T-275-20
Sentencia
T-275/20
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA
DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR
DERECHO DE LAS NIÑAS Y NIÑOS
MENORES DE UN AÑO QUE HABITAN EL TERRITORIO COLOMBIANO A DISFRUTAR DEL MAS ALTO
NIVEL POSIBLE DE SALUD-Alcance y contenido
El derecho fundamental a la
salud comprende diferentes principios constitucionales, que se materializan en
la posibilidad efectiva de acceder a todos los tratamientos, medicamentos e
intervenciones que integren el Plan de Beneficios en Salud -PBS- con el
propósito de asegurar el más alto nivel de salud de todas las personas. Tal
garantía, supone que la concesión efectiva de la prestación de tales servicios
a partir de las condiciones médicas particulares de quien los requiere, y que
se sostiene ante al funcionamiento de un sistema de colaboración mutua entre
ciudadanía y Estado.
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO
A LA SALUD-Principios
rectores como oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad, continuidad
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD APLICABLE AL DERECHO
A LA SALUD DE LOS NIÑOS-Reiteración
de jurisprudencia
El principio de integralidad consiste en
garantizar todos los servicios médicos que se estimen necesarios para el
restablecimiento de la salud, ello en condiciones de calidad y oportunidad. De
esta manera, recae sobre las empresas promotoras de salud el deber de no
entorpecer los mencionados requerimientos médicos que terminen impidiendo de
alguna manera el disfrute del derecho fundamental a la salud.
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO
MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DE LOS
MIGRANTES-Protección
nacional e internacional
AFILIACION DE EXTRANJEROS AL
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación
AFILIACION DE EXTRANJEROS AL
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO
POR HECHO SUPERADO-EPS realizó traslado de menor con padres venezolanos, a centro
médico de cuarto nivel de complejidad
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE
TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Orden a EPS autorizar
traslado de menor y acompañante, desde su lugar de residencia hasta el lugar en
el que deba acceder al tratamiento, exámenes y citas médicas
-
Referencia.: Expediente T-7.717.114.
Acción de tutela instaurada por Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón en representación de Jordán Alejandro Hoyos Apalmo contra
la Secretaría de Salud Departamental de La
Guajira.
Magistrado Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., treinta
y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020)
La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto
Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Dentro del trámite de revisión del fallo
proferido el 16 de octubre de 2019 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal
de San Juan del Cesar (La Guajira) dentro de la acción de tutela promovida por
Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón en representación de Jordán Alejandro Hoyos
Apalmo contra la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira.
Hechos
1.
La accionante de nacionalidad venezolana manifestó que, como
consecuencia de la “crisis política, económica y social” que se vive en
Venezuela, migró a Colombia, al municipio de Uribia, La Guajira[1].
2. Informó que el 5 de julio de
2019, tuvo a su hijo Jordán Alejandro Hoyos Apalmo en dicho municipio, quien ha
sido diagnosticado con hidrocefalia no derivada, infección del sistema nervioso
central y disfunción valvular infecciosa[2].
3. El 17 de septiembre de 2019,
la accionante acudió al Hospital San Rafael del municipio de San Juan del Cesar
(La Guajira) debido al delicado estado de salud del menor. Allí, el médico
tratante de urgencias ordenó su remisión a una institución clínica de cuarto
nivel de complejidad para hospitalización en neurocirugía pediátrica. Señaló en
la epicrisis que se trata de un paciente “en condiciones clínicas de mucho
cuidado”[3].
4. Sin embargo, a la fecha de
interposición de la acción de tutela no se había autorizado la remisión
ordenada por el médico de urgencias[4].
En consecuencia, su hijo no ha recibido la atención adecuada, ni prioritaria
que requiere.
5. Con fundamento en lo expuesto, el 23 de septiembre de
2019, la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón en
representación de Jordán Alejandro Hoyos Apalmo presentó acción de tutela en
contra de la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira invocando la
protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad,
a la seguridad social y a la dignidad humana del menor.
En ese sentido, le solicitó al juez constitucional que,
como medida provisional, autorizara la remisión a neurocirugía pediátrica en un
centro médico de cuarto nivel de complejidad que mantenga al niño en
aislamiento en una habitación unipersonal. Adicionalmente, requirió una
atención integral para el menor y, por último, el servicio de transporte que necesite
con su acompañante para cumplir con las citas de control a futuro.
Trámite Procesal
6.
El 25 de septiembre de 2019, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Juan
del Cesar (La Guajira) asumió el conocimiento de la presente solicitud de
amparo. Vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia
-UAEMC- y corrió traslado a las partes absteniéndose de decretar la medida
provisional invocada[5].
Respuesta de las accionadas
7. El 30 de septiembre de 2019[6], la Unidad
Administrativa Especial de Migración Colombia -UAEMC- adujo que la accionante es titular de pre-registro con tarjeta de movilidad
fronteriza. No obstante, está de manera irregular dentro del territorio
teniendo en cuenta que el documento en mención no autoriza la permanencia de ningún
extranjero en Colombia, además no se encontró registro alguno respecto de
solicitudes de trámite iniciadas por la actora para la expedición del Permiso
Especial de Permanencia -PEP-.
Explicó que una
vez la accionante regularice su situación migratoria se procederá a la
expedición del salvoconducto, documento que le permitirá afiliarse al sistema
de seguridad social. Solicitó su desvinculación del presente trámite por
falta de legitimad en la causa por pasiva al no ser la entidad encargada de
prestar los servicios de salud.
8. Libradas las comunicaciones a
la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira y
transcurrido el término para contestar la demanda de tutela esta entidad
territorial guardó silencio frente a los hechos y las pretensiones presentadas
por la
accionante.
Sentencia objeto de revisión
9.
Primera instancia[7]:
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Juan del Cesar (La Guajira)
mediante sentencia del 16 de octubre de 2019 negó el amparo deprecado.
Consideró que la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón estaba en la obligación de acogerse a las normas vigentes
dentro del territorio nacional para solucionar su situación migratoria y tener
el salvoconducto a fin de efectuar la afiliación al sistema de seguridad
social. De igual manera insistió que a la fecha, se le han concedido todos los
servicios de urgencias al infante. En consecuencia, encontró que las accionadas
no vulneraron los derechos fundamentales del hijo de la accionante. La decisión
no fue impugnada.
Pruebas que obran en el expediente
10.
Las pruebas que obran en el expediente son las que se relacionan a
continuación.
(i) Copia de la epicrisis del
menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo, realizada el 17 de septiembre de 2019 en
el Hospital San Rafael del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira)[8].
(ii) Copia del certificado de
registro civil de nacimiento del menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo[9].
(iii) Copia de la cédula de
identidad de la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón expedida en la
República Bolivariana de Venezuela[10].
Actuaciones en sede de
revisión
11. El asunto llegó a la Corte
Constitucional por la remisión que hiciera el juez de instancia en virtud de lo
ordenado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 9 de diciembre de 2019
la Sala de Selección de Tutelas número Nueve de esta Corporación escogió el
expediente para su revisión, el cual fue asignado al magistrado sustanciador el
19 de diciembre de 2019.
12.
Mediante auto del 28 de enero de 2020 el magistrado sustanciador accedió a la
solicitud de copias presentada por la Defensora Delegada para los Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo y una estudiante del
Consultorio Jurídico de la Universidad de los Andes – Clínica Jurídica para
Migrantes.
13. Ante la urgencia del asunto,
el 20 de enero de 2020 se confirmó mediante comunicación telefónica efectuada
con el Hospital San Rafael del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira),
que el niño ya había sido remitido a una institución médica de cuarto nivel de
complejidad. Además, verificada la base de datos del RUAF, el menor se
encuentra actualmente afiliado a la EPS de la Caja de Compensación Familiar de
la Guajira -Comfaguajira-. En virtud de lo anterior, se advirtió la necesidad
de ordenar la práctica de varias pruebas a fin de contar con mejores elementos
de juicio al momento de emitir la decisión definitiva.
Por ello, mediante auto del 11
febrero de 2020, se dispuso requerir a las partes para que precisaran con mayor
exactitud los hechos de la acción de tutela. De igual manera, se vinculó a la
Caja de Compensación Familiar de la Guajira -Comfaguajira- y al Hospital San
Rafael del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), a fin de que se manifestaran
sobre los hechos y pretensiones de la demanda, y aportaran las pruebas que consideraran
pertinentes.
14. El 18 de febrero de 2020, la Unidad Administrativa Especial
de Migración Colombia -UAEMC-[11] allegó oficio informando que la ciudadana Duvelys
Chiquinquirá Apalmo Rincón se encuentra en permanencia irregular en el país,
motivo por el cual, solicitó que se “conmine a la
ciudadana extranjera, a que se presente en el Centro Facilitador de Migración
Colombia más cercano a su residencia, con el fin de adelantar los trámites
administrativos migratorios pertinentes”[12].
Agregó que
el menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo, le fue reconocida la nacionalidad
colombiana[13], en el marco de lo dispuesto en la Resolución 8470 de 2019
y en la Ley 1997 de 2019. Por lo tanto, cuenta
con afiliación al sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado.
Subrayó que, en el presente caso, es la EPS correspondiente la encargada de
responder por las pretensiones de la acción de tutela en sede de revisión.
15. El
20 de febrero de 2020, la Caja de Compensación Familiar de la Guajira -Comfaguajira-[14], mediante informe relató todas las
actuaciones adelantadas por la EPS para reestablecer la salud de Jordán
Alejandro Hoyos Apalmo. Aseguró que, a la fecha, ha autorizado todos los
servicios que el menor ha requerido para mejorar su calidad de vida. Resaltó que,
entre las autorizaciones emitidas, se incluye el servicio de transporte y
hospedaje con el fin de que el niño reciba la atención necesaria en lugares
diferentes a su domicilio[15].
Indicó que actualmente el menor
se encuentra en controles por neuropediatría, soporte nutricional y manejo de
terapia física. En condiciones estables, crecimiento armónico, alimentado con
fórmula láctea y vacunas completas según la historia clínica. Con un control
pendiente en neuropediatría en la IPS Pastor y María de la ciudad de Riohacha[16]. Adjunto remite servicios autorizados
a la fecha así:
Descripción
Especialidad
Motivo de Consulta
Fecha Autorización
IPS Asignada
Estado
Consulta de 1era vez por especialista en neurología
Enfermedad del sistema nervioso
Enfermedad general
10/02/20
Pediátrica Pastor y María S.A.S IPS
Autorizado por Auditor
Casa de paso
Enfermedad del sistema nervioso
Enfermedad general
17/12/19
Kamanes S.A.S
Autorizado por Auditor
Casa de paso
Enfermedad del sistema nervioso
Enfermedad general
02/12/19
Kamanes S.A.S
Autorizado por Auditor
Terapia física integral
Enfermedad del sistema nervioso
Enfermedad general
26/11/19
Outtajiapulee IPS
Autorizado por Auditor
Consulta de 1era vez por especialista en neurología
Enfermedad del sistema nervioso
Enfermedad general
20/11/19
Unidad Materno Infantil Talupin S.A.S
Autorizado por Auditor
Consulta de seguimiento por especialista en pediatría
Enfermedad del sistema nervioso
Enfermedad general
05/11/19
IPS Clínica Reina Catalina S.A.S
Autorizado por Auditor
Internación en Unidad de cuidados Intermedios
Enfermedad del sistema respiratorio
Enfermedad general
25/10/19
IPS Clínica Reina Catalina S.A.S
Autorizado por Auditor
Internación en servicio de complejidad mediana –
habitación unipersonal
Enfermedad del sistema nervioso
Enfermedad general
21/10/19
E.S.E Hospital San Rafael Nivel II
Autorizado por Auditor
Intervención en servicio de alta complejidad- habitación
bipersonal
Enfermedad del sistema respiratorio
Enfermedad general
16/10/19
IPS Clínica Reina Catalina S.A.S
Autorizado por Auditor
Internación en Unidad de cuidados Intermedios
Enfermedad del sistema respiratorio
Enfermedad general
12/10/19
IPS Clínica Reina Catalina S.A.S
Autorizado por Auditor
Internación en Unidad de cuidados Intensivos
Enfermedad del sistema respiratorio
Enfermedad general
8/10/19
IPS Clínica Reina Catalina S.A.S
Autorizado por Auditor
Internación en Unidad de cuidados Intensivos
Enfermedad del sistema nervioso
Enfermedad general
03/10/19
GYO Medical IPS S.A.S.
Autorizado por Auditor
Traslado ambulancia medicalizada de San Juan a
Barranquilla
Enfermedad del sistema nervioso
Urgencias – centro regulador
02/10/19
IPS Clínica Reina Catalina S.A.S
Autorizado por Auditor
16. El
25 de febrero de 2020, la Defensoría del Pueblo[17] presentó concepto en
el proceso de tutela de la referencia. Se pronunció sobre las normas nacionales
e internacionales aplicables frente a la garantía del derecho a la nacionalidad
y a la salud de niños y niñas, hijos de migrantes en situación irregular.
Estimó que
se vulneraron los derechos fundamentales a la nacionalidad, a la salud y a la
dignidad humana del menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo. En primer lugar,
encontró que ante la falta de la nota “válido para demostrar la nacionalidad”
en el registro civil de nacimiento del menor, la Registraduría Nacional del Estado
Civil ignoró las medidas administrativas y legislativas[18] para prevenir el
riesgo de apátrida de los niños y niñas nacidos en territorio colombiano de
padres venezolanos en situación migratoria irregular[19].
En segundo lugar, adujo que teniendo
en cuenta la normatividad vigente sobre la afiliación al sistema en salud para
los recién nacidos, debe realizarse la inscripción en el Sistema de Afiliación
Transaccional a él y su madre en una EPS del régimen subsidiado. Ahora,
verificado que el niño se encuentra afiliado a la EPS de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira -Comfaguajira-,
señaló que es dicha entidad, la encargada de asegurar el tratamiento integral “de
manera urgente y, en consecuencia, garantizar su derecho a la salud”[20].
En esa medida solicitó ordenar a
la Registraduría Nacional del Estado Civil incluir la nota “válido para
demostrar nacionalidad” en el registro civil de nacimiento al niño Jordán
Alejandro Hoyos Apalmo en los términos de la Resolución 8470 de 2019.
Igualmente, a la EPS de la Caja de Compensación
Familiar de la Guajira -Comfaguajira- asegurar el tratamiento integral
al menor[21].
17. El 28 de febrero de 2020, se
recibió oficio del ESE Hospital San Rafael Nivel II de San Juan del Cesar (La
Guajira)[22] quien
manifestó que a su ingreso en urgencias el 17 de septiembre de 2019, el menor
Jordán Alejandro Hoyos Apalmo se encontraba en condiciones regulares de salud.
Contaba con disfunción de válvula ventrículo peritoneal, con antecedentes en
secuelas de meningitis y sífilis neuro infección secundaria por infección. Por
ello, se ordenó de manera inmediata su remisión a una institución clínica de
cuarto nivel de complejidad.
Si bien de manera inicial, la
progenitora manifestó que el menor no tenía afiliación a ninguna EPS, ante la
inacción de la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira el equipo de
trabajo social de la entidad encontró que el niño tenía afiliación activa a la
EPS de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira
-Comfaguajira-, con la que se hace el trámite correspondiente para
finalmente, realizar el traslado en ambulancia el 2 de octubre de 2019 a la Clínica
Reina Catalina de Barranquilla[23].
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala es competente para
analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto
Estatutario 2591 de 1991.
Presentación del caso,
delimitación del problema jurídico y metodología de decisión.
2. De acuerdo a la situación
fáctica presentada, la señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón en representación
de su hijo Jordán Alejandro Hoyos Apalmo pretende la protección de los derechos
a la salud, a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y a la
dignidad humana del niño, ante la inactividad por parte de la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira para autorizar su remisión a un
hospital de cuarto nivel de complejidad. En esa medida solicitó al juez
de tutela, ordenar a la accionada hacer la remisión correspondiente, conceder
la atención integral en salud, al igual que el servicio de transporte
que requiera el menor con su acompañante para tratar su patología.
Empero, el juez de primera
instancia negó las pretensiones tras considerar que la accionada no vulneró el
derecho a la salud del menor. Ello por cuanto se garantizaron los servicios de
salud básicos, lo que implica únicamente la atención de urgencias, dado que la
madre del menor no cuenta con afiliación al sistema de seguridad social por ser
una migrante irregular dentro del territorio nacional.
De conformidad con lo expuesto,
corresponde a esta Sala de Revisión determinar si, ¿las entidades competentes
vulneraron los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana de un niño con
una enfermedad congénita, al no remitirlo a un centro médico de mayor
complejidad, negar el tratamiento integral, así como el servicio de transporte
para asistir a controles a pesar de estar afiliado a una EPS?
3.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Octava de Revisión
estudiará los siguientes tópicos: (i) el derecho fundamental a la salud; (ii)
el derecho al acceso al sistema de salud de niños y niñas con padres en
situación migratoria irregular; (iii) el
fenómeno de la carencia actual de objeto; y (vi) el caso concreto.
El
derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.
4. La
Constitución Política reconoce en su artículo 49 que la atención en salud es un
servicio público cuya prestación es responsabilidad del Estado. De la misma
manera, instaura la facultad de acceso de todas las personas “(…) a
los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”[24].
5.
Al respecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos estableció en su artículo
25 que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…)”[25].
En igual medida, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[26] definió
que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”[27].
En ese orden, en la sentencia T-760 de 2008 esta
Corporación sostuvo que la salud es un derecho fundamental autónomo[28] “en lo que respecta a un
ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la
Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios
de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”[29].
6. El
desarrollo legal de este derecho se resume en dos normas. Por un lado, la Ley
100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud
-SGSSS- y determinó como principios[30] de
esta estructura la universalidad, la eficiencia, la solidaridad, la
integralidad, la unidad y la participación[31].
Por el otro, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que determinó su autonomía frente
a otras prerrogativas constitucionales e incluyó nuevos principios[32] a la esfera de este derecho
fundamental, tales como la oportunidad, la continuidad, la interpretación pro
homine y la interculturalidad.
7. En
vista de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que en virtud de los
artículos 1º y 95 de la Constitución, a partir de la aplicación del principio de
solidaridad, debe existir una mutua colaboración entre todos los
intervinientes del sistema de seguridad social[33]. Esta contribución hace posible garantizar las
contingencias individuales mediante un trabajo conjunto entre el Estado, las
entidades encargadas de la prestación del servicio de salud y los usuarios. Por
consiguiente, “los recursos del Sistema de Salud deben distribuirse de tal
manera que todas las personas, sin distinción de raza, nacionalidad y capacidad
económica, accedan al servicio de salud”[34].
8. El
artículo 157 de la Ley 100 de 1993 consagra dos tipos de afiliaciones al
sistema de seguridad en salud; el régimen contributivo y el régimen subsidiado.
El primero esta creado para afiliar a quienes cuentan con capacidad de pago. El
segundo, está pensado para cubrir a aquellas personas que no tengan oportunidad
de cubrir la totalidad de las cotizaciones al sistema.
9. En suma, el derecho fundamental a la salud comprende
diferentes principios constitucionales, que se materializan en la posibilidad
efectiva de acceder a todos los tratamientos, medicamentos e intervenciones que
integren el Plan de Beneficios en Salud -PBS- con el propósito de asegurar el
más alto nivel de salud de todas las personas. Tal garantía, supone que la
concesión efectiva de la prestación de tales servicios a partir de las
condiciones médicas particulares de quien los requiere, y que se sostiene ante
al funcionamiento de un sistema de colaboración mutua entre ciudadanía y
Estado.
Del principio de integralidad
10. Bajo la
misma línea, la propia jurisprudencia de la Corte ha explicado que la
prestación de los servicios médicos requeridos por una persona debe ser
integral[35].
Así, el principio de integralidad se define en el artículo 8 de la Ley 1751 de
2015 de la siguiente forma:
“Los
servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa
para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la
enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o
financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la
responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro
de la salud del usuario.
En
los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología
de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los
elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad
específica de salud diagnosticada”.
La
Sala Plena en sentencia C-313 de 2014 determinó que el artículo 8
establece obligaciones a terceros en relación con los elementos esenciales del
derecho a la salud. En concordancia reiteró diferentes pronunciamientos que
refuerzan su definición legal, en la medida en que este principio se refiere a
“la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los
afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de
manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección completa en
relación con todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o
adecuarla a los estándares regulares (…)”[36]. (Subrayado fuera de texto).
11.
Ahora bien, en dicha oportunidad se declaró inexequible el parágrafo del
mencionado artículo, dado que, en este se establecía que los servicios y
tecnologías de salud se debían asociar únicamente con “lo directamente
relacionado” al tratamiento y el cumplimiento objetivo, preventivo o
terapéutico de la persona. Para la Corte, estos términos conjugados de esa
forma, podrían llevar a una interpretación que “comprometa la
prestación de servicios usualmente discutidos en sede de tutela”, por
ejemplo, el financiamiento del servicio de transporte.
En
esa decisión la Corte puntualizó que “(…) en el ámbito de la salud, la duda
sobre el alcance del servicio o tecnología, puede desembocar en consecuencias
letales para quien espera el servicio y, por ello, en esas circunstancias se
impone brindar la atención necesaria. No es admisible que la incertidumbre
sobre el efecto de un procedimiento, se resuelva con el daño a quien está
pendiente del suministro del servicio o tecnología. Permitir esta última
situación, quebranta los mandatos constitucionales de realización efectiva de
los derechos, particularmente, atenta contra la dignidad humana y desconoce que
el bienestar del ser humano es un propósito del sistema de salud”[37]. (Subrayado fuera de texto)
Sobre
esa base, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el principio de
integralidad funciona no solo a efectos de asegurar la prestación médica, sino además,
para que la persona tenga a su disposición lo necesario para poder sobrellevar sus
afecciones de salud, manteniendo su integridad y dignidad personal[38].
12.
Como se puede evidenciar, el principio de integralidad consiste en garantizar
todos los servicios médicos que se estimen necesarios para el restablecimiento
de la salud, ello en condiciones de calidad y oportunidad. De esta manera, recae
sobre las empresas promotoras de salud el deber de no entorpecer los
mencionados requerimientos médicos que terminen impidiendo de alguna manera el disfrute
del derecho fundamental a la salud.
El
servicio de transporte como un medio de acceso al servicio de salud[39].
13.
Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[40] el servicio de transporte fue
introducido en principio, en el parágrafo del artículo 2 de la Resolución 5261
de 1994[41].
Según esta norma “(…) cuando en el municipio de residencia del
paciente no cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al
municipio más cercano que cuente con él. Los gastos de desplazamiento generados
en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de
urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran
atención complementaria (…)”. Así, de manera inicial se trató de un asunto
no incluido en el que se denominaba para ese entonces, Plan Obligatorio de
Salud -POS-.
No
obstante, en sentencia T-1158 de 2001, la Sala Sexta de Revisión estudió
un caso que involucraba a un menor de edad en situación de discapacidad cuya
familia no contaba con los recursos económicos para sufragar su desplazamiento y
acudir a controles de fisioterapia. La Corte encontró que, en aplicación del
principio de accesibilidad, el servicio de transporte representa un medio que
permite a la persona acudir a los servicios en salud. De ahí, que sea admisible ordenar vía tutela la concesión del servicio
de transporte para que el paciente pueda acudir a los tratamientos requeridos,
máxime en casos en los que sea necesario ejercer un trato preferente,
como aquellos que involucre sujetos de especial protección constitucional[42], que además se hallen en dificultades
económicas para sufragar el servicio.
Posteriormente, la sentencia T-760 de 2008
retomó las reglas sentadas por la Corte de manera previa[43] y fijó que el servicio de transporte
debe ser asumido por la EPS en aquellos eventos en los que (i) un paciente sea
remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el
servicio requerido, (ii) se necesite el traslado del paciente en ambulancia
para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el
criterio del médico tratante, y (iii) un usuario ambulatorio deba acceder a un
servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser
transportado en un medio diferente a la ambulancia.
14.
De tal forma, el desarrollo reglamentario del servicio de transporte continuó
con el Acuerdo 08 de 2009[44] que
sí realizó su inclusión al POS, pero únicamente para el caso de traslado de
pacientes “que requieran de atención en un servicio no disponible en la
institución remisora”. Es decir, para el evento en que el médico tratante
encuentre que la persona solamente puede ser atendida por un prestador de mayor
nivel siendo imperativo su traslado mediante ambulancia a fin de recibir la
atención especializada del caso.
Por último,
mediante el Acuerdo 029 de 2011[45] se añadió frente a esta
disposición que, cuando no se trate de pacientes ambulatorios y el servicio de
transporte sea pertinente para acceder a un servicio o atención incluida en el
POS, sin disponibilidad en el municipio de residencia de la persona, este
deberá ser cubierto con cargo de la Unidad de Pago por Captación -UPC-
correspondiente.
15.
Con la expedición subsiguiente de las Resoluciones 5521 de 2013, 5592 de 2015,
5269 de 2017, 5857 de 2017, se sintetizaron las reglas relativas al traslado de
pacientes. El acto administrativo más reciente, la Resolución 3512 de 2019 estableció
en sus artículos 121 y 122 lo relativo al servicio de transporte en las
siguientes circunstancias:
“Artículo
121. Traslado de pacientes. Los servicios y tecnologías de salud
financiados con recursos de la UPC incluyen el traslado acuático, aéreo y
terrestre (en ambulancia básica o medicalizada). en los siguientes casos:
1.
Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de
ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el
servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en ambulancia.
2. Entre
IPS dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en
cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde
están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible
en la institución remisora. Igualmente, para estos casos está financiado
con recursos de la UPC el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia.
El servicio
de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el sitio geográfico
donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del
médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad
vigente.
Asimismo, se
financia el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención
domiciliaria si el médico así lo prescribe.
Artículo
122. Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en
un medio diferente a la ambulancia para acceder a una atención financiada con
recursos de la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será
financiado en los municipios o corregimientos con la prima adicional para zona
especial por dispersión geográfica.
Parágrafo. Las
EPS o las entidades que hagan sus veces igualmente deberán pagar el transporte
del paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse a un municipio
distinto al de su residencia para recibir los servicios mencionados en el
artículo 10 de este acto administrativo[46] o
cuando existiendo estos en su municipio de residencia, la EPS o la entidad que
llaga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red
de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS o la
entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial”. (Subrayado
fuera de texto)
En
complemento, la jurisprudencia constitucional fijó una serie de circunstancias
en las que se debe prestar el servicio de transporte intermunicipal de
pacientes así:
“i. El servicio fue
autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio
distinto de la residencia del paciente.
ii. Ni el paciente ni
sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar
el valor del traslado.
iii. De no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario”[47].
16.
De la misma manera, la EPS está en la obligación de asumir el traslado de un
acompañante en los casos en que se verifique que el afiliado es totalmente
dependiente de un tercero, necesita de atención permanente para garantizar su
integridad física, y ni este o su núcleo familiar cuentan con la capacidad
económica para asumir el costo adicional[48].
17.
Esta posición jurisprudencial se sustenta en el principio de integralidad que pretende
el acceso oportuno a los servicios y tecnologías de salud. De este modo, si
bien el servicio de transporte no es una prestación médica, se trata de un
medio que posibilita a los usuarios recibir los servicios de salud. Por ello, su
ausencia puede llegar a afectar la materialización del derecho fundamental a la
salud[49].
El
tratamiento integral en salud
18.
El tratamiento integral cubre el suministro de aquellas prestaciones médicas
encaminadas a la recuperación del paciente, sin que sea admisible el
fraccionamiento en la autorización de los medicamentos, controles y
seguimientos, incluida la realización de intervenciones, procedimientos y
exámenes, que el médico tratante considere indispensables para tratar las
patologías de un paciente. En consideración, “las EPS no pueden omitir la
prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los
tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el
acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos”[50].
Sustentado
en los principios de integralidad y continuidad, la concesión del tratamiento
integral implica que el servicio de salud englobe de manera permanente la
totalidad de los componentes que el médico tratante dictamine necesarios ya sea
para el pleno restablecimiento de la salud o para mitigar las dolencias que
impidan mejorar las condiciones de vida de la persona[51].
19.
Su concesión vía tutela se otorga cuando el juez constitucional verifica una
actuación negligente por parte de las entidades prestadoras del servicio de
salud en el ejercicio de sus funciones. A la par que se compruebe, que el afiliado
es un sujeto de especial protección constitucional y/o exhibe condiciones de
salud extremadamente precarias[52].
Cuestión que también debe ajustarse a los siguientes presupuestos: “(i) la
descripción clara de una determinada patología o condición de salud
diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto
de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o por
cualquier otro criterio razonable”[53].
20.
Por lo tanto, se debe tener claridad del diagnóstico sobre el cual recae el
tratamiento integral a fin de que se oriente en conceder las prestaciones que
permitan conservar o restablecer la salud del paciente, al no tener cabida emitir
órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones inciertas.
El
derecho al acceso al sistema de salud de niñas y niños con padres en situación migratoria
irregular. Reiteración de jurisprudencia.
21.
Con motivo de la creciente crisis migratoria regional, el 3 y 4 de septiembre
de 2018 trece países latinoamericanos[54] se
reunieron en la ciudad de Quito con el objeto de establecer reglas comunes para
atender de manera coordinada los retos que representa la situación actual de
migración proveniente de Venezuela. El encuentro culminó con la Declaración de
Quito sobre Movilidad Humana de ciudadanos venezolanos, la cual fue acordada
por once de estas naciones[55].
Esta declaración señaló que los países de la región se comprometían “de
conformidad con la disponibilidad de recursos públicos, la realidad económica,
la legislación interna y las posibilidades de cada país de acogida, proveer a
los ciudadanos venezolanos en situación de movilidad humana, el acceso a los
servicios de salud y educación, así como brindar oportunidades en el mercado
laboral”. Asimismo, destacó a Colombia, como un Estado con un papel
preponderante “dada su condición limítrofe con Venezuela”.
Por su parte, el 2 de marzo de
2018 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -CIDH- exhortó a los
Estados Miembros de la OEA, entre otras a “implementar medidas para promover
la integración social y la resiliencia de las personas venezolanas, en
particular a través de la garantía de los derechos a la no discriminación y los
derechos económicos, sociales y culturales, incluyendo el acceso al derecho al
trabajo, la educación y la seguridad social”[56].
Sobre
la situación actual, según cifras oficiales de la Agencia de la ONU para los
Refugiados -ACNUR- más de cuatro millones de venezolanos se encuentran viviendo
en el exterior, lo que representa el éxodo más grande en la historia reciente
de la región[57].
Precisamente, el Estado colombiano ha reportado al 31 de octubre de 2019, el
ingreso de al menos 1.630.903 venezolanos de los cuales, tan solo 641.825 permanecen
en el territorio de manera regular[58].
22. En esa medida, los compromisos adquiridos
fueron concertados en consideración de las normas internacionales asumidas para
la protección de los derechos reconocidos a los migrantes. En particular, en
materia de salud el Estado colombiano ha ratificado diferentes instrumentos internacionales
que reconocen la importancia de garantizar este servicio en condiciones de
igualdad y no discriminación[59].
23. La Declaración Universal de los Derechos
Humanos en su artículo 22 señala que toda persona “como miembro de la sociedad,
tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional
y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos
de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad”[60].
El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC- establece en su artículo 2 numeral 2
que “Los Estados Partes en el presente pacto de se comprometen a garantizar
el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política u otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social”. Igualmente, el artículo 12 estipuló que “todo
ser humano tiene el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que
le permita vivir dignamente”. Sumado a eso, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en adelante Comité DESC), en la Observación
General No. 14 del 2000 advirtió que “la salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos”.
De igual manera, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la Opinión Consultiva No. 21 relativa a los “derechos y
garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de
protección internacional”, resaltó la necesidad de que las políticas
migratorias cuenten con un enfoque de derechos humanos, y en el caso de
tratarse de medidas a favor de las niñas y niños en migración, debe prevalecer
un enfoque en el que se garanticen sus derechos de forma integral.
24. En concordancia, el artículo 100 superior
expresa que los extranjeros disfrutarán “de los mismos derechos civiles que
se conceden a los colombianos (...) Así mismo, los extranjeros gozarán, en el
territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo
las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley (…)”.
Mas aún, el artículo 44 de la Constitución consagra
que los derechos de los menores tales como la vida, la integridad física, la
salud, la seguridad social y la educación, entre muchos otros, son
fundamentales y prevalecen sobre los demás. De ahí que, al tratarse del derecho
fundamental a la salud de los niños y niñas, sea esencial tener en cuenta el
principio del interés superior del menor, resultando obligatorio para el
Estado, la sociedad y la familia ejercer su protección con miras a garantizar
su desarrollo integral y armónico. Con todo, el artículo 50 superior establece
que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de
protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en
todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado”.
25. En desarrollo, la Ley 100 de 1993
preceptúa que el derecho a la salud es irrenunciable teniendo todos los
habitantes del territorio la obligación de estar afiliados al Sistema General
de Seguridad Social en Salud -SGSSS-[61]. En este contexto, el
artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 instituyó que cuando una persona requiera la
atención en salud y no se encuentre afiliada al sistema, ni tenga capacidad de
pago, deberá ser atendida de manera obligatoria por la entidad territorial y
ésta última deberá iniciar el proceso para que la persona se pueda afiliar al
sistema.
El Decreto 780 de 2016[62]
expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, precisa que entre los
documentos que pueden ser presentados para obtener la afiliación se encuentran
la cédula de extranjería, el pasaporte, carnet diplomático o salvoconducto de
permanencia[63], incluido el Permiso
Especial de Permanencia -PEP. Este último documento fue creado mediante la
Resolución 5797 de 2017[64], a propósito del
fenómeno migratorio de los nacionales venezolanos dentro del territorio.
26. De igual forma, la Resolución 8470 del 5
de agosto 2019 adoptó un procedimiento administrativo temporal para garantizar
la nacionalidad de los niños y niñas nacidos en Colombia de padres venezolanos.
Decretó que, tanto los servidores públicos de la Registraduría Nacional del
Estado Civil como los Notarios, deben incluir de oficio la inscripción “válido
para demostrar la nacionalidad” en los registros civiles de nacimiento de
aquellos menores nacidos en territorio nacional a partir del 19 de agosto de
2015.
Lo anterior, con el fin de evitar el riesgo
de apátrida por no cumplir con el requisito de domicilio. Conjuntamente con la
expedición de la Ley 1997 de 2019 se adicionó un parágrafo al artículo 2 de la
Ley 43 de 1993[65] que estableció una
presunción de permanencia temporal de las personas venezolanas sin perjuicio de
su situación migratoria para reconocer la nacionalidad colombiana por
nacimiento de los menores nacidos en dicho lapso de tiempo[66].
27. En consonancia, el artículo 2.1.3.11 del
Decreto 780 de 2016[67] detalló que en el caso
de un recién nacido en Colombia cuyos padres no se encuentren afiliados al
SGSSS ni les ha sido aplicada la encuesta del SISBEN, el prestador de los
servicios deberá registrar al niño y a sus padres en el Sistema de Afiliación
Transaccional e inscribirlos a una EPS del régimen subsidiado en el respectivo
municipio de domicilio de estos últimos, quienes deberán solicitar dentro de
los cinco días hábiles siguientes, la aplicación de la encuesta del SISBEN. Estas
reglas también aplican para los menores de edad[68]
que no sean recién nacidos y requieren migrantes venezolanos que no cuenten con
el salvoconducto SC-2.
28. Ahora bien, al tratarse del derecho
fundamental a la salud de niños, niñas y adolescentes, la Corte Constitucional
ha sostenido que sin importar si tienen o no nacionalidad colombiana, es deber
del Estado garantizar los servicios de salud que requieran, máxime si se trata
de menores con graves afecciones de salud.
29. Así, en la sentencia SU-677 de 2017,
la Sala Plena de esta Corporación revisó el caso de una mujer venezolana en
estado de embarazo a quien le fueron negados controles prenatales por no
encontrarse afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud. Cuando la Corte
revisó la tutela, la agenciada[69] ya había dado a luz sin
que la recién nacida fuese afiliada al SGSSS.
En ese orden, se estimó que, aunque el
embarazo no ha sido catalogado medicamente como una urgencia, la agenciada requería
atención dada la situación de alto riesgo en la que se encontraba por las
consecuencias físicas y psicológicas que se derivan del embarazo y estar
inmersa en medio de un proceso de migración masiva irregular. También encontró
necesario señalar, que la prestadora de salud incumplió con su obligación de afiliar
a la menor recién nacida a una EPS del régimen subsidiado, a pesar de que la
niña nació en dicha entidad y se tenía conocimiento que ninguno de sus progenitores
se encontraba afiliado al sistema.
30. La Sala Sexta de Revisión, en sentencia
T-705 de 2017 estudió una acción de tutela de un menor venezolano en
condición irregular diagnosticado con “linfoma de Hodking”, a quien le
fue negada autorización para la realización de exámenes de tomografía de
cuello, tórax y abdomen. La Corte reiteró que la protección especial de los
niños y niñas debe ser reforzada cuando se trata de menores que presentan
alguna situación de discapacidad o grave afección de salud, por lo que deben
recibir un amparo prioritario pronto y eficaz, que garantice el tratamiento
integral y adecuado para sobrellevar su situación de salud.
Sostuvo que la atención de urgencias implica
emplear todos los medios necesarios y disponibles para preservar la vida del
paciente, atender sus necesidades básicas y mejorar su estado de salud.
Advirtió que “en caso de que el medio necesario para garantizar lo anterior
no se encuentre disponible en la institución hospitalaria prestadora de la
atención de urgencias, se debe remitir a la persona a una entidad que sí cuente
con los servicios y tecnologías en salud necesarios”[70].
Empero, aunque decidió amparar de manera
transitoria los derechos fundamentales del infante y ordenó a la accionada que
autorizara los exámenes y fuera valorado por los especialistas en oncología
pediátrica, no concedió los servicios de alojamiento, transporte y alimentación
para el infante y su progenitora, al no ser servicios de atención de urgencia. De
la misma forma, instó a la madre a adelantar los trámites necesarios para
regularizar su permanencia y la de su hijo en el territorio colombiano a fin de
hacer efectiva su afiliación en el sistema de seguridad social en salud.
31. En términos similares, se refirió la sentencia
T-210 de 2018, que conoció un caso de un menor de dos años de edad migrante
venezolano, con “hernia inguinal y escrotal”, que ingresó por urgencias
y le fue negada intervención quirúrgica por pediatría por no encontrarse
afiliado al sistema de seguridad social en salud. La Sala Sexta profundizó
sobre las barreras al acceso del sistema y las cargas desproporcionadas de
afiliación para extranjeros que impiden la garantía del derecho a la salud.
Recapituló que, pese a los limitados recursos,
el Estado debía adoptar medidas especiales ante los migrantes, sobre todos los
niños y niñas migrantes, como sujetos de especial protección constitucional, debido
a la delicada situación de vulnerabilidad, exclusión y desventaja en la que se
encuentran actualmente. Indicó que, “en algunos casos excepcionales, la
‘atención de urgencias’ puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades
catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico
tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser
retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida”.
32. Acto seguido, en la sentencia T-074 de
2019 la Sala Quinta de Revisión reiteró las reglas relativas a los casos de
mujer embarazada en situación migratoria irregular. Declaró la carencia actual
de objeto por hecho superado dado que se prestaron los servicios de salud, así
como atención médica tanto a la progenitora como al recién nacido. Advirtió
sobre la importancia de que se continúe prestando todos los servicios al niño hasta
que sus padres regularicen su situación migratoria y se vinculen al sistema de
seguridad social en salud. Resaltó que la atención urgencias puede incluir
casos extraordinarios como procedimientos o intervenciones médicas, siempre y
cuando se acredite su urgencia para preservar la vida y salud del paciente.
33. Finalmente, la Sala Octava de Revisión en
la sentencia T-452 de 2019 abordó cuatro casos, uno de ellos el de un
menor de edad de nacionalidad venezolana ingresado por urgencias a quien no se
le tramitó una orden para realizar un tac de senos paranasales, exámenes de
laboratorio y cita con especialista, ante el hallazgo de un “tumor de comportamiento
incierto o desconocido en el labio”. La Corte declaró la carencia actual de
objeto por hecho superado al confirmar que se había autorizado la remisión del niño
a una IPS que realizó el examen.
Reiteró la normativa y la jurisprudencia
constitucional que garantiza el derecho a recibir una atención básica por parte
del Estado en casos de extrema necesidad y urgencia, en aras a atender los
requerimientos más elementales de los extranjeros que se encuentren en Colombia,
sin importar su permanencia regular o irregular en el territorio. Empero, con
el objeto de que se les garantice el derecho a la salud de forma plena,
insistió sobre el deber de cumplir con los prerrequisitos de obtener los
documentos que los identifiquen y así lograr su afiliación en el Sistema
General en Seguridad Social en Salud.
34. En conclusión, los extranjeros, máxime
los migrantes en situación irregular tienen el deber de procurar regular su
situación migratoria a fin de asegurar la garantía plena y permanente de su
derecho fundamental a la salud. En el caso actual de los nacionales
venezolanos, el Estado colombiano ha buscado expedir nuevas regulaciones para
evitar barreras en el acceso mínimo al servicio. Especialmente en aras de
salvaguardar los derechos de quienes se encuentran en un estado de
vulnerabilidad extrema, como lo son los niños y niñas de nacionalidad
venezolana o nacidos en territorio colombiano de padres venezolanos. Comoquiera
que la Constitución ha determinado su prevalencia sobre los derechos de los
demás debido a la condición particular que ostentan como individuos que empiezan
la vida y que, por tanto, requieren de una protección preeminente para alcanzar
su desarrollo armónico e integral.
El
fenómeno de la carencia actual de objeto. Reiteración de jurisprudencia[71]
35. El artículo 86 de la Constitución estableció la acción
de tutela como el mecanismo idóneo y adecuado para reclamar el amparo de los
derechos fundamentales vulnerados o amenazados por autoridades públicas o
particulares; de tal forma, el ciudadano puede acudir a la administración de
justicia en busca de la protección efectiva de sus derechos, frente a lo cual
corresponde al juez constitucional impartir una orden dirigida a conjurar la
trasgresión o que cese la prolongación de sus efectos en el tiempo.
No obstante, en caso de que la autoridad judicial advierta
que la amenaza o vulneración el derecho ha concluido o se hubiera consumado un
daño tal que no fuese posible reestablecer su goce efectivo, se configura el
fenómeno denominado carencia actual de objeto. Este fenómeno puede presentarse
cuando se da un hecho superado, un daño consumado o una situación sobreviniente[72].
36. El hecho superado tiene lugar cuando entre el momento
de la interposición de la acción de tutela y el fallo de primera instancia[73], la accionada
atiende la amenaza o repara la vulneración del derecho y se satisfacen por completo
las pretensiones de la solicitud de amparo, situación que autoriza al juez
constitucional a prescindir de emitir una orden particular. En esa medida, “el
objeto jurídico de la acción de tutela, cesa, desaparece o se supera por causa
de la reparación del derecho vulnerado o amenazado, impidiendo que el juez de
tutela entre a emitir una orden respecto de la situación fáctica que impulsó la
interposición de la acción de tutela”[74].
En esas condiciones, el derecho ya no estaría en
riesgo y, por tanto, las órdenes a emitir por la autoridad judicial resultan
inocuas, no siendo imperioso para los jueces de instancia realizar un análisis
sobre la posible vulneración de los derechos invocados, excepto cuando se
observe que se debe llamar la atención sobre la situación que originó la
tutela, condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición en
virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[75].
Empero, si se llegare a presentar un hecho
superado durante el trámite de revisión en la Corte Constitucional, entonces,
además de declarar la improcedencia de la acción de tutela, esta autoridad
judicial podrá examinar el caso determinando el alcance de los derechos
fundamentales en concreto[76].
37. El
daño consumado se da en el evento en que la lesión o amenaza del derecho
fundamental ha producido el resultado que se pretendía evitar con la acción de
tutela. Ante esta situación, resulta obligatorio para el juez realizar un
pronunciamiento de fondo con el fin de prevenir vulneraciones futuras[77]. Bajo ese entendido, “el
juez constitucional no solo tiene la facultad sino el deber de pronunciarse de
fondo, y exponer las razones por las cuales se produjo un perjuicio en cabeza
del accionante, además de realizar las advertencias respectivas, para
efectivizar la garantía de no repetición”[78].
Este fenómeno se puede presentar en cualquier momento procesal de la acción de
tutela, sin importar si se da al momento de interponerla, o durante su trámite,
incluso estando curso del proceso de revisión ante la Corte Constitucional[79].
38. Ahora bien, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia
SU-655 de 2017 precisó que es viable que la carencia actual de objeto se
presente por circunstancias distintas al hecho superado o al daño consumado
cuando por alguna otra circunstancia el juez de tutela evidencie que una orden
relativa a lo solicitado en la acción de tutela no surtiría ningún efecto[80].
Así, la situación sobreviniente tiene lugar cuando acaece un hecho ulterior a la demanda, ajeno a cualquier actuación
de la parte accionada, que deriva en que la protección solicitada mediante la
acción de tutela carezca de efecto. Puede ser porque el accionante asumió la
carga que no le correspondía o porque con motivo de una nueva situación se
deriva imposible conceder el derecho[81].
De esta
forma, en la sentencia T-507 de 2017 se expuso que, “[e]n varios
pronunciamientos[82] la
Corte Constitucional ha señalado que el fenómeno jurídico de la carencia actual
de objeto puede generarse por la ocurrencia de un hecho superado, daño
consumado o cualquier otra circunstancia que torne inocuas las órdenes del
juez de tutela,[83] por
ejemplo, aquellos eventos en el que el accionante pierde el interés en sus pretensiones
o fueran imposible de realizarse, dada la ocurrencia de una modificación en los
hechos que originaron la acción de tutela”. (Subrayado fuera del texto
original). De forma específica, en la sentencia T-107 de 2018 la Corte
explicó que este fenómeno puede darse cuando “(i) el accionante ‘asumió la carga que no le correspondía’[84], (ii) ‘a raíz de dicha situación, perdió
interés en el resultado de la Litis’[85], o (iii) la pretensión ‘fuera imposible de llevar a
cabo’[86]”.
39. En
jurisprudencia reciente, esta Corporación ha preceptuado que para los eventos
de hecho superado y acaecimiento de una situación sobreviniente no es necesario
emitir un pronunciamiento de fondo “salvo cuando sea evidente que la
providencia objeto de revisión debió haber sido decidida de una forma diferente
(pese a no tomar una decisión en concreto, ni impartir orden alguna)”[87] (Subrayado fuera del
texto original), para hacer las advertencias que haya lugar según las
circunstancias iniciales del caso[88].
Esto, ante la necesidad de un pronunciamiento por la proyección que pueda tener
el asunto[89] o
por la necesidad de disponer correctivos frente a personas que puedan estar en
la misma situación o que requieran de especial protección constitucional.
40. Entonces,
en caso de verificar alguna de las categorías descritas, el juez constitucional
debe proceder a declarar la carencia actual del objeto, sin que ello signifique
que no se pueda pronunciar de fondo, en específico, cuando se encuentre ante
una infracción manifiesta de los derechos fundamentales, ya sea para emitir la
orden preventiva o corregir una decisión de instancia[90].
Caso Concreto
Presentación
del caso
41. El menor Jordán Alejandro Hoyos Apalmo, diagnosticado con
hidrocefalia no derivada, infección del sistema nervioso central y disfunción
valvular infecciosa, fue ingresado de
urgencias al Hospital San Rafael del municipio de San Juan del Cesar (La
Guajira). Allí, el médico de urgencias determinó que el niño requería de
remisión para neurocirugía pediátrica en un centro clínico de cuarto nivel de
complejidad.
Sin embargo, ante la inactividad para su traslado, la
señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón en
representación de su hijo formuló acción de tutela en contra de la Secretaría
de Salud Departamental de La Guajira invocando la protección de los
derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad, a la seguridad
social y a la dignidad humana del menor. Conjuntamente con el servicio requerido,
solicitó al juez ordenar una atención integral para el menor y el servicio de
transporte que requiera con su acompañante para cumplir con las citas de
control a futuro.
42. El juez de primera instancia negó el amparo al
considerar que la accionada no había vulnerado derecho fundamental
alguno. Estimó que, en esta situación, la señora
Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón al ser ciudadana de nacionalidad
venezolana debía acogerse a las normas vigentes dentro del territorio nacional
para la expedición del salvoconducto, documento necesario a fin de efectuar la
afiliación al sistema de seguridad social de su menor hijo. Adicionalmente,
consideró que las accionadas habían concedido todos los servicios de urgencias.
Esta decisión no fue impugnada por la accionante.
Análisis
de los requisitos de procedencia de la acción de tutela
43. Legitimación
en la causa por activa: la
señora Duvelys Chiquinquirá Apalmo Rincón está
legitimada por activa para interponer la acción de tutela como representante
legal de su hijo de cuatro meses de edad. Lo anterior, sin perjuicio del hecho
que la actora sea de una nacionalidad diferente a la colombiana, pues según el
artículo 13 superior, todas las personas deben recibir el mismo trato ante las
autoridades y gozan de los mismos derechos. En tal medida, el artículo 86 de la
Carta no distingue entre nacionales y extranjeros, permitiendo a cualquier
persona abogar por la protección de sus derechos fundamentales[91].
44.
Legitimación en la cau...
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