Sentencia T-275 de 2022

T-275-22 Sentencia T- 275/22 LICENCIA DE PATERNIDAD EN CASO DE MATERNIDAD SUBROGADA-Extensión de la licencia de maternidad al padre biológico, para garantizar el interés superior del menor recién nacido (…) debe presumirse «la vulneración del derecho al mínimo vital» cuando el padre que reclama la licencia «no tiene ingresos económicos diferentes a su salario mensual». A su vez, la imposibilidad de hacer extensiva la licencia de maternidad al accionante con su correspondiente pago, comprometió la vida en condiciones dignas de la menor de edad… en virtud del principio de igualdad y del interés superior de la niñez, en el presente caso resulta imperioso extender la licencia de maternidad en favor del accionante. ALQUILER DE VIENTRE-Necesidad de una regulación exhaustiva y del cumplimiento de ciertos requisitos y condiciones (i) desde 1998 se han radicado por lo menos dieciséis proyectos de ley en los que se ha pretendido regular la maternidad subrogada; (ii) todos estos proyectos han sido de iniciativa congresual; (iii) todas las iniciativas han resultado en archivo, y (iv) ninguno de los proyectos ha hecho referencia a las licencias de paternidad y/o paternidad en el evento de maternidad subrogada. ALQUILER DE VIENTRE-En Colombia no está regulado pero tampoco está prohibido expresamente LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad/LICENCIA DE PATERNIDAD-Origen y justificación DERECHO A LA LICENCIA DE MATERNIDAD DE PADRE BIOLOGICO DERECHO A LA IGUALDAD-Aplicación de la misma protección y trato a quienes estén en idéntica situación de hecho (…) en virtud del principio de igualdad, es posible extender los beneficios de la licencia de maternidad al accionante, quien se encuentra en una situación asimilable a la que está contemplada en la ley para los padres adoptivos o biológicos que han debido asumir el cuidado de sus hijos en soledad, bien sea porque no tienen cónyuge o compañera permanente, o porque no cuentan con el apoyo de la madre a causa de muerte, enfermedad o abandono. PRINCIPIO DE PROTECCION ESPECIAL DE LA NIÑEZ Y DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Autoridades administrativas y judiciales deben atender las circunstancias específicas de cada caso DERECHO A LA VIDA DIGNA-Garantía del mínimo vital/LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del mínimo vital (…) la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia. PAGO DE INCAPACIDADES MEDICAS-Régimen normativo y jurisprudencial de las entidades responsables de efectuar el pago CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se dio respuesta al derecho de petición durante el curso de la acción de tutela EXHORTO-Gobierno Nacional y Congreso de la República Referencia: Expediente T-8.585.986 Acción de tutela presentada por Mauricio en nombre propio y en representación de su hija Amalia en contra de Sanitas EPS Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER Bogotá D.C., primero (1º) de agosto de dos mil veintidós (2022) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside– y Natalia Ángel Cabo, y por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Aclaración previa. Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional), dado que el asunto de la referencia involucra temas sensibles relacionados con la intimidad de las personas involucradas en el caso, esta Sala de Revisión emitirá dos copias del mismo fallo. En consecuencia, en la versión que publique la Corte Constitucional en su página web se sustituirán tanto el nombre de la niña, como el de su padre y el de la mujer que la gestó, por unos ficticios. En el trámite de revisión de la sentencia de única instancia emitida el 27 de diciembre de 2021 por el Juzgado 51 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, a través de la cual se negó el amparo solicitado. El expediente fue enviado a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 18 de marzo de 2022, la Sala Número Tres de Selección de Tutelas escogió el expediente para su revisión[1]. I. ANTECEDENTES 1. Síntesis del caso. El señor Mauricio (en adelante, el accionante)[2] solicitó a la EPS Sanitas el reconocimiento y pago de «licencia de paternidad por un tiempo equivalente al número de semanas que le es otorgado a las madres en la ley»[3], con el fin de dedicarse al cuidado de su hija recién nacida en ese momento. Como sustento de dicha solicitud, el señor Mauricio explicó a la EPS que su hija había nacido mediante la figura de «gestación subrogada» y que, por ende, él es «padre único y cabeza de familia»[4]. No obstante, la EPS únicamente le autorizó licencia de paternidad por 14 días. En consecuencia, el señor Mauricio presentó acción de tutela en contra de EPS Sanitas, por considerar que la negativa de reconocerle la licencia de paternidad por el término que la ley dispone para las licencias de maternidad (18 semanas) vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad. 2. Contratos celebrados por el accionante. El 30 de septiembre de 2020, el señor Mauricio celebró un contrato de prestación de servicios de salud de tratamientos de fertilidad con un centro médico de fertilidad y genética[5]. En virtud de este contrato, el centro médico se comprometió a «prestar un servicio médico con el objetivo de lograr un embarazo», para lo cual realizaría «una (1) fecundación in vitro con óvulos de donante»[6]. Así mismo, el accionante afirmó que, el 19 de noviembre de 2020, celebró «contrato de maternidad subrogada» con «la gestante subrogada» para que esta «gestara a [su] bebé hasta el nacimiento»[7]. Al respecto, explicó que la «gestante subrogada» «no tiene ningún vínculo genético con la menor [de edad]»[8]. 3. En ejecución de los mencionados contratos, el 16 de diciembre de 2020 el centro de fertilidad contratado realizó un tratamiento de fecundación in vitro y el 22 de febrero de 2021 transfirió un embrión a la gestante subrogada Lorena[9]. 4. Nacimiento y registro de la Amalia. El 3 de noviembre de 2021[10], la señora Lorena dio a luz, por «parto vaginal»[11], a Amalia, quien fue registrada ese mismo día con el señor Mauricio como único padre[12]. De acuerdo con la información suministrada por la EPS Sanitas a la cual está afiliada la señora Lorena[13], «las tres fases del parto (dilatación, expulsión y alumbramiento), así como el puerperio inmediato, se desarrollaron con normalidad y sin presentar complicaciones»[14]. 5. Solicitud de extensión de la licencia de maternidad. En su escrito de tutela, el accionante sostiene que «[su] actual empleador […] radicó la solicitud de licencia de paternidad de acuerdo con el número de radicado 57330590, sin embargo, en la radicación no dejó especificar que se trató de solicitar un tiempo equivalente al de la licencia de maternidad, ya que el sistema de la EPS [Sanitas] alinea la solicitud al género masculino y automáticamente sólo reconoce quince (15) (sic) días»[15]. 6. Posteriormente, el 18 de noviembre de 2021, el señor Mauricio, en ejercicio de su derecho de petición, solicitó a la EPS Sanitas, a la cual está afiliado en el régimen contributivo, el trámite y el reconocimiento de «licencia de paternidad por un tiempo equivalente al número de semanas que le es otorgado a las madres en la ley, bajo la condición de ser padre único y cabeza de familia, condición que declar[ó] [tener] bajo juramento»[16]. Junto con dicha solicitud, el accionante aportó (i) certificación expedida por el centro médico de fertilidad en el que se indica que, en atención a la solicitud del señor Mauricio, «se realizó tratamiento de fecundación in vitro con transferencia de embrión el 22 de febrero de 2021 a la gestante subrogada Lorena». En la certificación también se señala que, producto de dicha transferencia, «se logró embarazo diagnosticado con prueba de embarazo positiva el día 04 de marzo de 2021» y que la señora Lorena estaba «en seguimiento de acompañamiento psicológico […] con última visita el 14 de octubre de 2021»[17], y (ii) copia del registro civil de la niña Amalia, en el que figura el señor Mauricio como único padre. 7. Respuesta de Sanitas EPS a la solicitud de extensión de la licencia de maternidad. El 2 de diciembre de 2021, la EPS Sanitas informó al accionante que, «[r]evisado y validado el cumplimiento de requisitos, se [autorizó] la liquidación de las incapacidades por enfermedad general, con certificado No. 57330590». Así mismo, indicó que «dio alcance al área de tesorería quienes informaron que la incapacidad por enfermedad general anteriormente relacionada será cancelada el día 17-12-2021 por transferencia electrónica a la cuenta bancaria radicada por su empleador ante EPS SANITAS»[18]. 8. Solicitud de tutela. El 10 de diciembre de 2021, el señor Mauricio, en nombre propio y en el de su hija menor de edad, Amalia, interpuso acción de tutela en contra de la EPS Sanitas. Fundamentó su solicitud en que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad, al no hacerle extensiva la licencia de maternidad a pesar de ser padre único de su hija Amalia. El actor también afirmó que, debido a que la EPS solo le reconoció 14 días de licencia de paternidad, tuvo que cumplir con sus obligaciones laborales, en desmedro de la calidad de vida de su hija recién nacida, y que se le privó de las 18 semanas que le habrían permitido compartir con la bebé y protegerla en esa primera etapa de su desarrollo. 9. En consecuencia, solicitó al juez de tutela ordenar a la entidad accionada (i) reconocer «la licencia de paternidad en igualdad de condiciones que la licencia de maternidad, es decir, 18 semanas»; (ii) el pago en máximo diez días calendario a su empleador, y (iii) que las 16 semanas que no pudo disfrutar inicien «a partir del momento de la comunicación de su decisión», considerando que se ha visto obligado a continuar laborando. 10. Admisión de la acción de tutela. El 14 de diciembre de 2021, el Juzgado 51 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá admitió la acción de tutela presentada por Mauricio en contra de Sanitas EPS y avocó su conocimiento. Además, corrió traslado del escrito de tutela y de sus anexos a la entidad accionada, para que diera respuesta a los hechos y pretensiones expuestos por el accionante[19]. 11. Respuesta de Sanitas EPS. Mediante escrito de 16 de diciembre de 2021[20], la EPS Sanitas solicitó declarar improcedente la acción de tutela «toda vez que no se evidencia vulneración alguna de derechos fundamentales al señor Mauricio»[21]. Asimismo, solicitó «la vinculación de la ADRES», para que, en caso de ampararse los derechos del accionante, se «ordene a la ADRES el reembolso del 100% del valor de la licencia que [se] pague en virtud del cumplimiento de la orden judicial»[22]. 12. En su respuesta, Sanitas EPS afirmó que, (i) de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, «validó y expidió licencia de paternidad […], por 14 días» a favor del accionante, desde el 3 al 16 de noviembre de 2021[23], y (ii) la señora Lorena solicitó una licencia de maternidad, que fue reconocida por la accionada[24]. De igual forma, sostuvo que (i) «para que la práctica de la maternidad subrogada no sea contraria al ordenamiento jurídico colombiano, es necesario que la mujer que gesta y da a luz no aporte sus óvulos, de lo contrario constituirá trata de seres humanos» [25], y (ii) la maternidad subrogada no implica que el padre adquiera derecho a la licencia de maternidad, porque este derecho es de la madre biológica[26]. 13. Así, para la EPS Sanitas, en el presente caso, no es posible extender la licencia de maternidad al accionante, porque «no existe certeza respecto de la procedencia del óvulo» que dio origen al embrión[27]. Además, según la accionada, el accionante no acreditó ni afirmó ser el padre adoptivo de la bebé ni estar a su cargo a causa de enfermedad o muerte de la madre[28]. De ahí que, a su juicio, «no procede la extensión de la licencia de maternidad al [accionante], encontrándose dicho derecho en cabeza de la señora Lorena, quien […] realizó la radicación de la documentación para el reconocimiento de la licencia de maternidad»[29]. 14. Sentencia de única instancia. Mediante sentencia del 27 de diciembre de 2021, el Juzgado 51 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá acogió en su integridad los argumentos presentados por la EPS Sanitas y negó el amparo solicitado. El juez consideró que (i) existe «déficit normativo» en relación con el presente caso; (ii) «la maternidad subrogada no implica que el padre adquiera el derecho a la licencia de maternidad»; (iii) la licencia de maternidad «se encuentra en cabeza de la madre biológica»; (iv) esta prestación solo puede extenderse «a la madre o padre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre por enfermedad o muerte» y, por último, (v) el accionante no acreditó estar en alguna de las referidas situaciones excepcionales en las que es posible extender la licencia de maternidad, propia de la madre biológica, al padre. Esta decisión no fue impugnada. Actuaciones en sede de revisión 15. Decreto de pruebas, vinculación y reserva de identidad. Mediante auto de 25 de mayo de 2022, la magistrada sustanciadora vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y a la señora Lorena, ordenó «guardar la reserva de la identidad» de las partes en el presente caso y decretó la práctica de pruebas. 16. En concreto, «con el objeto de (i) aclarar algunas circunstancias particulares del asunto sometido a revisión y (ii) contar con mayores elementos de juicio para resolverlo», requirió: i. Al accionante y a la señora Lorena, con el objetivo de esclarecer de dónde había provenido el óvulo con el que se había realizado el procedimiento de fecundación in vitro en este caso, quién estaba a cargo de la menor y cuáles eran las condiciones socioeconómicas de los requeridos; ii. A las especialidades en Ginecología y Obstetricia de las facultades de medicina de las universidades Nacional, del Bosque y del Rosario, y a la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología, con el fin de que informaran cuál es el tiempo promedio que requiere una mujer para recuperarse de un parto natural y de una cesárea, y iii. A la EPS Sanitas para que explicara el tipo de parto y las condiciones médicas de la señora Lorena, en cuanto al nacimiento de la menor Amalia. 17. Respuesta de Sanitas EPS al auto de pruebas. Mediante oficio de 1° de junio de 2022, el representante legal para temas de Salud y Acciones de tutela de Sanitas EPS informó que (i) el nacimiento de Amalia «ocurrió por parto natural (vía vaginal)»[30] y (ii) «las tres fases del parto (dilatación, expulsión y alumbramiento), así como el puerperio inmediato, se desarrollaron con normalidad y sin presentar complicaciones[31]. 18. Respuesta del accionante al auto de pruebas. Por medio de correo electrónico de 3 de junio de 2022, el accionante informó que la señora Lorena (i) «no fue la donante del óvulo con el que se realizó el procedimiento de FIV (fecundación in vitro) con transferencia embrionaria de [su] hija Amalia», sino que (ii) ella «solo [lo] apoyó como madre subrogada»[32]. Explicó que, la fecundación in vitro se llevó a cabo «mediante la técnica de ovodonación», es decir, «se trató de un óvulo donado, cuyo origen es totalmente desconocido para [él]»[33]. De igual forma, indicó que sus ingresos provienen de su trabajo como profesor universitario de tiempo completo y que su núcleo familiar está conformado «por [su] hija Amalia, con quien viv[e]», pero también «hacen parte de [su] núcleo familiar y residen cerca a [él], [sus] padres […] y [su] hermana»[34]. 19. También señaló que, desde el día del nacimiento de su hija, él ha sido su «principal cuidador», tanto en la clínica cuando nació, como «posteriormente en [su] hogar»[35]. De allí que sea él quien «vela por su alimentación con tetero y alimentación complementaria, asistencia a citas médicas, horas de sueño, juegos, etc.», actividades que «llev[a] a cabo a diario, a excepción del momento en que [se] encuentra trabajando»[36]. Así, «en los momentos en que no pued[e] cuidar a [su] hija cuent[a] con el apoyo de una niñera […] y de [su] madre para el cuidado de la bebé»[37]. 20. Respuestas Universidad del Rosario y de la Universidad Nacional de Colombia al auto de pruebas. Mediante escritos de 31 de mayo y 3 de junio de 2022, los directores del Departamento de Ciencias de la Reproducción de la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario y del Departamento de Obstetricia y Ginecología de la Universidad Nacional, respectivamente, coincidieron en afirmar que, en condiciones normales[38], seis (6) semanas son suficientes para la recuperación de la mujer en el evento de parto vaginal[39], entendida dicha recuperación como el regreso del útero a sus valores previos al embarazo. 21. De manera particular, la Universidad Nacional explicó que, si todo es normal, el útero también va a estar «recuperado después de la cesárea en 6 semanas», pero la recuperación de la cicatriz ocurre entre 4 y 12 semanas, dependiendo de si «se forma queloide» o no[40]. A su vez, la Universidad del Rosario indicó que el «tiempo requerido para una paciente con embarazo de 38 semanas y después de ser desembarazada por cesárea es igual a los descritos en la pregunta anterior, siempre y cuando la evolución sea normal»[41]. Sin embargo, destacó que «la probabilidad de sangrado y de infección después de una cesárea es mayor que la probabilidad de estas complicaciones después de un parto vaginal»[42]. 22. Respuesta de la ADRES al auto de pruebas. Mediante escrito remitido el 3 de junio de 2022, la Oficina Asesora Jurídica de la ADRES solicitó (i) «declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la ADRES y negar el amparo solicitado por el accionante en lo que tiene que ver con la [ADRES]» (destacado propio del original) y (ii) «vincular al Ministerio de de Salud y Protección Social en el presente trámite, en tanto le corresponde en su condición de órgano rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud la determinación de políticas públicas y la reglamentación de casos como el presente, el cual no se ajusta de manera expresa a la normativa vigente»[43]. 23. De igual forma, la entidad sugirió que «la forma más adecuada de darle solución al caso concreto, esto es reconocerle a la señora LORENA una incapacidad médica por el tiempo que se estime necesario para su recuperación física, y al padre MAURICIO reconocerle la licencia de maternidad completa por el tiempo de 126 días» (destacado propio del original) y solicitó a la Corte «tener en cuenta la sugerencia expuesta»[44]. Sustentó esta propuesta en las siguientes razones: i. El objeto primordial de la licencia de maternidad es garantizar un tiempo destinado a la «recuperación física de la madre» y «al cuidado del menor». Estas dos finalidades u objetos de la licencia de maternidad «se emplazan en personas diferentes»[45]. De un lado, la recuperación física corresponde a la madre que «gestó a la criatura» y, de otro lado, «el cuidado del menor en los padres que reciben al recién nacido»[46]. ii. El parto puede asimilarse «a cualquier otro procedimiento médico que genere una necesidad de recuperación», por lo que «podría reconocerse la incapacidad a la gestante y, al mismo tiempo, respetar la esencialidad de la licencia permitiendo al padre que materialmente cuida al menor recibir la totalidad de la prestación»[47]. iii. En criterio de la ADRES, su propuesta no «generaría un traumatismo administrativo, en tanto ya existen las vías técnicas para reconocer a la EPS ambos conceptos»[48]. En este sentido, explicó que, si se concluye que «el reconocimiento efectuado por parte de la ADRES a la EPS carece de causa», porque no era procedente «el reconocimiento de la licencia de maternidad a la madre biológica, le corresponde a la EPS efectuar la devolución de estos recursos, para lo cual cuenta, entre otros, con la posibilidad de realizar la corrección de [las] licencias aprobadas»[49]. 24. La entidad también explicó que, en caso de atenderse su sugerencia (reconocimiento de incapacidad médica a la señora Lorena y de licencia de maternidad ‒126 días‒ al señor Mauricio), «la EPS debe devolver al Sistema General de Seguridad Social en Salud los recursos de la licencia de paternidad que le fueron reconocidos por la ADRES ‒so pena de la concurrencia de la licencia de paternidad y maternidad en el mismo afiliado‒ y solicitar el reconocimiento, posterior a su pago, de la licencia de maternidad (en condiciones similares a las que se presenta en el caso de padre adoptante) para el señor Mauricio»[50]. 25. No obstante, la ADRES señaló que «[la decisión] de la EPS SANITAS respecto del reconocimiento y pago de la licencia de paternidad» al accionante «fue […] ajustada de acuerdo al marco normativo y regulatorio de reconocimiento y pago de las licencias de paternidad», porque «para reconocer las prestaciones económicas se debe dar cumplimiento a las disposiciones normativas»[51]. 26. En su respuesta, la ADRES también informó que (i) «[l]a EPS reportó como fecha de inicio de la licencia [de maternidad] el día 23 de octubre de 2021» en favor de la señora Lorena «como afiliada cotizante, en calidad de trabajadora independiente con un Ingreso Base de Cotización -IBC de 1 SMLMV», y, (ii) «[a]l cumplir con los requisitos señalados en el Decreto 780 de 2016 y la Nota Externa 5215 de 2012 -estructura 2.7-, estos cobros fueron aprobados y reconocidos a la EPS en los procesos antes referidos»[52]. 27. Asimismo, informó que (i) «la licencia de paternidad correspondiente al señor Mauricio fue presentada por EPS SANITAS como recobro ante la ADRES por 14 días por valor de $3.166.073 en el proceso de enero 2022, la cual fue aprobada y reconocida a la EPS»[53]; (ii) la EPS «reportó como fecha de inicio de la licencia el día 03 de noviembre de 2021, lo cual corresponde con el registro civil de nacimiento de la menor» y, (iii) «[a]l cumplir con los requisitos señalados en el Decreto 780 de 2016 y la Nota Externa 5215 de 2012 -estructura 2.7-, este cobro fue aprobado y reconocido a la EPS en el proceso antes referido»[54]. 28. Auto que decreta pruebas y niega vinculación. Por medio de auto de 10 de junio de 2022, la magistrada sustanciadora requirió a la señora Lorena para que respondiera a (i) las preguntas formuladas mediante el auto del 25 de mayo de 2022, y a (ii) nuevas preguntas relacionadas con la solicitud de reconocimiento y pago de licencia de maternidad que habría presentado ante Sanitas EPS, así como sus fuentes de ingreso y conformación de su núcleo familiar. 29. Asimismo, requirió a Sanitas EPS para que (i) explicara cuál es el proceso para solicitar el reconocimiento de las licencias de paternidad y de maternidad; (ii) aportara copia de la solicitud de licencia de maternidad que habría presentado la señora Lorena y la documentación que aportó como soporte; (iii) aportara constancia del pago de las licencias de paternidad y de maternidad en el presente caso; (iv) informara el proceso que se surtió para la solicitud y reconocimiento del pago de la licencia de maternidad en favor de la señora Lorena, así como la fecha de inicio de esta, y (v) aportara copia de la solicitud de desembolso presentada ante la ADRES por los dineros pagados por las licencias de paternidad y de maternidad reconocidas en este caso. 30. De igual forma, requirió a la ADRES para que aportara copia de las solicitudes presentadas por Sanitas EPS para el reembolso o la compensación por el pago de las licencias de maternidad y de paternidad reconocidas y pagadas en este caso. También, resolvió negar la solicitud de vinculación al Ministerio de Salud y Protección Social presentada por la ADRES, en su respuesta al auto de 25 de mayo de 2022. 31. Finalmente, ofició a las Secretarías Generales de la Cámara de Representantes y del Senado de la República, para que informaran el estado del trámite legislativo y remitiera el último texto oficial del proyecto de ley 113-2021C, «[p]or medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien constriña a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se prohíbe su práctica, se frena la “cosificación de los bebés”, y se dictan otras disposiciones», así como para que informaran sobre la actividad legislativa en relación con la regulación de la «maternidad subrogada». 32. Respuesta de Sanitas EPS. La EPS accionada dio respuesta al auto de 10 de junio de 2022 de la siguiente manera: Requerimiento Respuesta EXPLIQUE ¿cuál es el proceso que debe surtir un trabajador independiente o un empleador para solicitar las licencias de paternidad y maternidad en favor de uno de sus trabajadores? En caso de que se deba hacer por medio de un aplicativo electrónico, ¿cuáles son los campos que se deben diligenciar y las opciones que ofrece cada uno de tales campos? «Los trabajadores independientes deben radicar ante la EPS Sanitas las licencias allegando los documentos soportes (sic) requeridos a través de los canales establecidos»: - «Para los independientes se cuenta con dos canales de radicación»: (i) «[r]adicación presencial en las oficinas o puntos de atención de prestaciones económicas, que en el caso de Bogotá corresponden a Clínica Colombia o Calle 106» y (ii) «[r]adicación a través de la cuenta de correo electrónico [email protected]». - Los soportes requeridos son: (i) «[r]egistro Civil de Nacimiento del menor», (ii) «[c]ertificación de edad gestacional de la madre a la fecha de nacimiento del menor» y (iii) «[p]rescripción médica». «Para estos dos canales la radicación no se hace por ningún aplicativo electrónico». La EPS no explicó el trámite que debían llevar a cabo los empleadores para solicitar las licencias de sus trabajadores. APORTE copia de la solicitud de la licencia de maternidad a favor de la señora Lorena, así como la documentación que sirvió de soporte para su reconocimiento y pago. En concreto, los documentos a los que hace referencia el numeral 3 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. - «Radicación de licencia: La usuaria en calidad de independiente se acercó al punto de atención de Clínica Universitaria Colombia donde radicó el 28/10/2021 la licencia preparto». - «Nuevamente se acercó a la oficina de Clínica Colombia el 10/12/2021 y radicó la licencia de maternidad para trámite. Se adjuntan copias de los soportes presentados». La EPS adjuntó con su respuesta: - La planilla de radicación de la licencia de maternidad en favor de la señora Lorena, con fecha de 10 de diciembre de 2021. - «Incapacidad» por 126 días en favor de la señora Lorena, desde el 3 de noviembre de 2021 hasta el 08 de marzo de 2022, suscrita por la médica obstetra. - «Certificado de nacido vivo» - Certificado de asistencia a control prenatal del 23 de octubre de 2021, en el que se certifica «a quien corresponda» que la señora Lorena «asist[ió] el día de hoy 23 de octubre de 2021 a las 11:00 a control prenatal, debe acudir regularmente a los controles y al curso psicoprofiláctico (8 sesiones) puesto que hacen parte de su auto cuidado. Cursa con embarazo de 38.0 semanas». - Certificación de la clínica de fertilidad de 29 de octubre de 2021, en la que se indica que «se realizó tratamiento de fecundación in vitro con transferencia de embrión el 22 de febrero de 2021 a la gestante subrogada Lorena». - Registro civil de la menor Amalia en el que consta el señor Mauricio como único padre. APORTE constancia del pago de la licencia de maternidad a la señora Lorena y de la licencia de paternidad al señor Mauricio. Adjuntó comprobantes de pago de las dos licencias. INFORME ¿cuál fue el proceso que se surtió para la solicitud, reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la señora Lorena? Sírvase indicar, por ejemplo, si la solicitud fue presentada directamente por la señora Lorena o por medio de su empleador. - «En calidad de cotizante independiente no es necesario que el usuario radique la Planilla de solicitud de reconocimiento económico». - «En el caso de los independientes, y particularmente en este caso, los soportes fueron allegados por la usuaria y se realiza el proceso de comprobación de derechos y requisitos, se emite el certificado correspondiente y a través del sistema de información Beyond Health se liquida y autoriza el pago de las prestaciones económicas». EXPLIQUE ¿cuándo inició el disfrute de la licencia de maternidad por parte de la señora Lorena? «El disfrute de la licencia de maternidad inicia a partir de la fecha de inicio de la preparto en este caso puntual el día 23-10-2021». INFORME ¿cuál fue el proceso que se surtió para la solicitud, reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la señora Lorena? - «Se recibieron los documentos soportes (sic) allegados por la usuaria en el punto de atención de Clínica Colombia». - «Se realizó la comprobación de derechos y requisitos y se emitió el certificado de licencia». - «Una vez se revisaron los soportes allegados por la usuaria y se realizó el proceso de comprobación de derechos y requisitos se emitió el certificado correspondiente y a través del sistema de información Beyond Health se liquidó y autorizó el pago de la prestación económica». - «Como la usuaria está en calidad de independiente al momento de tramitar la licencia esta queda liquidada para pago». APORTE copia de la solicitud presentada a la ADRES para el reembolso o compensación de los dineros pagados por las licencias de maternidad y de paternidad a la señora Lorena y al señor Mauricio, respectivamente. «Se adjuntan soportes allegados por el área de compensaciones de la EPS Sanitas». 33. Respuesta de la Secretaría General de la Cámara de Representantes. La Secretaría General de la Cámara de Representantes remitió su respuesta el 23 de junio de 2022. En particular, informó que (i) el proyecto de ley 113 de 2021 Cámara, «por medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien constriña a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se prohíbe su práctica, se frena la “cosificación de los bebés”, y se dictan otras disposiciones», se encuentra archivado, por no haberse tramitado dentro de una misma legislatura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley 5 de 1992[55]; (ii) para el periodo legislativo 2021 – 2022, no se tramitó ningún otro proyecto de ley asociado a la «maternidad subrogada», y (iii) en los últimos 10 años se presentaron los siguientes cuatro proyectos de ley relacionados con el tema de «maternidad subrogada»: i. Proyecto de ley 202 de 2016 Cámara, por medio del cual se prohíbe la práctica de la maternidad subrogada al ser una categoría de trata de personas y explotación de la mujer con fines reproductivos[56]. Fue archivado, de conformidad con el artículo 190 de la Ley 5 de 1992. ii. Proyecto de ley 026 de 2016 Cámara, por medio del cual se prohíbe la práctica de alquiler de vientres en Colombia por ser una categoría de trata de personas y una explotación de la mujer con fines reproductivos[57]. Fue archivado, de conformidad con el artículo 157 de la Ley 5 de 1992. iii. Proyecto de ley 186 de 2017 Cámara, por medio del cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines lucrativos y se crean controles para prevenir esta práctica[58]. Fue archivado, de conformidad con el artículo 155 de la Ley 5 de 1992. iv. Proyecto de ley 113 de 2021 Cámara, por medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien constriña a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se prohíbe su práctica, se frena la ‘cosificación de los bebés’, y se dictan otras disposiciones[59]. Fue archivado, de conformidad con el artículo 208 de la Ley 5 de 1992. 34. Respuesta de la Secretaría General del Senado de la República. La Secretaría General del Senado de la República remitió su respuesta el 24 de junio de 2022. En particular, informó que en los últimos 10 años se presentaron los siguientes cinco proyectos de ley relacionados con el tema de «maternidad subrogada»: i. Proyecto de ley 241 de 2017 Senado – 026 de 2016 Cámara, por medio de la cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines de lucro en Colombia y se reglamenta su práctica[60]. Fue archivado, de conformidad con el artículo 157 de la Ley 5 de 1992[61]. ii. Proyecto de ley 070 de 2018 Senado, por medio de la cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines de lucro en Colombia y se reglamenta en otros casos[62]. Fue archivado, de conformidad con el artículo 153 de la Constitución Política. iii. Proyecto de ley 162 de 2019 Senado, por medio de la cual se reglamenta la reproducción humana asistida, la procreación con asistencia científica y se dictan otras disposiciones[63]. Fue archivado, de conformidad con el artículo 190 de la Ley 5 de 1992 y 162 de la Constitución Política. iv. Proyecto de ley 118 de 2019 Cámara, por medio de la cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines de lucro y se establecen los parámetros generales para la práctica de la maternidad subrogada con fines altruistas[64]. Fue archivado, de conformidad con el artículo 190 la Ley 5 de 1992 y 162 de la Constitución Política. v. Proyecto de ley 263 de 2020 Senado, por medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien constriña a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se prohíbe su práctica, se frena la cosificación de los bebés y se dictan otras disposiciones[65]. Fue archivado, de conformidad con el artículo 190 la Ley 5 de 1992 y 162 de la Constitución Política. 35. Respuesta de la ADRES. Mediante escrito enviado el 28 de junio de 2022, la ADRES respondió al auto de 10 de junio de 2022. Al respecto, indicó que consultó «la base de datos COM_4023 en la tabla de licencias incapacidades y la información presentada por las EPS» y, «de acuerdo a la información de resultado del proceso ejecutado por la ADRES», adjuntó «[como] evidencia el archivo de resultado del proceso de prestaciones el cual contiene el registro aprobado conforme con la estructura establecida [por el artículo 2.6.1.1.2.10 del Decreto 780 de 2016]»[66]. 36. Respuesta de la señora Lorena. Vencido el término para responder, la señora Lorena guardó silencio[67]. II. CONSIDERACIONES A. Competencia Con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia. A. Análisis de procedibilidad, problema jurídico y metodología 37. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela. Previo a definir el problema jurídico que deberá resolver la Sala, es necesario determinar si el caso bajo estudio reúne los requisitos de procedencia de la acción de tutela. A continuación, la Sala analizará el cumplimiento de los requisitos de legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad. 38. Legitimación en la causa. La acción de tutela sub judice satisface el requisito de legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva. De un lado[68], el accionante presentó la acción de tutela en nombre propio y el de su hija menor de edad, respecto de lo cual se advierte que (i) ellos son los sujetos sobre los que recae la decisión de Sanitas EPS de negar la extensión de la licencia de maternidad, y son (ii) los titulares de los derechos fundamentales cuya vulneración atribuye a la negativa de Sanitas EPS. Esto último sin perjuicio de que la negativa de la EPS hubiere afectado de manera distinta los derechos de cada uno de ellos; asunto que, de superarse el examen de procedibilidad, deberá ser abordado en el análisis de fondo. 39. Por lo demás, la Sala destaca que en el expediente obra el registro civil de la menor Amalia, en el que el señor Mauricio aparece como su padre único. En ese sentido, teniendo en cuenta las razones precedentes y que en este caso la acción de tutela la interpuso directamente el afectado en nombre propio y de su hija menor de edad, el señor Mauricio está legitimado para promover la acción de tutela bajo estudio. 40. De otro lado[69], la acción de tutela se presentó en contra de Sanitas EPS. Al respecto, la Sala observa que (i) las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud (EPS) tienen a su cargo el reconocimiento de las licencias de paternidad y de maternidad; (ii) en calidad de afiliado, el accionante solicitó a Sanitas EPS reconocer «la licencia de paternidad en igualdad de condiciones que la licencia de maternidad, es decir, 18 semanas»; (iii) solicitud que fue negada por Sanitas EPS y, por último, (iv) dicha negativa es la que habría vulnerado los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela del accionante y de su hija menor de edad. 41. Inmediatez. La acción de tutela sub examine también satisface el requisito de inmediatez[70]. En efecto, el accionante solicitó a la EPS Sanitas que le hiciera extensiva la licencia de maternidad el 18 de noviembre de 2021. Esa solicitud la respondió la entidad accionada el 2 de diciembre de 2021. Por su parte, el señor Mauricio interpuso la acción de tutela el 10 de diciembre de 2021. 42. Además, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que «el plazo para reclamar la prestación económica correspondiente a la licencia de maternidad por vía de acción de tutela es de un (1) año, contado a partir de la fecha del parto»[71]. Esta exigencia específica también se cumple, por cuanto la bebé nació el 3 de noviembre, es decir, tenía menos de un mes cuando su padre presentó la acción de tutela. 43. Por lo tanto, teniendo en cuenta que desde la respuesta de la EPS Sanitas ‒que es el documento en el cual la accionada negó la extensión de la licencia de maternidad al actor‒ y la presentación de la acción de tutela trascurrieron 8 días y que, en todo caso, la acción fue interpuesta antes de que la bebé cumpliera un año, se cumple el requisito de inmediatez. 44. Subsidiariedad. La Sala considera que, en atención a las circunstancias particulares del presente caso, la acción de tutela bajo estudio cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que se enmarca en los escenarios excepcionales en los cuales la jurisprudencia constitucional considera que esta es procedente pese a que corresponde a la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, resolver las «controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados […] y las entidades administradoras o prestadoras»[72]. 45. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que «la acción de tutela resulta procedente, para solicitar el reconocimiento de la licencia de maternidad, cuando su negativa amenace un derecho fundamental tanto de la madre como de la persona adoptante, al igual que los derechos del recién nacido o de los niños entregados en adopción»[73]. Sobre el particular, esta Corte ha afirmado que está comprobado que la omisión en el reconocimiento y pago de la prestación afecta el mínimo vital de la madre y su hijo o hija[74]. La jurisprudencia de la Corte Constitucional también ha establecido que debe presumirse que el derecho al mínimo vital se vulnera cuando el padre o la madre que reclama la licencia, dentro del año siguiente al nacimiento o adopción del menor de edad, no tiene ingresos económicos diferentes a su salario mensual o a que los recursos que devenga[75]. 46. Para la aplicación de esta presunción no es relevante la cuantía de los ingresos o el nivel socioeconómico del padre o madre que solicita el reconocimiento y pago de la prestación en cuestión[76]. Es decir, «la presunción opera siempre que el juez constitucional valore que la falta del pago de la licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo»[77], con «independencia de si el salario de la madre [o padre] es mayor al salario mínimo o si se trata de una persona de escasos recursos»[78]. 47. En suma, cuando el padre o madre que solicita la licencia de maternidad tiene como única fuente de ingresos el salario que habría de ser cubierto por dicha prestación, su no reconocimiento o falta de pago implica la vulneración de su derecho al mínimo vital, lo cual, a su vez repercute negativamente en la vida digna del accionante y de su hijo[79]. 48. En tales términos, la Sala constata que, en el presente asunto, procede la aplicación de la presunción de afectación del mínimo vital. En efecto, el accionante indicó que sus ingresos «provienen de su trabajo como profesor universitario tiempo completo»[80]. Es decir, el sostenimiento del accionante y de su hija recién nacida dependía exclusivamente del salario que recibe como contraprestación por su trabajo como profesor universitario. Por esa razón, al negar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a su favor, el accionante se vio en la obligación de «seguir cumpliendo [sus] tareas laborales, en desmedro de la calidad de vida de [su] hija recién nacida [y] sus derechos»[81]. 49. En consecuencia, la Sala considera que en el presente caso se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, por cuanto el salario del accionante constituye la única fuente ingresos para su sostenimiento y el de su hija menor de edad, por lo que la negativa de hacerle extensiva la licencia de maternidad, con el correspondiente pago, implica la afectación de su derecho al mínimo vital que, a su vez, compromete la vida digna de la menor de edad. 50. Asimismo, someter al accionante y a su hija a acudir a la jurisdicción ordinaria implicaría una carga desproporcionada, debido al mayor tiempo que suponen los procesos laborales y a la necesidad de otorgar una respuesta judicial pronta que permita verificar que tenía derecho a que se le hiciera extensiva la licencia de maternidad para poder atender y cuidar a su hija en su primera etapa de vida. A su vez, la falta de reconocimiento de la prestación también impediría que el accionante y su hija pudieran disfrutar, de manera más pronta, del tiempo remunerado que les brindaría la extensión de la licencia de maternidad, necesario para construir y fortalecer su relación paternofilial. 51. Problema jurídico. Corresponde a la Sala Séptima de Revisión resolver los siguientes problemas jurídicos: i. ¿La negativa de extensión de la licencia de maternidad implicó la vulneración de los derechos al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad del señor Mauricio y de su hija menor de edad Amalia? ii. ¿La EPS Sanitas vulneró el derecho de petición del señor Mauricio al no dar respuesta de fondo a su solicitud de hacerle extensiva la licencia de maternidad? 52. Sobre el segundo problema jurídico, la Sala estima pertinente aclarar que el análisis sobre la eventual vulneración, por parte de la EPS accionada, al derecho de petición del señor Mauricio obedece a que, si bien el accionante no alegó esta posible vulneración en el escrito de tutela, el juez de tutela tiene competencia «para interpretar la demanda y determinar el alcance del problema jurídico, en aplicación del principio de informalidad y de [su] facultad […] para proferir fallos ultra y extra petita»[82]. 53. Metodología. Para solucionar el problema jurídico propuesto, la Sala se referirá a (i) el vacío legislativo sobre la figura de la «maternidad subrogada»; (ii) el contenido y alcance de las licencias de maternidad y de paternidad, y (iii) la posibilidad de hacer extensiva la licencia de maternidad al padre de conformidad con la ley y la jurisprudencia. Para finalizar, resolverá el caso concreto. B. Vacío legislativo sobre la «maternidad subrogada» 54. La Corte ha advertido sobre la necesidad de regular. Han sido varias las oportunidades en que esta Corte ha puesto de presente la imperiosa necesidad que existe de regular la «maternidad subrogada». El precedente principal que existe sobre este tema está en la Sentencia T-968 de 2009. En esa oportunidad, la Sala de Segunda de Revisión estableció que «[l]a doctrina […] ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas». La Sala también advirtió que, «[d]entro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una “regulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones”»[83]. 55. En otra ocasión, la Corte también afirmó que «[…] un cambio encaminado a establecer como regla la inclusión de las técnicas de reproducción asistida por parte del Sistema de Seguridad Social es, prima facie, del resorte del legislador y, además, por las consecuencias jurídicas y presupuestales que dicho giro podría suscitar, tampoco resulta conveniente que, al resolver casos concretos, las Salas de Revisión de esta Corporación expidan órdenes de alcance general que modifiquen la política pública y decidan, por anticipado, todas las posibles controversias sobre un punto en particular sin que medie una discusión abierta o se aborden en toda su magnitud distintos temas asociados a la fertilización in vitro y a las técnicas de reproducción asistida en general, respecto de los cuales, incluso, existe un vacío legal en el ordenamiento interno»[84]. 56. Más adelante, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional advirtió que la ausencia de legislación no se predicaba únicamente respecto de la figura de la «maternidad subrogada», sino también del uso de la fecundación in vitro como técnica de reproducción asistida que involucra «cuestiones profundamente complejas que hasta el momento no han sido abordadas de forma democrática, ni desarrolladas por el legislador, de las cuales se desprenden consecuencias jurídicas que básicamente configuran una laguna legislativa en Colombia»[85]. 57. En esa ocasión, la Corte fue enfática en afirmar que al vacío normativo respecto de la «maternidad subrogada» se suma la ausencia de legislación en relación con aspectos que están íntimamente ligados con esta figura, tales como[86]: (i) «la donación de óvulos»; (ii) «la congelación de embriones sobrantes»; (iii) «la filiación legal que resulta de la utilización de embriones después de la muerte de los padres»; (iv) «la inexistencia de limitaciones o protocolos para la implantación de óvulos fecundados en vientres distintos de las madres biológicas, lo que es conocido también como “maternidad subrogada” o “maternidad sustituta”»; (v) «lo relativo al registro de la identidad de los donantes de espermatozoides u óvulos; (vi) «el número de descendientes de cada donante», y (vii) «la obligatoriedad en que estarían las entidades promotoras de salud de conseguir óvulos cuando quien solicita la fecundación in vitro no los produce; y, la posibilidad de comercio de óvulos». 58. Además, insistió en la necesidad de que el legislador regule los procedimientos «para la implantación de óvulos fecundados en vientres distintos de las madres biológicas, lo que es conocido también como “maternidad subrogada” o “maternidad sustituta”»[87]. Esto, sobre todo, teniendo en cuenta que respecto de los contratos de maternidad subrogada debe existir «un alto grado de intervención estatal», por cuanto en este «existe una afectación directa sobre la dignidad humana»[88]. 59. En conclusión, esta Corte lleva más de doce años advirtiendo la imperiosa necesidad de que el Congreso de la República cumpla con su obligación de legislar no solamente sobre la maternidad subrogada, sino sobre los aspectos que están directamente relacionados con esta figura. Además, el vacío legislativo que existe sobre la materia ha generado una situación jurídica que, de paso, ha obligado al juez de tutela a resolver asuntos concretos sin que las reglas puedan hacerse extensivas a otros casos, al no existir una regulación de por medio. 60. La omisión del Congreso para legislar sobre el asunto. La Sala advierte que en el Congreso de la República se han intentado tramitar por lo menos los siguientes dieciséis proyectos de leyes relacionados con la maternidad subrogada, desde 1998: Número del proyecto Estado ¿Hacía referencia a las licencias de paternidad y maternidad? Proyecto de ley 47/1998 Senado, por la cual se dictan normas referentes a la aplicación de los métodos científicos de procreación humana asistida, se modifican algunos artículos del Código Civil y Penal y se dictan otras disposiciones[89]. Archivado de conformidad con el artículo 190 de la Ley 5 de 1992 No Proyecto de ley 45/00 Senado, por la cual se dictan normas referentes a la aplicación de los métodos de procreación humana asistida, sobre el genoma humano de nuestra diversidad étnica, se modifican algunos artículos del Código Civil y se dictan otras disposiciones[90]. Archivado de conformidad con el artículo 190 de la Ley 5 de 1992 No Proyecto de ley 029 de 2003 Cámara, por el cual se modifica el ordenamiento civil regulando lo referente a procedimientos y técnicas de procreación humana asistida y se dictan otras disposiciones[91]. Archivado en primer debate, de conformidad el artículo 157 de la Ley 5 de 1992. No Proyecto de ley 100/03 Cámara, por medio de la cual se reglamenta la inseminación artificial en la legislación colombiana y se dictan otras disposiciones[92]. Fue acumulado al proyecto de ley 29 de 2003 Cámara y archivado en primer debate, de conformidad con el artículo 157 de la Ley 5 de 1992. No Proyecto de ley 196 de 2008 Cámara, por medio del cual se reglamenta en todo el territorio nacional la práctica de la gestación sustitutiva mediante las técnicas de reproducción humana asistida y se dictan otras disposiciones[93]. Retirado por el autor de conformidad con el artículo 155 de la Ley 5 de 1992. No Proyecto de ley 037 de 2009 Cámara, por medio del cual se establecen procedimientos para permitir en todo el territorio nacional la práctica de la gestación sustitutiva en desarrollo de las técnicas de reproducción asistida y se dictan otras disposiciones. Archivado de conformidad con el artículo 190 de la Ley 5 de 1992. No Proyecto de ley 26 de 2016 Cámara, 241 de 2017 Senado por medio del cual se prohíbe la práctica de alquiler de vientres en Colombia por ser una categoría de trata de personas y una explotación de la mujer con fines reproductivos[94]. Archivado en cuarto debate, de conformidad con el artículo 157 de la Ley 5 de 1992[95]. No Proyecto de ley 202 de 2016 Cámara, por medio del cual se prohíbe la práctica de la maternidad subrogada al ser una categoría de trata de personas y explotación de la mujer con fines reproductivos[96]. Archivado, de conformidad con el artículo 190 de la Ley 5 de 1992. No Proyecto de ley 88 de 2017 Senado, por medio de la cual se reglamenta la reproducción humana asistida, la procreación con asistencia científica y se dictan otras disposiciones[97]. Archivado de conformidad con el artículo 190 de la Ley 5 de 1992 No Proyecto de ley 186 de 2017 Cámara, por medio del cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines lucrativos y se crean controles para prevenir esta práctica[98]. Retirado por los autores de conformidad el artículo 155 de la Ley 5 de 1992[99]. No Proyecto de ley 019 de 2018 Senado, por medio de la cual se reglamenta la reproducción humana asistida, la procreación con asistencia científica y se dictan otras disposiciones[100]. Retirado por el autor de conformidad con el artículo 155 de la Ley 5 de 1992. No Proyecto de ley 70 de 2018 Senado, por medio de la cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines de lucro en Colombia y se reglamenta en otros casos[101]. Archivado de conformidad con el artículo 190 de la Ley 5 de 1992 No Proyecto de ley 118 de 2019 Senado, por medio de la cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines de lucro y se establecen los parámetros generales para la práctica de la maternidad subrogada con fines altruistas[102]. Archivado de conformidad con el artículo 190 de la Ley 5 de 1992 No Proyecto de ley 162 de 2019 Senado, por medio de la cual se reglamenta la reproducción humana asistida, la procreación con asistencia científica y se dictan otras disposiciones[103]. Archivado, de conformidad con el artículo 190 de la Ley 5 de 1992 y 162 de la Constitución Política. No Proyecto de ley 263 de 2020 Senado, por medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien constriña a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se prohíbe su práctica, se frena la ‘cosificación de los bebés’, y se dictan otras disposiciones[104]. Archivado de conformidad con el artículo 162 de la Constitución Política. No Proyecto de ley no. 113 de 2021 Cámara, por medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien constriña a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se prohíbe su práctica, se frena la ‘cosificación de los bebés’, y se dictan otras disposiciones[105]. Archivado de conformidad con el artículo 208 de la Ley 5 de 1992 No 61. El recuento anterior, permite a la Sala concluir que (i) desde 1998 se han radicado por lo menos dieciséis proyectos de ley en los que se ha pretendido regular la maternidad subrogada; (ii) todos estos proyectos han sido de iniciativa congresual; (iii) todas las iniciativas han resultado en archivo, y (iv) ninguno de los proyectos ha hecho referencia a las licencias de paternidad y/o paternidad en el evento de maternidad subrogada. C. Contenido y alcance de las licencias de maternidad y de paternidad. Reiteración de jurisprudencia 62. Las licencias de maternidad y de paternidad son instituciones previstas por la legislación laboral por medio de las cuales el padre o madre trabajadores tienen derecho a disfrutar de cierto número de días remunerados, de tal suerte que puedan «contar con los medios económicos que le[s] permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo»[106]. Ambas tienen como fundamento último y común el interés superior de la niñez[107]. Estas licencias propician las condiciones adecuadas para garantizar el derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a recibir el cuidado y amor por parte de sus padres. En otras palabras, materializan el artículo 44 de la Constitución Política, debido a que, de un lado, el Estado estimula y propicia las conductas de cuidado a la niñez y apoya su cumplimiento y, de otro lado, la familia tiene la posibilidad real de brindar cuidado y amor al niño, niña o adolescente que recién llega a la nueva familia[108]. 63. El reconocimiento de las licencias de maternidad y de paternidad no es un «beneficio caprichoso»[109] o «premio […] que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad [o maternidad]», sino «una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño»[110]. El acompañamiento de los padres contribuye al fortalecimiento de «los vínculos paternofiliales»[111] y, por ende, al «desarrollo armónico e integral» de la niñez[112], «que parte del concepto de familia como núcleo fundamental de la sociedad (arts. 42 y 44 de la Constitución)»[113]. 64. Así, las licencias de maternidad y de paternidad, aunque están inspiradas en el interés superior de la niñez, también protegen los derechos e intereses de las mujeres y hombres trabajadores que han decidido acompañar responsablemente a su hijo o hija menor de edad desde el momento en el que nace o llega a la familia[114]. Es decir, estas prestaciones, además de materializar los derechos de la niñez, constituyen en sí mismas derechos fundamentales y subjetivos de la madre y del padre[115]. El derecho fundamental de las madres y padres trabajadores a disfrutar de las licencias de maternidad y paternidad tiene sustento en los artículos 1°, 16 y 42 de la Constitución Política[116]. 65. Sobre el particular, esta Corte ha explicado que el reconocimiento de las licencias de maternidad y de paternidad como derechos fundamentales de las madres y de los padres se fundamenta en la dignidad humana (artículo 1° C.P.), por cuanto «presupone la idea misma del padre como persona jurídica y moral, sujeto de derechos, esto es, como ser humano digno, libre e igual, que tiene un valor inherente a su condición de persona, el cual es inajenable e intransferible, razón por la cual constituye siempre un fin valioso en sí mismo»[117]. 66. A su vez, el artículo 16 constitucional reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y «establece el principio de autonomía de las personas»[118]. Esta libertad comprende «la posibilidad de relacionarse con otros seres humanos, de conformar una familia, y de reproducirse, procrear o concebir hijos, así como de adoptar»[119]. El reconocimiento de las licencias de maternidad y de paternidad contribuye a que quienes han decidido conformar una familia y tener hijos lo hagan de manera responsable. Esto, sobre todo, si se tiene en cuenta que el artículo 42 constitucional dispone que «el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia», lo que implica que el legislador debe propiciar las circunstancias adecuadas para que las madres y padres trabajadores puedan conciliar el trabajo y la vida familiar, para lo cual resulta útil el reconocimiento de un periodo remunerado para brindar atención y cuidado al hijo que recién llega a la familia[120]. 67. En consecuencia, las licencias de maternidad y de paternidad son derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como de los padres y madres, al tiempo que redundan en la protección de la familia y representan el cumplimiento de varias normas constitucionales, a saber: dignidad humana, artículo 1°; libre desarrollo de la personalidad, artículo 16; protección integral de la familia artículo 42, y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, artículo 44. 68. Sin perjuicio de los elementos en común de las licencias de maternidad y de paternidad...