T-272-17
Sentencia T-272/17
DERECHOS
DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Marco normativo
ACCION
DE REPARACION DIRECTA Y ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resultan insuficientes en
algunos casos para proteger los derechos de los grupos étnicos
Esta Corporación ha indicado que los
medios de control de reparación directa o de nulidad y restablecimiento del
derecho, en algunos casos, resultan insuficientes para proteger los derechos de
los grupos étnicos, toda vez que al contemplarse términos de caducidad para su
presentación, no pueden interponerse cuando la afectación del derecho a la
participación de los grupos indígenas es permanente pero ya ha trascurrido un
lapso amplio de tiempo desde el hecho que genero el daño, lo cual ocurre, por
ejemplo, en los eventos en los que no se les permitió su intervención en la
fase de planeación de un proyecto de infraestructura que con posterioridad a su
construcción altera su entorno de vida.
CONTROL
AMBIENTAL-Definición
El control ambiental ha sido definido
como la inspección, la vigilancia y la aplicación de las medidas técnicas y
legales necesarias para evitar o disminuir cualquier tipo de afección al
ambiente producto de actividades humanas o desastres naturales, entendiendo que
un impacto se produce por cualquier alteración en el medio biótico, abiótico o
socioeconómico, ya sea adversa o beneficiosa, total o parcial, siempre que
pueda ser atribuido al desarrollo de una obra, actividad o hecho de la
naturaleza.
LICENCIA
AMBIENTAL-Definición
En el ordenamiento jurídico se ha definido la licencia ambiental
como la autorización que otorga la autoridad competente para la ejecución de un
proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos, pueda
producir deterioro grave a los recursos naturales renovables, o al medio, o
introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje.
JUSTICIA
AMBIENTAL-Concepto/JUSTICIA AMBIENTAL-Dimensiones
PRINCIPIO
DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance/PRINCIPIO DE DIVERSIDAD
ETNICA Y CULTURAL-Fundamento constitucional
CONVENIO
169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento
del derecho a la consulta previa
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA COMO MANIFESTACION DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACION DE
LOS PUEBLOS INDIGENAS Y DE LA PARTICIPACION EN LAS DECISIONES QUE LOS
AFECTAN
CONSULTA
PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o medidas que suponen afectación
directa a la comunidad
DERECHO
A LA PARTICIPACION Y AL MEDIO AMBIENTE DE COMUNIDAD INDIGENA-Orden
a Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales determinar si con ocasión de ampliación de
estación compresora de gas, deben modificarse o no las medidas de compensación
social establecidas en favor de grupo étnico
Referencia: Expediente T-5831686.
Acción de tutela interpuesta por José Agustín Pushaina,
en su calidad de autoridad tradicional de la comunidad Guamachito, contra el
Ministerio del Interior y otros.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos expedidos por el Tribunal
Administrativo de la Guajira, el 8 de abril de 2016, y por la Sección Cuarta de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 8 de septiembre
de la misma anualidad, dentro del proceso de amparo de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1. A través de la Resolución 204 del 25 de julio de 1994[1],
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible le otorgó licencia ambiental
a la empresa Ecopetrol S.A., para construir un gasoducto entre los municipios
de Manaure (Sector Ballenas) y Barrancabermeja. Para el efecto, se realizaron
procesos de consulta previa con las comunidades Wayuu del departamento de la
Guajira[2].
1.2. Mediante la Resolución 335 del 22 de abril de 1998[3],
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible aprobó la cesión de la
referida licencia por parte de la compañía Ecopetrol S.A. en favor de la Empresa
Colombiana de Gas –Ecogas S.A.-.
1.3. A través de la Resolución 1081 del 23 de noviembre de 1998[4],
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a petición de la empresa
Ecogas S.A., modificó la licencia ambiental en el sentido de autorizar la
ampliación de la estación compresora del gasoducto ubicada en el municipio de
Hatonuevo. Con tal propósito, se desarrolló un proceso de consulta previa con
la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato, la cual reside
en el referido ente territorial[5].
1.4. Mediante la Resolución 851 del 17 de mayo de 2007[6],
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible aceptó la cesión de la
mencionada licencia por parte de la compañía Ecogas S.A., en favor de la
Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. –TGI-.
1.5. A través de la Resolución 1526 del 6 de agosto de 2009[7],
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a petición de la empresa
TGI, modificó la licencia ambiental en el sentido de autorizar una nueva
ampliación de la estación compresora del gasoducto ubicada en el municipio de Hatonuevo,
consistente en instalar unos segundos equipos adicionales e iguales a los ya
existentes, con el fin de aumentar la capacidad de transporte de gas de 190 a
260 mpcd[8]. Para
el efecto, se realizaron una serie de reuniones de socialización sobre el
proyecto de ampliación con la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu
Lomamato[9], pero
no se efectuó un proceso de consulta previa en atención al oficio del 30 de
junio de 2009 del Ministerio del Interior[10],
en el cual se indicó que no se requería, puesto que “no se encuentra
presencia de comunidades indígenas y/o negras dentro del área de influencia del
proyecto”.
1.6. En virtud de la referida autorización, la empresa TGI realizó la
ampliación de la estación compresora de gas entre los años 2010 y 2012[11],
y desde este último año el control ambiental del proyecto ha sido adelantado
por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales que de conformidad con el
Decreto 3573 de 2011 asumió las competencias del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible en torno al “seguimiento de las licencias, permisos y
trámites ambientales” a cargo de la Nación.
2. Demanda y pretensiones
2.1.
El 30 de marzo de 2016[12], a través de
apoderado[13], José
Agustín Pushaina, en su calidad de
autoridad tradicional de la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato,
interpuso acción de tutela contra el Ministerio del Interior, el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales y la Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. –TGI-,
al considerar vulnerados los derechos fundamentales de su grupo étnico a la
consulta previa, al debido proceso administrativo, al medio ambiente y a la
igualdad con ocasión de la ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo[14].
En efecto, el accionante afirmó que:
(i) A pesar de que la comunidad se encuentra en el área de influencia
de la obra, pues sólo separa el territorio del resguardo de la estación
compresora de gas la carretera nacional, no se efectuó la consulta previa
establecida en el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), ya que únicamente se realizaron algunas reuniones informativas
antes de autorizarse y desarrollarse el proyecto.
(ii) La operación de la estación
de compresión genera afectaciones que no fueron compensadas y no son
supervisadas por la autoridad ambiental, tales como: (a) fuertes ruidos que
alteran su medio y calidad de vida; (b) contaminación del aire por la quema
permanente de gas; (c) riesgos para la comunidad en caso de que se llegare a
presentar una explosión, máxime cuando no se cuenta con señalización en su
idioma y no existen planes de emergencias y contingencias; y (d) deterioros de
sus fuentes hídricas.
2.2.
Por lo anterior, el actor solicitó que: (i) se protejan los derechos
fundamentales de su grupo étnico a la consulta previa, al debido proceso
administrativo, al medio ambiente y a la igualdad; (ii) se ordene al Ministerio
del Interior que coordine el procedimiento de consulta previa con la Empresa Transportadora de Gas Internacional
S.A. E.S.P. –TGI- con ocasión de la ampliación de la estación compresora de gas
de Hatonuevo; y (iii) se disponga que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales suspenda la
licencia otorgada mientras se garantiza la prerrogativa de su comunidad a la
participación y se superan las irregularidades en la operación del proyecto.
3. Admisión y traslado
El 30 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de la Guajira admitió
el recurso de amparo y ordenó notificar del inicio del proceso al Ministerio
del Interior, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- y a la Empresa Transportadora de Gas
Internacional S.A. E.S.P. –TGI-. Asimismo, dispuso vincular al trámite a la
empresa Ecopetrol S.A.[15]
4. Intervenciones de las autoridades accionadas y de
la empresa vinculada al proceso
4.1. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- pidió
denegar el amparo solicitado, al considerar que no se han vulnerado los
derechos fundamentales de la comunidad accionante[16],
ya que:
(i) En el trámite de licenciamiento de la ampliación de la estación de
compresión de gas de Hatonuevo se tuvo en cuenta que el Ministerio del Interior
indicó que no era necesario adelantar una consulta previa para la realización
de la obra, puesto que “la actividad a realizar consiste en la instalación y
el reemplazo de una nueva máquina unidad de compresión dentro de la Estación
Compresora de Gas de Hatonuevo, cuyas áreas de ampliación son terrenos
pertenecientes a la Mina Cerrejón que bordea la Estación”.
(ii) La entidad ha adelantado el respectivo seguimiento y control del
proyecto con el fin de minimizar el impacto ambiental y garantizar el
cumplimiento de la licencia que permitió la operación y ampliación de la
estación de comprensión. En efecto, la autoridad ambiental señaló que en ejercicio
de sus funciones ha realizado:
(a) Un monitoreo permanente de calidad de aire
para verificar que no se produzca una afectación indebida del medio;
(b) Un seguimiento del cumplimiento de las
obligaciones establecidas en el permiso ambiental relacionadas con la
socialización de planes de emergencia y señalización bilingüe, y
(c) Requerimientos a la empresa Transportadora
de Gas Internacional S.A. E.S.P. –TGI- cuando ha evidenciado el desconocimiento
de la normatividad, lo cual ocurrió en febrero de 2016 al advertirse que no se
respetaban los niveles de ruido permitidos en la zona.
(iii) Como consta en los distintos conceptos técnicos visibles en el
expediente ambiental del proyecto[17], “durante
la etapa de construcción y operación de las estaciones compresoras no se
realizó uso de fuentes de aguas superficiales, como tampoco se autorizaron vertimientos
en aguas superficiales e intervenciones de cuerpos de agua, con lo cual, no
puede afirmarse que la instalación de la Estación de Compresora de Gas
Hatonuevo contribuya a la escases de las fuentes hídricas e igualmente esté
aportando a la contaminación de las mismas”.
4.2. A su vez, la Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A.
E.S.P. –TGI- solicitó no acceder a la protección deprecada[18],
porque:
(i) La acción de tutela no satisface los presupuestos de procedencia
establecidos en la jurisprudencia constitucional, ya que:
(a) No está demostrada la legitimación en la
causa por activa, pues José Agustín Pushaina no anexó documento alguno que
permita inferir su calidad de autoridad ancestral de la comunidad indígena
demandante; y
(b) Como la ampliación de la estación de
compresión de gas de Hatonuevo finalizó en el año 2012, el amparo no busca
evitar la consumación de un daño inminente, urgente, grave o impostergable, por
lo que no cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.
(ii) No se han vulnerado los derechos de la comunidad indígena
accionante con ocasión de la ampliación de la estación de compresión de gas,
por cuanto:
(a) Se han adelantado políticas de
responsabilidad social empresarial en favor del grupo étnico actor, como lo
son: (1) actividades de promoción y prevención de la salud, así como para
enfrentar riesgos de desastres, (2) adecuación de una sala de informática con
10 computadores para el beneficio de la comunidad, y (3) la dotación de
máquinas y materias primas para la sala de artesanías de la asociación de
mujeres del resguardo demandante.
(b) La compañía ha cumplido con el plan
ambiental establecido en la licencia del proyecto y en los seguimientos de las
autoridades no se ha advertido irregularidad alguna, prueba de ello es que no
existan investigaciones o procesos sancionatorios en su contra.
(c) En el año 1993 para la construcción de la
estación compresora de gas se realizó la consulta previa correspondiente a las
comunidades aledañas al proyecto, pero no fue así para la última ampliación de
la misma, ya que el Ministerio del Interior el 30 de junio de 2009 indicó que
no resultaba necesario realizar dicho procedimiento.
(d) Se realizaron reuniones de socialización
del proyecto de ampliación de la estación de compresión con la comunidad
indígena accionante.
(e) La empresa cuenta con planes de
emergencias y contingencias, los cuales han sido debidamente socializados con
la comunidad, siendo la última actividad relacionada el simulacro de evacuación
realizado el 28 de marzo de 2016[19].
4.3. Igualmente, el Ministerio del Interior pidió denegar la
protección pretendida por la comunidad indígena accionante[20],
porque:
(i) No satisface los presupuestos de procedencia de inmediatez y
subsidiariedad establecidos en la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991,
pues:
(a) La acción de tutela sólo fue interpuesta
seis años después de expedido el acto administrativo en el cual se certificó
que no existía presencia de comunidades étnicas en la zona de impacto del
proyecto de ampliación de la estación compresora de gas.
(b) El acto administrativo que certificó la
inexistencia de grupos étnicos en la zona de impacto del proyecto de ampliación
de la estación compresora de gas puede controvertirse ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, máxime cuando no se probó la existencia de un
perjuicio irremediable.
(ii) No se consideró necesario que se realizaran procedimientos de
consulta previa con ocasión de la ampliación de la estación compresora de gas
de Hatonuevo, puesto que de la visita técnica realizada por funcionarios
expertos de la entidad los días 29 y 30 de mayo de 2009, se pudo constatar que
no había presencia de “comunidades indígenas y/o negras” en la zona de
influencia del proyecto.
4.4. Por su parte, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva[21],
en tanto que dentro de sus funciones se encuentran las relacionadas con definir
las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación,
conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación,
pero no las facultades concernientes para su ejecución, como lo es expedir
licencias ambientales o realizar su seguimiento.
4.5. Asimismo, la empresa Ecopetrol S.A. solicitó declarar
improcedente el amparo en su contra por falta de legitimación en la causa, pues
a la empresa no se le endilga responsabilidad alguna en el escrito tutelar[22].
5. Decisiones de instancia
5.1. A través de Sentencia del 8 de abril de 2016[23],
el Tribunal Administrativo de la Guajira denegó la protección deprecada,
argumentando que (i) José Agustín Pushaina no acreditó su legitimación en la
causa por activa, puesto no probó ser miembro o líder de la comunidad indígena
presuntamente afectada, así como que (ii) no se aportó elemento de juicio
alguno que permita evidenciar la vulneración del derecho a la consulta previa
del resguardo.
5.2. José Agustín Pushaina impugnó la anterior decisión, reiterando los
argumentos expuestos en el escrito de demanda, especialmente lo relacionado con
las afectaciones ambientales y culturales ocasionadas a la comunidad[24].
5.3. Mediante Sentencia del 8 de septiembre de 2016[25],
la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado confirmó el fallo recurrido, pues si bien estimó que el actor si tenía
legitimación por activa para representar a la comunidad Guamachito, consideró
que “las entidades demandadas no incurrieron en la vulneración de los
derechos fundamentales invocados, debido a que las pruebas del expediente no
dan cuenta de la obligación de consultar a la comunidad involucrada o de la
concreción de una afectación directa de la misma”.
6. Actuaciones en sede de revisión
El 14 de diciembre de 2016, en atención a la insistencia presentada por
la Defensoría del Pueblo con el propósito de que esta Corporación materialice un
enfoque diferencial en favor de comunidad indígena demandante[26],
la Sala de Selección de Tutelas Número Doce escogió para revisión el expediente
de la referencia[27].
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro
del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de
la Constitución Política[28].
2. Procedencia de la acción de tutela
Previo al estudio de fondo de los casos examinados, la
Sala deberá verificar el cumplimiento de los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta y
del Decreto 2591 de 1991[29], se sintetizan en: (i) la
existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la
instauración del amparo de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento
de los mecanismos judiciales existentes, salvo que se configure la ocurrencia
de un perjuicio irremediable o que tales vías no sean eficaces o idóneas
(subsidiariedad).
3. Legitimación en la causa
3.1.1. De conformidad con lo consagrado en los artículos 7º y 70 de la
Constitución[30],
este Tribunal ha reconocido que las comunidades étnicas son sujetos colectivos
titulares de derechos fundamentales[31], así
como que sus dirigentes, directamente o través de apoderado, se encuentran
legitimados para interponer acciones de tutela con el fin de garantizar la
protección de sus prerrogativas superiores según lo establecen los artículos 86
de la Carta Política y 10 del Decreto 2591 de 1991[32],
que consagran que el recurso de amparo podrá interponerse “a través de
representante”[33].
3.1.2. En ese orden de ideas, la Sala considera que en la presente
oportunidad se satisface el presupuesto de legitimación por activa, comoquiera
que:
(i) La comunidad Guamachito del Resguardo
Indígena Wayuu Lomamato es titular de derechos fundamentales debido a su
calidad de grupo étnico reconocido por el Estado a través de la Resolución No.
081 del 2 de diciembre de 1987 proferida por el extinto Instituto Colombiano
para la Reforma Agraria[34];
(ii) El ciudadano José Agustín Pushaina está
acreditado como autoridad ancestral de la mencionada comunidad, como consta en
el informe rendido por el Ministerio del Interior ante los jueces de instancia,
en el que se indicó que se posesionó como representante del grupo étnico el 24
de octubre de 2014 ante la Alcaldía Municipal de Hatonuevo[35].
(iii) El representante acreditado de la
comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato le otorgó poder auténtico,
específico y especial[36] para
interponer la acción de tutela de la referencia al abogado Pablo Segundo Ojeda
Gutiérrez[37].
3.2. Igualmente, de acuerdo con los artículos 86 de la Constitución,
así como 5° y 42 del Decreto 2591 de 1991[38],
la legitimación en la causa por pasiva se encuentra acreditada en esta ocasión,
ya que:
(i) El Ministerio del Interior es demandable a
través de la acción de tutela, puesto que de conformidad con el artículo 16.5
del Decreto 2893 de 2011[39], a
través de su Dirección de Consulta Previa, es la autoridad pública encargada de
“expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o
espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda
desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre
estos grupos”.
(ii) El Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, actuando como autoridad pública ambiental, expidió la licencia que
permitió la ampliación de la estación compresora de gas que presuntamente
afecta los derechos de la comunidad accionante[40],
y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en atención a los cambios
orgánicos en la estructura del Estado, asumió la supervisión y seguimiento de
dicha licencia ambiental[41].
(iii) La Empresa Transportadora de Gas Internacional
S.A. E.S.P. –TGI- es una compañía que presta el servicio público de gas en la
zona norte del país y es destinataria de la licencia ambiental[42] que
permitió la ampliación de la estación compresora de gas cuestionada por el
grupo étnico actor.
3.3.
De otra parte, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso consagrado
en el artículo 29 de la Constitución[43], debe entenderse que la vinculación al proceso como tercero con
interés en la causa de la empresa Ecopetrol S.A. se debió a que dicha compañía,
antes de ceder sus derechos sobre el proyecto de gasoducto entre Ballenas y
Barrancabermeja, fue beneficiaria de la licencia ambiental cuestionada por la
comunidad demandante[44].
4. Inmediatez
4.1. El artículo 86 de la
Constitución Política dispone que el amparo de tutela está previsto para
la “protección inmediata” de los derechos fundamentales que se
consideren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o de los particulares en los términos previstos en la ley. De
esta manera, el ordenamiento superior busca asegurar que el recurso sea
utilizado para atender afectaciones que de manera urgente requieren de la
intervención del juez constitucional[45].
4.2. En esta ocasión, se advierte que
el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que se alegan
afectaciones a los derechos fundamentales de la comunidad demandante que si
bien tienen su origen hace varios años atrás, los efectos de las mismas tienen
vocación de generar consecuencias en la actualidad[46]. En efecto, aunque el
procedimiento de licenciamiento de la ampliación de la estación compresora de
gas de Hatonuevo finalizó en el año 2009 y dicho proyecto se construyó entre
los años 2010 y 2012[47],
las presuntas deficiencias en su operación estarían causando la vulneración de las
prerrogativas constitucionales del grupo étnico demandante de manera continua y
permanente[48],
lo cual, de comprobarse se vería agravado por el hecho de no haber consultado
previamente sobre la obra al cabildo indígena actor.
5. Subsidiariedad
5.1.
Esta Corporación ha sostenido que es obligación del juez que estudia la
procedencia de la acción de tutela tener en cuenta que ésta es
un mecanismo sumario y preferente creado para la protección de los derechos
fundamentales, que se caracteriza por ser residual o supletorio, obedeciendo a la necesidad de preservar las
competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades
judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que
también se protegen prerrogativas de naturaleza constitucional[49]. En
consecuencia, el recurso de amparo no puede convertirse en un mecanismo alternativo,
sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos
existentes, salvo que los mismos sean ineficaces o no idóneos, o se configure
un perjuicio irremediable[50].
5.2. Descendiendo al caso en estudio,
la Sala advierte que la comunidad accionante pudo acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
y satisfacer sus pretensiones a través de los medios de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, así como de reparación directa[51].
Sin embargo, teniendo en cuenta las fechas en las que fueron proferidos los
actos administrativos que autorizaron la ampliación de la estación compresora
de gas y el tiempo trascurrido luego de la realización de la obra de
remodelación, este Tribunal advierte que dichas acciones ya caducaron.
5.3. No obstante lo anterior, esta Corporación ha indicado que los
medios de control de reparación directa o de nulidad y restablecimiento del
derecho, en algunos casos, resultan insuficientes para proteger los derechos de
los grupos étnicos, toda vez que al contemplarse términos de caducidad para su
presentación, no pueden interponerse cuando la afectación del derecho a la
participación de los grupos indígenas es permanente pero ya ha trascurrido un
lapso amplio de tiempo desde el hecho que genero el daño, lo cual ocurre, por
ejemplo, en los eventos en los que no se les permitió su intervención en la
fase de planeación de un proyecto de infraestructura que con posterioridad a su
construcción altera su entorno de vida.
5.4. En ese sentido, a pesar de que las acciones contenciosas
administrativas ya hayan caducado, este Tribunal ha señalado que debido a las
condiciones de discriminación histórica y de marginalidad política, geográfica
y social que han enfrentado los grupos indígenas en Colombia y que le otorgan
la prerrogativa de obtener una especial protección por parte del juez constitucional[52],
el recurso de amparo es procedente para:
(i) Determinar si debieron ser consultados previamente sobre la
realización de un proyecto que los afecte directamente de conformidad con lo
dispuesto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT[53].
(ii) Examinar si se respetaron las dimensiones de la justicia ambiental
cuando se adelanten proyectos de infraestructura, como oleoductos, gasoductos,
hidroeléctricas, carreteras, etc., que tengan impactos relevantes en sus
condiciones básicas de vida[54].
(iii) Verificar si se está realizando el control ambiental respectivo
de los proyectos licenciados que puedan generar impactos sobre el medio donde
habitan, comoquiera que la inadecuada inspección y vigilancia de las medidas y
procedimientos establecidos por la autoridad en el permiso de construcción y/u
operación de una obra, pueden derivar en la afectación de las prerrogativas
individuales de sus miembros como la salud, la intimidad o la integridad física[55].
5.5. En consecuencia, sin perjuicio de la idoneidad de los mecanismos
judiciales dispuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que
debido a su desarrollo progresivo cada vez permiten una mayor protección de los
derechos de los grupos étnicos, en esta ocasión, teniendo en cuenta que la
comunidad indígena demandante pretende que se verifique si debió realizarse la
consulta previa con ocasión de la ampliación de la estación compresora de gas
de Hatonuevo, así como que se queja de un inadecuado control y justicia
ambiental en dicho proyecto[56],
esta Sala considera que el recurso de amparo satisface el presupuesto de
subsidiaridad.
6. Problemas jurídicos y esquema de
resolución
6.1. Corresponde a la Sala determinar si los derechos a la consulta
previa, al debido proceso administrativo, al medio ambiente y a la igualdad de
la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato fueron vulnerados
debido: (i) al presunto inadecuado control ambiental de las obligaciones
establecidas en la licencia del proyecto de ampliación y operación de la
estación compresora de gas de Hatonuevo por parte de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales; y (ii) al posible desconocimiento de las dimensiones de
la justicia ambiental en el licenciamiento de dicha obra, en especial, el
factor participativo del grupo étnico demandante (derecho a la consulta
previa).
6.2. Con tal propósito, la Corte empezará estudiando las nociones de
(i) control ambiental y (ii) justicia ambiental, haciendo énfasis en su
dimensión participativa en tratándose de grupos étnicos, reiterándose para el
efecto la jurisprudencia sobre (iii) el principio de diversidad étnica y
cultural, así como sobre (iv) el derecho a la consulta previa, para finalmente
(v) resolver el caso concreto.
7. El control ambiental. Retiración de jurisprudencia[57]
7.1. El control ambiental ha sido definido como la inspección, la
vigilancia y la aplicación de las medidas técnicas y legales necesarias para
evitar o disminuir cualquier tipo de afección al ambiente producto de actividades
humanas o desastres naturales[58],
entendiendo que un impacto se produce por cualquier alteración en el medio
biótico, abiótico o socioeconómico, ya sea adversa o beneficiosa, total o
parcial, siempre que pueda ser atribuido al desarrollo de una obra, actividad o
hecho de la naturaleza[59].
7.2. En Colombia el control ambiental se realiza principalmente por las
instituciones que integran el Sistema Nacional Ambiental –SINA-[60]
a través del proceso de expedición de licencias ambientales establecido en Ley
99 de 1993[61]. En
efecto, este Tribunal ha explicado que el deber de prevención y control del
deterioro ambiental se ejerce, entre otras formas, a través del otorgamiento,
denegación o cancelación de licencias ambientales por parte del Estado, por
cuanto solamente el permiso previo de las autoridades competentes, hace
jurídicamente viable la ejecución de obras o actividades que puedan tener
efectos potenciales sobre el ecosistema[62].
7.3. Al respecto, en el ordenamiento jurídico se ha definido la
licencia ambiental como la autorización que otorga la autoridad competente para
la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los
reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales
renovables, o al medio, o introducir modificaciones considerables o notorias al
paisaje. En ese orden de ideas, se ha estimado que la licencia ambiental lleva
implícitos todos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso,
aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables que sean
necesarios por el tiempo de vida útil del proyecto, obra o actividad, por lo
que los mismos deberán ser claramente identificados en el respectivo estudio de
impacto ambiental[63].
7.4. Asimismo, se ha considerado que la licencia ambiental sujeta al
beneficiario al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y
obligaciones que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación,
corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra
o actividad autorizada[64]. En
relación con estos últimos conceptos, esta Corporación resalta que el artículo
1° del Decreto 2041 de 2014[65] los
define de la siguiente manera:
(i) Medidas de prevención: son las acciones
encaminadas a evitar los impactos y efectos negativos que pueda generar un
proyecto, obra o actividad sobre el medio ambiente.
(ii) Medidas de mitigación: son las acciones
dirigidas a minimizar los impactos y efectos negativos de un proyecto, obra o
actividad sobre el medio ambiente.
(iii) Medidas de corrección: son las acciones
dirigidas a recuperar, restaurar o reparar las condiciones del medio ambiente
afectado por el proyecto, obra o actividad.
(iv) Medidas de compensación: son las acciones
dirigidas a resarcir y retribuir a las comunidades, regiones, localidades y
entorno natural por los impactos o efectos negativos generados por un proyecto,
obra o actividad, que no puedan ser evitados, corregidos o mitigados.
(v) Plan de manejo ambiental: es el conjunto
detallado de medidas y actividades que, producto de una evaluación ambiental,
están orientadas a prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y
efectos ambientales debidamente identificados, que se causen por el desarrollo
de un proyecto o actividad[66].
7.5. Adicionalmente, la Sala considera pertinente reseñar que en su
jurisprudencia este Tribunal ha señalado que la licencia ambiental[67]:
(i) Es de carácter obligatoria y previa, por lo que
debe ser obtenida antes de la ejecución o realización de las obras, actividades
o proyectos;
(ii) Opera como instrumento coordinador, planificador,
preventivo, cautelar y de gestión, mediante el cual el Estado cumple diversos
mandatos constitucionales, entre ellos, proteger los recursos naturales y el
medio ambiente, conservar áreas de especial importancia ecológica, prevenir y
controlar el deterioro ambiental y realizar la función ecológica de la propiedad;
(iii) Es el resultado de un proceso administrativo
reglado y complejo que permite la participación ciudadana, la cual puede
cualificarse con la aplicación del derecho a la consulta previa si en la zona
de influencia de la obra, actividad o proyecto existen asentamientos indígenas
o afrocolombianos;
(iv) Tiene simultáneamente un carácter técnico y otro
participativo, en los que se evalúan varios aspectos relacionados con los
estudios de impacto ambiental y, en ocasiones, con los diagnósticos de alternativas,
en un escenario a su vez científico y sensible a los intereses de las
poblaciones afectadas[68]; y
(v) Se concreta en la expedición de un acto
administrativo de carácter especial, el cual puede ser modificado
unilateralmente por la administración e incluso revocado sin el consentimiento
previo, expreso y escrito de su titular, cuando se advierta el incumplimiento
de los términos que condicionan la autorización. En estos casos, la revocatoria
funciona como garantía de intereses constitucionales protegidos por el
principio de prevención y demás normas con carácter de orden público[69].
7.6. Ahora bien, en torno a la autoridad facultada para otorgar o negar
las licencias ambientales requeridas para la construcción y operación de
oleoductos interdepartamentales, así como para realizar el seguimiento y el
control de lo dispuesto en las mismas, los artículos 8°[70]
y 40[71] del
Decreto 2041 de 2014, le asignan competencia a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales.
7.7. De otra parte, este Tribunal advierte que los
proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental o plan de manejo,
deben ser objeto de control y seguimiento por parte de las autoridades[72], con el propósito
de:
(i) Verificar la eficiencia y
eficacia de las medidas de manejo implementadas en relación con el plan de
manejo ambiental, el programa de seguimiento y monitoreo, el plan de
contingencia, así como el plan de desmantelamiento y abandono y el plan de
inversión.
(ii) Constatar y exigir el
cumplimiento de todos los términos, obligaciones y condiciones que se deriven
de la licencia ambiental.
(iii) Corroborar el comportamiento de
los medios bióticos, abióticos y socioeconómicos y de los recursos naturales
frente al desarrollo del proyecto.
(iv) Revisar los impactos
acumulativos generados por los proyectos, obras o actividades sujetos a
licencia ambiental y localizados en una misma área de acuerdo con los estudios
que para el efecto exija de sus titulares e imponer a cada uno de los proyectos
las restricciones ambientales que considere pertinentes con el fin de disminuir
el impacto ambiental en el área.
(v) Verificar el cumplimiento de los
permisos, concesiones o autorizaciones ambientales por el uso y/o utilización
de los recursos naturales renovables, autorizados en la licencia ambiental.
(vi) Verificar el cumplimiento de la
normatividad ambiental aplicable al proyecto, obra o actividad.
(vii) Verificar los hechos y las
medidas ambientales implementadas para corregir las contingencias ambientales
ocurridas.
(viii) Imponer medidas ambientales adicionales
para prevenir, mitigar o corregir impactos ambientales no previstos en los
estudios ambientales del proyecto[73].
7.8. Por lo demás, este Tribunal recuerda que si
durante la ejecución de los proyectos, obras o actividades sujetos a
licenciamiento ambiental ocurriesen incendios, derrames, escapes, parámetros de
emisión y/o vertimientos por fuera de los límites permitidos o cualquier otra contingencia
ambiental, el titular deberá ejecutar todas las acciones necesarias con el fin
de hacer cesar la contingencia ambiental e informar a la autoridad ambiental
competente en un término no mayor a 24 horas[74], para que ésta: (i)
verifique los hechos y las medidas ambientales implementadas para corregir la
contingencia, así como (ii) determine la necesidad de imponer medidas
adicionales o la pertinencia de iniciar un proceso sancionatorio de conformidad
con la Ley 1333 de 2009[75].
8. La justicia ambiental. Reiteración de
jurisprudencia[76]
8.1. El concepto de justicia ambiental tiene sus orígenes a mediados
del siglo pasado en Estados Unidos con ocasión del surgimiento de movimientos
sociales en el sureste del país debido a protestas locales por la construcción
de plantas de desechos tóxicos e industrias contaminantes en zonas
predominantemente habitadas por población pobre y afrodescendiente. En efecto,
la administración con el fin de atender las denuncias por tales circunstancias
realizó una serie de estudios que permitieron evidenciar que ciertos grupos
marginados (afroamericanos, latinos, asiáticos e indígenas) y de bajos recursos
soportaban un porcentaje mayor de residuos tóxicos en relación con su peso en
la población total de la nación[77].
8.2. Para superar tal discriminación conocida como “racismo medio
ambiental”, la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos adoptó una
serie de planes estratégicos[78],
dentro de los que definió el término justicia ambiental como “el tratamiento
justo y la participación significativa de todas las personas independientemente
de su raza, color, origen nacional, cultura, educación o ingreso con respecto
al desarrollo y la aplicación de las leyes, reglamentos y políticas
ambientales”[79].
8.3. Posteriormente, el concepto de justicia ambiental se expandió a
Europa donde se enfatizó en aspectos de redistribución de cargas más que en una
perspectiva de discriminación racial, al ponerse en evidencia que las
comunidades más pobres son las que suelen soportar los mayores niveles de contaminación
y recibir una menor cantidad de servicios estatales[80]. Asimismo, el término se ha desarrollado,
desde la perspectiva política, pues desde la noción de “ecologismo de los
pobres”, se ha destacado la correlación inversa que se presenta entre los
países del Norte y del Sur global, toda vez que los primeros presentan mayores
índices de consumo de los recursos de la naturaleza y los segundos deben
soportar las mayores cargas ambientales por las actuaciones de las naciones
desarrolladas[81].
8.4. En ese orden de ideas, la Corte ha señalado que un estudio de la
evolución del concepto de justicia ambiental, derivado en Colombia
principalmente del artículo 79 de la Carta Política, permite identificar las
dos dimensiones que lo integran[82], a
saber:
(i) La justicia distributiva que
pretende el reparto equitativo de las cargas y beneficios ambientales
entre los sujetos de una comunidad, suprimiendo cualquier factor de
discriminación, en especial, los relacionados con los ingresos económicos[83].
Esta dimensión se desprende de lo dispuesto en los artículos 1° (principio de
solidaridad), 13 (igualdad), 80 (reparación del daño ambiental), 90
(responsabilidad patrimonial por el daño antijurídico) y 334 (distribución
equitativa de beneficios) de la Constitución y se compone de varios axiomas, de
los cuales resulta pertinente reseñar para el caso en análisis[84],
los dos siguientes:
(a) El principio de equidad ambiental conforme al cual
todo reparto inequitativo de las cargas en el diseño, implementación y
aplicación de una política ambiental o en la realización de un programa, obra o
actividad que comporte impactos ambientales debe ser justificado,
correspondiendo la carga de la prueba a quien defiende el establecimiento de un
trato desigual[85].
(b) El principio de efectiva retribución conforme al
cual aquellos individuos o grupos de población a los que les corresponde asumir
las cargas o pasivos ambientales asociados a la ejecución de un proyecto, obra
o actividad, que resultan necesarios desde la perspectiva del interés general,
deben ser debidamente compensados[86].
(ii) La justicia participativa que
conlleva la apertura de espacios en donde los afectados con un proyecto puedan
participar en la toma de decisiones relativas a la realización del mismo y a la
evaluación de sus impactos, permitiendo que “al lado del conocimiento
técnico experto que suele ser el único tenido en cuenta para orientar la toma
de decisiones en materia ambiental, también haya un espacio significativo para
el conocimiento local, que se expresa en la evaluación nativa de los impactos y
en la definición de las medidas de prevención, mitigación y compensación
correspondientes”[87].
Esta dimensión de la justicia ambiental encuentra sustento en la Constitución
en:
(a) El artículo 2° que consagra, entre los
fines esenciales del Estado, el “de facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa
y cultural de la Nación”.
(b) El artículo 40 que contempla el derecho
fundamental a la participación.
(c) El artículo 79 que establece el derecho de
todas las personas a participar en las decisiones que puedan afectar el
disfrute de un ambiente sano.
(d) El artículo 330 que para el caso
específico de los grupos étnicos establece su participación a través del
mecanismo de la consulta previa.
8.5. Por lo demás, es pertinente
tener en cuenta que este Tribunal ha considerado que para definir el alcance de los derechos fundamentales
en torno a la distribución equitativa de beneficios, las cargas ambientales y
la participación en las decisiones concernientes a dicha distribución, de
conformidad con el artículo 93 superior se debe tener en cuenta, entre otros,
lo dispuesto en los artículos 3 y 11 del Protocolo de San Salvador[88],
3 y 4 de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático[89],
14.1 a) del Convenio sobre la Diversidad Biológica[90] y en el
Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo[91].
9. El principio constitucional de diversidad
étnica y cultural. Reiteración de jurisprudencia[92]
9.1. De acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política, “Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria”,
que se identifica por su condición democrática, participativa y pluralista, así
como que se funda en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la
solidaridad de las personas que la integran. A su vez, el artículo 7º de la
Carta Política establece que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica,
así como cultural de la Nación colombiana, y el artículo 70 consagra que la
cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y
que la administración debe reconocer con igual dignidad todas sus
manifestaciones presentes en el país.
9.2. En los mandatos constitucionales atrás señalados,
encuentra sustento el denominado principio de diversidad étnica y cultural, el
cual responde a la necesidad de concretar el carácter democrático,
participativo y pluralista del Estado colombiano, a través de la aceptación de
la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo. Lo
anterior resulta especialmente importante si se considera que “la identidad
nacional acogida por la Constitución Nacional es, entonces, una identidad
pluralista. No presupone ni exige coincidencias. No implica homogeneidad. Todo
lo contrario, se orienta a reconocer la riqueza de la diversidad. La
Constitución de 1991 ofrece un espacio para la convivencia de distintos puntos
de vista y de diferentes matices y cosmovisiones”[93].
9.3. En ese sentido, esta Corporación ha indicado que
en el caso de los pueblos indígenas o tribales el anotado principio implica el
otorgamiento de un tratamiento especial, consecuente con sus valores culturales
y con las particularidades propias de su condición[94]. Como parte de ese
tratamiento especial se encuentran disposiciones constitucionales como, por
ejemplo, aquellas que establecen (i) el derecho de propiedad de resguardos y
tierras colectivas, así como su condición de inalienables, imprescriptibles e
inembargables (artículos 63 y 329), (ii) la existencia de una jurisdicción
especial para los pueblos indígenas (artículo 246), (iii) la relacionada con el
derecho de estos últimos de gobernarse por sus propias autoridades según sus
usos y costumbres (artículo 330), y (iv) las que consagran un régimen especial
de representación en el Congreso de la República para las comunidades indígenas
y los grupos étnicos (artículos 171 y 176).
9.4. Asimismo, otra de las manifestaciones del
principio de diversidad étnica y
cultural es la facultad que tienen las comunidades y grupos de
autodeterminarse. Para este Tribunal ello comprende el derecho de establecer “(…)
sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus
normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida;
y de adoptar las decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la
conservación o protección de esos fines”.[95]
9.5. Al respecto, frente a la autonomía de las comunidades indígenas,
la Corte Constitucional ha sostenido que comprende al menos tres ámbitos de
protección. En concreto, en la Sentencia T-973 de 2009[96]
se delimitaron de la siguiente manera:
(i) El primero, relacionado con la
posibilidad de que estas comunidades participen en las decisiones que los
afectan, lo cual “supone que en las relaciones entre estos pueblos y el
Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas juega un rol necesario (…),
para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los
pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y
competencias de la Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el
derecho a ser consultados previamente con relación a las decisiones que los
afecten, en los términos que determine la Constitución y la ley”[97].
(ii) El segundo, relativo a la
garantía de que las comunidades indígenas tengan participación política en el
órgano de representación popular, esto es, en el Congreso de la República. En
este sentido, “las comunidades indígenas tienen el derecho de participar en
la circunscripción especial electoral prevista para ellas, de acuerdo con la
Constitución. En la sentencia T-778 de 2005[98],
se precisó sobre el particular, que en materia de representación política,
existe norma constitucional expresa que proyecta la diversidad cultural fuera
de los territorios indígenas y concede una protección a las comunidades, a fin
de asegurarles un mínimo de representación a nivel nacional (C.P. arts.171 y
176). Las disposiciones constitucionales correspondientes, se erigen entonces
como un estatuto especial de representación política indígena, que protegen y
reconocen su diversidad étnica y cultural y su derecho a la participación, lo
que contribuye a la materialización de la democracia participativa y el pluralismo
del Estado en su conjunto”[99].
(iii) Y, finalmente, un tercer
ámbito relacionado con la
posibilidad de decidir sus propias formas de gobierno y las reglas jurídicas
que regirán las relaciones al interior de los pueblos indígenas. Como lo señaló
esta Corporación en la sentencia a la que se viene haciendo referencia, “ello
supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP
art. 330); (ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de
propiedad de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la
Constitución y la ley”[100], lo
cual resulta ser un instrumento de reafirmación
de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, al ejercer sus
prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades
internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva[101].
9.6. Los dos primeros ámbitos se relacionan con asuntos externos de la
comunidad, mientras que el tercero está llamado a desplegarse al interior de la
misma. Para lo que interesa a la presente causa, la Sala se detendrá en el
análisis del primero de ellos, esto es, aquél que se refiere a la posibilidad
de que las comunidades indígenas participen en las decisiones que los afectan.
10. El derecho a la consulta previa.
Reiteración de jurisprudencia[102]
10.1. La Corte Constitucional ha resaltado que la Constitución estipula
una prerrogativa concreta de participación en favor de las comunidades
indígenas y otros pueblos tribales, conocido como el derecho a la consulta
previa, siendo “(…) expresión y desarrollo del artículo 1° de la
Constitución, que define a Colombia como una democracia participativa; del
artículo 2°, que establece como una de las finalidades del Estado la de
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan; del
artículo 7°, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación; del artículo 40, que garantiza el derecho de todo ciudadano a hacer uso
de los distintos mecanismos de participación democrática; y finalmente, del
artículo 70, que considera a la cultura como fundamento de la nacionalidad”[103].
10.2. Adicionalmente, en relación con la explotación de recursos
naturales en los territorios indígenas, el parágrafo del artículo 330 de la
Carta establece que ella deberá adelantarse sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades étnicas y que “en las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.
10.3. En atención a lo anterior, esta Corporación ha sostenido que el
derecho a la consulta previa adquiere el carácter de fundamental en cuanto
involucra un conjunto amplio de garantías de las cuales depende la subsistencia
y preservación de la integridad étnica y cultural de estos pueblos. De esta manera,
este Tribunal ha señalado que:
“(…) la participación de las comunidades indígenas en las decisiones
que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales
ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido
de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta,
adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento
que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural
de las comunidades indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como
grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una
intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de
defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia
ambiental (…), sino que tiene una significación mayor por los altos
intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del
destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades”[104].
10.4. De otra parte, la Sala resalta que esta prerrogativa ha tenido
también un profuso desarrollo en el ámbito del derecho internacional. A este
respecto, cabe destacar de manera especial el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indígenas y Tribales, el
cual contiene una serie de reglas referidas a la necesidad de garantizar que
estas comunidades puedan participar en la adopción de las decisiones que les
afectan[105].
10.5. Específicamente, en el ordinal a) del artículo 6 del instrumento
se contempla que los gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Lo anterior sin
perjuicio de los demás mecanismos generales de participación, a través de los
cuales las comunidades pueden participar en la misma medida que otros sectores,
a lo cual hace referencia el ordinal b) de la misma disposición conforme al
cual: “los gobiernos deberán (…) establecer los medios a través de
los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos
en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en
la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan (…)”.
10.6. A partir del análisis de las disposiciones constitucionales atrás
señaladas y de las reglas previstas en el Convenio 169 de 1989, la Corte
Constitucional ha distinguido dos niveles de afectación en el caso de los
pueblos indígenas y tribales, a saber:
(i) El nivel que corresponde a la definición
de aquellas políticas y programas que de alguna manera les conciernen, caso en
el cual existe un derecho general de participación;
(ii) El nivel que se refiere al
establecimiento de medidas legislativas o administrativas que los afectan
directamente, evento en el que surge entonces la obligación de efectuar el
proceso de consulta previa[106].
10.7. Así se desprende, además, de la Guía de Aplicación del citado
Convenio, en la cual se indica lo siguiente:
“El artículo 6 [del Convenio] requiere que los
gobiernos establezcan los medios que permitan a los pueblos interesados
participar en la toma de decisiones a todos los niveles a nivel de
instituciones legislativas y de organismos administrativos. También exige que consulten
a los pueblos indígenas y tribales mediante procedimientos adecuados y sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente. Las consultas llevadas
a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una
manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”[107].
10.8. En este orden de ideas, en lo que corresponde al derecho general
de participación, este Tribunal ha señalado que éste se orienta a garantizar
que los pueblos indígenas y tribales cuenten con oportunidades de intervenir en
la definición de políticas y programas que de alguna manera les conciernen, ya
sean de naturaleza legislativa o administrativa, oportunidades que deben ser
por lo menos equivalentes a las que disponen otros sectores de la población.
Este compromiso se cumple, entre otros eventos, con:
(i) El reconocimiento constitucional del
derecho que le asiste a todos los ciudadanos, incluidos los miembros de los
pueblos indígenas y tribales, de participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político, en los términos del artículo 40 de la Constitución
Política.
(ii) La posibilidad de hacer uso de los
mecanismos de participación del pueblo (voto, plebiscito, referendo, consulta
popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa y revocatoria del mandato), y
de conformar libremente asociaciones, con el apoyo del Estado, para la
promoción de sus intereses en las diferentes instancias de participación,
concertación, control y vigilancia de la gestión pública, tal y como lo prevé
el artículo 103 de la Carta Política[108].
10.9. Ahora, en lo que se refiere al deber de consulta de las medidas
legislativas o administrativas que sean susceptibles de afectar directamente a
los pueblos indígenas y tribales, esta Corporación ha indicado que éste es
consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades indígenas de
decidir acerca de las prioridades en su proceso de desarrollo, protección de la
cultura y preservación de la integridad étnica. En la Constitución se
establecen expresamente dos eventos en los cuales es necesario consultar a las
comunidades indígenas y garantizar su participación activa, saber:
(i) En el caso de la conformación de las
entidades territoriales indígenas (artículo 329 C.P.).
(ii) En el de la adopción de decisiones
relacionadas con la explotación de recursos naturales que se encuentren en los
territorios indígenas (artículo 330 C.P.). Al respecto, debe resaltarse que,
para la Corte, el concepto de territorio de las comunidades étnicas no
solamente se refiere a las áreas “tituladas, habitadas y explotadas por la
comunidad”[109],
sino también en las que tradicionalmente se desarrolla la vida social de la
misma. En ese sentido, para efectos de establecer el derecho a la consulta
previa, no basta con examinar de manera exclusiva que el grupo étnico tenga un
asentamiento permanente en determinada ubicación geográfica, sino que el lugar
tenga una verdadera vinculación con el desarrollo de actividades propias de su
cosmovisión y de su identidad cultural[110].
10.10. Además de los dos eventos reseñados, la Corte desde la Sentencia
SU-383 de 2003[111] y a
partir del contenido del Convenio 169 de la OIT atrás señalado, ha sostenido
que el derecho a la consulta previa también debe ser garantizado cuando existe
una afectación directa de otros aspectos inherentes a su subsistencia
como comunidades reconocibles, lo cual se constata verificando si la medida
legislativa o administrativa genera un “impacto sobre su autonomía,
diversidad e idiosincrasia”, de manera que, si ello es así, “debe
consultárseles en las condiciones exigidas por la jurisprudencia”[112].
10.11. En síntesis, la exigibilidad del derecho a la
consulta previa está supeditada a que sea posible establecer si existe
realmente una afectación directa de la comunidad, generada por la
adopción de una medida legislativa o administrativa en particular, lo que
depende, en últimas, del grado de incidencia que la misma tenga en el ejercicio
libre y autónomo, por parte del sujeto colectivo, del modelo de desarrollo económico, social y cultural que
le es propio[113].
11. Caso concreto
11.1. Con base en las anteriores consideraciones,
corresponde a la Sala determinar si la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, el Ministerio del Interior y la Empresa Transportadora de Gas
Internacional S.A. E.S.P. –TGI- vulneraron con sus acciones y omisiones
en torno al licenciamiento, la construcción, la ampliación y la operación de la
estación compresora de gas de Hatonuevo, los derechos de la comunidad
Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato. Para el efecto, este Tribunal
empezará por analizar los reproches señalados en la tutela en torno a la noción
de control ambiental, luego examinará los cuestionamientos referentes al
concepto de justicia ambiental, y por último indicará las ordenes que resulten
pertinentes en atención a los resultados del estudio de las particularidades
del caso.
- Cuestionamientos en relación con el control
ambiental
11.2. La comunidad indígena accionante pone de presente que no ha
habido una adecuada supervisión por parte la autorida...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.