T-274-21
Sentencia
T-274/21
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Caso de enfermedades catastróficas
(…) la accionante: (i) ya había sido
diagnosticada con una enfermedad catastrófica como lo es el cáncer; (ii) el
estado avanzado de la enfermedad ponía en riesgo la vida de la actora; y (iii)
existía un concepto técnico del médico que justificaba la necesidad de iniciar
un tratamiento específico… no le era dado a la accionada imponer barreras de
acceso; (…) como el permiso o salvoconducto, o su afiliación al Sistema General
de Seguridad Social en Salud…
DERECHO A LA SALUD-Flexibilización del juicio de
procedibilidad de la acción de tutela cuando se trata de sujetos de especial
protección constitucional
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho
fundamental y al mismo tiempo un servicio público
DERECHO A LA SALUD-Prestación a cargo del Estado orientado por
los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS EXTRANJEROS
EN COLOMBIA-Contenido
DERECHO FUNDAMENTAL
A LA SALUD DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Deber de cumplir el ordenamiento jurídico
(…) la afiliación al SGSSS es obligatoria
para todos los residentes en el país y su acceso se encuentra condicionado a la
acreditación de un documento de identidad válido, requisito que aplica tanto
para nacionales como para extranjeros.
DERECHO A LA SALUD DE
LOS MIGRANTES-Desarrollo
jurisprudencial constitucional en relación con la atención inicial de
urgencias/DERECHO A LA
SALUD DE LOS MIGRANTES-Reglas
jurisprudenciales
Referencia: Expediente
T-8.029.109
Acción de tutela interpuesta
por Dioidis Deivis Caripa Vásquez contra el
Instituto Nacional de Cancerología
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de
dos mil veintiuno (2021)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los
Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
especialmente de las atribuidas por el artículo 7º del decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA
DEMANDA DE TUTELA
1.
El 25 de julio de 2020, Dioidis
Deivis Caripa Vásquez, ciudadana venezolana de 44 años,
interpuso acción de tutela contra el Instituto Nacional de Cancerología, por la
presunta vulneración de su derecho fundamental a la
salud en conexidad con la vida. Solicitó que se le ordenara a la accionada
brindarle la atención médica requerida, así como su inclusión en alguna EPS.
Como medida provisional, pidió que se ordenara la atención médica de
emergencia, con el fin de controlar los vómitos, el mal olor en el cuerpo y la
fiebre que le produce su patología, hasta tanto se resuelva definitivamente la
presente acción de tutela.
B.
HECHOS
RELEVANTES
2. El 9 de mayo de 2019, la accionante migró de Venezuela e
ingresó al territorio colombiano por la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander.
3. Manifestó
que, unos meses después de su llegada a Colombia, empezó a percibir un olor
fétido en su orina, pero por no estar afiliada al sistema de salud colombiano,
empezó a usar cremas y antibióticos, pensando que se trataba de una infección
urinaria.
4. Señaló que, en el mes de marzo de 2020, tras reunir dinero
suficiente, decidió acudir a donde una médica ginecóloga particular, quien le
diagnosticó la presencia de un tumor cancerígeno.
5. El 27 de abril de 2020, la accionante acudió a la Liga
Contra el Cáncer, Seccional Bogotá, donde tras realizarle una serie de
exámenes, le confirmaron el diagnóstico de “Masa exofítica de cérvix.
Carcinoma escamocelular infiltrante, de célula grande con queratinización focal,
moderadamente diferenciado, con extensa ulceración y necrosis”.
6. Indicó que, en esta institución, le manifestaron que, por el estado avanzado de su enfermedad, ya no era
posible la extracción del tumor por vía de cirugía y debía recibir tratamiento
mediante radioterapia o quimioterapia.
7. Señaló que, debido al cáncer que padece, comenzó a
presentar sangrado vaginal abundante y fiebre, pero no logró ingresar a ninguna
de las clínicas a las que acudió en la ciudad de Bogotá, debido a su bajo nivel
de defensas y al alto riesgo de contagio que se presentaba por la pandemia del
Covid-19.
8. El 15 de mayo de
2020, finalmente fue atendida en la Sub Red Integrada de Servicios de Salud Centro
Oriente E.S.E., donde luego de tres días de hospitalización y de realizarle
otros exámenes, le diagnosticaron la presencia de una “Masa sólida
heterogénea en el cérvix de que infiltra la pared posterior de la vejiga y el
recto. Compromiso ganglionar retroperitoneal y pélvico de aspecto neoplásico
secundario. Hidronefrosis grado 1 izquierda. Nefrolitiasis izquierda no
obstructiva. Quistes pulmonares y pequeños nódulos supleurales bibasales”. Manifestó que, en esta clínica, le
recomendaron que fuera atendida
preferiblemente en el Instituto Nacional de Cancerología.
9. El 19 de mayo de 2020,
la accionante acudió a consulta en el Instituto Nacional de Cancerología, donde
le expresaron que, para poder atenderla, debía llevar un salvoconducto expedido
por la Oficina de Migración Colombia.
10. El 10 de junio de 2020, luego de obtener el salvoconducto
respectivo, acudió nuevamente al Instituto Nacional de Cancerología, donde le
indicaron que no le podían dar ingreso porque su tratamiento era muy costoso y
era necesario estar afiliada a una EPS que respondiera por los servicios
médicos requeridos.
11. Ante la imposibilidad de afiliarse a una EPS
por su situación económica y su condición migratoria irregular, sumado al hecho
de que el salvoconducto expedido por Migración Colombia había expirado, el 25 de julio de 2020 la accionante decidió
interponer la presente acción de tutela, solicitando la protección de su
derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida.
C.
RESPUESTA
DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
12. Mediante
auto del 25 de julio de 2020, el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Bogotá D.C. resolvió avocar conocimiento de la demanda
y vincular al proceso en calidad de accionado al Instituto Nacional de
Cancerología y en calidad de terceros interesados a la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá, la IPS Liga Contra el Cáncer, la Sub
Red Integrada de Servicios de Salud Centro
Oriente E.S.E., la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, el
Ministerio de Salud y Protección Social y la Administradora de Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).
13. Por
medio de auto en la misma fecha, el juez de instancia resolvió negar la medida
provisional solicitada por la accionante, tras considerar que, por un lado,
acceder a la misma implicaría un pronunciamiento de fondo y, por el otro, hasta
el momento la actora había recibido la atención médica de urgencias que había
requerido frente a su patología.
14. Mediante
escrito presentado el 27 de julio de 2020, José Orlando Neira Roldán, actuando
en calidad de asesor de la Dirección del Instituto Nacional de Cancerología,
informó que la accionante había sido atendida por parte de esa IPS el 18 de
mayo y el 26 de julio de 2020. Señaló que, en ambas ocasiones, había
sido valorada por el servicio de urgencias, prescribiéndole los medicamentos
necesarios para el manejo del dolor y las órdenes médicas para ser autorizadas
por la aseguradora y/o EPS. Recordó que, conforme al actual Sistema General
de Seguridad Social en Salud (en adelante “SGSSS”), la Ley no autoriza a esa
entidad para prestar los servicios motu propio, ni tampoco están
facultados para autorizar los servicios que prestan las personas enfermas
aseguradas o afiliados a los distintos regímenes (contributivo, subsidiado o vinculado),
por lo que es la entidad aseguradora a la que la persona esté afiliada la
responsable de que reciba la atención en salud en forma oportuna y pagar los
costos de estos servicios a la IPS que los atienda.
15. En
vista de lo anterior y teniendo en cuenta que dicho Instituto ha brindado los
procedimientos que la accionante requiere para el adecuado manejo de su
patología, solicitó la desvinculación del presente trámite, resaltando que
corresponde a la aseguradora y/o EPS autorizar las órdenes médicas prescritas
por los especialistas y seguirle brindando la atención en salud necesaria.
16. Por
medio de escrito presentado el 29 de julio de 2020, Julio Eduardo Latorre
Santos, actuando como representante legal de la Liga Contra el Cáncer,
Seccional Bogotá, informó que la accionante acudió a esa institución el 20 de
abril de 2020, siendo atendida por el servicio de ginecología. Allí, tras
realizarle una serie de exámenes médicos, se diagnosticó “Cáncer de cérvix
estadio II-B (tumor maligno de exocervix)”. Resaltó que, el 27 de abril de
2020, se le realizaron exámenes adicionales, cuyos resultados del 8 de mayo del
mismo año evidenciaron la presencia de un “Carcinoma escamocelular
infiltrante de célula grande”.
17. En
vista de lo anterior, el 18 de mayo de 2020 la hermana de la accionante acudió
a la cita de control programada en esta clínica, donde le fueron informados los
resultados de los exámenes. La hermana manifestó que la accionante se
encontraba internada en el Hospital La Victoria. Asimismo, señaló que, toda vez
que la actora no contaba con recursos económicos, en aquella cita se
adelantaron gestiones para continuar el tratamiento en el Instituto Nacional de
Cancerología. Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó su desvinculación del
proceso, al considerar que esa institución no había vulnerado derecho
fundamental alguno.
18. Asimismo,
la señora Guadalupe Arbeláez Izquierdo, actuando en calidad de Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Migración
Colombia, informó que el 9 de junio de 2020 se le expidió a la accionante un
salvoconducto SC-2, el cual expiró el 8 de julio de 2020. Señaló que la actora
es titular de un Pre-registro (Tarjeta de Movilidad Fronteriza), el cual le
permite circular por los puestos de control migratorio fronterizo, sin estar
habilitada para ingresar al interior del país, por lo que estaría en
permanencia irregular, al encontrarse en condición de residente en la ciudad de
Bogotá D.C.
19. Expuesto
lo anterior, solicitó que se conminara a la accionante a adelantar los trámites
pertinentes con el fin solucionar su condición migratoria. Lo anterior,
teniendo en cuenta las obligaciones que le asisten a los extranjeros de
respetar las normas migratorias del país. Así las cosas, resaltó que una vez
los extranjeros adelanten el trámite administrativo migratoria ante esa Unidad,
a éstos se les expide un salvoconducto que les permite permanecer en el
territorio nacional mientras se resuelve su situación administrativa.
20. Teniendo
en cuenta que la accionante había manifestado inconvenientes para acceder a los
servicios de salud y afiliarse al SGSSS, la funcionaria indicó que, una vez
regularice su situación migratoria, se procedería a expedir el salvoconducto
respectivo por parte de la entidad, el cual le permite afiliarse al sistema. En
vista de lo anterior, consideró que resultaba claro que la Unidad no ha
vulnerado los derechos fundamentales de la actora, por lo que solicitó que se
declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva.
21. Mediante
escrito presentado el 29 de julio de 2020, Myriam Liliana Gómez Gutiérrez,
actuando en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Sub Red
Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., informó que la
accionante acudió a los servicios de urgencia de la entidad el 15 de mayo de
2020. Señaló que esa institución le brindó los servicios médicos que requería
la paciente. Sin embargo, resaltó que no tiene habilitado en su portafolio la
prestación del servicio de Medicina Oncológica, por lo que es responsabilidad
de la EPS garantizar la prestación de los servicios médicos requeridos. En consecuencia,
destacó que la entidad ha prestado los servicios de salud que ha requerido la
paciente, de conformidad con los servicios que tiene habilitados, por lo que
solicitó su desvinculación del proceso al considerar que la institución no ha
vulnerado los derechos fundamentales de la actora.
22. Por medio de escrito presentado el 29 de julio de 2020, Cielo Marcela
Pardo Ortiz, actuando en nombre y representación del Departamento Nacional de
Planeación (DNP), indicó que existe falta de legitimación en la causa por
pasiva frente a esa entidad, pues no tiene a su cargo la
prestación de servicios de salud, la realización de encuestas del Sisbén, ni
funciona como administradora de planes de beneficios. Frente al caso concreto,
manifestó que la accionante debe legalizar su situación migratoria, de modo que,
una vez cuente con alguno de los documentos pertinentes (cédula de
extranjería, salvoconducto o Permiso Especial de Permanencia), puede acudir a
la oficina del Sisbén para realizar la encuesta y, en caso de contar con el
puntaje requerido para acceder al Régimen Subsidiado en el SGSSS, y como
resultado de lo anterior, podrá acercarse a la Secretaría de Salud para iniciar
el trámite de afiliación a la EPS.
23. Andrea
Elizabeth Hurtado Neira, actuando en calidad de Directora Jurídica del
Ministerio de Salud y Protección Social, solicitó exonerar a esa entidad de
cualquier responsabilidad, toda vez que dentro del marco de sus competencias,
ha cumplido con el desarrollo de la política integral humanitaria para atención
de nacionales venezolanos en el territorio colombiano.
24. Blanca
Inés Rodríguez Granados, actuando en calidad de Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, informó que, tras
revisar sus bases de datos, encontró que la accionante no se encuentra afiliada
al SGSSS. Frente al caso concreto, señaló que es deber del Instituto Nacional
de Cancerología no sólo autorizar los procedimientos que estén soportados en un
criterio médico científico, sino también garantizar todos los servicios que del
diagnóstico se deriven. En consecuencia, solicitó ser desvinculada del proceso,
por cuanto la Secretaría no es la entidad encargada de garantizar los servicios
médicos que requiere la actora, resaltando que es responsabilidad del Instituto
Nacional de Cancerología brindarle a la accionante en forma oportuna los
servicios de salud, incluso si se encuentran excluidos del POS.
25.
Jorge Orlando Neira Roldán, Asesor de la Dirección del Instituto
Nacional de Cancerología, se opuso a la anterior intervención, considerando que
la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá está equivocada en sus
apreciaciones. Esto, por cuanto el Instituto no es el responsable de las
autorizaciones para los procedimientos de la paciente, siendo los médicos
tratantes los que profieren las órdenes que deben ser debidamente autorizadas
por la aseguradora y/o EPS.
D.
DECISIÓN
JUDICIAL EN EL
TRÁMITE DE TUTELA
Sentencia
proferida por el Juzgado Diecinueve Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá
26.
Mediante sentencia proferida el 13 de agosto de 2020, el Juzgado
Diecinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá resolvió
negar la acción de tutela tras corroborar que la accionante había recibido los
servicios médicos requeridos, por lo que no se observaba una vulneración de los
derechos fundamentales alegados[1]. Por su parte, frente a la solicitud de
afiliación al SGSSS, encontró que no existía prueba de que se le hubiese negado
tal posibilidad. En esa medida destacó que la accionante no había realizado los
trámites necesarios para su afiliación y no resultaba posible suplir este
trámite mediante la acción de tutela.
E.
ACTUACIONES
ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
27. Por
medio de auto del 29 de enero de 2021, la Sala de Selección de Tutelas Número
Uno de la Corte Constitucional dispuso la selección para revisión del
expediente T-8.029.109, correspondiéndole esta labor al Magistrado Alejandro
Linares Cantillo.
28.
Mediante auto del 9 de marzo de 2021, el magistrado
sustanciador solicitó pruebas a Dioidis Deivis Caripa Vásquez[2], al
Instituto Nacional de Cancerología[3] y a
Migración Colombia[4].
Asimismo, resolvió poner a disposición de las partes o de los terceros con
interés, todas las pruebas recibidas en virtud de dicho auto.
Información allegada
por Migración Colombia
29. Mediante
oficio recibido en la Secretaría General de esta Corte el 27 de abril de 2021,
la Jefa de la Oficina Asesora Jurídica de Migración Colombia dio respuesta a la
solicitud de información formulada por esta Sala.
30. En
relación con la situación migratoria de la accionante, la entidad informó que esta
se encuentra en condición migratoria irregular, al no haber ingresado
por puesto de control migratorio habilitado, incurriendo en 2 posibles
infracciones a la normatividad migratoria contenidas en los artículo
2.2.1.13.1-11 (ingresar o salir del país sin el cumplimiento de los requisitos
legales) y 2.2.1.13.1-6 (incurrir en permanencia irregular) del Decreto 1067 de
2015, modificado por el Decreto 1734 de 2015.
31. Por su
parte, en cuanto al salvoconducto de Dioidis Deivis Caripa Vásquez, la
funcionaria manifestó que si bien la actora había sido titular de un
salvoconducto para resolver situación administrativa, este fue válido hasta el
8 de julio de 2020, por lo que actualmente no se encuentra vigente. Sobre este
punto destacó que, aunque la accionante contaba con la posibilidad de prorrogar
dicho salvoconducto mientras adelantaba los trámites para resolver su situación
migratoria, “es evidente que no se preocupó para adelantar dicho trámite”.
Información allegada
por el Instituto Nacional de Cancerología
32. Por
medio de oficio recibido en la
Secretaría General de esta Corte el 30 de abril de 2021, Mónica Leonor Medina
Restrepo, de la Coordinación de la Unidad Funcional de Ginecología del
Instituto Nacional de Cancerología, dio respuesta a la solicitud de información
formulada por esta Sala.
33. De
manera concreta señaló que la accionante, diagnosticada con carcinoma
escamocelular de cervix estadio IV-B, fue valorada por los servicios de la
institución “en 7 oportunidades durante su estancia en el servicio en
conjunto con el servicio de Gastroenterología por presentar obstrucción
intestinal maligna quienes consideraron que no ameritaba tratamiento quirúrgico.
Se decidió manejo con intención paliativa en forma ambulatoria por el servicio
de Cuidados Paliativos”.
Auto de requerimiento
de información y auto de suspensión
34.
Toda vez que no se recibieron todas las pruebas solicitadas por
esta Sala, mediante auto del 5 de mayo de 2021 se resolvió requerir a la
accionante para que diera respuesta a la solicitud efectuada. Aunado a lo
anterior, mediante auto del 7 de mayo de 2021, la Sala Tercera de Revisión
resolvió suspender los términos del proceso por 3 meses contados a partir del
momento en el que se reciban las pruebas.
Información allegada
por el Instituto Nacional de Cancerología
35.
Mediante oficio recibido en la Secretaría General de esta Corte el
11 de mayo de 2021, Mónica Leonor Medina Restrepo, de la Coordinación de la
Unidad Funcional de Ginecología del Instituto Nacional de Cancerología, informó
que la accionante ingresó al servicio Gaica del Instituto el 26 de julio de
2020. Resaltó que, tras el diagnóstico de “Carcinoma de Cérvix estadio IVB”,
se solicitó interconsulta a Oncología “para definir tratamiento de
quimioterapia con intensión paliativa, y valoración por Gastroenterología para
manejo de obstrucción intestinal maligna”. Como resultado de lo anterior,
el concepto médico del departamento de oncología de fecha 27 de julio de 2021, observó
que se trataba de una “paciente de 43 años con Diagnóstico Carcinoma
escamocelular de Cérvix estadio IV con fístula vesicovaginal y compromiso
rectal, en espera de valoración por gastroenterología se solicita valoración
por urología para definir desfuncionalización con miras a iniciar quimioterapia
paliativa ambulatoria”. El 28 de julio de 2020 se valoró nuevamente a la
actora, quien mostró mejoría clínica de sus síntomas. Finalmente, el 29 de
julio de 2020 se revisaron los resultados de unos exámenes practicados a la
accionante, donde se concluyó que “el manejo debe ser por Cuidados
Paliativos considerando los mejores cuidados para fin de vida, por lo que
indican iniciar plan de manejo ambulatorio cuidados paliativos”.
36. Durante el trámite de revisión ante la Corte Constitucional, esta
Sala realizó varios intentos por comunicarse con la accionante, en aras de
conocer sobre su estado de salud. De manera concreta, como se señaló (ver supra,
numerales 28 y 34) se remitieron solicitudes de pruebas
mediante autos del 29 de enero y 5 de mayo de 2021, respecto de los cuales no
se obtuvo respuesta alguna[5].
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
37. Esta
Sala de Revisión es competente para conocer de esta acción de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como
en virtud del auto del 29 de enero de 2021, expedido por la Sala de Selección
de esta Corte, que decidió someter a revisión la decisión adoptada por el juez
de instancia.
B.
CUESTIONES
PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA POR DIOIDIS DEIVIS CARIPA
VÁSQUEZ CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA
38. Antes de entrar a analizar el fondo del asunto, esta Sala
deberá ocuparse de verificar el cumplimiento de los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 86 de la Constitución Política y los artículos concordantes del
Decreto 2591 de 1991. En esa medida, a continuación, se realizará un estudio en
el caso concreto de la procedencia de la acción de tutela, acreditando (i) la
legitimación por activa; (ii) la legitimación por pasiva; (iii) la inmediatez;
y (iv) la subsidiariedad.
Procedencia de la acción de tutela –
Caso concreto
39. Legitimación
por activa: De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[6], la
Corte Constitucional ha concretado las opciones del ejercicio de la acción de
tutela, para el que existe la posibilidad “(i) del ejercicio directo, es
decir, quién interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el
derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el
caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las
personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el
apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción
se debe anexar el poder especial para el caso o, en su defecto, el poder
general respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso” (negrillas fuera
de texto original)[7].
40. Sumado
a lo anterior, debe resaltarse que, como ha sido señalado por esta Corte, “[l]a
Constitución ha conferido la acción de tutela a todas las personas, es decir
que no limita las posibilidades de acudir a ella por razones de nacionalidad”[8].
En esa medida, se admite que los extranjeros puedan instaurar dicha acción,
siempre que sean titulares del derecho fundamental cuya garantía se solicita,
pues no pueden serlo de derechos reservados privativamente a los ciudadanos
colombianos, como es el caso de los derechos políticos, con las salvedades
previstas en el ordenamiento jurídico.
41. En
el presente caso, la Sala encuentra acreditado el requisito de legitimación en
la causa por activa, toda vez que Dioidis
Deivis Caripa Vásquez actuó a nombre propio con el fin de proteger su derecho
fundamental a la salud.
42. Legitimación
por pasiva: De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, así como en el artículo 5[9]
del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela procede contra cualquier acción u omisión de las autoridades públicas
que hayan violado, violen o amenacen con violar un derecho fundamental. Por su
parte, tratándose de los particulares, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991
señala que la acción de tutela procederá, entre otros, “[c]uando aquél
contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación del
servicio público de salud”.
43. En el caso bajo
estudio, la demanda de tutela se dirige contra el Instituto Nacional de
Cancerología. Toda vez que se trata de una entidad pública descentralizada que
tiene por objeto prestar servicios de salud[10], se encuentra legitimada por pasiva,
como parte del presente proceso de tutela.
44. Inmediatez: De conformidad con la jurisprudencia de esta
Corte, a pesar de no existir un término de caducidad para acudir a la acción de
tutela, esta debe presentarse en un término prudente y razonable después de
ocurrir los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos[11].
De este modo, ha dicho este tribunal que la relación de inmediatez entre la
solicitud de amparo y el hecho vulnerador de los derechos fundamentales debe
evaluarse en cada caso concreto, atendiendo a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad[12].
45. En el caso que aquí se estudia, se
evidencia que la acción de tutela fue interpuesta el 25 de
julio de 2020, ante la imposibilidad de continuar con el tratamiento médico
oncológico y tras la respuesta recibida por parte de la accionada el 10 de
junio de 2020. Toda vez que transcurrió un periodo inferior a dos meses entre
la última actuación de la actora ante el Instituto Nacional de Cancerología y
el momento de interposición de la tutela, la Sala considera que se encuentra
verificado el requisito de inmediatez en el caso concreto.
46. Subsidiariedad
de la acción de tutela: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, los artículos
concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia[13], la naturaleza
subsidiaria y residual de la acción de tutela circunscribe la procedencia del
amparo a tres escenarios: (i) la
parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen
otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos
fundamentales en el caso particular; o (iii) para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable.
47. En desarrollo
de lo anterior, se ha establecido que, aun existiendo otros mecanismos a los
cuales puede acudir la parte demandante, la acción de tutela está llamada a
prosperar cuando se comprueba que los mismos (i) no son lo suficientemente
expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el
cual se otorgará un amparo transitorio[14];
o (ii) no son lo suficientemente idóneos y eficaces para brindar un amparo
integral, caso el cual la tutela procederá como mecanismo definitivo de
protección[15]. Ha sostenido también que una acción
judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto
protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está
diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o
vulnerados[16].
48. En
adición a estos criterios, la
jurisprudencia constitucional ha elaborado la categoría de sujetos de
especial protección constitucional que
implica, entre otras cosas, una protección reforzada en materia de acceso a la
acción de tutela. Así, cuando se busca la salvaguarda de los derechos
fundamentales de sujetos de especial protección, como lo son los migrantes[17]
y las personas que sufren de enfermedades catastróficas, la evaluación del
cumplimiento del requisito de subsidiariedad se flexibiliza, intentando con ello facilitar la
protección de los derechos fundamentales de quienes tienen más dificultades
para hacerlos realidad. Lo anterior
implica que, cuando se está frente a estos sujetos, el juez de tutela debe dar
un tratamiento diferencial, teniendo en cuenta que éstos se encuentran en
imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones.
49. En el presente caso se observa que la accionante es un
sujeto de especial protección por su doble condición de migrante venezolana y
paciente diagnosticada con cáncer. Sumado a esto, la Sala encuentra que la
acción de tutela resulta ser el medio idóneo y eficaz de protección por cuanto:
(i) la actora no tenía –al momento de interponer el amparo- la condición de
afiliada, beneficiaria o usuaria del SGSSS y, bajo ese supuesto, no estaba
legitimada por activa para plantear una controversia ordinaria[18]; y (ii) los mecanismos dispuestos ante la Superintendencia de Salud
carecen de eficacia e idoneidad en el caso concreto, precisamente debido a la situación
migratoria de la accionante y su falta de afiliación al SGSSS[19]. Por ende, se encuentra verificado el cumplimiento del
requisito de subsidiariedad en el caso concreto.
50. En vista de lo expuesto hasta ahora, se concluye que en la
presente ocasión se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de
tutela y la Sala continuará con el estudio de fondo del caso.
C.
PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
51. De
conformidad con los hechos expuestos en la Sección I de esta sentencia, le
corresponde a la Sala analizar si el Instituto Nacional de Cancerología vulneró
el derecho fundamental a la salud de Dioidis
Deivis Caripa Vásquez, al negarle el
tratamiento integral de oncología por no contar con un salvoconducto expedido
por la Oficina de Migración Colombia, y por no encontrarse afiliada al SGSSS.
52. Para
resolver lo anterior, se procederá a analizar (i) el derecho fundamental a la
salud; y (ii) las reglas de atención de urgencias a migrantes en condiciones de
vulnerabilidad. Con base en dichas consideraciones, (iii) se procederá a dar
solución al caso concreto.
D.
EL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
53. El derecho a la salud se encuentra consagrado en los artículos 48[20] y 49[21] de la Constitución Política. Según éstos, la salud, además de
ser un derecho fundamental autónomo[22], es también un servicio público a cargo
del Estado, regido bajo los principios de eficiencia, solidaridad y
universalidad, cuyo acceso debe ser garantizado a todas las personas dentro del
territorio nacional.
54. Adoptando esta línea, la Ley Estatutaria 1751 de 2015 estableció que “el derecho
fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y colectivo”[23]. Sumado a esto, destacó que la protección
de este derecho comprende el acceso a los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y en condiciones de igualdad a todos los servicios,
garantizando la calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de
la salud[24]. Igualmente, enfatizó en la integralidad del derecho[25], reconociendo las facetas de promoción,
prevención, paliación, atención de la enfermedad y rehabilitación.
55. Esta
Corte ha destacado que el derecho fundamental a la salud se compone de ciertos
elementos esenciales que delimitan su contenido, fijan límites para su
regulación y le otorgan su razón de ser. Estos elementos se encuentran
previstos en el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, en los que se vincula su
goce pleno y efectivo con el deber del Estado de garantizar su disponibilidad,
aceptabilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional. Por su parte,
en lo que se refiere a los principios que se vinculan con la salud como
servicio público, el mismo artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 destaca los
siguientes: universalidad, equidad, continuidad, oportunidad, progresividad,
integralidad, sostenibilidad, interculturalidad, solidaridad, eficiencia, libre
elección y protección de grupos poblacionales específicos.
56. Tratándose
del principio de universalidad, se ha considerado que se trata de un
mandato que exige la atención médica que demandan todas las personas afiliadas[26] al sistema, sin discriminación por razones
de sexo, raza, nacionalidad o de cualquier otro tipo. Al respecto, vale la pena
destacar que la Ley 1438 de 2011 le impuso al Gobierno Nacional la obligación
de establecer mecanismos para garantizar la afiliación de todos los residentes
en Colombia al SGSSS. Asimismo, dispuso que en aquellos casos en los que una
persona que requiera atención médica no se encuentre afiliada al sistema ni
tenga capacidad de pago, deberá ser atendida obligatoriamente por la entidad
territorial respectiva, y esta última tendrá que iniciar el proceso para que
aquella se pueda afiliar al régimen subsidiado.
57. De
manera más precisa, el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 enfatiza en la
universalización del aseguramiento y establece el procedimiento a seguir a la
hora de prestar la atención en salud necesaria, en aquellos eventos en los que
una persona no se encuentre afiliada a ninguno de los dos regímenes. En esa
medida, como ha sido sostenido por la Corte, “al implementarse el artículo
32 de la Ley 1438 de 2011 y al producirse en consecuencia la desaparación de la
figura de vinculado [que existía en el texto original del artículo 157 de
la Ley 100 de 1993], se generó un nuevo escenario de obligaciones en materia
de acceso al sistema de salud, en el que ahora les asiste a las entidades
territoriales el deber de garantizar los servicios básicos a la población no
afiliada y de iniciar los trámites pertienentes tendientes a su afiliación
dentro del Sistema”[27].
58. Por
su parte, en cuanto al principio de solidaridad, vale la pena recordar
que, de conformidad con los artículos 1º y 95 de la Constitución, ésta se
constituye en uno de los pilares del derecho a la salud, implicando una mutua
colaboración entre todos los intervinientes del sistema de seguridad social. Su
propósito es garantizar las contingencias individuales mediante un trabajo
conjunto entre el Estado, las entidades encargadas de la prestación del
servicio de salud y los usuarios. Lo anterior, en palabras de la Corte,
significa que “los recursos del Sistema de Salud deben distribuirse de tal
manera que todas las personas, sin distinción de raza, nacionalidad y
capacidad económica, accedan al servicio de salud” (subrayado fuera del
texto original)[28].
59. Frente
a este principio, en la sentencia SU-677 de 2017 la Corte precisó que se trata:
(i) de un pilar fundamental de la Constitución Política y del Estado Social de
Derecho; (ii) es exigible a todas las personas y al Estado; y (iii) con
fundamento en él, el Gobierno Nacional debe garantizar unas condiciones mínimas
de vida digna a todas las personas, de tal forma que debe prestar asistencia y
protección a quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad.
60. En
últimas, esta Corte ha considerado que:
“la salud comporta el
goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas de
todas las personas, el cual debe ser garantizado por el Estado. Por ello ese
derecho ha sido catalogado como de naturaleza compleja, tanto por su concepción,
como por la diversidad de obligaciones y compromisos que resultan de este, así
como por la dimensión y la pluralidad de acciones que su cumplimiento demanda
del Estado y de la sociedad en general. En ese sentido, a efectos de garantizar
su goce efectivo es necesario que tal prerrogativa este supeditada y en armonía
con los recursos materiales e institucionales disponibles y establecidos por el
Gobierno Nacional y el legislador o en virtud de la cooperación internacional,
cuando haya lugar a ello”[29].
E.
REGLAS DE
ATENCIÓN DE URGENCIAS A MIGRANTES EN CONDICIONES DE VULNERABILIDAD. REITERACIÓN
DE JURISPRUDENCIA
61. Al consagrar el derecho fundamental a la salud, el
artículo 49 de la Constitución no establece distinción alguna basada en el
criterio de nacionalidad.
62. La igualdad en materia de protección de derechos entre
nacionales y extranjeros se encuentra garantizada por el artículo 13 de la Carta, el cual establece
que todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley y recibirán “la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política,o filosófica” (subrayado por fuera del texto original).
63. En
este mismo sentido, el artículo 100 de la Constitución señala que:
“Los extranjeros disfrutarán en Colombia
de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No
obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros
Así mismo, los extranjeros gozarán, en
el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales,
salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley” (subrayado por fuera del texto original).
64. En
múltiples oportunidades, esta Corte se ha pronunciado sobre las anteriores
normas constitucionales, reconciendo que, por regla general, salvo las
limitaciones contempladas en la ley, los extranjeros son titulares de los
mismos derechos fundamentales y garantías que se le reconocen a los colombianos[30]. No obstante, ha dejado en claro que con
estas normas no se elimina la posibilidad de adoptar un tratamiento
diferenciado de los extranjeros respecto a los nacionales[31], sino que las distinciones que se adopten deben
justificarse en razones constitucionalmente administbles, que atiendan a los
criterios de objetividad y razonabilidad[32].
65. Al
analizar el contenido del artículo 100 de la Constitución, esta Corte ha
enfatizado en la necesidad de interpretarlo de manera conjunta con el artículo
4 de la Carta[33]. De manera concreta, en la sentencia SU-677 de 2017
la Corte se pronunció sobre los efectos de los artículos
4 y 100 de la Constitución[34] y analizó los presupuestos del derecho fundamental
a la salud, en el marco de la crisis humanitaria derivada de la migración
masiva de población venezolana. En dicha providencia, la Corte reiteró que el
reconocimiento de derechos constitucionales genera la obligación correlativa de
cumplir con la Constitución y la ley, como una manifestación del deber de
corresponsabilidad en el ejercicio de los derechos.
66. Al analizar esta regla frente al derecho fundamental a la salud, la Corte recordó
que, de conformidad con la normatividad vigente[35], la afiliación al SGSSS es obligatoria para todos
los residentes en el país y su acceso se encuentra condicionado a la
acreditación de un documento de identidad válido, requisito que aplica tanto
para nacionales como para extranjeros, a la luz de lo dispuesto en el artículo
32 de la Ley 1438 de 2011[36]. En
consecuencia, dejó en claro que, independientemente de la nacionalidad, se hace
necesario agotar una carga dual: (i) identificarse a través de uno de los
documentos previstos por ley; y (ii) acreditar el trámite legal para afiliarse
al Sistema.
67. La Ley prevé varias formas
de identificación tanto para nacionales como para extranjeros[37]. De manera concreta, se ha considerado que los
migrantes podrán aportar cualquiera de los siguientes documentos de
identificación: (i) el Permiso Especial de Permanencia (en adelante “PEP”),
según lo establecido en la Resolución 3015 de 2017; (ii) la Visa tipo “M”,
establecida en la Resolución 6047 de 2017; (iii) el pasaporte, la cédula de
extranjería, el carné diplomático, el salvoconducto o el pasaporte expedido por
la ONU en materia de refugio[38], según lo determinado por el Decreto 780 de 2016;
y (iv) la carta de nacionalización.
68. Sumado
a lo anterior, vale la pena resaltar que recientemente se expidió el Decreto
216 de 2021, el cual estableció el Estatuto Temporal de Protección para
Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de Protección Temporal. Este Estatuto, que
se encuentra dirigido a aquellos migrantes venezolanos que se encuentran en
Colombia de manera regular, así como a quienes solicitaron refugio y son
titulares de un salvoconducto SC-2, creó el Permiso por Protección Temporal (en
adelante “PPT”) “que autoriza a los migrantes venezolanos a permanecer en el
territorio nacional en condiciones de regularidad migratoria especiales, y a
ejercer durante su vigencia, cualquier actividad u ocupación legal en el país”[39]. Toda vez que el Estatuto establece la obligación
en cabeza de los migrantes venezolanos de hacer la transición del PEP al PPT,
es posible concluir que el PPT se constituye igualmente como un documento de
identificación idóneo para la afiliación al SGSSS.
69. A partir de lo anterior, ha quedado claro que el
ingreso al SGSSS de la persona extranjera se logra con la regularización de la
situación migratoria[40]. Esto
constituye una manifestación de la corresponsabilidad en el ejercicio del
derecho a la salud que, a su vez, responde a los mandatos de los artículos 4 y
100 de la Constitución. De este modo, un análisis sistemático de la
Constitución, la ley y la jurisprudencia, permite concluir que tanto nacionales
como extranjeros están en la obligación de afiliarse –y por ello de
identificarse–, siendo tanto la afiliación como la identificación válida
responsabilidades básicas de todos los residentes en Colombia.
70. Sin
perjuicio de esto, la atención de urgencias se ha constituido en una excepción
a esta regla, por cuanto no exige necesariamente los requisitos antes referidos[41].
71. En relación con este punto, el artículo 10 de la Ley 1751
de 2015 establece que toda persona tiene derecho a recibir atención de
urgencias. De manera más precisa, el Decreto 780 de 2016, dentro del cual fue incorporado
el Decreto 866 de 2017, señaló que:
“Artículo 2.5.3.2.3 Definiciones. Para los efectos
del presente Título, adóptense las siguientes definiciones:
1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física
y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de
cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y
efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.
2. Atención inicial de urgencia. Denomínese como
tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y
que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de
impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de
atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención
inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que
determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.
3. Atención de urgencias. Es el conjunto de
acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los
recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada
por las urgencias”.
72. De
igual manera, mediante la Resolución 5269 de 2017, el Ministerio de Salud y
Protección Social precisó que la atención de urgencias “busca preservar la
vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el
uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten
alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y
con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad”[42]. De este modo, la jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática en señalar
que ésta “incluye a toda la población colombiana no asegurada o migrante sin
importar su situación de irregularidad, [y] debe prestarse siempre que el
médico tratante determine ese estado de necesidad o urgencia”[43].
73. En la sentencia SU-677 de 2017, la Corte estableció que “los
migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a
recibir atención de urgencias con cargo al Departamento, y en
subsidio a la Nación[44] cuando sea requerido, hasta tanto se logre su
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud”[45]. En ese sentido, determinó que, en estas
circunstancias particulares, la protección de los derechos fundamentales no
podía depender del correspondiente estatus migratorio.
74. La
sentencia T-210 de 2018[46] dio alcance un alcance mayor al concepto de
atención de urgencias, resaltando que el migrante, con independencia de su
estatus migratorio, puede acceder a servicios de salud que exceden los
servicios de urgencias, bajo ciertas circunstancias excepcionales. En ese
sentido, señaló que esto puede ocurrir cuando concurren
tres condiciones: (i) una enfermedad catastrófica; (ii) el riesgo para la vida
o integridad del paciente; y (iii) el concepto técnico del médico que justifica
la necesidad.
Lo anterior, bajo la premisa de que, en algunos casos excepcionales, la
atención de urgencias puede incluir el tratamiento para enfermedades
catastróficas ordenado por el médico tratante en garantía de los artículos 11 y
12 de la Constitución, buscando evitar la discriminación (artículo 13 Superior)
y bajo el entendido de que, una vez
termine la situación de urgencia, los extranjeros deben adquirir un seguro
médico o un plan voluntario de salud y cumplir con los requisitos de afiliación
al SGSSS[47].
75. Precisamente
en este sentido la Corte ha considerado que:
“[A]quellos
extranjeros que pretendan invocar una protección en salud que vaya – más allá
de la atención de urgencias –es decir, que garantice la cobertura integral de
los procedimientos, tratamientos y medicamentos que se requieren para tratar un
problema de salud tienen que cumplir, previamente, con el prerrequisito de
obtener por parte de las autoridades migratorias los documentos que los
identifiquen, bien sea, pasaporte, cédula de extranjería, carné diplomático,
salvoconducto de permanencia o permiso especial de permanencia - PEP-, según
corresponda[254] para así, dar inicio al trámite de afiliación al sistema que
habilite el acceso a toda la oferta de servicios médicos.
No obstante lo anterior,
la jurisprudencia ha reconocido que existen situaciones “limite” y
“excepcionales” que han permitido avanzar en una línea de protección que admita
una cobertura médica que sobrepase la atención de urgencias para el caso de los
extranjeros en situación de irregularidad que padecen de enfermedades graves” (subrayado fuera del texto original)[48].
76. Siguiendo esta línea,
la Corte ha señalado que “resulta razonable que ‘en algunos casos
excepcionales, la ‘atención de urgencias’ [pueda] llegar a incluir el
tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los
mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto,
sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en
riesgo la vida” (subrayado fuera del texto original)[49].
77. Este planteamiento ha sido reiterado
en múltiples ocasiones por este tribunal[50],
el cual ha considerado que, si bien los extranjeros tienen la obligación de
regularizar su situación migratoria, lo que implica obtener un documento de
identificación válido que les permita iniciar el proceso de afiliación al
SGSSS, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia,
la atención mínima a la que tienen derecho los migrantes (independientemente de
su condición migratoria), puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades
catastróficas como el cáncer, debiendo brindarse el tratamiento cuando la
persona no tenga capacidad de pago, siempre y cuando el médico tratante
expresamente indique que el procedimiento es urgente[51].
78. En
consecuencia, las reglas jurisprudenciales sobre el derecho de los migrantes en
Colombia a recibir la atención en urgencias para proteger sus derechos a la
vida y a la salud (incluidos aquellos con situación migratoria irregular), pueden
ser sintetizados de la siguiente manera:
“(i) el derecho a la salud es un derecho
fundamental y uno de sus pilares es la universalidad, cuyo contenido no excluye
la posibilidad de imponer límites para acceder a su uso o disfrute; (ii) en
Colombia, los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los
nacionales y, a su vez, se encuentran obligados a acatar la Constitución y las
leyes. Por consiguiente, y atendiendo al derecho a la dignidad humana, se
establece que (iii) todos los extranjeros, regularizados o no, tienen derecho a
la atención básica de urgencias en el territorio, sin que sea legítimo imponer
barreras a su acceso; (iv) a pesar de ello, aquellos que busquen recibir
atención médica integral –más allá de la atención de urgencias–, deben cumplir
con la normatividad de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, lo cual implica la regularización de su situación migratoria; (v) en
situaciones excepcionales, el concepto de urgencias puede llegar a incluir
procedimientos o intervenciones médicas, siempre y cuando se acredite su
urgencia para preservar la vida y la salud de la persona. Y, por último, (vi)
cuando la atención de urgencias sea prestada inicialmente por una institución
de un nivel de complejidad insuficiente para tratar al paciente, debe surtirse
una remisión dirigida a que la entidad competente lo valore y determine qué
tratamiento requiere”[52].
F.
SOLUCIÓN
AL CASO CONCRETO –SE VULNERÓ EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LA ACCIONANTE,
TRAS LA IMPOSICIÓN DE BARRERAS DE ACCESO EN SU CALIDAD DE MIGRANTE VENEZOLANA
QUE PADECEDE DE UNA ENFERMEDAD CATASTRÓFICA, COMO ES EL CÁNCER
79. En
el presente caso, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto
Nacional de Cancerología vulneró el derecho fundamental a la salud de Dioidis Deivis Caripa Vásquez, al negarle el tratamiento integral de
oncología por no contar con un salvoconducto expedido por la Oficina de
Migración Colombia, y por no encontrarse afiliada al SGSSS.
80. De
los hechos descritos en la sección I de esta providencia, la Sala observa que:
(i) el 27 de abril de 2020, la accionante acudió a la Liga contra el Cáncer,
donde fue diagnosticada con “Carcinoma
escamocelular” o “Cáncer de cérvix estadio II-B (tumor
maligno de exocervix)”, tras lo cual se le indicó que, por el estado avanzado de su enfermedad, ya no era
posible la extracción del tumor por vía de cirugía y debía recibir tratamiento
mediante radioterapia o quimioterapia; (ii) el 15 de mayo de 2020, la actora
acudió a la Sub Red Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E.,
donde la fue confirmado su diagnóstico y se le recomendó acudir al Instituto Nacional
de Cancerología; (iii) el 18 de mayo de 2020 fue atendida en servicios de
urgencias, y el 19 de mayo de 2020, al acudir al Instituto Nacional de
Cancerología, le manifestaron a la accionante que, para poder ser atendida,
debía llevar un salvoconducto expedido por la Oficina de Migración Colombia;
(iv) el 10 de junio de 2020, luego de obtener el salvoconducto respectivo,
acudió nuevamente al Instituto Nacional de Cancerología, donde le indicaron que
no le podían dar ingreso porque su tratamiento era muy costoso y era necesario
estar afiliada a una EPS; y (v) debido a lo anterior, el 25 de julio de
2020 interpuso la presente acción de tutela solicitando, por un lado, que se
ordenara al Instituto Nacional de Cancerología que le brindara los servicios médicos requeridos para tratar su
patología y, por el otro, que se le afiliara a una EPS.
81. En sede de revisión, esta Sala pudo comprobar que el 26 de
julio de 2020 (esto es, un día después de haber interpuesto la presente acción
de tutela), la accionante acudió nuevamente al Instituto Nacional de
Cancerología, donde fue ingresada al servicio Gaica. En esta ocasión, tras
practicarle diversos exámenes médicos, se le diagnosticó “Carcinoma de
Cérvix estadio IVB”. Finalmente, el 29 de julio de 2020, tras ser valorada
por oncología, se revisaron los resultados de múltiples exámenes médicos y se
determinó que el manejo de la enfermedad de la actora debía ser por “Cuidados Paliativos considerando los mejores
cuidados para fin de vida, por lo que indican iniciar plan de manejo
ambulatorio cuidados paliativos”.
82. De conformidad
con las reglas establecidas anteriormente (ver supra numerales 61 a 78), debe
resaltarse que, si bien por regla general los extranjeros que pretendan una
protección en salud que vaya más allá de la atención básica en urgencias deben obtener
por parte de las autoridades migratorias los documentos que los identifiquen,
con el fin de poder afiliarse al SGSSS, lo cual implica regularizar su
situación migratoria. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha
reconocido que existen situaciones límite y excepcionales que
permiten una protección médica que exceda la atención básica en urgencias, en
el caso de extranjeros que, independientemente de su status migratorio,
padezcan enfermedades graves o catastróficas como lo es el cáncer.
83. En
vista de lo anterior, la Sala considera que, en esta ocasión, el Instituto
Nacional de Cancerología vulneró el derecho fundamental a la salud de la
accionante. Lo anterior, por
cuanto, a pesar de que la entidad
accionada conocía del estado avanzado
de la enfermedad catastrófica que padecía la accionante (cáncer de cérvix
estadio II-B que posteriormente evolucionó a estadio IV-B), se limitó a
atenderla mediante el servicio de urgencias, negándole el tratamiento médico
requerido para salvaguardar su derecho a la salud y prevenir un riesgo a su
vida argumentando, primero, que la señora Dioidis Deivis Caripa Vásquez debía
presentar un salvoconducto y, posteriormente, que debía encontrarse afiliada a
una EPS.
84. Al
respecto, debe recordarse que, independientemente del hecho de que la
accionante se encuentre en condición migratoria irregular, la jurisprudencia ha
considerado que “(…) todos los extranjeros, regularizados o no,
tienen derecho a la atención básica de urgencias en el territorio, sin que sea
legítimo imponer barreras a su acceso; […] [y] el
concepto de urgencias puede llegar
a incluir en casos extraordinarios procedimientos o intervenciones médicas,
siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar la vida y la salud del
paciente”[53] (Subrayas fuera de texto original).
85. En esa
medida, toda vez que la accionante: (i) ya había sido diagnosticada con una
enfermedad catastrófica como lo es el cáncer; (ii) el estado avanzado de la
enfermedad ponía en riesgo la vida de la actora; y (iii) existía un concepto
técnico del médico que justificaba la necesidad de iniciar un tratamiento
específico; en este caso, dando aplicación a la regla jurisprudencial señalada anteriormente,
le correspondía a la entidad accionada prestar la atención médica requerida por
la actora, sin imponer barreras de acceso.
86. Como
se observa, el presente caso
constituye una excepción a la regla general que exige la afiliación al SGSSS
cuando se busque una atención médica que vaya más allá de la atención básica en
urgencias. Debido a lo anterior, no le era
dado a la accionada imponer barreras de acceso, tal como el permiso o
salvoconducto, o su afiliación al SGSSS, para la prestación de los servicios de
salud requeridos por la accionante, sino que, por el contrario, debía brindarle
el tratamiento requerido con el fin de preservar su derecho fundamental a la
salud.
87. Con
fundamento en lo anterior, la Sala resolverá revocar la decisión proferida el 13 de agosto de 2020 por el Juzgado
Diecinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y, en
su lugar, tutelar el derecho fundamental a la salud de Dioidis Deivis Caripa
Vásquez. En consecuencia, le ordenará al Instituto Nacional de Cancerología
que, si la accionante así lo decide, le presté los servicios médicos que requiere frente a su patología ya
ampliamente diagnosticada como se constata en los hechos de esta tutela,
siempre que cuente con orden del médico tratante que demuestre la urgencia de
los mismos. Para acceder a otros procedimientos una vez termine la situación de
urgencia, la accionante deberá (i) contar con orden del médico tratante; y (ii)
estar afiliada al SGSSS.
88. Toda vez que,
según la última información recibida por esta Sala por parte de la entidad
accionada (ver supra, numeral 81), la
condición de la accionante se ha deteriorado durante el trámite de tutela
(pasando del cáncer estadio II-B en el que se había recomendado tratamiento por
radioterapia o quimioterapia, al estadio IV-B donde se recomendó un tratamiento
paliativo), la accionada deberá tener en cuenta el estado actual de salud de la
actora y brindarle toda la información y los servicios que permitan garantizar
de mejor manera su derecho fundamental a la salud.
89. Sumado a
esto, la Sala advertirá al Instituto Nacional de Cancerología que, en lo
sucesivo, se abstenga de imponer barreras para el acceso a la salud de los
extranjeros, especialmente de aquellos que, independientemente de su estatus
migratorio, sufren enfermedades catastróficas o degenerativas, como es el
cáncer, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte. Al respecto,
debe resaltarse que, en caso de determinarse que un tratamiento reviste una
complejidad que excede las capacidades del Instituto, se debe “remitir
inmediatamente al paciente a una entidad prestadora del servicio que sí
disponga de los instrumentos requeridos para estabilizarlo y preservar la vida
del paciente, en caso de que dicho medio no esté disponible en el hospital que
presta la atención inicial de urgencias”[54].
90. Por otra
parte, la Sala considera que no resulta posible acceder a la solicitud de
inclusión en alguna EPS realizada por la accionante. Como fue visto
anteriormente, la afiliación al SGSSS es obligatoria para todos los residentes
en el país, siendo una manifestación del deber de corresponsabilidad. En
consecuencia, independientemente de la nacionalidad, todos los residentes
dentro del territorio colombiano deben agotar una carga dual: (i) identificarse
a través de uno de los documentos previstos por la ley; y (ii) acreditar el
trámite legal para afiliarse al SGSSS.
91. En
este caso, no se observa que la accionante haya adelantado ninguno de los trámites
anteriormente mencionados, ni se evidencian razones suficientes para permitir
que sea la tutela la vía adecuada para suplir este procedimiento. Por ende, se
le recuerda a la actora que, independientemente de las determinaciones
adoptadas en esta providencia, tiene el deber de legalizar su situación
migratoria, de modo que, una vez cuente con alguno de los documentos
pertinentes (ver supra, numerales 66
a 69),
pueda acudir a la oficina del Sisbén y, en caso de contar con el puntaje
requerido, pueda acceder al régimen subsidiado en el SGSSS, y así iniciar el
trámite de afiliación a la EPS. En consecuencia, se la instará a la actora para que
adelante los trámites correspondientes con el fin de afiliarse al SGSSS.
G.
SÍNTESIS
DE LA DECISIÓN
92. De
conformidad con los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta
providencia, le correspondió a la Sala Tercera de Revisión determinar si el
Instituto Nacional de Cancerología vulneró el derecho fundamental a la salud de
Dioidis Deivir Caripa Vásquez, al negarle el tratamiento integral de oncología
por no contar con un salvoconducto expedido por la Oficina de Migración
Colombia, y por no encontrarse afiliada al SGSSS.
93. Para
analizar este problema jurídico, tras evaluar los requisitos de procedencia de
la presente acción de tutela, la Sala se refirió: (...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.