Sentencia T-274 de 2024

T-274-24 NOTA DE RELATORÍA: Mediante Auto de 26 de agosto de 2024 suscrito por la magistrada Natalia Ángel Cabo y comunicado en oficio C-397/2024 de 3 de septiembre de 2024 de la Secretaría General de la Corporación, se corrige el numeral cuarto resolutivo de la presente providencia, en el sentido de reemplazar la expresión "orden" por "exhorto". TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-274/24 DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN REPRODUCTIVA-Deber de analizar integralmente la oportunidad de cumplir proyecto parental, frente a la procedencia de Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) (...) para determinar si es la última oportunidad de la persona para ser madre o padre biológicos, se deben tener en cuenta los factores científicos, como la edad, o si existen enfermedades previas... también es necesario analizar de manera integral la situación individual en la que se encuentra quien quiere someterse a estos tratamientos. DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN REPRODUCTIVA-Juicio de ponderación para resolver la tensión de derechos entre las partes de acuerdos sobre Técnicas Reproducción Asistida (TRA) (...) el escenario que supone la menor afectación de derechos fundamentales es la orden de no transferir los embriones. Con este escenario si bien hay un impacto para la accionante porque no puede usar los embriones con material genético del (accionado), lo cierto es que no se le cierra su posibilidad de ser madre gestante... En cambio, en el escenario opuesto, no habría mayores alternativas para el (accionado). Esta afectación persistiría incluso si, al ordenar la transferencia, no se establece que el (accionado) asuma la filiación... esta solución podría permitir que el (accionado) se exima de ciertas responsabilidades económicas y sociales asociadas con la filiación, pero el derecho a la autodeterminación genética, que le otorga el poder de decidir sobre el uso de su material genético y a no ser forzado a procrear, seguiría siendo afectado en un alto grado. DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN REPRODUCTIVA-Perspectiva de género en acuerdos privados y consentimiento informado sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) (...) la clínica no adoptó un enfoque de género, pues la (accionante) no estuvo involucrada en todas las fases del procedimiento ni tampoco recibió la información detallada de los riesgos que se podían derivar de este procedimiento... (La Clínica accionada) contribuyó a la afectación de los derechos de la (accionante) pues no fue clara con el procedimiento, no contempló qué hacer en caso de que las partes se separaran, no le explicó al (accionante) cómo ejercer el derecho a la revocatoria y entregó el consentimiento Informado en un estado avanzado del tratamiento. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA (TRA)-Concepto (...) las TRA son el conjunto de métodos biomédicos que permiten facilitar o sustituir los procesos biológicos naturales que conducen a la procreación humana. Así mismo, estas técnicas se pueden definir como todas aquellas que sustituyen una o más fases del proceso de reproducción que se inicia a partir de las relaciones sexuales. DERECHO A LA FILIACIÓN-Alcance y contenido DERECHO A LA FILIACIÓN-Fuentes (i) la procreación; (ii) la ley; (iii) la filiación de hecho y (iv) el consentimiento. FILIACIÓN POR CONSENTIMIENTO-Concepto (...) es aquella que se configura cuando las partes expresan su voluntad de querer asumir la filiación. Se diferencia de la filiación social pues en aquélla el paso del tiempo y el contexto en el que surge la relación es determinante para que se materialice. En cambio, en la filiación por voluntad, el hecho de que una persona haya asumido el cuidado de otra no resulta determinante, sino que lo relevante es el consentimiento explícito para asumir la filiación. DERECHO A LA FILIACIÓN-Consecuencias jurídicas derivadas de emplear Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) (...) el derecho a la filiación en las TRA es el derecho: (i) de quienes aportan su material genético a tener la certeza de poder decidir si no quieren generar obligaciones propias del parentesco, y (ii) de quienes quieren emprender el proyecto parental a que se respete su voluntad de querer asumir las obligaciones propias de la filiación, así no hayan aportado su material genético. DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN REPRODUCTIVA MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA-Dimensiones (i) el derecho a la autodeterminación genética, en virtud de la cual las personas tienen la posibilidad de decidir cómo se utiliza su material genético sin que entre en discusión el tema de la filiación; y (ii) el derecho de las mujeres de acceder a las TRA para postergar la decisión de la maternidad si así lo quieren. DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN REPRODUCTIVA-Validez y alcance de los acuerdos privados celebrados por los aportantes de los gametos DERECHO A LA SALUD REPRODUCTIVA-Consentimiento libre e informado (...) el documento del consentimiento informado debe garantizar que el usuario conozca, como mínimo: (i) el alcance de las técnicas empleadas, (ii) sus riesgos más significativos, (iii) los objetivos específicos del acuerdo, (iv) los derechos y obligaciones que surgen, (v) los efectos derivados de su suscripción, (vi) el modo en que deben resolverse las disputas que puedan sobrevenir y (vii) las eventuales repercusiones emocionales, físicas y mentales de los procedimientos. DERECHO A REVOCAR EL CONSENTIMIENTO EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA (TRA)-Características (i) el derecho a la revocatoria del consentimiento de la persona gestante prevalece sobre los derechos de las otras partes en el procedimiento de las TRA; (ii) la facultad de manifestar la revocatoria sólo tiene eficacia hasta antes de la transferencia del embrión, pues después de ese momento la decisión de continuar o no con el embarazo recae exclusivamente sobre quien lo gesta, por ser una decisión sobre su cuerpo; (iii) en el ejercicio de la revocatoria pueden verse afectados derechos de otra persona y, por lo tanto, el juez está llamado a hacer una ponderación entre los diferentes intereses y efectos de la revocatoria en los derechos de las partes. TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Existe un vacío normativo sobre los derechos involucrados en las prácticas de la reproducción asistida PRINCIPIOS DE LA BUENA FE Y CONFIANZA LEGITIMA-Contenido y alcance (...) los principios de buena fe y confianza legítima pueden ser herramientas importantes para analizar la manera en cómo se ejerce el derecho a la revocatoria en las TRA... se deberá examinar. (i) en qué momento se ejerció el derecho a la revocatoria; (ii) la manera cómo se comunicó a la otra parte la retractación; y, (iii) en general, todas las circunstancias del caso que permitan ilustrar si se trató de una manifestación sorpresiva e intempestiva que afectó de manera desproporcionada unas expectativas legítimas del cumplimiento del acuerdo. TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Evolución jurisprudencial EXHORTO-Gobierno Nacional y Congreso de la República REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Primera de Revisión Sentencia T- 274 DE 2024 Referencia: expediente T-9.287.678 Acción de tutela formulada por Camila contra el Instituto de Fertilidad Humana en Colombia, Inser, Nicolás y Andrés. Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo Bogotá D.C., 10 de julio de 2024. La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo (quien la preside) y Diana Fajardo Rivera, y por el magistrado Juan Carlos Cortés González, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en los artículos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA La decisión se emite en el trámite de revisión del fallo proferido en segunda instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de San Juan de Pasto, el 7 de febrero de 2023. En dicha decisión se resolvió la acción de tutela instaurada por Camila en contra del Instituto de Fertilidad Humana en Colombia (Inser de ahora en adelante), Nicolás y Andrés. I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1. En esta oportunidad se analizó el caso de una mujer que, cuando tenía 39 años, inició junto a su esposo un procedimiento de fertilización in vitro con óvulo donado en una clínica de reproducción asistida. Durante el desarrollo del tratamiento las partes firmaron un consentimiento informado en el que manifestaron su voluntad de realizar el proceso. Sin embargo, un mes después y por las fechas en las que estaba programada la transferencia del embrión al útero de la mujer, el esposo manifestó su voluntad de no continuar con el procedimiento porque la pareja se iba a divorciar. Ante el retiro del consentimiento la clínica decidió detener el tratamiento. 2. Por esta razón la mujer interpuso acción de tutela en la que manifestó que quiere continuar con el procedimiento porque es su última oportunidad de ser madre gestante. Además, indicó que firmó un contrato con la clínica, a la que le atribuyó ciertas falencias administrativas. Por su parte, el accionado señaló, en primer lugar, que nunca dio realmente su consentimiento porque la clínica no le explicó los alcances del procedimiento y, en segundo lugar, que tiene derecho a arrepentirse porque no se le puede obligar a ser padre. 3. En relación con estos hechos, la Corte planteó los siguientes problemas jurídicos: ¿Vulnera un hombre los derechos fundamentales de su expareja al revocar su consentimiento antes de la transferencia de un embrión que se creó con su material genético y un óvulo donado? ¿Vulnera una clínica de tratamientos de reproducción asistida los derechos fundamentales de una de sus pacientes cuando decide no continuar con el tratamiento de reproducción asistida antes de la transferencia porque una de las partes no está de acuerdo con dicho procedimiento? 4. Para responder a los problemas jurídicos planteados, en las consideraciones de la sentencia se abordaron los siguientes temas: (i) los conceptos esenciales de las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA); (ii) el régimen de filiación en el contexto de las TRA; (iii) el contenido del derecho a la autodeterminación reproductiva y sus diferentes facetas en las TRA; (iv) el estudio del consentimiento informado y el derecho a la revocatoria; (v) las controversias sobre embriones y cómo se han solucionado en el mundo. 5. En el caso concreto, la Corte aplicó una metodología que consistió en (i) examinar el contenido del acuerdo de consentimiento informado presentado por la clínica Inser; (ii) realizar un juicio de ponderación para analizar cómo se afectan los derechos de las partes y (iii) estudiar la responsabilidad de la clínica y del profesional de la salud. 6. Frente al primer punto, luego de analizar el contenido del documento de consentimiento informado presentado por la clínica, la Corte concluyó que no se proporcionó uno adecuado a las partes. La Corte encontró que la clínica omitió explicar varios aspectos esenciales del procedimiento, como el alcance de las técnicas empleadas y sus riesgos más significativos. Además, no indicó todos los derechos y las obligaciones que surgen del consentimiento informado ni la forma de resolver las disputas que eventualmente puedan surgir. En esa medida, la Corte estimó que no se trató de un consentimiento cualificado como el que se espera en procedimientos médicos novedosos en el que están en juego derechos fundamentales de los firmantes. 7. De todas maneras, la Corte evidenció que el mencionado documento de consentimiento informado incluía una cláusula que facultaba al señor Andrés a revocar su consentimiento. No obstante, también se constató que, además del alcance legal, era necesario en este caso determinar el impacto de esa decisión desde un punto de vista constitucional. Para ello, la Corte realizó un juicio de ponderación, en el que examinó la posible afectación de los derechos de las partes. Después de realizar este ejercicio, concluyó que el escenario que supone la menor afectación de derechos fundamentales es la orden de no transferir los embriones. La Corte reconoció que hay una afectación para la demandante, pues esa determinación supone una limitación del derecho a la autodeterminación reproductiva. No obstante, esa afectación no es definitiva porque la accionante todavía tiene la oportunidad de ser madre gestante con un donante de material genético distinto. Por el contrario, de ordenarse la transferencia, el señor Andrés no tiene otra alternativa que la de verse forzado a que se use su material genético con fines reproductivos en contra de su voluntad. La Corte enfatizó en que este caso es diferente al examinado en la sentencia T-357 de 2022, pues en aquella ocasión el embrión contaba con material genético de la demandante y ella no tenía otra posibilidad de ser madre gestante, circunstancias que no se presentaron en esta ocasión. 8. Por último, la Sala analizó la responsabilidad de la clínica y del profesional de la salud Nicolás. Aunque no evidenció que el médico hubiera incurrido en una conducta médica reprochable, la Corte estimó que la institución demandada sí incidió de manera importante en la vulneración de los derechos de la accionante. A ese respecto, además del problema de la ausencia de un consentimiento informado previamente mencionado, la clínica omitió adoptar una perspectiva de género y demostró una falta de planeación. Por esos motivos, la Sala ordenó que la clínica contribuya en la restitución de los derechos de la señora Camila y garantizara el inicio de un nuevo procedimiento FIV sin costo alguno, si así lo desea la accionante. II. ANTECEDENTES Asunto Previo: Reserva de la identidad de las partes. En diferentes providencias[1], la Corte Constitucional ha protegido la identidad de las personas que buscan obtener el amparo de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, para evitar que la publicación de las providencias dictadas en el marco de los procesos constitucionales afecte derechos fundamentales como la intimidad, la integridad moral y el sosiego familiar, entre otros. De esta forma, como en el presente caso la materia objeto de tutela compromete derechos y libertades que comprometen la intimidad de las partes, la Sala Primera de Revisión adoptará como medida de protección suprimir de esta providencia el nombre de las partes, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificación. Hechos y pretensiones[2] 9. La señora Camila contrajo matrimonio civil con el señor Andrés en 2018[3]. En el escrito de tutela, la señora Camila manifestó que quiere quedar embarazada de forma natural pero no lo ha logrado como consecuencia de unas intervenciones médicas anteriores. A sus 8 años fue sometida a una cirugía denominada cistectomía ovárica y a los 18 años tuvo que someterse a otros procedimientos médicos derivados de sus “diagnósticos de ectópico por adherencia y endometriosis”[4]. 10. Desde 2016, la señora Camila y el señor Andrés empezaron a indagar por las alternativas médicas para que la señora Camila quedara embarazada. En septiembre de ese año, la pareja acudió a los centros médicos Metrópoli y Axxis, ambos ubicados en la ciudad de Quito, Ecuador, para que les hicieran unos exámenes de fertilidad[5]. 11. En noviembre de 2018, la pareja asistió a la Clínica Imbanaco, en la ciudad de Cali, para averiguar por un procedimiento de fertilización in vitro[6]. En dicho centro se realizó una ecografía en la que se concluyó que la señora Camila tenía un diagnóstico de miomatosis uterina múltiple de pequeños elementos. Además, allí le hicieron varios exámenes hormonales y, en mayo de 2019, le realizaron un procedimiento denominado escisión y ablación de endometriosis, estados I y II, por laparoscopia. La accionante también anexó un comprobante de pago que hizo el 07 de mayo de 2019 por un valor $3.943.432 pesos por concepto de “[d]epósito cirugía ingreso”[7]. Igualmente, en julio de 2019, el señor Andrés acudió al laboratorio Clinizad en el que se le practicaron una serie de exámenes[8]. 12. Sin embargo, el primer procedimiento en la Clínica Imbanaco no tuvo éxito porque el embarazo de la señora Camila fue ectópico. El 22 de noviembre de 2019 el profesional médico dejó constancia de lo siguiente: “embarazo con evolución anormal- aborto espontáneo vs ectópico-subfertilidad”[9]. El 24 de noviembre de 2019, la pareja decidió intentar de nuevo un procedimiento de reproducción asistida en la Clínica Imbanaco. 13. Por esta razón, el 22 de febrero de 2020, la pareja firmó en el centro médico Imbanaco un documento denominado “[c]onsentimiento para congelación de embriones”[10]. En dicho documento se estableció que, si se presentaba un desacuerdo entre los firmantes mientras estos siguieran siendo pareja, ellos debían llegar a un arreglo para poder continuar con el proceso. También se dispuso que, en caso de la separación o divorcio de la pareja, el destino de los embriones crio preservados lo determinaría la madre. 14. Posterior a la firma del documento, el tratamiento de reproducción asistida tampoco fue exitoso, pues la estructura embrionaria de los 8 ovocitos no se desarrolló, motivo por el cual se cancelaron las demás etapas del proceso. 15. El 08 de marzo de 2021, la accionante presentó renuncia laboral ante el Hospital Universitario Departamental de Nariño, en donde trabajaba desde el 01 de junio de 2020 como jefe de la oficina jurídica. En el escrito de tutela la accionante señaló que la decisión fue tomada porque el señor Andrés le sugirió renunciar a su trabajo para contar con toda la dedicación y el tiempo para dar inicio a un nuevo proceso de fecundación in vitro. Frente a esto, el señor Andrés señaló que la decisión de renunciar de la accionante siempre fue libre[11]. 16. El 12 de junio de 2021, la señora Camila y el señor Andrés acudieron a consulta médica virtual en el Instituto de Fertilidad Humana Inser con el doctor Nicolás para preguntar por las posibilidades de iniciar de nuevo un procedimiento de fertilización in vitro en dicha institución[12]. Este médico les recomendó iniciar el programa Ovodon (es decir una técnica de reproducción asistida con una donante de óvulos). 17. Sin embargo, el 19 de enero de 2022, cuando la señora Camila tenía 39 años, la pareja manifestó querer iniciar en dicha institución un procedimiento de fertilización in vitro con los óvulos de la señora Camila. Por esta razón, el médico Nicolás les ordenó una serie de exámenes de laboratorio[13]. 18. En el escrito de tutela, la accionante manifestó que el día 30 de marzo de 2022 ella y su expareja cambiaron de opinión y decidieron realizar el procedimiento con óvulo donado. La señora Camila explicó que esto se hizo para evitar graves afectaciones físicas y psicológicas, ya que existía una alta probabilidad de que el proceso de fertilidad con óvulo propio no tuviera éxito. 19. El 31 de marzo de 2022, la Clínica Inser envió un mensaje a la señora Camila en el que se indicó las sumas de dinero necesarias para realizar el procedimiento de fertilización in vitro con óvulo donado. En dicho documento la Clínica Inser incluyó el cronograma del procedimiento y también indicó lo siguiente: “[p]ara el inicio del procedimiento es necesario tener contrato y consentimiento diligenciados”[14]. 20. El 13 de junio de 2022, la Clínica Inser manifestó que empezaría el proceso de búsqueda de donante del óvulo[15]. El 9 de agosto de 2022 la Clínica Inser informó a la pareja que encontró una donante de óvulos[16]. Frente a eso, la clínica señaló que le envió a la accionante un mensaje de whatsapp en el que le comunicó lo siguiente: “la donante próximamente estará iniciando la estimulación, más o menos en unos 15 días, podría ser menos, todo depende del periodo de ella”[17]. 21. El 23 de agosto de 2022 la pareja pagó una factura[18] de $6,200,000 por concepto de “[d]erechos de donante”. El 24 de agosto de 2022, el Instituto Inser le informó a la accionante que el 26 de agosto de 2022 sería la captación de óvulos de la donante y, por lo tanto, el señor Andrés debía desplazarse al Instituto Inser en Pereira, con el fin de proceder a tomar la muestra de su esperma. 22. El 26 de agosto de 2022, el señor Andrés se desplazó al Instituto Inser en Pereira y depositó su muestra de esperma. 23. El 26 de agosto de 2022, el señor Andrés firmó un documento denominado “Consentimiento informado para fertilización in vitro (FIV) con o sin inyección intracitoplasmática de óvulos (ICSI) y crio preservación de óvulos”[19]. Las cláusulas más importantes del documento de consentimiento informado firmado por el accionado establecieron lo siguiente: - En el numeral 2 el documento señaló que “En este acto, de manera libre, consciente y expresa Presto/ prestamos mi/nuestro consentimiento escrito para la utilización de técnicas de reproducción asistida”[20]. - En el numeral 7 el CI dispuso que “Autorizo/ Autorizamos y consiento/consentimos la transferencia de un máximo de 2 embriones”. - El numeral 5 del CI estableció lo siguiente “conocemos que en cualquier momento anterior a la transferencia embrionaria puedo/podemos pedir que se suspenda la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, y que dicha petición deberá atenderse”. 24. El mismo día la clínica envió el consentimiento informado (en adelante CI) a la accionante vía whatsapp para que también lo firmara[21] y ella lo firmó, de manera electrónica en esa misma fecha. 25. Además del CI, la Clínica Inser también le presentó al señor Andrés el 26 de agosto de 2022 un documento adicional denominado “Contrato para el programa de un ciclo de fertilización in vitro (FIV) con o sin inyección intracitoplasmática de ovocitos con ovocitos donados”[22]. Sin embargo, ese contrato no fue firmado por las partes ese día. 26. El 31 de agosto de 2022, la señora Camila pagó una factura de $16,920,000, por concepto de “OVODON primer ciclo”. La accionante señaló en la tutela que posteriormente también realizó otros pagos por el almacenamiento y congelación de 6 embriones por un lapso de 6 meses. 27. Tras la toma del semen del señor Andrés resultaron 4 embriones. Por ello, el 12 de septiembre de 2022, un miembro del personal del instituto Inser se comunicó con la accionante por whatsapp y le indicó que, para poder hacer la transferencia de los embriones, debía comprar ciertos medicamentos e iniciar control ecográfico[23]. También le indicó que era posible hacer la transferencia entre el 27 y el 30 de septiembre de 2022. 28. Sin embargo, la accionante narró que, en la noche del 24 de septiembre de 2022, el señor Andrés decidió abandonar, sin justificación aparente, el hogar que compartían. Luego, el 27 de septiembre de 2022, el señor Andrés envió un mensaje de whatsapp al instituto Inser en el que señaló lo siguiente: “los planes con Camila cambiaron, la relación se tornó muy mal y nos vamos a separar, pero ella me dijo que quiere seguir con el procedimiento sola. Yo no quiero así, entonces mi pregunta es: ella puede continuar sola, ¿aunque yo no quiera?” [24] En respuesta a este mensaje, un miembro del personal de Inser respondió lo siguiente: “Buenas tardes Andrés, Siento mucho la situación actual con Camila espero puedan mejorar las cosas. Respondiendo a su pregunta le confirmo que para el proceso de transferencia deben estar de acuerdo los dos, es por ello que como requisito indispensable y en señal de autorización de ambos se firma un consentimiento previo a la transferencia. Sin este documento firmado por ambos no es posible proceder con la transferencia”[25] 29. Así mismo, se advierte que, el 29 de septiembre de 2022, el señor Andrés envió un mensaje por whatsapp al doctor Nicolás en el que manifestó que no quería continuar con el procedimiento: "Doc buenas tardes, le cuento que las cosas ya no pueden ser con Camila ,me voy a separar, y pues en realidad yo ya no quiero seguir con el procedimiento, he tratado de comunicarme con la sicóloga está semana, pero ha estado muy ocupada. Realmente yo no estoy en condiciones mentales óptimas. Doc tengo que mandar un oficio a Inser para comunicar lo sucedido?”[26] 30. Ante este mensaje, el profesional respondió lo siguiente: "Hola Andrés, enterado de la situación, entonces por favor envía mañana a Marcela un correo electrónico en el cual nos dices la situación actual con Camila y que no autorizas la transferencia de los embriones de ustedes por ahora, también se la debes copiar a Camila "[27]. 31. Sin embargo, la señora Camila [28] y la Clínica Inser[29] manifestaron que la revocatoria solo se dio por whatsapp, y en el expediente no hay prueba de que el señor Andrés hubiera enviado un correo electrónico en el que confirmara a la clínica o a su exesposa la decisión de revocar el consentimiento. 32. Tras estos eventos, el 23 de octubre de 2022, la accionante tuvo cita de seguimiento con especialista en psiquiatría[30]. En la constancia de dicha cita, el médico especialista señaló que la señora Camila tiene antecedentes de depresión y ansiedad ocasionados por la frustración que le causa la infertilidad. Frente a esto, ella sostuvo en la tutela que la situación de incertidumbre en torno a la transferencia de los embriones le generó una carga psicológica acompañada de ansiedad, depresión, tristeza, frustración y estrés. 33. El 23 de noviembre de 2022, el señor Andrés también fue valorado por un psicólogo y fue diagnosticado con un trastorno de ansiedad y preocupación excesiva ocasionado por las discusiones con su expareja[31]. 34. Por lo expuesto, el 21 de noviembre de 2022, mediante apoderado, la señora Camila presentó acción de tutela para la protección de sus derechos a la salud en conexidad con la autodeterminación sexual y reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la familia y vida digna. En particular, solicitó que, por ser un caso análogo al examinado en la sentencia T-357 de 2022[32], se aplique el enfoque de género de la misma manera en que se aplicó en dicha decisión. Adicionalmente, pidió que la Corte adopte medida provisional para que el Instituto de Fertilidad Humana Inser conserve los embriones crio preservados. Las pretensiones de la tutela fueron las siguientes: “PRIMERA: Que se tutele el derecho fundamental a la salud, en conexidad con los derechos a la autodeterminación sexual y reproductiva y los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la familia y a la vida digna de mi prohijada. SEGUNDA: Que, en consecuencia, se ordene al Instituto de Fertilidad Humana Inser, que inmediatamente realice la transferencia de embriones, estipulado en el procedimiento y/o servicio denominado “Fecundación in vitro, Ciclo 1 Más Transferencia”. TERCERA: Que se ordene al Instituto de Fertilidad Humana Inser, tener como donante anónimo al señor Andrés, en vista de su retiro de consentimiento, frente al proceso de transferencia de embriones al que se someterá la señora Camila. CUARTA: Que se ordene al Instituto de Fertilidad Humana Inser, otorgar a la señora Camila la decisión del destino de los embriones sobrantes y existentes que se encuentran crio preservados, después de que la transferencia de embrión sea exitosa, a fin de materializar su proyecto de vida y ser madre. QUINTA: Que se advierta a la entidad accionada que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, y que se abstenga de asumir conductas vejatorias de sus derechos en futuras solicitudes relacionadas con su proceso de gestación, requerimiento que se efectuará en concordancia con lo que manifiesta el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991”[33]. Actuación procesal en el trámite de tutela 35. El trámite le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto. Esta autoridad, mediante auto del 24 de noviembre de 2022, admitió la acción de tutela. En dicho auto, el juzgado decidió no decretar la medida provisional solicitada porque no evidenció motivos de urgencia por los cuales la protección de los derechos de la accionante no pudiera esperar al trámite ordinario de la acción de tutela para obtener una decisión definitiva sobre lo solicitado. Por último, decidió ordenar a los accionados que rindieran un informe sobre los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela. Contestaciones de la tutela Instituto Antioqueño de Reproducción Humana Inser, Instituto de Fertilidad Humana Inser Eje Cafetero S.A.S. y el Instituto de Fertilidad Humana S.A.S. 36. El Instituto de Fertilidad Humana Inser señaló que la pareja decidió optar por un tratamiento de reproducción asistida con óvulo donado (OVODÓN) y, por lo tanto, fue necesario buscar una donante. El instituto advirtió que la accionante presentaba antecedentes médicos de cuatro pérdidas de embarazo previas respecto de las cuales no estaba claro si habían sido estudiadas completamente, por lo cual se le pidió realizar unos exámenes adicionales. Así mismo, señaló que se inició un plan de estudio completo en el que la pareja resolvió iniciar el tratamiento formalmente el 13 de junio de 2022. 37. El Instituto Inser señaló que, una vez se agotó esta etapa de planeación, el señor Andrés fue citado en agosto de 2022 para aportar la respectiva muestra de semen. Así, la clínica explicó que, como la pareja señaló no estar en Bogotá sino en Cartagena, se informó a la señora Camila que no era necesario trasladarse hasta Pereira, que era el lugar donde se tomaría la muestra. 38. La clínica manifestó que, como producto del procedimiento, se obtuvieron cuatro (4) embriones que fueron congelados. También resaltó que, en caso de haber transferido un embrión en fresco, habrían quedado tres (3) más para congelar. Por ello, la clínica explicó que, en cualquier caso, se requería la congelación y almacenamiento de embriones y que esa situación fue ampliamente explicada a la pareja en varias ocasiones. Por lo anterior, el instituto aclaró que los embriones se encuentran crio preservados y almacenados. 39. El Instituto accionado también señaló que, si bien el señor Andrés se presentó en las instalaciones de Inser Eje Cafetero el 26 de agosto de 2022 a dejar la muestra de semen requerida, ni él ni su cónyuge firmaron los contratos y consentimientos para la transferencia de embriones, pese a haberse entregado estos documentos en físico. En tal sentido, indicó que no era claro cuál programa de tratamiento tomarían, pues se habían entregado diferentes presupuestos que incluían varios ítems. 40. Así mismo, el Instituto señaló que solo a través de un contrato verbal se confirmó que la pareja tomaría el programa de un ciclo de fertilización in vitro con ovocitos donados. El 31 de agosto de 2022 se realizó el pago de un anticipo del 50% del valor de dicho tratamiento. También indicó que los días proyectados para cada etapa del tratamiento son una aproximación, ya que puede variar de acuerdo con la evolución del paciente, de ahí que no exista incumplimiento de su parte en términos de programación de los respectivos procedimientos. 41. Por último, la clínica indicó que, el día 29 de septiembre de 2022, el señor Andrés manifestó mediante mensaje escrito de whatsapp que no deseaba continuar con el tratamiento de reproducción asistida. El instituto explicó que lo anterior fue confirmado por la señora Camila en comunicación sostenida vía whatsapp con el Dr. Nicolás el día 5 de octubre de 2022. En tal sentido, el Instituto manifestó que el profesional médico le indicó a la señora Camila que existe la posibilidad de iniciar desde el principio el proceso, con donante de óvulos y semen, y le recomendó comunicarse con el área de presupuestos para actualizar los valores del programa a fin de dar celeridad a su proceso. 42. Con fundamento en lo anterior, el Instituto señaló que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, pues siempre le explicó que para la transferencia embrionaria los dos cónyuges debían firmar el consentimiento de del procedimiento el día de su realización. Pese a eso, señaló que ni la señora Camila ni el señor Andrés se presentaron para realizar dicho procedimiento. 43. Por último, el Instituto indicó que los embriones actualmente se encuentran crio preservados a la espera de la decisión que se adopte en el presente trámite constitucional. Mencionó que, si procedieran a la implantación solicitada por la actora por iniciativa propia, aún en contra de la voluntad del paciente que revocó su consentimiento, se incurriría en una vulneración de los derechos del señor Andrés. A juicio de esta entidad, el señor Andrés es el único facultado para decidir si realiza o no un procedimiento médico, en este caso de reproducción asistida, así como el uso que se dará a su material genético. Andrés 44. El señor Andrés indicó que suscribió un consentimiento que autorizaba la recolección de material genético necesario para la fertilización in vitro con ovocitos donados y crio preservación embrionaria, pero que esto no implicó una autorización para la transferencia de embriones ni el uso del material genético. El accionado resaltó que el procedimiento de fertilización in vitro se adelanta en diferentes fases y/o ciclos y que, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 2300 de 2014 del Ministerio de Salud, debe firmarse un consentimiento informado en cada etapa. Por tanto, señaló que, en este evento, aunque se autorizó la recolección de material genético, no se consintió a la transferencia embrionaria, entendida esta como el depósito de los embriones en la cavidad uterina. 45. Adicionalmente, el accionado refirió que la decisión de no continuar con el proceso de fertilización in vitro no fue tomada a la ligera ni pretendía afectar los anhelos reproductivos de la señora Camila. Explicó que tomó dicha decisión por diferentes episodios de violencia verbal y psicológica ejercidos por la accionante en contra de él y de una hija que tiene con otra mujer. 46. Por lo demás, el señor Andrés afirmó que dicha decisión fue adoptada en el marco de su autonomía personal y en ejercicio legítimo de su derecho a la libertad individual, la que no puede ser desconocida, sobre todo si no existe un consentimiento informado firmado. 47. Finalmente, el accionado señaló que no afectó de ninguna manera los derechos de la accionante a ser madre porque: (i) eran muy pocas las probabilidades de éxito en el procedimiento de reproducción asistida, y (ii) la señora Camila cuenta con otras alternativas y métodos que le permitirían cumplir dicha finalidad, pero esta vez con óvulo y esperma donado, además de contar con el camino de la adopción. Médico Nicolás 48. Pese a haber sido notificado en debida forma de la acción de tutela en su contra, no se pronunció. Primera instancia 49. El 7 de diciembre de 2022, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Pasto negó el amparo. Esta autoridad judicial argumentó que el señor Andrés, al desistir de la intención de culminar el procedimiento de implantación, ejerció su derecho a la autodeterminación reproductiva. Además, en su análisis, el juez señaló que la accionante podría iniciar nuevamente el proceso de fecundación in vitro, con óvulo y espermatozoide donados, o constituir la familia deseada a través de otros vínculos como la adopción o la crianza. Por consiguiente, el fallo destacó que la implantación embrionaria reclamada no es la única alternativa viable con la que cuenta la accionante para conformar un hogar. Impugnación 50. La accionante presentó un recurso de impugnación y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. Ella argumentó que esta implantación representa su última oportunidad de ser madre porque las alternativas planteadas son inviables por los impactos psicológicos. Para esto, aportó informes de valoración psicológica con un diagnóstico de trastorno mixto de estrés y ansiedad y estrés postraumático asociados a los procedimientos a los que se ha sometido para ser madre. Segunda instancia 51. El 7 de febrero de 2023, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de San Juan de Pasto confirmó la sentencia de primera instancia. La sentencia concluyó que existió un acuerdo de voluntades que fue aceptado por las partes involucradas en tanto desplegaron actos inequívocamente dirigidos a que se consumara su objeto. No obstante, para la etapa de la implantación del embrión, el juez observó que debía suscribirse un nuevo consentimiento informado, conforme al procedimiento del Instituto accionado. La autoridad judicial señaló que, como en esta fase el señor Andrés se negó a firmar el consentimiento, debía observarse lo pactado en un consentimiento suscrito para la etapa anterior, cuya cláusula 5ª dispuso que, en cualquier momento antes de la transferencia embrionaria, las partes podían suspender la aplicación de la técnica de reproducción asistida. 52. De otro lado, el fallo resaltó que esta implantación no constituía la última oportunidad de la accionante para ser madre. Además, para el juzgado no existieron indicios que permitieran afirmar que entre la accionante y las accionadas se hubiera generado alguna relación asimétrica que beneficiara al señor Andrés y situara a Camila en un plano inferior por el hecho de ser mujer. II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN 53. El asunto llegó a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que establece la obligación de remitir el expediente de tutela a esta Corporación para su eventual revisión. En auto del 28 de abril de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro escogió el expediente referido para su revisión y, por sorteo, le correspondió a la magistrada Natalia Ángel Cabo la elaboración de la ponencia. El 15 de mayo siguiente, la Secretaría remitió el expediente de la referencia al despacho de la magistrada ponente para el trámite correspondiente. 54. Mediante autos del 23 de junio, 15 de agosto de 2023 y 2 de noviembre de 2023 la magistrada, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decretó de oficio varias pruebas dirigidas a contar con los elementos suficientes para adoptar una decisión. Las respuestas a este auto fueron las siguientes: Respuestas de Camila y Andrés 55. El 4 de julio de 2023, la señora Camila al auto del 23 de junio de 2023. En primer lugar, señaló que en la actualidad los cuatro embriones se encuentran en el centro Inser y que dicha institución, mediante escrito de 15 de marzo de 2023, le indicó que preservará los embriones hasta que haya un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. Así mismo, agregó que realizó un pago para la prórroga de la crio conservación de los embriones que está soportado en la factura electrónica de venta FE- Nº 8167. 56. De acuerdo con la accionante, el señor Andrés nunca le dio un aviso personal de la revocatoria del consentimiento y fue notificada de tal decisión por el instituto Inser. Agregó que no sostiene ningún tipo de comunicación con su exesposo. 57. La señora Camila también afirmó que, el 26 de agosto de 2022, el Instituto Inser le entregó tres documentos al señor Andrés. De estos documentos, su exesposo y ella solo firmaron uno. En tal sentido, indicó que no entiende por qué, si desde el 26 de agosto de 2022 no había firma que diera el consentimiento al proceso, la clínica continuó con el procedimiento y la preparó física y psicológicamente para la transferencia de los embriones. 58. Sobre la posibilidad de adoptar, la accionante señaló que no ha contemplado dicha opción porque su sueño y realización como mujer es ser madre gestante. En tal sentido, manifestó que desea “de manera categórica ser quien sienta en [su] vientre el cómo se desarrolla una vida o vidas, el cómo se comparte por ese periodo aproximado de nueve (9) meses un vínculo que para la mayoría de las mujeres es indisoluble”[34]. Además, agregó que ya tiene una conexión emocional con los 4 embriones y, por lo tanto, se siente vulnerable psicológica y emocionalmente por la situación de incertidumbre en torno al destino de estos. 59. Finalmente, la accionante mencionó que el 14 de abril del año 2023 presentó una solicitud ante la Superintendencia de Salud, con el fin de que adoptaran medidas provisionales para el cumplimiento del contrato de almacenamiento de los embriones. 60. El 5 de julio de 2023, el señor Andrés envió respuesta al auto del 23 de junio de 2023. En primer lugar, señaló que la relación sentimental que tuvo con la señora Camila estuvo marcada por episodios de violencia psicológica y verbal contra él y contra su hija menor de edad, por lo que tuvo que recurrir a acciones policivas en 2022. 61. El accionado también mencionó que gran parte del procedimiento fertilización in vitro realizado estuvo mediado por la presión de su exesposa. Afirmó que, el día en que realizó la toma de semen, no le explicaron el contenido del contrato ni le advirtieron sobre las eventuales consecuencias físicas, psicológicas, bioéticas o legales en caso de retractación, desistimiento, muerte o separación de las personas involucradas. De esta forma, el accionado sostuvo que el Instituto Inser no brindó un consentimiento informado completo. 62. El señor Andrés explicó que recibe unos honorarios promedio mensuales de tres millones novecientos noventa y dos mil pesos m/cte ($3.992.000), con los que sostiene a su hija y paga sus gastos de alimentación y colegiatura. Por otro lado, indicó que la señora Camila tiene otras fuentes de dinero que le permiten ser una persona solvente. 63. El 13 de julio de 2023, el señor Andrés complementó su respuesta. En primer lugar, explicó que la accionante no puede referirse a los embriones como sus hijos o sus bebés, debido a que no aportó material genético, como sí lo hizo él. Así mismo, afirmó que la señora Camila le dijo que ya tenía otra persona que podía actuar como donante de esperma y que no usaría los embriones crio preservados si “ganaba” la tutela. 64. El accionado insistió en que la Clínica Inser no cumplió con su deber de informar, explicar y aclarar las dudas referentes a los procedimientos y los consentimientos. De esta forma, considera que la Clínica Inser fue negligente al definir los tiempos, los procesos y los consentimientos, por lo que es la llamada a reembolsar y pagar los daños y perjuicios a la señora Camila. 65. El 14 de julio de 2023, Camila envió un nuevo escrito en el que se pronunció sobre lo dicho por el señor Andrés y la Clínica Inser. En primer lugar, explicó que el accionado mintió, pues ella nunca ejerció violencia en contra de su exesposo y su hija. Afirmó que, por el contrario, fue el señor Andrés quien fue violento en contra de ella. 66. Así mismo, la accionante explicó sus pretensiones en este proceso de tutela. Primero, indicó que quiere que el señor Andrés tenga el estatus de un donante anónimo, lo que significa que en un futuro no buscará exigirle una cuota de alimentos o derechos herenciales o patrimoniales. Además, la señora Camila reiteró que, debido a su edad, esta es su última oportunidad para ser madre, pues la doctrina científica ha establecido que después de los 40 años existe una baja posibilidad de implantación de los embriones crio preservados. 67. La accionante también aclaró que la Clínica Inser incumplió con sus deberes, porque no brindó la información verbal y escrita de los documentos relativos al consentimiento. Además, explicó que el consentimiento informado que les presentaron no corresponde al consentimiento que se debe firmar en este tipo de situaciones. Por otro lado, manifestó que la clínica incumplió con lo que se había pactado inicialmente, esto es, una fertilización en fresco y no una crio preservación, acuerdo que se reflejó en el único consentimiento firmado por el accionado y la accionante. 68. Por último, la señora Camila mencionó que, el 23 de enero de 2023, suscribió un contrato adicional de prórroga por un año para el almacenamiento de los embriones. Sin embargo, el 15 de marzo de 2023, la Clínica Inser le comunicó la terminación de la relación contractual debido a la revocatoria del consentimiento del señor Andrés, pero no le devolvió lo que había pagado por concepto de la prórroga de la preservación de los embriones. 69. El señor Andrés nuevamente respondió al auto del 15 de agosto de 2023 por medio de escritos enviados el 25 de agosto y el 03 de septiembre de 2023. En sus escritos, anexó las acciones policivas que inició en contra de su exesposa. Por otro lado, el accionado manifestó que el Instituto Inser se contradijo en sus respuestas, pues afirmó que hubo consentimiento sobre el procedimiento, pero, al tiempo, explicó que no es claro cuál era el procedimiento que habían contratado las partes. 70. La señora Camila también envió nuevos escritos el 25 de agosto y 4 de septiembre de 2023. Con los documentos, anexó las pruebas del examen psicológico que le fue realizado y de la forma en que le comunicaron la revocatoria del consentimiento del accionado. De igual forma, la actora manifestó que su firma sí es la que está en el acuerdo, que su exesposo no logró probar la supuesta violencia que ella ejerció en contra de él y que la Clínica Inser incurrió en varias inconsistencias administrativas. 71. El 20 de noviembre de 2023, el accionado envió un escrito en el que se pronunció sobre la intervención de la Red de Estudios para la Sociedad y el Derecho “SinEncierro”. Señaló que dicha institución no tiene las capacidades técnicas o científicas para poder hablar de daño psicológico por violencia reproductiva. Además, reiteró que la señora Camila tiene otras posibilidades para iniciar el procedimiento y que nunca firmó el consentimiento. La señora Camila también envió escrito en la misma fecha en el que señaló que volver a iniciar un procedimiento de reproducción asistida es muy costoso e implica muchos desgastes en términos de tiempo y esfuerzos. También indicó que, a su juicio, la revocatoria del consentimiento del señor Andrés fue una retaliación porque ella no lo quiso acompañar en un negocio. 72. El 7 de diciembre de 2023, la accionante envió escrito, en el que informó que actualmente cursa ante el Juzgado Primero de Familia de Pasto un proceso de divorcio en el que el demandante es el señor Andrés y la demandada la señora Camila. Por esta razón solicitó que el despacho remita al juez de divorcio el expediente en el que se explique el trámite dado en sede de revisión a la tutela. Respuesta del Instituto de Fertilidad Humana en Colombia (Inser) y su médico Nicolás 73. El 12 de julio de 2023, el médico Nicolás y el Instituto de Fertilidad Humana en Colombia Inser enviaron, por separado, sus respectivas respuestas. En primer lugar, explicaron que los embriones actualmente están crio preservados y almacenados y que pueden estar en ese estado por muchos años. 74. En segundo lugar, tanto la Clínica Inser como el Dr. Nicolás desarrollaron la forma en la que se dieron los hechos. Así, aclararon que el personal administrativo de la clínica se enteró de la retractación del señor Andrés el 29 de septiembre de 2022, y que el accionado se comunicó con el médico tratante vía whatsapp. 75. Particularmente, el médico Nicolás indicó que no es cierto, como afirma la accionante, que la transferencia de los embriones estuviera programada para el día 27 o 30 de septiembre de 2022, pues el 28 de septiembre se realizó una ecografía y por lo tanto la accionante sabía que todavía no se podían transferir. Además, señaló que, en este caso, se obtuvieron 4 embriones que fueron congelados y que los pacientes tenían amplio conocimiento que la posibilidad de éxito con cada transferencia es de un 60% en promedio. Por último, el médico señaló que le informó a la accionante que es posible iniciar desde el principio otro tratamiento, pero le aconsejó que, para dar celeridad al proceso, intentara con la misma donante de óvulos. 76. Por otro lado, la Clínica Inser sostuvo que actuó con la debida diligencia administrativa y que mantiene una posición neutral en este caso. Específicamente, mencionó que todo su personal está capacitado en materia de consentimiento informado y cumplió con todos los requisitos aplicables. De igual forma, explicó que, por regla general, la comunicación y la entrega de información sobre los procedimientos se hace a la pareja, pero que es válido entregar la información solo a uno de los miembros porque ambos conforman para el instituto una sola parte dentro del proceso adelantado. Por lo tanto, indicó que, al entregar la información o documentación al señor Andrés, para entonces pareja de la señora Camila se entendió que ambos tenían conocimiento del contenido de los documentos. 77. Finalmente, el Instituto explicó que la señora Camila contactó a su personal de facturación para realizar el pago de un año de almacenamiento adicional de los embriones, pero que dicho personal no estaba al tanto de que la situación de dicha paciente estuviera resolviéndose en sede judicial. Señaló que el personal no estaba enterado porque querían garantizar la confidencialidad de los datos de las partes involucradas en este caso. En relación con el proceso ante la Superintendencia de Salud, el Instituto Inser señaló que esta se pronunció el 30 de mayo de 2023, respuesta que está publicada en la página de la entidad. 78. En escrito del 03 de septiembre de 2023, el Instituto de Fertilidad Humana Inser Eje Cafetero S.A. explicó las razones por las cuales le fue realizada una ecografía a la señora Camila el 28 de septiembre. Además, reiteró que la revocatoria del consentimiento es un derecho y su ejercicio no requiere ninguna formalidad. Así mismo, en escrito de 10 de noviembre de 2023, la Institución envió un escrito en el que explicó en detalle qué debería hacer la accionante si vuelve a empezar el procedimiento de reproducción asistida y señaló específicamente cuál fue el servicio contratado. El 20 de noviembre el Instituto Inser envió un nuevo escrito en el que se pronunció sobre lo manifestado por la Red de Estudios para la Sociedad y el Derecho “SinEncierro”. Señaló que la accionante no fue víctima de violencia reproductiva porque también es necesario analizar los derechos del señor Andrés. Además, añadió que no hubo mal manejo administrativo porque la decisión de no continuar con el procedimiento fue consecuencia de la revocatoria del consentimiento y de la ausencia de suscripción del documento de consentimiento informado para la transferencia embrionaria. 79. A continuación, en la siguiente tabla, se presentan las otras intervenciones que fueron allegadas a la Corte en sede de revisión. Por cuestiones de extensión, las intervenciones fueron agrupadas de acuerdo con la naturaleza de la entidad o institución: Entidades o instituciones Concepto Respuestas del Consejo Nacional de Bioética, Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología (FECOLSOG), universidades Externado, del Rosario, de Caldas, del Bosque, de La Sabana y Red de Estudios para la Sociedad y el Derecho “SinEncierro”. En primer lugar, la Universidad Externado y la Universidad del Rosario señalaron que existe una necesidad de regular el estatus jurídico de los embriones, debido a que hay un vacío legal sobre el tema. Por su parte, la Universidad del Bosque sostuvo que en la doctrina existen dos posturas. La primera es personalista y afirma que el embrión es vida humana, es persona, y es sujeto de cuidados, derechos y dignidad desde la concepción (desde la fertilización). La otra es gradualista y mantiene que el embrión adquiere un valor moral diferencial en la medida en que completa diferentes etapas críticas en su desarrollo embrionario y fetal y en la adquisición de funciones neurológicas. El Consejo Nacional y las universidades del Rosario y del Externado señalaron que el embrión tiene una protección jurídica atípica, en la medida en que no se le puede dar la condición de persona, pero tampoco se puede regular por el régimen de protección de los bienes. De esta forma, se impiden prácticas como la manipulación genética, la clonación, la comercialización de embriones, sin que esto implique una equiparación a un sujeto de derechos. A diferencia de las anteriores instituciones, la Universidad de la Sabana sostuvo que el embrión debe ser considerado como vida humana y, en ese sentido, debe evitarse cualquier manipulación que suponga una contravención a los derechos de la persona. Por consiguiente, explicó que, debido a que el señor Andrés donó su esperma para la creación de unos embriones que deben ser protegidos, estos deben ser transferidos a la señora Camila .En caso de no ser posible, deberán ser transferidos a una madre subrogada. Las universidades Externado y del Rosario hicieron particular énfasis en los intereses generados alrededor de la autodeterminación reproductiva, discusión que incluye asuntos como la decisión de ser o no padre o madre, la constitución familiar y la estabilidad económica de las partes. La Universidad del Rosario explicó que esta decisión tendrá un importante efecto sobre los derechos de otras parejas infértiles. El Consejo Nacional y las universidades del Rosario y del Externado también se refirieron a la necesidad de hacer un ejercicio de ponderación, debido a las tensiones entre los derechos involucrados. La Universidad Externado sostuvo que, en este ejercicio, es importante preguntarse si la accionante tiene otras opciones para ser madre biológica, de forma que pueda gozar de la faceta positiva de su derecho a la reproducción sin afectar la faceta negativa del derecho a la reproducción del señor Andrés. Además, agregó que es importante considerar que la accionante no aportó material genético y que no existe claridad en los hechos sobre el contenido del consentimiento informado, su existencia y la previsión de la disposición sobre los embriones ante posibles conflictos o incluso separación de la pareja. En todo caso, el Consejo recomendó que, si se decide la eliminación de los embriones, debe haber un acompañamiento psicosocial a la accionante; mientras que, si son concedidas las pretensiones de la señora Camila, deberán garantizarse las condiciones para proteger al señor Andrés de las consecuencias de los lazos de paternidad sociales. Como última consideración jurídica, el Consejo Nacional y las universidades Externado, de Caldas, del Bosque y del Rosario llamaron la atención acerca de la importancia de garantizar el consentimiento informado y de que las partes tengan la posibilidad de ratificarlo en cada etapa de la reproducción asistida. En este punto, es importante mencionar que la Universidad Externado sostuvo que el derecho de revocatoria del consentimiento para la implantación de embriones merece especial atención y tiene limitaciones, las cuales obedecen al respeto por los principios de la buena fe y el abuso del derecho. Por otro lado, en relación con el aspecto médico, las universidades del Rosario y de Caldas explicaron que, en general, se recomienda transferir embriones antes de los 40 años, ya que por encima de esa edad la mujer tiene mayor riesgo de desarrollar patologías asociadas al embarazo, como son la preeclampsia, la eclampsia, la diabetes gestacional y el retardo del crecimiento intrauterino. Así mismo, después de los 40 años la tasa de implantación de un embrión desciende. Por otra parte, la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología y las universidades del Rosario y de Caldas explicaron el proceso de obtención de óvulos y fecundación in vitro. La Federación explicó que la transferencia embrionaria puede realizarse bajo 2 contextos. El primero, como parte del proceso de una fertilización in vitro directa, en el que se transfieren directamente los embriones. El segundo como parte de una transferencia embrionaria diferida, cuando, una vez realizado el proceso de extracción y fertilización, los embriones son congelados (criopreservados) para que posteriormente se prepare a la mujer para la transferencia embrionaria. En relación con la conservación de los preembriones, la Universidad del Rosario y la Federación señalaron que esta puede darse de forma indefinida, siempre que los preembriones se preserven en condiciones óptimas. Sin embargo, la universidad precisó que es importante tener en cuenta el tiempo de exposición del embrión al crio preservante por el nivel de toxicidad de éste. También, la universidad y la Federación explicaron que, frente a los embriones remanentes, se pueden tomar las siguientes decisiones: (i) conservarlos para futuros procesos de fertilización en la propia paciente o la pareja, (ii) donarlos para procesos de fertilización de otras mujeres, (iii) donarlos para procesos de investigación o (iv) destruirlos mediante su congelación. De acuerdo con la Universidad del Bosque, las personas parte del proceso ostentan la propiedad para la disposición o transferencia consentida de dichos embriones. La Red de Estudios para la Sociedad y el Derecho “SinEncierro” envió un escrito mediante el cual señaló que permitir la trasmisión del embrión “criopreservado” al vientre de la señora Camila, permitirá destruir las relaciones asimétricas de poder y la violencia reproductiva a la que ha sido sometida la accionante. Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social, y de la Superintendencia Nacional de Salud Por un lado, el 11 de julio de 2023, la Superintendencia Nacional de Salud presentó un escrito en el que respondió a las preguntas planteadas por el despacho. Por otro lado, el 17 de julio de 2023, el Ministerio de Salud y Protección Social presentó su escrito. En primer lugar, el Ministerio y la Superintendencia se refirieron a la Resolución 228 de 2020, por medio de la cual se adoptó la política pública de prevención y tratamiento de la infertilidad, dirigida a fortalecer la calidad en la atención de la infertilidad. En virtud de esta, los prestadores de servicios de salud que realicen intervenciones para la prevención, diagnóstico y tratamiento de la infertilidad, deben cumplir los procedimientos y condiciones de inscripción de los prestadores y habilitación de servicios de salud[35]. En segundo lugar, la Superintendencia explicó que, de acuerdo con el Registro Especial de Prestadores, hay 5.287 prestadores que tienen inscrita la habilitación de servicios de Ginecoobstetricia, Obstetricia y Ginecología Oncológica, por lo que podrían realizar los procedimientos de fecundación in vitro y crio preservación de embriones. El Ministerio de Salud aclaró que no existe una norma que determine específicamente las condiciones que rigen la autorización y el funcionamiento de las instituciones dedicadas al desarrollo de tratamientos de reproducción asistida. Por esta razón, debe acudirse a la Resolución 3100 del 25 de n...