundamentales La Defensora de Familia, en el proceso de restablecimiento de derechos, no garantizó el derecho de los niños AAA y BBB a ser oídos ni tomó en cuenta sus opiniones. Por el contrario, pese a que los niños de forma reiterada manifestaron su deseo de vivir con XXX y no ser separados de él, la Defensora nunca consideró la opinión de los niños y ordenó, además de la ubicación de los niños en hogar sustituto, que sus contactos con XXX fueran suspendidos progresivamente. La Sala considera que el ICBF, al adelantar el proceso de restablecimiento de los derechos de los niños AAA y BBB y ubicarlos en hogar sustituto como medida de restablecimiento, desconoció sus derechos fundamentales y los de su padre adoptivo XXX, al debido proceso y a la unidad familiar, toda vez que (i) el ICBF no logró demostrar que efectivamente existía una amenaza sobre la “salud emocional de los niños AAA y BBB” en el momento en el que la Defensora dio inicio al procedimiento y los ubicó en hogar sustituto; (ii) aunque eventualmente se concluyera que sí existía una amenaza, el ICBF tampoco probó que existiera un nexo causal entre la falta de información sobre la orientación sexual de XXX en el proceso de adopción y dicho riesgo. Por el contrario, la amenaza, en concepto de los profesionales del propio ICBF, devino de (a) las consecuencias que podría traer la denuncia penal formulada contra XXX, (b) la separación de los niños de XXX y (c) la interrupción de su viaje a Estados Unidos, es decir, la amenaza no era imputable –a juicio de los sicólogos y trabajadores sociales del ICBF- a la falta de información sobre la orientación sexual de XXX; (iii) la entidad tampoco demostró que la amenaza fuera de tal magnitud que ameritara una medida tan drástica como la separación de los niños de su padre y su ubicación en hogar sustituto; y (iv) que la Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opinión de los niños cuando decidió ubicarlos nuevamente en hogar sustituto. ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Orden de entregar la custodia definitiva de los niños al demandante La Sala estima que pese a que la Defensora de Familia cambió la medida de restablecimiento y entregó la custodia de los niños a XXX en diciembre de 2011, en tanto (i) dicha decisión es provisional y (ii) no se subsanaron las irregularidades del proceso de restablecimiento de derechos, no existe una carencia actual de objeto por hecho superado que impida a la Corte pronunciarse. Por estas razones, la Sala concederá la tutela a los derechos fundamentales de XXX, AAA y BBB al debido proceso y a la unidad familiar, y de los niños a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. En consecuencia, revocará los fallos de instancia y, en su lugar, ordenará dejar sin efectos todas las resoluciones dictadas en el marco del proceso de restablecimiento de derechos y ordenar la entrega definitiva de la custodia de los niños a XXX Referencia: expediente T-3’242.483 Acción de tutela instaurada por XXX contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Derechos fundamentales involucrados: debido proceso, unidad familiar, derechos de los niños a ser escuchados Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil doce (2012) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de agosto de 2011, en la que confirmó el fallo proferido por el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 14 de julio de 2011, mediante el cual se negó la tutela solicitada. 1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. Antes de relatar los antecedentes, la Sala aclara que para proteger el derecho a la intimidad de los niños tutelantes, su nombre y el de su padre serán suprimidos del presente fallo para evitar su identificación. 1.1 SOLICITUD El 29 de junio de 2011, el ciudadano estadounidense XXX, por intermedio de apoderado judicial, en nombre propio y en nombre de sus hijos menores de 18 años AAA y BBB, interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como los derechos de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen familiar, con ocasión de los siguientes hechos: 1.2 HECHOS 1.2.1 El tutelante afirma que es un ciudadano estadounidense con bajos conocimientos del idioma español. 1.2.2 Relata que hace dos años, inició el proceso de adopción de los niños AAA y BBB, dos hermanos colombianos de 13 y 8 años, respectivamente, “caracterizados como niños de difícil adopción”. 1.2.3 Indica que llevó a cabo todo el proceso de adopción y se surtieron todas las etapas según la normativa colombiana y de conformidad con los convenios internacionales que rigen la materia. 1.2.4 Relata que durante el trámite, él y los niños tuvieron varios encuentros personales en Colombia y en Estados Unidos, así como encuentros virtuales, lo que condujo a que se construyeran fuertes vínculos emocionales y se generaran altas expectativas de conformar una familia. 1.2.5 Sostiene que tras la culminación de los trámites administrativos de la adopción, un juez de familia profirió la sentencia correspondiente en la que declaró que es padre de los niños AAA y BBB. Indica que después de la declaración judicial, se llevaron a cabo los procedimientos nacionales e internacionales correspondientes para que fuera posible la salida de los niños del país. 1.2.6 Explica que el 31 de marzo de 2011, en horas de la mañana, se encontraba con sus hijos cerca de la sede nacional del ICBF y decidió dirigirse al lugar para despedirse de algunos funcionarios. Relata que sostuvo una conversación informal, sin traductor, con la Subdirectora de Adopciones de la entidad, en la que “(…) manifestó su inquietud por el temor que existe en Colombia frente a la adopción por parte de personas homosexuales y dio a entender que siendo él un hombre gay, nunca fue considerado no apto para adoptar”. Asegura que debido a este comentario, la funcionaria le preguntó si tenía pareja, pregunta que respondió afirmativamente. 1.2.7 Manifiesta que después de la conversación, se desplazó junto con sus hijos a la Embajada de Estados Unidos en Colombia para recoger las visas de los niños, ya que ese mismo día viajarían fuera del país. Sin embargo, relata que en la Embajada se le informó que, debido a una comunicación remitida por el ICBF en la que se solicitó impedir la salida de los niños del país, las visas habían sido negadas, pese a que inicialmente habían sido decididas favorablemente, razón por la cual los pasaportes fueron sellados con la frase “negación sin perjuicio”. 1.2.8 Aduce que se dirigió nuevamente al ICBF y solicitó explicaciones sobre lo sucedido. Indica que habló en privado con la Subdirectora de Adopciones, quien le informó que al día siguiente se iniciaría un proceso de restablecimiento de derechos de los niños. Relata que ese mismo día, la funcionaria radicó ante la institución, una denuncia de amenaza de los derechos de los niños AAA y BBB, en la que solicitó verificar su situación y adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos. 1.2.9 Afirma que debido a la denuncia, el ICBF verificó la situación de los derechos de los niños y “(…) estableció que a nivel físico, de presentación personal, y emocional se encontraban bien, salvo porque se encontraban en un estado ‘alterado emocionalmente por las dificultades presentadas en último momento para viajar’. Así mismo, se destacó que los niños ‘presenta[n] retraso escolar porque su familia biológica no los tenía escolarizados’. Finalmente, se concluyó que ‘de conformidad con lo dispuesto en el Art. 52 de la Ley 1098 de 2006, el niño tiene sus derechos garantizados. Sin embargo, de la situación presentada el día de hoy con el padre adoptante de los niños, de donde se colige que hubo omisión de información durante las etapas administrativa y judicial del proceso adopciones (sic), lo cual conlleva a formular una denuncia penal con las consecuencias que ello conlleva, el equipo conceptúa que en el presente caso existe una presunta amenaza a los derechos a la salud mental y emocional y por ende al desarrollo armónico e integral’.” (cursiva original) 1.2.10 Indica que el 1º de abril siguiente, una defensora de familia expidió auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos de los niños. Expresa que en el marco de ese proceso, declaró “(…) que no le había hablado a sus hijos acerca de su orientación sexual, que era un hombre soltero que vivía solo y que tenía una relación afectiva”. Agrega que frente a la pregunta de cómo manejaría este tema con los niños, respondió: “cómo (sic) se relacionan los amigos, sin contactos físicos, como estamos acá reunidos…” (cursiva original). 1.2.11 Sostiene que ese mismo día, la misma defensora de familia formuló denuncia penal en su contra. 1.2.12 También asegura que el 1º de abril de 2011, se celebró en el ICBF una reunión en la que se acordó que los niños serían enviados al hogar sustituto donde vivieron durante el trámite de la adopción –ubicado en San Gil, pues se decidió que era imposible que los niños salieran del país. Afirma que debido a que debía retornar a los Estados Unidos por compromisos laborales, estuvo de acuerdo con la decisión. 1.2.13 Aduce que después de que abandonó el país el 2 de abril de 2011, ha mantenido contacto con sus hijos por medios virtuales, lo cual se ha facilitado gracias al apoyo de la familia sustituta. 1.2.14 Agrega que el 8 de abril de 2011, la Defensora de Familia a cargo del proceso de restablecimiento de derechos de los niños AAA y BBB solicitó un concepto sicológico sobre la conveniencia o inconveniencia de que los niños mantuvieran contacto con él. Relata el 25 de abril, la sicóloga contactada para el efecto afirmó: “Se puede apreciar que [BBB], se siente frustrado y angustiado por todo el esfuerzo que ha tenido que afrontar durante el proceso de búsqueda de familia, sintiendo en este momento que su sueño se ha realizado con la adopción de señor [XXX], por lo que enfatiza a los entrevistadores la responsabilidad que tienen en la presente situación el ICBF.” “El contacto entre padre e hijos adoptivos no se puede suspender, se recomienda que la comunicación entre ellos se dé máximo dos veces por semana, para no seguir generando altas expectativas y se haga acompañados por un adulto responsable. Atendiendo la sugerencia del Centro Zonal San Gil, considero se estudie la posibilidad que los niños sean ubicados en otro hogar sustituto en Bogotá sitio en el cual se está realizando el proceso de Restablecimiento de Derechos, ya que se ha podido evidenciar que en la casa de la madre sustituta tienen Internet y los niños se comunican a diario con el padre adoptante” (cursiva original). 1.2.15 Manifiesta que el 3 de mayo de 2011, la Defensora de Familia a cargo del caso expidió un auto por medio del cual redujo las conversaciones virtuales a dos veces por semana por el primer mes, luego a una semanal y posteriormente a una quincenal, siempre con supervisión adulta, hasta tanto se expida el respectivo fallo del proceso de restablecimiento de derechos. 1.2.16 Relata que el 25 de mayo siguiente, debido a las inquietudes de la sicóloga y a la preocupación del Centro Zonal San Gil por la estrecha relación entre él y la familia sustituta, la Defensora de Familia solicitó la práctica de un examen sicosocial a los niños y al hogar sustituto para “evaluar el ‘comportamiento inadecuado del Hogar en donde se encuentran los niños’ y de ese modo avalar la propuesta de traslado”. 1.2.17 Explica que a la fecha de interposición de la tutela, seguía contactándose con los niños únicamente por medios virtuales y que las restricciones impuestas por el ICBF continúan vigentes. 1.3 ARGUMENTOS DE LA DEMANDA El tutelante afirma que los hechos relatados evidencian la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como el desconocimiento de los derechos de los niños AAA y BBB a tener una familia y a no ser separados de ella, y a no ser discriminados por su origen familiar. Por esta razón, solicita que se tutelen tales derechos y, en consecuencia, se ordene al ICBF que (i) cese el proceso de restablecimiento de derechos y vuelva las cosas al estado anterior; (ii) facilite la salida de los niños del país para reencontrarse con su padre; (iii) se abstenga en lo sucesivo de adelantar actuaciones administrativas sustentadas en el criterio discriminatorio de la orientación sexual; y (iv) solicite disculpas a la familia del señor XXX por los daños causados. 1.3.1 En primer lugar, el demandante alega que existen dos elementos que evidencian un trato diferenciado en razón de su orientación sexual: “El primero es que la actuación del ICBF se desencadenó únicamente a raíz de una conversación informal en la que el Sr. [XXX] se refirió a su orientación sexual y advirtió que tenía una pareja. Y el segundo es la manera como se ha adelantado el proceso de restablecimiento de derechos”. Agrega que la funcionaria del ICBF con quien mantuvo dicha conversación informal “(…) infirió, sin mayor sustento, que el Sr. [XXX] convivía con una persona del mismo sexo y que este había ocultado esta información durante el proceso de adopción”, lo cual asegura no es cierto. Sostiene que fue la información suministrada por él en relación con su orientación sexual la que desencadenó el proceso de restablecimiento de derechos, pues “(…) no existe ningún otro hecho que explique las actuaciones del ICBF”, con mayor razón si se tiene en cuenta que “(…) al momento en que se realizó la verificación de derechos, los niños se encontraban en una situación óptima de salud física, psicológica y de presentación personal, tal como consta en el acta que reposa en el expediente”. Finalmente, asevera que (i) la normativa vigente en materia de adopciones por solteros no “(…) incluye la orientación sexual como un criterio relevante de análisis o como un impedimento para una adopción” y, en todo caso, y (ii) “(…) la orientación sexual ni siquiera constituye –ni puede válidamente constituir- un criterio de evaluación al momento de determinar la idoneidad moral del posible adoptante.” En este orden de ideas, concluye que “(…) resulta claro que la orientación sexual del solicitante de adopción es un criterio irrelevante, de tal modo que las personas no están obligadas a informar al respecto durante el trámite y, más aún, a las autoridades encargadas de la adopción le está vedado hacer algún tipo de indagación al respecto pues al hacerlo estarían incurriendo en un trato discriminatorio prohibido por la Constitución.” 1.3.2 En segundo lugar, el peticionario asevera que la actuación del ICBF desconoce sus derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Respecto al derecho a la igualdad, asegura que la actuación del ICBF no supera el juicio de proporcionalidad estricto que exige la jurisprudencia constitucional en los casos en los que la diferenciación se basa en un criterio sospechoso como la orientación sexual. En su sentir, aunque la medida aparentemente persigue el fin imperioso de garantizar los derechos de los niños, se valió de medios inadecuados e innecesarios, y es manifiestamente desproporcionada. Asevera que los medios elegidos por el ICBF no son idóneos ni necesarios, ya que (i) no existe evidencia de que los derechos de los niños AAA y BBB estén siendo vulnerados, por el contrario, “(…) según el diagnóstico efectuado en el curso del proceso, lo único que está amenazando la estabilidad emocional de los niños es el procedimiento de protección en sí mismo”; y (ii) no existe una relación causal entre la orientación sexual de un padre y la posible afectación de los derechos de los niños. Al respecto, expresa: “La idoneidad física, moral, mental y social no cambia entre las personas homosexuales y las personas heterosexuales, ni tampoco la posibilidad de ofrecer una familia digna.” En relación con la proporcionalidad de la decisión, sostiene que “(…) es evidente que al ser el medio inadecuado e innecesario para alcanzar el fin perseguido, su uso resulta desproporcionado. Además, los costos que genera en relación con la garantía de otros derechos ratifica el carácter desproporcionado de la medida.” Sobre la violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, manifiesta que en tanto las orientaciones sexuales no heterosexuales son reconocidas como dignas y respetables por nuestra Constitución, la actuación del ICBF es injustificada 1.3.3 En tercer lugar, el tutelante señala que el ICBF ha vulnerado su derecho al debido proceso, pues inició el proceso de restablecimiento de derechos sin tener ninguna justificación constitucionalmente legítima. Agrega que la actuación de la entidad puede además “(…) configurar responsabilidad penal y disciplinaria de las funcionarias comprometidas en las actuaciones por haber incurrido en el delito de prevaricato por acción.” 1.3.4 Por último, argumenta que el ICBF ha vulnerado varios derechos de los niños AAA y BBB, a saber: (i) el derecho a tener una familia y no ser separados de ella, pues con la adopción se conformó una familia cuya existencia está poniendo en riesgo el ICBF; (ii) el derecho a no ser discriminados por su origen familiar, toda vez que han sido separados de su padre solamente porque éste es un hombre soletero homosexual; y (iii) el derecho a la educación, puesto que debido a la decisión del ICBF, “(…) los niños han visto limitadas sus posibilidades de acceso a la educación y a tener una educación de mayor calidad que se adapte a sus necesidades particulares de dificultad de aprendizaje”. 1.4 TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El 5 de julio de 2011, el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado a la autoridad demandada. 1.4.1 Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar El ICBF argumenta que la acción de tutela es improcedente porque el demandante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa y, además, no probó la existencia de una amenaza de perjuicio irremediable. Agrega que en todo caso la tutela debe ser negada, pues el planteamiento de la demanda “(…) se centra en proteger al adoptante, desatendiendo la protección de los adoptados.” También afirma que en este caso no hay lugar a proteger los derechos de los niños AAA y BBB a tener una familia, puesto que no existe familia. Al respecto, asevera: “(…) cuando una persona homosexual, sea una mujer o un hombre ó una pareja homosexual decide solicitar una adopción, desde la simple perspectiva exegética y literal de la constitución, no constituyen familia”. Finalmente, aduce que el proceso de restablecimiento de derechos se ha sujetado a la normativa vigente y que no es cierto que se base en los hechos que inicialmente permitieron la adopción, sino que se fundamenta en hechos posteriores que no precisa. 1.5 DECISIONES JUDICIALES 1.5.1 Primera instancia: Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá El a quo, mediante sentencia del 14 de julio de 2011, negó el amparo solicitado por considerar, en primer lugar, que no se advierte acto de discriminación en contra del demandante, pues la decisión del ICBF fue adoptada “(…) en procura de proteger el estado emocional de los menores”. En segundo lugar, aseguró que el derecho al debido proceso del actor tampoco fue lesionado, ya que la orientación sexual de aquel “(…) no fue tenida en cuenta como elemento fundante del proceso de Restablecimiento de Derechos”. En tercer lugar, aseveró que no es cierto –como señaló el tutelante- que la vía a la que debía acudir el ICBF era atacar el proceso de adopción, pues lo adecuado era iniciar el proceso de restablecimiento de derechos, toda vez que “(…) de los nuevos hechos que rodearon este caso se tuvo conocimiento con posterioridad a la sentencia emitida por el juzgado de Familia de la ciudad de Bucaramanga” (subraya original). Por último, afirmó que el demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, estos son los recursos que puede interponer dentro del proceso de restablecimiento de derechos, tanto en sede administrativa como judicial cuando se tramite la homologación de la decisión respectiva ante un juez de familia. Además, indicó que en este caso no se advierte una amenaza de perjuicio irremediable que haga procedente la acción, pues como el ICBF explicó al negar la suspensión de las medidas provisionales adoptadas dentro del proceso de restablecimiento de derechos, (i) la interrupción de las comunicaciones entre los niños y el peticionario “(…) revestía un carácter provisional y preventivo, lo que indicaba que ella no tenía un aspecto eliminatorio de las visitas que se debían hacer por vía electrónica”, y (ii) el traslado de los niños a un nuevo hogar sustituto, “(…) no ha obedecido al capricho de la Defensoría de Familia, sino a situaciones ‘inadecuadas’ que se han presentado dentro del hogar sustituto”. 1.5.2 Impugnación El fallo fue impugnado por XXX con fundamento en los siguientes argumentos: 1.5.2.1 En primer término, reiteró que el procedimiento de restablecimiento de derechos no es un mecanismo judicial idóneo que desplace la tutela, pues es un trámite administrativo y no judicial. Agregó que aunque es cierto que dicho proceso administrativo requiere una homologación por el juez de familia, tal instancia tampoco desplaza la tutela, puesto que (i) en este caso existe una amenaza de perjuicio irremediable de naturaleza cierta e inminente “(…) que se deriva de la separación de su padre y que se concreta en un daño emocional”; y (ii) la homologación judicial no es idónea para evitar su discriminación. También resaltó que en el caso de vías de hecho administrativas -como la que aseguró se presentó en este caso, la Corte Constitucional ha establecido que la tutela procede como vía directa a pesar de que formalmente exista otro mecanismo judicial. 1.5.2.2 En segundo término, el demandante sostuvo que en el aspecto sustantivo la providencia es confusa, “(…) pues no se sabe cuál es la tesis con la cual la sentencia refuta los argumentos y pruebas de nuestra demanda”. En su sentir, el fallo de instancia, pese a que sostiene que la orientación sexual del peticionario no fue la causa de apertura del proceso de restablecimiento de derechos, no explica cuáles son las razones en las que sí se sustentó la decisión. También alegó que no puede existir una base empírica diferente a su orientación sexual que justifique la apertura del proceso, pues (i) “(…) antes de iniciar el procedimiento, y una vez proferida la sentencia de adopción, el Sr. [XXX] había convivido con sus hijos por pocos días pues estos habían estado bajo el cuidado del ICBF y del hogar sustituto. Por tal razón, las inferencias realizadas por el ICBF en relación con el riesgo que comportaría que los menores estuvieran bajo el cuidado de su padre no tienen sustento en evidencia empírica específica relacionada con el trato dado por el señor [XXX] a sus hijos”; y (ii) “(…) al momento en que se realizó la verificación de derechos, los niños se encontraban en una situación óptima de salud física, psicológica y de presentación personal, tal como consta en el acta que reposa en el expediente”. Aseguró que para el ICBF la fuente de la amenaza sería la “la omisión de información durante las etapas administrativa y judicial del proceso de adopción”. Sin embargo, sostuvo que el ICBF no precisó “(…) cuál fue la información omitida, ni se explica por qué tal omisión constituye una amenaza a la salud mental y emocional de los niños.” 1.5.2.3 Por último, aseveró que en caso de que la información omitida sea la referida a su orientación sexual, (i) la normativa vigente en materia de adopciones por solteros no “(…) incluye la orientación sexual como un criterio relevante de análisis o como un impedimento para una adopción” y, en todo caso, (ii) “(…) la orientación sexual ni siquiera constituye –ni puede válidamente constituir- un criterio de evaluación al momento de determinar la idoneidad moral del posible adoptante.” En este punto, explicó que la Resolución 3748 de 2010, que establece los lineamientos técnicos para las adopciones en Colombia, contiene un listado de impedimentos para el adoptante entre los cuales no se incluye la orientación sexual. Además, en su criterio, el ICBF asumió que él convive con una pareja, inferencia que –aseguró- no tiene asiento y desconoce el principio de buena fe. 1.5.3 Segunda instancia: Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá El ad quem confirmó la decisión, pues estimó que la orientación sexual del demandante sí es un dato relevante que debía haber revelado durante el trámite de la adopción, de modo que al no hacerlo, vulneró el principio de buena fe y no cumplió el lineamiento técnico fijado en la Resolución 3748 de 2010. Agregó que debido a que el sicólogo que valoró al accionante no tuvo acceso a esta información, su trabajo no puede considerarse veraz. A juicio del ad quem: “(…) el proceso y la certificación de idoneidad se encuentran viciados al no haber contado el respectivo profesional con la información necesaria en su integridad; no pudo éste evaluar en un 100% a [XXX], pues una faceta de su vida, relevante por cierto, no fue develada por éste a su examinador, no estuvo en condiciones de saber a ciencia cierta de qué manera la homosexualidad ha afectado la vida del actor, su relación inmediata con (…), su mamá, las reacciones de su familia, de sus compañeros de trabajo y demás amistades, si su orientación y relación con su novio (…) es conocida por todos ellos y ha sido aceptada o si por el contrario es algo que suele ocultar, como en el sub-examine, y le ha significado rechazo social y familiar que podría eventualmente extenderse a sus hijos [AAA] y [BBB]. No pudo conversarse sobre los orígenes de su homosexualidad, si fue objeto de abuso sexual, o por el contrario fue una opción de vida espontánea y libre que no encontró resistencia alguna, que no significó un trance doloroso o difícil en su vida, o por el contrario le implicó malestares emocionales que finalmente pudo superar o sobreponerse (resilencia).” A continuación, señaló que el proceso de restablecimiento de derechos sí es el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad de las actuaciones del ICBF censuradas. 1.6 PRUEBAS 1.6.1 Pruebas documentales que obran en el expediente Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales relevantes: 1.6.1.1 Copia del oficio remitido por el apoderado del tutelante a Belén Villamizar, Defensora de Familia, con fecha de recibido del 22 de junio de 2011, mediante el cual solicita que cese el proceso de restablecimiento de derechos y el reintegro de los niños al padre (fols. 30 a 34 C. 1). 1.6.1.2 Copia del auto adoptado el 3 de mayo de 2011, por Belén Villamizar Báez, Defensora de Familia, en el que resuelve: “ARTÍCULO PRIMERO: Reducir el número de visitas entre los niños y su padre por cualquier medio (skipe) que estas se den para comunicarse; comenzando por permitir sólo dos entrevistas a la semana con por (sic) el término de un mes, siguiendo con una semanal y finalizando con una quincenal hasta el fallo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos. ARTÍCULO SEGUNDO: Las visitas empezarán a ser acompañadas de un adulto” (fol. 41 C. 1). Copia del “Concepto Psicológico sobre los hermanos [AAA] y [BBB]” emitido el 25 de abril de 2011, por la sicóloga Graciela Camargo, y dirigido a Belén Villamizar Báez, Defensora de Familia (fols. 42 a 46 C. 1). 1.6.1.3 Copia del “Concepto Psicológico sobre los hermanos [AAA] y [BBB]”, emitido por la psicóloga Graciela Camargo, el 25 de abril de 2011 (fols. 42 a 46 C. 1). 1.6.1.4 Copia del registro civil de nacimiento del niño AAA, en el que se indica que su padre es XXX (fol. 50 C. 1). 1.6.1.5 Copia del concepto de la verificación de derechos del niño AAA, de fecha 31 de marzo de 2011, emitido por el ICBF –no se especifica el funcionario (fols. 52 a 54 C. 1). 1.6.1.6 Copia del registro civil de nacimiento del niño BBB, en el que se indica que su padre es XXX (fol. 55 C. 1). 1.6.1.7 Copia del concepto de la verificación de derechos del niño BBB, de fecha 31 de marzo de 2011, emitido por el ICBF –no se especifica el funcionario (fols. 57 a 59 C. 1). 1.6.1.8 Copia del “ACTA DE COLOCACIÓN EN HOGAR SUSTITUTO DE LOS NIÑOS [AAA] Y [BBB]” del 2 de abril de 2011 (fol. 71 C. 1). 1.6.1.9 Copia de la comunicación remitida por Baker Victory Services, a la Subdirectora de Adopciones del ICBF, el 1° de abril de 2011 (fols. 73 y 74 C. 1). 1.6.1.10 Copia de la denuncia penal formulada contra XXX, por la Subdirectora de Adopciones del ICBF, ante la Fiscalía General de la Nación, el 1º de abril de 2011, por la presunta omisión de información en su solicitud de adopción (fol. 76 C. 1). 1.6.1.11 Copia del acta de la declaración rendida por XXX, ante e ICBF, el 1º de abril de 2011. En la diligencia, además de explicar que tiene pocos conocimiento del idioma español, el tutelante afirmó lo siguiente: “PREGUNTA Usted les ha hablado a los niños de su orientación sexual CONTESTA NO PREGUNTADO A ninguno de los dos? CONTESTADO A ninguno. PREGUNTADO: Los niños los ha preparado el ICBF para recibir una familia, cuyo padre es un hombre soltero solo, cómo tiene usted previsto aclararles que no es así? CONTESTADO.- Es así, yo soy exactamente la persona para quien el ICBF preparó los niños, un hombre soltero solo. Cómo se llama su novio CONTESTADO Prefiero omitir su nombre porque nada tiene que ver con mi familia, con mis hijos. PREGUNTADO Cómo pensaba usted manejar el tema en lo relacional CONTESTADO Como se relacionan los amigos, sin contactos físicos, como estamos acá reunidos, como se relacionan los amigos … los niños lo conocen como mi amigo, porque el va a mi casa y cuando yo he hablado con los niños por skipe él algunas veces ha estado en mi casa y ha pasado a la pantalla a saludar a los niños y ha conversado con ellos, como un amigo mio normal. PREGUNTADO Usted con quien vive? CONTESTADO Solo (…)” (cfr. fol. 79 C. 1). 1.6.1.12 Copia del “AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN” en el “PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS HERMANOS [AAA] Y [BBB] DE 13 Y 8 AÑOS RESPECTIVAMENTE”, proferido por la Defensora de Familia Belén Villamizar, el 1º de abril de 2011 (fols. 82 y 83 C. 1). 1.6.1.13 Copia del “INFORME DE LA ENTREVISTA REALIZADA A LOS NIÑOS [AAA] Y [BBB]”, por Edwin Javier Rodríguez Franco (trabajador social), Graciela Camargo Mogollón (sicóloga) y Natalia España Paz (Defensora de Familia), funcionarios del ICBF, de fecha 31 de marzo de 2011 (fols. 84 a 94 C. 1). 1.6.1.14 “Concepto psicológico sobre el caso del Sr. [XXX] y los niños [AAA] y [BBB]”, elaborado por los sicólogos María Elvira Domínguez Blanco y Daniel Verástegui Mejía, aportado con la impugnación del fallo de tutela de primera instancia por la parte demandante (fols. 204 a 211 C. 1). Los expertos aseguran: “Frente al estado de vulneración y posibles consecuencias emocionales, cognitivas, comportamentales y sociales de los niños [AAA] y [BBB], por la separación temporal o permanente del Sr. [XXX] consideramos, por los estudios de Adopción Infantil desde un enfoque Psicológico y Social y la entrevista que se les realizó a los niños el 31 de marzo de 2011 que ellos están siendo sometidos a una situación estresante y perjudicial para su desarrollo integral separándolos del Sr. [XXX], a quien reconocen claramente como su padre y con quien están construyendo un vínculo emocional. (…) Como profesionales en salud mental y psicólogos consideramos que la situación de separación del Sr. [XXX] de los niños [AAA] y [BBB] es preocupante en cuanto las estadísticas muestran que el 75% de los casos de adopción y readopción presentan retraso en una o más áreas de los niños, la mayoría por falta de estímulo y afecto, sin que se pueda concretar el grado de recuperación que tendrá al aportarles los apoyos psicológico y sociales necesarios. (…)”. (…) Cabe mencionar que como profesionales en salud mental y psicólogos consideramos que la orientación sexual del Sr. [XXX] es irrelevante para el proceso de adopción, puesto que la APA (American Psicological Association), la cual tiene alrededor de 150.000 miembros de todas las comunidades psicológicas del mundo, en su resolución titulada: ‘Sexual Orientation, Parents, and Children’ (2007), reconoce que no existe evidencia científica acerca de la relación entre orientación sexual de las madres y padres y la capacidad de maternaje y parentaje: las madres lesbianas y los padres gay están en las mismas condiciones de las madres y los padres heterosexuales de proporcionar apoyo y ambientes saludables. Según este ente colegiado ‘tanto la maternidad como la paternidad pueden ser asumidas independientemente de la orientación sexual y de la composición familiar’. Los estudios sobre psicología y homoparentalidad concluyen que las hijas o hijos de padres gay y madres lesbianas están igual de preparados para asumir los retos que exige la sociedad actual, así como las futuras funciones parentales si deciden optar por ellas” (cfr. fols. 204 a 210 C. 1). 1.6.1.15 Copia del comunicado emitido por la Embajada de Estados Unidos de América, el 22 de julio de 2011, respecto del caso bajo revisión, y una traducción libre elaborada por la parte demandante (fols. 9 y 10 C. 1). 1.6.1.16 Concepto técnico rendido por Elena Martín Cardinal, MD Psiquiatría, sobre las adopciones por personas homosexuales (fols19 a 24 C. 2). En respuesta a las preguntas formuladas por el abogado de la parte demandante, la profesional afirma lo siguiente: “No se ha evidenciado que en la orientación sexual per se determine ninguna otra característica psicológica o suponga un riesgo elevado de sufrir trastornos emocionales. De hecho, a partir de la década de los ochenta la homosexualidad fue excluida desde la tercera versión del manual diagnóstico de trastornos mentales, DSM III, debido a que no cumplía con los parámetros propios de una condición psicopatológica” (cfr. fol. 19 C. 2). Más adelante concluye con fundamento en literatura especializada: “(…) resulta claro que la orientación sexual de los padres, no guarda ninguna relación con el aumento de probabilidad de enfermedad mental o condiciones que limitan su salud emocional” (cfr. fol. 21 C. 2), haciendo referencia a la salud mental de los niños. 1.6.1.17 Copia del documento “Ampliación de concepto solicitado y emitido profesionales Psico-sociales Subdirección Adopciones”, sin fecha, aportado durante la segunda instancia (fols. 47 y 48 C. 2). 1.6.1.18 Copia del acta de la declaración rendida por Ilvia Ruth Cárdenas Luna, Subdirectora de Adopciones del ICBF, el 11 de junio de 2011, en el marco del proceso de restablecimiento de derechos de los niños AAA y BBB, allegada al proceso en el trámite de la segunda instancia (fol. 49 a 51 C. 2). 1.6.2 Pruebas allegadas en sede de revisión 1.6.2.1 Copia del acta de la audiencia de cambio de medida de restablecimiento de los niños AAA y BBB, celebrada el 12 de diciembre de 2011 (fols. 30 a 49 C. Ppal). 1.6.2.2 Copia del documento remitido al ICBF, por la agencia Jewish Child Care Association de Estados Unidos, el 27 de enero de 2012, por medio del cual rindió informe sobre de la situación de los niños AAA y BBB en ese país (fols. 105 a 128 C. Ppal). 1.6.3 Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional Mediante auto del 13 de enero de 2012, la Sala Séptima de Revisión solicitó al ICBF remitir a la corporación lo siguiente: a) “Copia completa del expediente del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los niños AAA y BBB que se adelanta en la actualidad. b) Copia de la providencia que contiene la decisión adoptada respecto de los niños AAA y BBB el pasado mes de diciembre.” En cumplimiento de esta providencia, fueron allegados los siguientes documentos; se relacionan solamente los más relevantes y que no obraban en el expediente: 1.6.3.1 Copia del estudio psicosocial realizado al hogar sustituto donde se encuentran ubicados los niños AAA y BBB, practicado el 3 de junio de 2011, por funcionarios del Centro Zonal San Gil del IBCF (fols. 60 a 62 C. 3). 1.6.3.2 Copia de la comunicación remitida el 8 de junio de 2011, por la Defensora de Familia Belén Villamizar Báez, al apoderado del tutelante (fols. 107 a 109 C. 3). 1.6.3.3 Copia del auto “Por medio del cual se decide sobre la solicitud de ampliación del término para culminar la actuación administrativa dentro del Proceso de Restablecimiento de Derechos H.A. 0903032572340 y 1005419931 a favor de los niños [AAA] y [BBB]”, de fecha 1° de agosto de 2011. Por medio de este auto, se autoriza una prórroga de dos meses para que la Defensora de Familia termine la actuación administrativa (fols. 176 a 178 C. 3). 1.6.3.4 Copia del Concepto 5926 de 2011 elaborado por la Jefe de la Oficina Jurídica (E) del ICBF, el 17 de mayo de 2011 (fols. 306 a 309 C. 3). 1.6.3.5 Copia del correo electrónico enviado el 29 de septiembre de 2011, por la Defensora de Familia Belén Villamizar Báez, al apoderado del tutelante (fol. 317 C. 3). 1.6.3.6 Copia de la comunicación enviada el 29 de septiembre de 2011, por el apoderado del demandante, a la Defensora de Familia Belén Villamizar Báez (fol. 319 C. 3). 1.6.3.7 Copia del acta de la audiencia de fallo dentro del proceso de restablecimiento de derechos de los niños AAA y BBB, celebrada el 28 de septiembre de 2011(fols. 320 y 321 C. 3). 1.6.3.8 Copia del acta de la continuación de la audiencia de fallo dentro del proceso de restablecimiento de derechos de los niños AAA y BBB, celebrada el 30 de septiembre de 2011 (fols. 322 y 340 C. 3). 1.6.3.9 Copia del auto dictado el 15 de noviembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, mediante el cual, con fundamento en la intervención del Ministerio Público, ordenó devolver el expediente a la Defensora de Familia para que tramitara el recurso de reposición (fols. 368 y 369 C. 3). 1.6.3.10 Comunicación del 28 de noviembre de 2011, remitida por la Defensora de Familia Belén Villamizar Báez, al apoderado de XXX, mediante el cual resuelve el recurso de reposición interpuesto en la audiencia del 30 de septiembre. En el documento, la Defensora negó lo solicitado (fols. 427 y 428 C. 3). 1.6.3.11 Copia del correo electrónico enviado por “SITEMAS ICBF – FUSA”, el 2 de diciembre de 2011, por medio del cual se confirma el traslado de los niños AAA y BBB a un nuevo hogar sustituto en Bogotá (fol. 429 C. 3). 1.6.3.12 Copia del memorando enviado el 2 de diciembre de 2011, por el Director del ICBF, a la Defensora de Familia Belén Villamizar Báez, mediante el cual le solicita considerar la intervención de un grupo de profesionales ajenos al proceso de restablecimiento de derechos (fols. 430 a 431 C. 3). 1.6.3.13 Copia del “ACTA DE VALORACIÓN DE LOS NIÑOS [AAA] Y [BBB]”, de fecha 5 de diciembre de 2011 (fosl. 433 a 436 C. 3). 1.6.3.14 Copia del auto proferido el 5 de diciembre de 2011, por la Defensora de Familia Belén Villamizar Báez, en el que ordena la valoración sicológica de XXX (fol. 437 C. 3). 1.6.3.15 Copia del auto de citación para audiencia de cambio de medida de restablecimiento, proferida por la Defensora de Familia Belén Villamizar Báez, el 5 de diciembre de 2011 (fol. 439 C. 3). 1.6.3.16 Copia del informe de evaluación clínica sicológica de XXX, realizada por la sicóloga Clemencia Ramírez Herrera, con fecha 11 de diciembre de 2011 (fols. 446 a 451 C. 3). 2 CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO 2.2.1 El ciudadano estadounidense XXX, por intermedio de apoderado judicial, en nombre propio y en representación de sus hijos adoptivos menores de 18 años AAA y BBB, interpuso acción de tutela contra el ICBF, por considerar que la entidad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como los derechos de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen familiar, debido a que el ICBF, después de tramitar y aprobar la adopción de los niños, inició un proceso de restablecimiento de derechos en el que adoptó la medida de ubicación en hogar sustituto, con fundamento únicamente –a juicio del peticionario- en que tuvo conocimiento de que es homosexual. El ICBF, por su parte, asevera que la apertura del proceso administrativo y la adopción de la medida de restablecimiento no tuvieron como fundamento la orientación sexual del demandante, sino el hecho de que éste no reveló tal información durante el trámite de la adopción, omisión que –en su criterio- amenaza la salud sicológica de los niños, pues ellos no recibieron preparación para afrontar esta característica de su nueva familia. 2.2.2 En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales invocados de XXX y sus hijos adoptivos AAA y BBB, al iniciar el proceso de restablecimiento de derechos aludido y adoptar la medida de restablecimiento de ubicación en hogar sustituto, después de que la Subdirectora de Adopciones tuviera conocimiento de la orientación sexual del demandante. 2.2.3 Para resolver este problema jurídico, la Sala estudiará, en primer lugar, el trámite del proceso de restablecimiento de derechos previsto en el Código de Infancia y Adolescencia, así como el tipo de medidas de restablecimiento que pueden adoptarse en su interior, y las garantías constitucionales que deben proveerse dentro del mismo, de conformidad con la normativa vigente y la jurisprudencia constitucional; y, en segundo lugar, el contenido del derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, en particular en el marco de procesos administrativos y judiciales en los que se pretenden adoptar medidas de restablecimiento a su favor. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala se ocupará del caso concreto. 2.3 GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS 2.3.1 De conformidad con el artículo 44 de la Constitución, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. 2.3.2 En cumplimiento de estos mandatos, el artículo 96 de la ley 1098 de 2006 –Código de Infancia y Adolescencia- faculta a los defensores de familia y a los comisarios de familia[1] a verificar la situación de los derechos de los niños –con el apoyo de sus equipos interdisciplinarios, iniciar procesos de restablecimiento de derechos y, si es del caso, adoptar medidas de restablecimiento, según las circunstancias, para poner fin a amenazas o vulneraciones de sus derechos (artículo 50 ibídem). Según el artículo 52 de la ley 1098, la verificación de la garantía de los derechos de los niños debe comprender un examen de su estado de salud física y sicológica, su estado de vacunación y nutrición, su inscripción en el registro civil de nacimiento, la ubicación de la familia de origen, el entorno familiar, los elementos protectores y de riesgo para la vigencia de sus derechos, la vinculación al sistema de salud y seguridad social, así como al sistema educativo, entre otros aspectos. De conformidad con la evidencia obtenida en la etapa de verificación de derechos, las autoridades administrativas referidas pueden adoptar medidas de restablecimiento, como las siguientes (artículo 53 ibídem): “1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico. 2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. 3. Ubicación inmediata en medio familiar. 4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso. 5. La adopción. 6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.” El alcance de cada una de estas medidas es descrito en el artículo 54 ibídem. Estas medidas, como indica el artículo 103 ibídem, son de carácter transitorio, pues deben ser modificadas o suspendidas cuando se alteren las circunstancias que dieron lugar a ellas, salvo cuando ya se haya efectuado la homologación por un juez de familia de la decisión de adoptabilidad, la cual también vale la pena aclarar solamente puede ser dictada por un defensor de familia. El proceso de restablecimiento de derechos no puede tener una duración superior a 4 meses desde la recepción de la solicitud respectiva o desde su apertura oficiosa, término prorrogable excepcionalmente por otros dos meses por decisión del Director del ICBF. Vencido este término, el defensor de familia pierde competencia y debe remitir el expediente al respectivo juez de familia para que, de oficio, continúe el proceso (artículo 100 ibídem). 2.3.3 Como indica el derecho internacional de los derechos humanos, este tipo de procesos administrativos y las medidas de restablecimiento de derechos que se adopten deben estar en consonancia con principios como el interés superior del niño, el debido proceso y el derecho de los niños a ser oídos. Por ejemplo, el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño dispone que “(…) en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. 2.3.4 En este mismo sentido, la jurisprudencia ha sostenido que el proceso de restablecimiento de derechos debe sujetarse a los principios constitucionales, como el interés superior del niño, el debido proceso y la proporcionalidad, entre otros. En este sentido, en lo que respecta al trámite, esta Corporación ha resaltado que al interior de estos procesos (i) es obligación permitir la participación de los padres, en caso de que sean conocidos, o los miembros de la familia extendida, quienes tienen derecho a que el ICBF los escuche y a manifestar su consentimiento cuando la normativa lo exija, y (ii) se debe garantizarse el debido proceso.[2] En relación con las medidas de restablecimiento que pueden adoptarse dentro del proceso, la Corte ha llamado la atención sobre la necesidad de que sean justificadas y proporcionadas. En este sentido, ha resaltado que si bien las autoridades cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar medidas de restablecimiento, tales decisiones (i) deben ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar[3]; (vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño[4]; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño.[5] 2.3.4.1 Con fundamento en estas consideraciones, en la sentencia T-572 de 2009[6], al revisar las decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela iniciado por los padres de un niño contra un comisario de familia, debido a que este último había ordenado su ubicación en hogar sustituto, bajo el argumento de que había sido encontrado sólo en el hogar y con hambre, la Corte reiteró que la adopción de medias de restablecimiento deben sujetarse a los principios de proporcionalidad e interés superior del niño. Por ello, pese a que el niño había sido reintegrado provisionalmente al núcleo familiar en el trámite de la tutela, la Corte concluyó que la autoridad demanda sí había vulnerado sus derechos fundamentales y los de sus padres, pues (i) decretó una diligencia de allanamiento y rescate del niño, sin que existiera evidencia que la justificara, y (ii) la medida de restablecimiento de ubicación en hogar sustituto había sido desproporcionada, ya que no estaba respaldada con evidencia, tuvo una duración exagerada (6 meses), no respondió a una lógica de graduación y se basó en un criterio arbitrario, este es, equiparar a un niño de cabello largo con un niño en abandono. Por estas razones, la Corte revocó el fallo de instancia y concedió la tutela. 2.3.4.2 Luego, en la sentencia T-572 de 2010[7], al examinar los fallos de instancia dictados dentro del proceso iniciado por la madre de un niño con síndrome de down, contra el ICBF, debido a que había ordenado su ubicación en hogar de paso, bajo el argumento de que la tutelante había tolerado conductas sexuales abusivas en contra del niño por parte de un docente, la Corte concluyó que la imposición de la medida de restablecimiento había sido desproporcionada (aún más la orden de suspender las visitas de la madre, bajo el argumento de que le causaba perjuicios emocionales al niño) y que en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se había lesionado el derecho al debido proceso de la demandant...