Sentencia T-268 de 2016

T-268-16 Sentencia T-268/16 DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Caso en que se separó abruptamente a menor de familia que lo apadrinaba LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los derechos de los niños La protección de los derechos fundamentales y prevalentes de los niños y de las niñas vincula a la familia, a la sociedad y al Estado; todos los particulares y las autoridades públicas tienen la obligación de “asistir y proteger” a los menores “para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Esa misma norma contempla la posibilidad de que cualquier ciudadano exija a la autoridad competente satisfacer los derechos constitucionales amenazados o vulnerados, y solicitar sanción para los infractores. DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Reiteración de jurisprudencia DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional A la luz de los artículos 42 y 44 de la Constitución, de la jurisprudencia de esta Corporación y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, todos los niños y niñas tienen derecho a tener una familia, a permanecer en ella, y a recibir cariño y cuidado de sus integrantes; la familia es la primera garante de su salud, alimentación, educación, recreación y vivienda; y es la familia la que debe proteger, primero, la vida digna de los niños y de las niñas, evitando que sufran malos tratos, abusos, explotación económica o de otra índole, y violencia física, sexual o moral. ADOPCION-Medida de protección al menor para garantizar su derecho a tener una familia y suplir las relaciones de filiación A través de la adopción el Estado establece de forma irrevocable una relación paternofilial entre dos personas que no la tienen. APADRINAMIENTO DE MENORES-El apadrinamiento o ayuda voluntaria no genera derechos de los padrinos o voluntarios sobre los niños o niñas que deciden apoyar El apadrinamiento de menores se trata de actos voluntarios que desarrollan el principio de solidaridad contenido en el artículo 1º de la norma superior, y el principio de prevalencia del interés superior dispuesto en el artículo 44, a través de los cuales el constituyente fijó la concurrencia de la sociedad y el Estado para proteger a los niños y a las niñas cuando la familia, como responsable primaria de esa atención, sufren carencias físicas, morales o económicas que le impiden asumir adecuadamente su función de cuidado. ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR ADOPCION DETERMINADA-Improcedencia por cuanto menor no se encuentra en situación de adoptabilidad conforme al procedimiento establecido en el Código de la Infancia y de la Adolescencia El apadrinamiento o ayuda voluntaria no genera derechos de los padrinos o voluntarios sobre los niños o niñas que deciden apoyar. DERECHO DEL NIÑO AL DESARROLLO ARMONICO E INTEGRAL-Orden al ICBF realizarle a menor valoración médica para determinar su estado de salud mental y establecer cómo ha asumido la decisión de suspender apadrinamiento Si como resultado de las valoraciones se establece que es garantía de la salud mental y el bienestar del niño, propiciar un acercamiento con la familia padrina, deberá ser el ICBF, el que avale previamente dicho contacto. Referencia: expediente T-5361321 Acción de tutela presentada por Luisa[1] actuando en nombre del menor Sebastián, contra Children’s Vision International Inc. y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido en única instancia por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá, el veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (15), en el proceso de tutela iniciado por Luisa actuando en nombre del menor Sebastián, contra Children’s Vision International, Inc. y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Dos, mediante auto proferido el veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciséis (2016). I. ANTECEDENTES La señora Luisa actuando en nombre del menor Sebastián, presentó acción de tutela contra Children’s Vision International Inc. y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (de ahora en adelante ICBF), por la presunta vulneración del derecho fundamental del menor al desarrollo armónico e integral. La accionante explicó que a través del programa de apadrinamiento que ofrece la fundación Children’s Vision International, ella y su familia asistieron y cuidaron a Sebastián desde el año 2009, por lo cual se formó entre el niño y la familia padrina una relación cercana en la que el contacto era permanente. Sin embargo, adujo que en la primera mitad del año 2015 la institución restringió las visitas de la familia al menor por petición de la madre del niño quien afirmó que su hijo no requería más del apadrinamiento porque ella se haría cargo de todo lo necesarios para satisfacer sus necesidades básicas. No obstante, la accionante considera que la progenitora no goza de las condiciones físicas, mentales y materiales para asistir a Sebastián, dado que ha sufrido episodios de farmacodependencia, según se le informó a ella y a su familia cuando iniciaron el proceso de apadrinamiento. En consecuencia, solicita al juez de tutela que proteja el derecho en mención y ordene: a Children’s Vision International reanudar el contacto de Sebastián con el núcleo familiar y al ICBF incluir al menor en un programa de adopción, y le reconozca a la familia padrina el derecho preferente para adoptar, por el lazo afectivo que han construido con el niño durante 6 años. Enseguida la Sala pasa a narrar los hechos del caso concreto, la respuesta de las entidades accionadas y vinculadas, y la decisión que se revisa. 1. Hechos 1.1. En julio de 2009, la accionante y su familia se postularon para participar en un programa de apadrinamiento de niños y niñas de poblaciones vulnerables ofrecido por la fundación Children’s Vision International. Después de evaluar la situación personal y económica de los miembros de la familia y realizar visitas domiciliarias a la residencia donde habitan, la fundación les permitió apadrinar a Sebastián, un niño de 9 años, que padece déficit cognitivo leve-moderado y trastorno de desarrollo del habla y del lenguaje.[2] La accionante afirmó que por el tiempo que la familia apadrinó al niño, aquél gozó de los siguientes beneficios: (i) afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de Saludcoop EPS[3]; (ii) integración en las actividades de la familia Cortés Sánchez. Para ello, la fundación le permitió al menor salir de la sede Génesis, en la que se encontraba,[4] los viernes en la tarde con el compromiso de regresar los lunes en horas de la mañana; (iii) acompañamiento para asistir a citas médicas y a las terapias ocupacionales y de lenguaje;[5] y (iv) ofrecimiento para inscribir al niño en una institución educativa en la que pueda recibir la atención especializada en razón de los obstáculos cognitivos y de lenguaje que presenta. Este ofrecimiento lo efectuó la familia el 19 de febrero de 2015[6]; no obstante la entidad no accedió a la petición porque, según lo afirmo en la contestación a la tutela, el niño se integrará al Colegio Principio de Sabiduría, que tiene un programa dirigido a atender las necesidades de niños y niñas con discapacidad social.[7] 1.2. También relató que el apadrinamiento se desarrolló regularmente durante 6 años; que por ese tiempo crearon un vínculo de cariño mutuo, y todos los miembros de la familia cuidaron y asistieron al niño. No obstante, agregó que desde el mes de marzo de 2015, la fundación empezó a restringir los permisos y cambió los horarios de salidas los fines de semana, presuntamente, por petición de la madre del menor, la señora Andrea. Transcurridos algunos meses mantuvieron el mínimo contacto con el niño los sábados y domingos, hasta que definitivamente, sin previo aviso, se rompió toda comunicación. Expuso que ante las situaciones anotadas, el 6 de julio de ese año ella y su hermana, Julia, elevaron derecho de petición para conocer las razones de lo acontecido.[8] En la comunicación la accionante insistió en que durante los años de apadrinamiento la familia acató las normas de la entidad para relacionarse con el menor, quien es considerado un miembro de la familia y él mismo se siente parte de ella. Expresó que el niño tendrá que soportar un golpe anímico fuerte por la separación de quienes han sido su compañía y lo han apoyado durante su infancia temprana, y resaltó la sensación de abandono que seguramente está experimentando el menor. También expuso que al momento de iniciar el padrinazgo, a la familia se le hizo un recuento de la historia familiar de Sebastián, indicando que su madre era farmacodependiente. Sobre la base de esa información, la accionante afirmó que ella y los demás integrantes de su familia tienen la preocupación de que el menor no sea asistido adecuadamente por la madre. Sostuvo además, que durante el tiempo que duró el padrinazgo fueron pocas las veces que la señora Andrea visitó al niño en la fundación o le suministró las cosas que aquél requería para su cuidado personal y de su salud. Sin embargo, la tutelante también indicó que su núcleo familiar está dispuesto a ofrecer a la madre el apoyo que requiera para continuar asistiendo al niño conjuntamente. Sobre este respecto manifestó: “(…) les solicitamos [a la fundación] propicien un encuentro con su mamá biológica, para poder revaluar esta decisión [la de cancelar el apadrinamiento] y poderle ofrecer a ella tanto como lo hicimos con la fundación, nuestra total e incondicional ayuda para Sebastián, ya que nuestro único interés es su bienestar, iniciando por el emocional que estamos seguros ha sido afectado por el desprendimiento repentino y radical que sufrió desde el pasado 13 de junio y que ya que los conocemos desde hace tanto tiempo podemos saber que debe estar experimentando en este momento un sentimiento de abandono por nuestra parte”.[9] 1.3. El 7 de julio de 2015, la institución contestó el derecho de petición explicado que: (i) la madre del niño solicitó la suspensión del apadrinamiento; (ii) la fundación cuenta con todos los mecanismos para ofrecerle al menor apoyo para el restablecimiento de su bienestar físico y mental, si por razón de la separación con la familia llegara a necesitarlo y (iii) no se puede acceder a la pretensión de organizar una reunión con la madre del menor, porque aquella no desea tener contacto con los padrinos. 1.4. Dado que la institución no accedió a la pretensión de retomar el contacto de la familia con el niño, lo cual, como se dejó visto, la accionante considera que afecta el estado de ánimo y salud física y mental del menor, aquella decidió solicitar intervención al ICBF. Así fue como el 14 de julio de 2015 remitió un derecho de petición al ICBF Regional Bogotá en el cual amplió los aspectos importantes de la relación de la familia con el niño y describió detalladamente lo ocurrido los últimos meses antes de la separación. Los apartes más relevantes de la misma se transcriben a continuación: “(…) Sebastián está afiliado en nuestro grupo familiar de EPS bajo la figura de UPS adicional desde el año 2012 en cuanto nos fue concedido el permiso por parte de la Fundación, ya que sin su autorización no nos era permitido afiliarlo. El tema de afiliación a salud no es el único acto de preocupación por el bienestar de Sebastián ya que a los largo de estos años él ha sido parte activa no solo de nuestro núcleo familiar, sino de nuestra familia y amigos en general, participando de todas nuestras vivencias como familia. Nos hemos esforzado en darle apoyo en terapias de lenguaje y ocupacional pero lamentablemente este proceso no ha tenido mucho adelanto ya que dependemos de la aprobación de la fundación para poderlo llevar a dichas terapias y continuamente nos las pedían cancelar por actividades que entendemos son importantes pero no tan prioritarias como lo son estas citas de terapias en donde Sebastián mejora sus dificultades cognitivas (…) hemos buscado ayudarlo en casa con estimulación en actividades de natación, caballos, práctica de actividades motoras y aprendizaje de letras o números pero somos conscientes que para el avance requiere ayuda profesional y por ello solicitamos en el mes de diciembre de 2014 de manera verbal, poder hacernos cargo de la educación del niño ingresándolo en un colegio que tuviera los conocimientos pedagógicos que Sebastián requiere, pero lamentablemente nunca recibimos una respuesta por parte de la fundación, así que en febrero de este año enviamos una comunicación formal solicitando el permiso para poder darle a Sebastián este beneficio y aclarando que seríamos responsables económicamente de todo los gastos que requiera, para que la fundación no se viera comprometida con obligaciones económicas y poder acceder a este permiso por parte de la fundación, pero la negativa fue rotunda y nos citaron a una reunión dos días después la señora (…) y el señor (…) donde nos informaron que luego de 6 años la mamá de Sebastián había aparecido pero no había mostrado ningún interés por recuperar a Sebastián pero aun así nuestra propuesta de un colegio especial no era viable cosa que no entendimos puesto que la mamá no cuenta con los recursos y aún más, si no quiere o no puede hacerse cargo de Sebastián, nuestra ayuda sería los más favorable para él en este momento, esta situación nos desconcertó ya que extrañamente después de tantos años y luego de manifestar nuestro deseo de querer ayudar a Sebastián en su educación, la mamá apareció (…). Desde ese momento empezaron a reducir los espacios que compartíamos con Sebastián, las salidas que eran los viernes a las 2 de la tarde se programaron para las 5 pm ya que debíamos esperar a ver si la mamá los visitaba cosa que ocurrió muy pocas veces según los comentarios de las mentoras que nos daban de la salida de Sebastián e incluso de Sebastián mismo que nos contaba que no había tenido visitas de Andrea, hasta iniciado junio teníamos conocimiento que la mamá solo había asistido a visitas 4 veces desde el mes de febrero de este año. En cuento al retornó a la fundación que eran los días lunes a las 7 am, nos informaron que a partir de febrero debíamos regresar al niño el día domingo a las 5: 30 pm, ya que ellos se encargarían de darle el colegio especial que él requería y al cual asistiría ya muy pronto, por lo que el niño debía habituarse al nuevo horario, estos datos pueden parecer sin importancia pero son relevantes ya que evidenció un cambio total en el comportamiento de Sebastián que desde que llegaba el día viernes a la casa hablaba de llamar a (…) y a (…) para que le dieran permiso de quedarse un día más en la casa y no solo esa angustia lo molestaba, sino que en la fundación también comenzaron los problemas de rebeldía, brusquedad e incluso se empezó a orinar y defecar en los pantalones y en la cama algo que no hace en la casa ya que él solo va al baño o avisa si es de noche. Estos comportamientos por los cuales también fue sancionado sin salidas y ya que la situación era insostenible según ellos por el tema de lavado de cobijas y demás, los llevó a tomar la decisión de colocarle pañal algo realmente absurdo ya que no solo se afectaría su autoestima frente a sus compañeros, sino que también sería retroceder en su desarrollo pero la decisión fue tomada según nos informó la directora de Génesis (…) en equipo técnico que es una reunión semanal realizada cada jueves por lo general. De igual manera nos enteramos por el niño que ya no estaba en Génesis hogar de los menores de 0 a 8 años ubicado en (…) sino que lo habían pasado a Éxodo hogar de niños de 9 a 18 años, ubicado en la (…) un hogar donde se encuentran menores con los que Sebastián ha tenido inconvenientes relacionados con malos comportamientos (…) nuestro temor a que viva en Éxodo es total ya que a pesar de su edad física su edad mental es aún de un niño de 4 años según no lo hicieron saber las terapeutas que lo trataron en leguaje y ocupacional. (…) Nuestro único interés desde hace más de 5 años ha sido el bienestar de John y estamos conscientes de que si su mamá apareció y quiere retomar una relación con él, no somos quienes para impedirlos por el contrario apoyamos esta iniciativa si le ayuda a Sebastián (…) no sabemos si ella solicitó quitar el apadrinamientos o fue decisión de la fundación y sobre todo no entendemos como después de 6 años sin rastro de ella puede llegar y desestabilizar la cotidianidad de Sebastián quitándole a quienes ha visto como su familia a los largo de estos años. Sebastián no tiene la edad mental de un niño de casi 9 años pero esto no significa que sea un bebé que no entiende, por el contrario suponemos como es lógico que está afectado por el aparente abandono de mis padres a quienes llama mamita y papito y de nosotras que somos sus hermanas, Sebastián ya tuvo que vivir este sentimiento y los resultados del abandono de sus padres cuando era tan solo un bebé y no es justo que ahora que tiene persona que lo aman y que solo han querido ayudarlo sin ningún beneficio, también tenga que sentirse abandonado por la decisión de alguien que aún no tenemos claro quién es. Sabemos que no somos los padres y hermanas biológicos de Sebastián, pero los lazos de amor no se dan por sangre, aun así si el bienestar de Sebastián está junto a su mamá, estamos dispuestos a seguir ayudándolo de todas maneras que nos sean posibles y permitidas empezando por una apropiada separación que le ayude a evitar el menor traumatismo posible.[10] (…)”. 1.5. El 25 de agosto de 2015 la peticionaria envió un documento con similar contenido a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, Adolescencia y Familia. De forma adicional a lo dicho en la comunicación remitida al ICBF, la peticionaria sostuvo: “[l]amentablemente no le dieron la oportunidad a Sebastián de expresar lo que sentía respecto a los cambios que vinieron y que lo afectarían. Por ello acudimos a ustedes para garantizar que se le permita expresar sus sentimientos respecto a esta situación y sean tenidos en cuenta en el momento de tomar decisiones sobre él. Aunque somos conscientes que Sebastián por el abandono que experimento en nosotros debe tener algún tipo de resentimiento, tristeza o quizá incluso por comentarios de terceros, su primera reacción será no querer hablarnos, pero confiamos en que ustedes le garantizaran la atención psicológica que nos negaron darle, para poder superar este evento, calmar los miedos o resentimientos y poder regresar a nuestro núcleo familiar en donde con amor resarciremos el daño provocado por el tiempo que estuvimos separados”[11]. 1.6. La accionante sostuvo que actualmente la familia se mantiene separada de Sebastián en cumplimiento de la petición de su madre. Por lo tanto, pidió al juez de tutela que ampare el derecho constitucional vulnerado, reconozca el esfuerzo que ella y su núcleo familiar han hecho para brindar al niño un entorno sano de crecimiento, y con fundamento en ello ordene: a Children’s Vision International reanudar el contacto de Sebastián con la familia y al ICBF incluir al niño en un programa de adopción, y les reconozca a ella y su familia un derecho preferente para adoptar, por lazo afectivo que han construido desde el año 2009. 2. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas 2.1. A través de su trabajadora social Children’s Vision International contestó la acción de tutela. La entidad no hizo una petición específica al juzgado de la causa sobre la prosperidad de la acción, no obstante realizó un recuento de las razones por las cuales el niño llegó a la institución y cómo se desarrolla en la actualidad la relación con su progenitora. Sobre estos puntos, adujo concretamente: “(…) Sebastián ingresa a la Fundación Children’s Vision Inc. el 16 de enero de 2007, por solicitud de la progenitora, la señora Andrea. El motivo por el que solicitó el ingreso por no tener las condiciones socioeconómicas necesarias para brindarle estabilidad al niño, las cuales eran precarias, presentando igualmente una situación de consumo fuere de SPA y adicional no contaba con una red fuerte de apoyo familiar. El niño ingresa a la fundación requiriendo atención integral urgente. A partir de esa fecha en adelante se la he brindado ayuda integral, por medio de una beca escolar con alojamiento (…). (…) con el transcurrir de los años le diagnosticaron déficit cognitivo leve-moderado y trastorno de desarrollo del habla y del lenguaje. Durante todo el proceso del niño en la fundación se le ha brindado alimento, educación, salud, recreación, entre otros. En cuanto a salud Sebastián ha contado con la ayuda necesaria para mejorar su desarrollo integral según cada requerimiento que se presenta. En cuanto a la vinculación a salud, la familia Cortés (familia de la madrina, Luisa) venía ayudando al niño con la afiliación a la EPS Saludcoop, como donación a la fundación a favor del niño Sebastián. En el mes de octubre de 2014 la EPS hace sugerencia en uno de los controles, que el niño debía ser vinculado a una institución de educación especial, situación que nunca fue comunicada por la familia Cortés a la fundación, sino hasta el mes de febrero de 2015 fecha en la cual Children’s Vision International INC comenzó la búsqueda de un colegio de educación especial para Sebastián tratando de cumplir lo sugerido por la EPS. Aunque la familia Cortés realizó la búsqueda de una institución, Children’s Vision International resuelve con la autorización de la progenitora, quien firmó matrícula y afirmó tener la capacidad para matricularlo y sustentar dicha ayuda para el niño, no era necesario que la familia Cortés incurriera en ese gasto. (…) En el mes de mayo Sebastián se vinculó al colegio Nuestra Señora de la Sabiduría y gozando de un proceso de dos meses de prueba allí le suministran las terapias necesarias, finalizándolas en el mes de agosto, fecha en la cual el colegio reporta que no puede cumplir y atender las necesidades del niño. Por lo anterior, regresa a estudiar en nuestra institución Children’s Vision International – Fundación Colegio Principio de Sabiduría. En el mes de septiembre, teniendo en cuenta que no era viable pasarlo a otra institución por estar finalizando el año escolar, la fundación se compromete a ubicar otro colegio de educación especial, con el fin de que comience el año lectivo 2016. Cabe aclarar que en el momento que terminó el proceso con el colegio de educación especial en el mes de agosto, la fundación se preocupó y continúo buscando una institución para que el niño siguiera con las terapias y el proceso que venía realizando, por los que en el mes de septiembre se encontró una entidad que se llama Corpoalegría donde se logra vincular a Sebastián, comenzando en el mes de octubre de 2015, con el fin de dar continuidad a sus terapias, con una intensidad aún mejor que la prestada por la EPS Saludcoop y adicional acompañado por la progenitora. Igualmente, es importante informar que en el mes de marzo de 2015, nos alegró muchísimo cuando después de una larga ausencia por parte de la progenitora de Sebastián, comienza un nuevo proceso de visitas y a vincularse en el mejoramiento y bueno desarrollo de su hijo, manifestando llevar un tiempo de dos años y cuatro meses sin consumo de sustancias psicoactivas. Es excelente el reinicio del vínculo afectivo con su hijo acatando todas las instrucciones dadas por la fundación en cuanto al manejo de Sebastián. Se nota el gozo de ambos al compartir el fin de semana juntos construyendo y reafirmando un fuerte lazo afectivo en visitas al centro de alojamiento. Viendo que su relación ha progresado notablemente, la señora Andrea, madre de Sebastián, con instrucción por escrito de fecha 26 de junio de 2015, experta a la fundación no querer que su hijo siga en proceso de apadrinamiento, solicitud acatada por la fundación e informada a la familia Cortés primero telefónicamente y luego por escrito. Después de un proceso de acercamiento incluyendo de manera frecuente visitas por parte de la progenitora a Sebastián en la fundación, se realizó por medio de trabajo social una visita domiciliaria a la casa de la progenitora, donde se observan condiciones aptas, por lo que Sebastián y su mamá disfrutaron de salida el fin de semana completo, donde la progenitora demostró su capacidad de ser garante de los derechos de su hijo en todo sentido. En el mes de octubre de 2015 la progenitora solicita a la familia Cortés por medio de derecho de petición desvincular a Sebastián de Saludcoop, teniendo en cuenta que la progenitora puede vincular al niño a su sistema de salud en Salud Capital, solicitud negada por la familia Cortés. Por lo anterior, la señora Andrea por medio de derecho de petición radicado en Saludcoop solicita sea desvinculado de esa entidad de salud, para ella poderlo afiliar a su EPS. Dicha situación demuestra la dedicación de la progenitora y su compromiso en el proceso de reforzar los vínculos afectivo con su hijo, estando pendiente de todas sus necesidades.” De otro lado, la entidad anexó a la respuesta una valoración médica efectuada a Sebastián el 17 de octubre de 2015, a cargo de la educadora especial del centro de alojamiento Génesis, la señora Magda, en la cual se analiza el desarrollo físico, de lenguaje, cognitivo y socioafectivo del niño: (i) En el nivel físico se estableció que el menor ha aumentado su fortaleza física y la destreza manual, así como la coordinación y el tiempo de reacción. Que disfruta de las actividades al aire libre, para compartir con la naturaleza y hacer deporte, especialmente futbol. También se afirmó que Sebastián interactúa en su entorno social, forma vínculos afectivos con sus compañeros y participa en actividades lúdicas de tipo competitivo donde se caracteriza por cumplir las reglas que rigen la actividad. Y por otra parte, que desde el mes de junio de 2015 el niño mostró mejoría en el control de esfínteres, de día y de noche, por lo que no se requiere que continúe usando pañales desechables. Sobre este aspecto se concluyó que pese a que el niño en ocasiones depende de personas mayores, trata por todos los medios de ser independiente en sus quehaceres. (ii) En el desarrollo del lenguaje la profesional sostuvo que Sebastián adopta los modismos usados por sus compañeros, interviene de manera permanente en las actividades que estimulan la participación y comunicación verbal como los “círculos de reflexión”; memoriza canciones, versos y textos que luego verbaliza, y que expresa sentimientos y emociones con el lenguaje oral, pero también gestual. Utiliza adecuadamente pronombres, preposiciones y el plural. (iii) En el área cognitiva se evidenció que el niño tiene destrezas motrices para desarrollar actividades como manualidades. Que la lectura es uno de sus pasatiempos. Cuenta números, nombra más de 4 colores y realiza las actividades académicas asignadas en el colegio con la supervisión del personal asignado, mostrando entusiasmo por adquirir conocimiento. Finalmente, se dijo que Sebastián es un niño noble, consuela a sus compañeros si están tristes o lloran, y es amable y colaborador con ellos. (iv) En cuanto al desarrollo socioafectivo Sebastián juega con sus compañeros en actividades con metas a corto plazo, y ayuda a los niños de menor edad en las actividades pedagógicas. Se entusiasma con el hecho de interactuar con su madre; el tiempo con ella prefiere pasarlo en el parque donde hay gestos de cariño como abrazos, besos y caricias mutuas. También se adjuntó documento de fecha 20 de octubre de 2015, firmado por la rectora y por la coordinadora de la Fundación Colegio Principio de Sabiduría, en la cual se certifica que el niño está matriculado en grado segundo de educación básica primaria, con un horario de clases de 8:00 am a 3:00 pm, en calendario A. 2.2. El juez de la causa vinculó al proceso a la Personería de Bogotá que mediante su apoderado especial, solicitó que se declare que la entidad no ha desconocido los derechos fundamentales del Sebastián que no tiene conocimiento de los hechos que sustentan la presentación de esta acción. 2.3. La madre de Sebastián también fue notificada del proceso. Los apartes más importantes de su intervención se relatan enseguida: “Sea lo primero explicar que soy la madre legítima del menor Sebastián, nacido el 29 de agosto de 2006 en esta ciudad, tal y como lo admite la propia accionante. Es por ello que salta de bulto que soy la madre legítima del precitado menor y por ende la Constitución y la ley me otorgan todos los derechos de patria potestad y custodia propia del parentesco. Si ello es así, no entiendo la razón de hecho o de derecho que le pueda asistir a la accionante y familia Cortés, en pretender desconocer dichos derechos y promover una acción de tutela, que tiene como finalidad la de obtener la adopción del mi hijo. Es verdad que durante algún tiempo de la vida de mi hijo, dicha familia Cortés ha tenido la característica de padrinos de mi hijo, gracias al programa desarrollado por la fundación Children’s Vision International Inc., la cual me ha brindado invaluable ayuda en la crianza de mi hijo, así como en el desarrollo personal y gracias a dicha fundación he logrado superar mis problemas personales y salir avante en la intención de poder brindarle el mejor de los futuros a mi hijo. Sin duda, soy una persona de escasos recursos económicos, si soy pobre, muy pobre, pero ello no me imposibilita criar a mi hijo, más aún si cuento con el apoyo de la fundación Children’s Vision como a la fecha lo he tenido, razón por la cual la intención de adopción de mi hijo resulta improcedente. Pero en realidad de verdad, mi caso ha estado en constante vigilancia del ICBF, quienes pueden dar fe de que mi hijo no se encuentra en estado de abandono o peligro, que es el requisito legal para que pueda ser retirado de su núcleo familia (madre), y posteriormente ser entregado al programa de adopción del ICBF, situación que a la fecha no ha acontecido, por cuanto no hay razón para ello. Sustenta la accionante su petición en el hecho que fui consumidora de alucinógenos, y es verdad, fui consumidora de estupefacientes, pero gracias a Dios y a la ayuda de Children’s Vision pude recuperarme de dicha adicción y desde hace más de tres (3) años no volví a consumir ninguna sustancia ilegal, tal y como se puede corroborar con examen médico que en tal sentido pueden ordenar realizarme, al cual desde ya manifiesto estar dispuesta a practicármelo. (…) No desconozco que las intenciones de la accionante puedan estar motivadas por un fuerte lazo afectivo que surgió en el proceso de apadrinamiento de mi hijo a lo largo de estos años, incluso que lleguen a ser personas de mejor condición económica que yo, pero no por ello, puede pretenderse apropiarse de un niño que no les pertenece , reitero, soy la madre de Sebastián y estoy en capacidad de garantizar su desarrollo como persona íntegra y moral, cuento con el respaldo de Children’s Vision, y aún si no lo tuviese, lucharía como ahora lo hago en procura de brindar lo mejor posible a mi hijo, bajo el entendido de mis limitaciones económicas, pero ninguna afectiva o moral. (…)”. 2.4. Posteriormente, la apoderada general de Children’s Vision International amplió la respuesta a la acción de tutela. Solicitó que se declare que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del niño Sebastián. A su juicio la acción constitucional es improcedente para ordenar la adopción del menor toda vez que no se cumplen los requisitos que exige la ley para ello, pues el niño está siendo debidamente atendido entre la fundación y su madre, por lo cual considera que la señora Cortés Sánchez pretende desconocer los derechos constitucionales y legales que le asisten a la señora Andrea, con base en las dificultades que en el pasado afrontó para asistir al niño. Finalmente, agregó que la entidad puede corroborar que la señora Andrea no ha consumido ningún tipo de sustancia psicoactiva porque a los padres y madres de los niños y niñas adscritos a la institución se les realizan controles médicos periódicos, como requisito para que continúen recibiendo el apoyo que se brinda a los menores. 2.5. El ICBF Regional Bogotá Centro Zonal Rafael Uribe Uribe también participó del proceso de tutela a través del defensor delegado. El funcionario afirmó que la petición de adopción de Sebastián no es procedente dado que en niño no se encuentra en situación de adoptabilidad y esta no es una condición que se adquiera por voluntad de la parte interesada, sino que está supeditada a unos factores sobre su entorno familiar y social, que en el caso del niño no se cumplen. Sobre el proceso de adopción, el defensor explicó que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se inicia cuando se identifica una amenaza, inobservancia o vulneración de los derechos de un menor, tal como lo consagra el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. De igual forma, que la medida de adopción es de última ratio al constarse una amenaza del bienestar del menor en el entorno familiar o personal cercano. Agregó que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que cuando se presentan situaciones que pueden afectar el bienestar de un niño o de una niña, lo que debe hacer el ICBF es trabajar con la familia del menor para el mejoramiento de las condiciones psicológicas, aptitudes y actitudes, de manera que se convierta ese proceso en una oportunidad para mejorar las relaciones y comportamientos, y el niño o la niña pueda permanecer en su hogar. Sobre este último respecto y en relación con el caso concreto, el funcionario señaló el área de trabajo social de la entidad ha hecho seguimiento a la relación de Sebastián con su madre, arrojando como resultado de las valoraciones realizadas que: “(…) no se observan factores de riesgo en el medio familia actual del niño, quien se encuentra vinculado a la fundación Children’s Vision, su progenitora empezó de nuevo a visitarlo desde hace seis meses aproximadamente y refiere que por diversas circunstancias estaba distante del niño pero que desde que regresó quiere estar pendiente de su hijo. De acuerdo a entrevista con funcionarios de la fundación la progenitora se ha mostrado receptiva ante los procesos y está en acompañamiento por parte de los profesionales de la fundación (…). En entrevista con la progenitora no se observan factores de riesgo en el medio familiar actual del niño; se presentaron diversas situaciones que le impedían a la señora estar cerca de su hijo, pero ella misma reconociendo su situación buscó apoyo de la fundación Children’s Vision donde el niño ha contado con el acompañamiento y atención. Se observa que el apoyo de la fundación es prioritario en el caso ya que permite mejorar algunas condiciones de la familia. Por lo anterior se sugiere cierre de la petición ya que en verificación por el área de psicología y trabajo social no se observan factores de riesgo para el niño”. 2.6. La Procuraduría Treinta y Seis Judicial II Familia de Bogotá intervino en el proceso de tutela. Señaló que el derecho de petición radicado por la accionante en el que pedía intervención de esas entidades a favor de Sebastián, fue remitido al ICBF, institución que debe decidir si hay méritos para iniciar proceso de restablecimiento de los derechos del niño. 3. Sentencia que se revisa En fallo de única instancia del veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015), el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá negó la pretensión de amparo elevada por la familia, con fundamento en que Sebastián no se encuentra en situación de adaptabilidad conforme al procedimiento establecido en el Código de la Infancia y de la Adolescencia. Sin embargo, el despacho resolvió proteger el derecho al debido proceso en el sentido de ordenar al Centro Zonal Rafael Uribe Uribe que dé respuesta a la solicitud radicada por la señora Cortés Sánchez el 14 de julio de 2015. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Presentación del caso y problema jurídico 2.1. La señora Luisa presentó la acción de tutela que se revisa, porque estima que la fundación Children’s Vision International desconoció el derecho fundamental al desarrollo armónico e integral del niño Sebastián por cancelar el apadrinamiento a través del cual ella y su familia lo asistieron y cuidaron de su salud durante 6 años. De acuerdo con los hechos del caso concreto, la decisión la adoptó la institución para dar cumplimiento a la solicitud que la madre del niño elevó pidiendo cancelar el apadrinamiento con fundamento en que actualmente ella tiene los medios económicos y las aptitudes personales para hacerse cargo de él. De otro lado, la tutelante sostuvo que la madre de Sebastián no goza de las facultades personales y de la capacidad económica para asistirlo y proveerle todo lo que él necesita; así lo considera porque (i) la madre fue farmacodependiente, y (ii) durante el tiempo que duró el apadrinamiento, aquella lo visitó en pocas oportunidades y no le suministró lo que el menor requería para su cuidado diario. Por lo tanto, la peticionaria afirmó que el ICBF también desconoció la garantía constitucional mencionada, por no incluir al niño en un programa de adopción en el cual se le reconozca al núcleo familiar un derecho preferente para adoptarlo. 2.2. En fallo de única instancia, el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá negó la pretensión de amparo porque Sebastián no se encuentra en situación de adoptabilidad conforme las condiciones establecidas en el Código de la Infancia y de la Adolescencia. No obstante, ordenó al ICBF contestar el derecho de petición radicado por la accionante el 14 de julio de 2015. Sobre la pretensión elevada por la tutelante de ordenar al Children’s Vision International reanudar el contacto de la familia con el menor, el despacho guardó silencio. 2.3. La Sala Primera de Revisión considera que los hechos descritos proponen la resolución de dos problemas jurídicos: (i) ¿Vulnera una institución sin ánimo de lucro dedicada a la asistencia de los niños y niñas de poblaciones vulnerables (Children’s Vision International con sede en Colombia) el derecho fundamental al desarrollo armónico e integral de uno de los menores adscritos a la entidad (Sebastián) por suspender el contacto con una familia (Cortés Sánchez) con la cual estuvo vinculado por 6 años a través de un programa de apadrinamiento, sin antes (1) concederle al niño y a sus padrinos el espacio para iniciar un proceso de separación gradual, y (2) promover un acercamiento entre la familia y la madre del menor para que se le reconozca a la primera la labor de cuidado que desarrolló durante el apadrinamiento, y permita que sea ese el espacio en que la familia padrina pueda ofrecerle a la madre apoyo en su labor de asistencia, en caso de que ella lo considere pertinente?; y, (ii) ¿Vulnera el ICBF la garantía constitucional al desarrollo armónico e integral de un menor (Sebastián), por no acceder a la petición de inclusión del menor en un programa de adopción que efectuó en su nombre una familia (Cortés Sánchez) cuyos miembros fungieron como padrinos del niño por más de 6 años, con base en que aquél no se encuentra en situación de adoptabilidad? 2.4. Para resolver los interrogantes propuestos, la Sala de Revisión (1) analizará la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales y prevalentes de los niños y de las niñas; (2) retomará la jurisprudencia que desarrolla el derecho fundamental, prevalente y universal a la familia de los niños y de las niñas, y la necesidad de que los menores estén en entornos familiares y sociales adecuados, como presupuesto para garantizar el desarrollo armónico e integral al que se refiere el artículo 44 de la norma superior. En ese mismo apartado reiterará las reglas de adopción con base en la regulación vigente; y finalmente (3) dará las ordenes tendientes a proteger mejor los derechos fundamentales del niño. 3. Procedencia de la acción de tutela que se revisa 3.1. En relación al carácter subsidiario de la acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución, desarrollado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que esa vía constitucional procede cuando: (i) la parte interesada no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) sí existe otro medio de defensa judicial, pero aquél es ineficaz para proteger derechos fundamentales y se requiere evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. El análisis de si existe un perjuicio irremediable, por un lado y la evaluación de la eficacia de los otros medios judiciales disponibles, por el otro, son dos elementos constitutivos del principio de subsidiariedad que permiten preservar la naturaleza de la acción de tutela porque: (1) evitan el desplazamiento de los mecanismos ordinarios, al ser estos los espacios naturales para invocar la protección de diversos derechos; y (2) garantizan que la tutela opere cuando se requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto. 3.2. Asimismo, la procedencia de la tutela está supeditada al cumplimiento del principio de inmediatez, en virtud del cual se exige que la acción sea presentada por el interesado de manera oportuna frente al acto que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. La inmediatez encuentra razón de ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela en todo momento y el deber de respetar la configuración de la acción constitucional como un medio de protección inmediata de las garantías fundamentales. Es decir que, pese a no contar con un término para efectuar la presentación, debe existir una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición oportuna. 3.3. Igualmente, en el estudio de procedencia de la acción de tutela el juez de la causa debe verificar el interés de la parte activa para actuar, y la naturaleza de la parte pasiva en calidad de accionada dentro del proceso, es decir, si se trata de una autoridad pública que con su actuación y omisión desconoce o amenaza derechos fundamentales; o si es un particular encargado de la prestación de un servicio público, o respecto de quien el solicitante se encuentra en estado de subordinación o indefensión. Lo anterior, con fundamento en el inciso final del artículo 86 superior y en los artículos 10 y 13 del Decreto 2591 de 1991. Finalmente, tratándose de una acción de tutela promovida en calidad de agente oficioso, el agente deberá manifestar que actúa en esa calidad y relatar al menos de forma sumaria las razones por las cuales el agenciado o agenciada se encuentran en imposibilidad de ejercer su propia defensa. 3.4. Un criterio adicional para definir la procedencia del caso concreto es la conformación de la causa activa cuando se trata de casos que involucran la satisfacción de las garantías constitucionales de los niños y de las niñas. El artículo 44 de la Constitución señala que la protección de los derechos fundamentales y prevalentes de los niños y de las niñas vincula a la familia, a la sociedad y al Estado; todos los particulares y las autoridades públicas tienen la obligación de “asistir y proteger” a los menores “para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Esa misma norma contempla la posibilidad de que cualquier ciudadano exija a la autoridad competente satisfacer los derechos constitucionales amenazados o vulnerados, y solicitar sanción para los infractores. El contenido de la norma señalada es preciso: todas las personas deben concurrir en la protección de los niños y de las niñas, y están llamadas a ejercer acciones para que cesen las situaciones de vulneración o amenaza que afectan el desarrollo armónico e integral de los menores o el pleno ejercicio de sus derechos. La Sala de Revisión considera que este deber se puede concretar mediante tres tipos de actos: ejerciendo directamente las acciones para eliminar la afectación o amenaza de un derecho; colaborar con las autoridades competentes en la búsqueda de acciones prontas para que no se perpetúe la violación o se elimine la amenaza; o simplemente, poniendo en conocimiento de las autoridades la situación, para que éstas tomen las medidas adecuadas en el marco de sus competencias. Ahora bien, como parte de los actos de protección de los particulares está el de acudir a la administración de justicia para que mediante procesos eficaces se garantice el goce efectivo de los derechos fundamentales de los menores. Tratándose de los derechos de los niños y de las niñas, que son prevalentes, la tutela es, en todos los casos, la acción judicial idónea de protección de sus derechos contra acciones u omisiones que los vulneren o amenacen y hagan inviable la materialización del contenido de protección que otorga el artículo 44[12], las normas concordantes, y los instrumentos internacionales de protección de los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescente, como la Declaración de los Derechos de los Niños – aprobada en el año 1959 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas- que insta a los Estados, a la sociedad y a la familia a adoptar todas las medidas de protección de sus derechos de manera progresiva y a través de todas las instancias disponibles, incluyendo medidas legislativas y de otra índole como las judiciales. Entonces, el requisito de legitimación por activa puede recaer sobre cualquier persona cuando existan causas de presunta afectación o de amenaza latente, y se requiera adoptar una medida de protección inmediata a favor de un niño o de una niña. 3.5. En el caso concreto la Sala de Revisión encuentra que se satisfacen todos los requisitos de procedencia, como se verá a continuación: (i) Subsidiaridad: no existe otra vía judicial diferente a la acción de tutela para proteger el derecho constitucional al desarrollo armónico e integral de Sebastián. Como se afirmó en párrafos precedentes, la acción de tutela es la vía judicial idónea para proteger los derechos de los niños y de las niñas frente a la acción u omisión de las autoridades, o frente a la acción de los particulares, más aun tratándose de un menor que es también considerado sujeto de especial protección constitucional por razón de las limitaciones físicas y cognitivas que se derivan de su diagnóstico médico de déficit cognitivo leve-moderado y trastorno de desarrollo del habla y del lenguaje.[13] En él concurre una protección especial por doble vía. (ii) Legitimación por activa en casos de presunta vulneración de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas: la accionante está facultada para solicitar la protección deprecada del menor Sebastián, por aplicación directa del artículo 44 de la norma superior. Además, sin hacer un juicio previo sobre el contenido de fondo de esta acción de tutela, existe por parte de la señora Luisa una preocupación legítima de proteger los derechos del menor (i) con fundamento en que ella considera que desde que se efectuó la separación, el niño puede estar experimentado sensaciones de abandono y de tristeza, que según su criterio afectan su estado de ánimo y su salud física y mental (ii) porque durante los 6 años que duró el apadrinamiento, ella y su familia fueron cuidadores del bienestar del menor, lo que la lleva a presumir que sin su apoyo el niño no gozará de la asistencia necesaria para vivir bien. Estas preocupaciones, en tanto provienen de una persona cercana al niño, que lo conoce y lo ha cuidado, deben ser valoradas por el juez de tutela. Lo anterior también encuentra fundamento en el artículo 11 del Código de la Infancia y la Adolescencia que hace expresa la facultad de cualquier persona exigir la protección de un menor ante la autoridad judicial competente. Dice la norma sobre este respecto: “salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de los menores de edad, cualquier personas puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los niños, las niñas y los adolescentes”. Y continúa señalando que los funcionarios y entidades estatales tienen la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de sus derechos. De manera que frente a la legitimación por activa, es procedente la revisión del asunto puesto a consideración de la Sala, a través del cual la señora Cortés demanda protección para Sebastián, con fundamento en la relación que los acercó por 6 años, y en cumplimiento del deber del juez de tutela de verificar que el niño esté gozando del mejor bienestar físico y mental, como se deriva de la norma transcrita. (iii) Legitimación por pasiva: (1) Children’s Vision International es una entidad extranjera sin ánimo de lucro que trabaja en Colombia por la niñez perteneciente a poblaciones vulnerables, registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá[14]. El 1 de octubre de 2015 la entidad renovó el convenio de asociación suscrito con la Agencia Presidencial de Corporación Internacional de Colombia (APC-Colombia), el cual tiene como propósito aunar esfuerzos para apoyar y facilitar de manera ágil y oportuna los procesos de recepción y canalización de donaciones en especie provenientes del exterior, así como su nacionalización y entrega conforme las normas legales nacionales que rigen la materia, y elaborar los planes de destinación de esos recursos.[15] La fundación es un particular para todos los efectos. Por el objeto mismo de su actividad, sus decisiones afectan directamente la vida de los niños y de las niñas que pertenecen a la fundación (criterios de subordinación e indefensión), y por ello, es una institución susceptible de ser accionada a través de esta vía cuando las decisiones que adopta no garantizan mejor los derechos fundamentales de los menores, como presuntamente sucedió en el caso concreto; y, (2) el ICBF es la autoridad pública en Colombia responsable de proteger los intereses de los niños y las niñas, de la adolescencia y de las familias. En el caso que se revisa la entidad incurrió, presuntamente, en una omisión al no declarar la adoptabilidad de Sebastián y de forma subsecuente abstenerse otorgar a la familia Cortés Sánchez el derecho preferente a adoptarlo. Sin entrar a discutir de fondo el problema jurídico que vincula al ICBF, el juez de tutela es competente para comprobar que la negativa de la institución se ajustó a la Constitución y a las normas legales que rigen los procesos de adopción. (iv) Inmediatez: la señora Luisa radicó la acción de tutela que se revisa el primero (1º) de octubre de dos mil quince (2015). La demanda fue admitida el quince (15) de octubre del mismo año, por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito. La última actuación desplegada por la accionante en procura de proteger el derecho fundamental al desarrollo armónico e integral de Sebastián, es la comunicación que remitió a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, Adolescencia y Familia, en la que solicitó su intervención en el proceso. Este hecho ocurrió el veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015). Es decir, trascurrió aproximadamente un mes y medio entre la interposición de la acción de tutela y el último acto que la peticionaria considera que compone el conjunto de hechos que amenazan las garantías constitucionales y prevalentes del menor que agencia. Este término es razonable para declarar la inmediatez de la acción de tutela, pues se presume que durante ese mes y medio la peticionaria no acudió a la administración de justicia porque estaba esperando la respuesta de la entidad a su solicitud. 3.6. Una vez establecida la procedencia de la acción de tutela de la referencia, la Sala de Revisión pasa a resolver los problemas jurídicos que planteó, sobre la base de reiterada jurisprudencia que desarrolla el derecho de los niños y las niñas a tener una familia y a permanecer en ella. 4. El derecho fundamental, prevalente y universal de los niños y de las niñas a tener una familia y a permanecer en ella 4.1. El artículo 42 de la Constitución desarrolla el derecho fundamental de todas las personas a tener una familia. La norma dispone que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad; que se constituye por vínculos naturales, o formas jurídicas como el matrimonio, la unión marital de hecho y la adopción; o a través de la voluntad responsable de conformarla. Igualmente, de una interpretación de la norma que garantiza la prevalencia de la dignidad, la libertad y la igualdad, y del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, esta Corporación ha reconocido que el artículo 42 protege y promueve la conformación de la familia a través de diversas formas, no solo aquella compuesta por una pareja de hombre y mujer.[16] Por tanto, este derecho se predica también de las parejas de personas del mismo sexo y a ellas se extienden todas garantías y prerrogativas contempladas en la ley y la jurisprudencia. Además, las parejas de personas del mismo sexo también conforman familia a través de vínculos jurídicos como el matrimonio[17] y la unión marital de hecho[18], o por la voluntad libre de conformarla. Sobre los hijos, el artículo dispone que las parejas gozan del derecho a “decidir libre y responsablemente el número de sus hijos”, a través de vínculos naturales (o naturales asistidos) y la adopción[19]. Este derecho que se acompaña del deber correlativo de “sostenerlos y educarlos” mientras sean menores o sufran una discapacidad física o mental que limite su autonomía. 4.2. Un fin esencial y constitucionalmente protegido de la familia y del derecho a conformarla y a permanecer en ella, es ser el escenario en el que se desarrollan los demás derechos prevalentes de los niños y de las niñas, y dar sustento al principio de interés superior. A la luz de los artículos 42 y 44 de la Constitución, de la jurisprudencia de esta Corporación y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, todos los niños y niñas tienen derecho a tener una familia, a permanecer en ella, y a recibir cariño y cuidado de sus integrantes; la familia es la primera garante de su salud, alimentación, educación, recreación y vivienda; y es la familia la que debe proteger, primero, la vida digna de los niños y de las niñas, evitando que sufran malos tratos, abusos, explotación económica o de otra índole, y violencia física, sexual o moral. De igual forma, el principio VI de la Declaración de los Derechos de los Niños dispone que para el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad de los niños y de las niñas, los menores “deben crecer al amparo y bajo las responsabilidad de sus padres, y en todo caso en un ambiente de afecto y seguridad moral y material” y recomienda que salvo circunstancias excepcionales “no deberá separarse al niño de corta edad de su madre.” La convención propende porque los niños y niñas permanezcan en su familia, y lo contrario es una excepción que solo puede encontrar fundamento en el interés de proteger la vida del menor, la integridad y su bienestar físico y mental. Por su parte, el artículo 22 de la Ley 1098 de 2009 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia” dispone que: “los niños, las niñas y los adolescentes tiene derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes solo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos (…). En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. Y el deber correlativo que se deriva de este derecho vincula a los padres, quienes deben asumir directa y oportunamente la custodia de los menores para satisfacer su desarrollo integral. Ahora bien, la ley civil ha determinado que los padres gozan de un conjunto de derechos a fin de encausar la relación con sus hijos (que sean menores de edad no emancipados). A esto se denomina patria potestad. El artículo 288 del Código Civil se refiere a esta figura en los siguientes términos: “[l]a patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.” Asimismo, el Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolla en el artículo 14 el concepto de responsabilidad parental, indicando que se trata de una institución que complementa la patria potestad y que se explica como la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, de las niñas, y de los adolescentes, durante su proceso de formación. La responsabilidad parental incluye la concurrencia solidaria entre el padre y la madre en asegurar el máximo nivel de satisfacción de los derechos del menor o del adolescente, con la advertencia expresa de que bajo ningún caso el ejercicio de este deber puede conllevar a actos de violencia física, psicológica o acciones que impidan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio de sus derechos. En la sentencia C-404 de 2013[20], la Sala Plena de esta Corporación analizó la constitucionalidad del término “legítimo” contenido en la versión original del artículo 288 del Código Civil, que disponía que solo sobre los hijos “legítimos” recaía la patria potestad. Para sustentar que la diferencia entre hijos “legítimos” e “ilegítimos” suponía una desprotección de los hijos no nacidos en el matrimonio o adoptivos, y un desconocimiento del principio de igualdad material, la Sala retomó la figura legal de patria potestad y...