Sentencia T-267 de 2012

T-267-12 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-267/12 CARRERA ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Fundamento constitucional y especificidades del ingreso CARRERA ADMINISTRATIVA ESPECIAL EN FUERZA PUBLICA-Naturaleza jurídica (i) Las actuaciones dictadas por las autoridades dentro de los procesos de selección de personal son actos administrativos a los que les aplica por regla general las disposiciones de la primera parte del CCA y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, buena fe, eficiencia, participación, responsabilidad y transparencia propios de la función administrativa; ii) la Constitución estableció como regla general para proveer los empleos públicos el régimen de carrera, el cual tiene como fines esenciales la eficacia y eficiencia en la función pública, la estabilidad laboral y la igualdad en el acceso a los cargos; iii) la manera de alcanzar dichos fines es a través del mérito como criterio esencial de elegibilidad, lo cual solo es posible mediante el concurso como proceso de selección; y iv) los regímenes especiales de carrera permiten que por vía legal se ajusten algunas actuaciones institucionales, sin que en ningún caso puedan desconocerse los elementos mencionados en los puntos i, ii y iii, los cuales son comunes a todos los sistemas de carrera. FACULTAD DISCRECIONAL-Absoluta y relativa/FACULTAD DISCRECIONAL-Límite MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Discrecionalidad no es absoluta En un Estado de derecho, siempre que se actúe en ejercicio de una potestad discrecional debe como mínimo expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a los fines de la norma que la consagra. Esto garantiza el respeto por el debido proceso de los destinatarios de la decisión que se adopta. Por tanto, la existencia de facultades discrecionales no necesariamente riñe con la Constitución. Sin embargo, no es admisible en un Estado de derecho que a los particulares se les impida conocer los motivos que llevaron a una entidad pública a tomar una medida particular que los afecte, toda vez que de esta manera “se hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente.” INGRESO A CARRERA ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Normatividad no contempla facultad discrecional Del análisis de las disposiciones de rango legal que regulan el ingreso al Cuerpo Administrativo de las FFMM, se observa que en ninguna de ellas se identifica el otorgamiento de facultades de carácter discrecional en cabeza de las Juntas de Selección, como sí ocurre con otro tipo de actuaciones. CONCURSO DE MERITOS-Notificación de resultados a través de medios adecuados para ejercer derecho de contradicción Es de la esencia de los concursos públicos, así estos sean especiales, que los participantes puedan conocer de manera real y efectiva los resultados del proceso de selección, lo cual deberá comunicarse a través de medios adecuados que permitan conocer la determinación adoptada y así poder controvertirla por intermedio de las instancias administrativas y/o judiciales, en caso de desacuerdo. Acudir a formas que terminen afectando el cumplimiento de estos fines, vulnera el derecho al debido proceso de los participantes cuyo “propósito consiste en evitar que la suerte de las personas quede al albur de una decisión arbitraria”. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN LOS PROCESOS DE SELECCION PARA OCUPAR CARGOS DE CARRERA-Posibilidad de inaplicar las condiciones iniciales cuando vulneran flagrantemente la Constitución o la ley El principio de confianza legítima se encuentra consagrado en el artículo 83 de la Carta que establece: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. Esta Corporación ha hecho especial énfasis en la necesidad de que los particulares gocen de la certeza de que la actuación de los entes públicos habrá de cumplirse conforme al ordenamiento jurídico, lo cual se justifica en la posición de superioridad que tiene el Estado frente a los administrados. Una de las esferas en donde se configura esta expectativa es en la apertura a convocatorias públicas para proveer cargos. En estos casos es claro que los particulares acuden con la confianza mínima en que la entidad tiene la disponibilidad de los cargos en su planta de personal y que la plaza a la que están aplicando será ocupada por el mejor aspirante (mérito como elementos esencial de la carrera), salvo que ninguno de los participantes cumpla con los requisitos o que deba declararse desierto el concurso por cuestiones excepcionales, imperiosas y fundamentadas legalmente. Esta situación se debe a que si la entidad asume el desgaste institucional que implica el proceso de selección, lo cual incluye utilización de recursos y el sometimiento de los aspirantes al cumplimiento de requisitos complejos, es porque previamente ha determinado y justificado las “necesidades de la fuerza”. CONVOCATORIA PARA CONCURSO EN LAS FUERZAS MILITARES-Obligación de mantener las condiciones establecidas siempre que estén ajustadas a la Constitución Cuando se alude a la obligación de mantener las condiciones establecidas en la convocatoria, se hace referencia en primer lugar a aquellas contempladas en las normas de rango constitucional y legal que regulan este tipo de actuaciones, y luego a las que hayan sido diseñadas por la entidad para el caso específico, que deben estar conforme a la ley y la Constitución. Esto se debe a que son las primeras las que contemplan los preceptos esenciales de la función administrativa, del acceso a los cargos públicos y de la carrera. Este aspecto tiene a su vez una estrecha relación con el principio de legalidad de los actos administrativos, en el sentido de que es dable presumir que los reglamentos del concurso se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico superior. Así, si bien por regla general las condiciones establecidas en una convocatoria pública son inmodificables, en aquellos casos en donde las condiciones diseñadas por la entidad contrarían de manera evidente normas de mayor rango, el juez de tutela podrá incluso restablecer el orden constitucional y legal inaplicando aquellas disposiciones que vulneren los derechos fundamentales de los participantes (art. 4° Superior). En otros términos, se deberá defender “la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales”. ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable La oportunidad que brinda la acción de tutela para la garantía efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, sumado a la protección material de los mismos en orden a las particularidades que ofrece el presente asunto, constituyen razones suficientes al menos para habilitar el estudio inicial de este asunto dada la relevancia constitucional que ofrece la materia. En ese sentido, las circunstancias especiales del caso conllevan a la imperiosa necesidad de obtener un pronunciamiento oportuno, expedito y definitivo en sede de tutela, que evite la prolongación en el tiempo de la violación de los derechos fundamentales que reclaman una protección inmediata a la luz del ordenamiento constitucional. Adicionalmente, el asunto ofrece como materia de discusión el alcance de disposiciones constitucionales como los artículos 125 y 217, que exigen la intervención directa de la Corte Constitucional como intérprete autorizado de la Carta Política (art. 241 superior). INGRESO A CARRERA ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Junta de Selección de la FAC no gozaba legalmente de la facultad de decidir discrecionalmente acerca del ingreso del accionante al curso número 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo CONCURSO DE MERITOS-No existe disposición alguna que consagre la necesidad de pluralidad de aspirantes Quedó probado que el accionante fue el único aspirante al cargo de Administrador de Empresas con especialización en Derecho Disciplinario que participó en la convocatoria además de superar todas las pruebas de mérito que se le aplicaron. Adicionalmente, en ningún momento fue alegado que se hubiera presentado una afectación de la igualdad en el acceso al concurso. Por lo anterior, no encuentra la Corte razones constitucionalmente válidas para considerar que el hecho de haberse presentado solo configure por sí mismo una causal que justifique la invalidación del proceso, ya que esta situación no impide que se garanticen los tres elementos esenciales de la carrera antes examinados. Aunque en gracia de discusión se considerara la pluralidad de postulantes como un aspecto necesario para la continuación del concurso, lo cierto es que desde el inicio se ha debido advertir esta situación y no esperar al agotamiento de todas las etapas del proceso para llegar a esa conclusión. Por estas razones, se descarta que la condición de aspirante único afecte la validez del proceso de selección. DEBIDO PROCESO EN INGRESO A CARRERA ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES-Vulneración por la FAC al notificar al accionante con una simple llamada telefónica sobre la decisión de no seleccionarlo al Curso No. 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN LOS PROCESOS DE SELECCION PARA OCUPAR CARGOS DE CARRERA-Prevalencia del mérito como criterio esencial de elegibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA LA FUERZA AEREA COLOMBIA-Orden de incorporar al accionante al siguiente curso de orientación militar para Oficiales del Cuerpo Administrativo de la FAC Referencia: expediente T-3.237.914 Acción de tutela interpuesta por Héctor Yezid Bermúdez Ramos contra la Fuerza Aérea Colombiana. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y quien la preside JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de segunda instancia dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que declaró la improcedencia y revocó la sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que en primera instancia negó las pretensiones del ciudadano Héctor Yezid Bermúdez Ramos contra la Fuerza Aérea Colombiana -FAC-. I. Antecedentes El ciudadano Bermúdez Ramos interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso administrativo, a la buena fe y al acceso a la carrera especial de oficiales de las Fuerzas Militares, al no haber sido llamado por la FAC a formar parte del curso número 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo. 1. Hechos i) Luego de haber prestado el servicio militar como soldado bachiller en 1996, el accionante se vinculó a las Fuerzas Militares en el año 2002 como soldado profesional, en donde obtuvo los títulos de Administrador de Empresas de la Universidad Militar Nueva Granada en el 2008 y de Especialista en Derecho Disciplinario de la Universidad Cooperativa de Colombia en el 2009, además de encontrarse próximo a culminar sus estudios profesionales en Contaduría Pública en la Universidad Militar Nueva Granada. También ha realizado diplomados en sistemas de información, gestión de proyectos y programación de computadores. ii) En el mes de septiembre de 2009 le presentó al Comandante de la FAC un proyecto de investigación denominado “Optimización, cambio e innovación de las oficinas de control disciplinario de las Fuerzas Militares”, lo cual dio lugar a que la jefatura jurídica solicitara un profesional en Administración de Empresas con especialización en Derecho Disciplinario. iii) En el mes de marzo de 2011 fue publicado en la página web de la FAC una convocatoria pública para hacer parte del curso número 30 de Oficiales de Cuerpo Administrativo, en la cual se incluyó el cupo para una persona con título en Administración de Empresas y especialización en Derecho Disciplinario. En la publicación se establecieron los requisitos y pruebas que los aplicantes debían cumplir, las fases a superar dentro del proceso y la precisión de que la Junta de Selección elegiría discrecionalmente a quienes ingresarían al curso entre aquellos que hubieran aprobado todas las etapas del concurso. iv) Debido a que el perfil requerido se ajustaba a su formación académica y profesional, el señor Bermúdez Ramos aplicó a la convocatoria obteniendo los siguientes resultados: - Entrevista psicológica y examen médico. Mediante oficio 20113410067631 de 4 de mayo de 2011 se le informó que en la prueba psicológica había sido clasificado como “seleccionable”. Igualmente le fue informado que si deseaba continuar en el proceso de selección debía repetir el examen de ácido úrico y realizarse una septo plastia -cirugía de nariz para corregir el desvío de tabique-. Luego de haber cumplido estas exigencias que tuvieron un costo de cinco millones de pesos, fue clasificado como “apto médicamente”. - Prueba físico-atlética. El 6 de mayo de 2011 fueron realizadas las pruebas de “recorrido de dos millas” con grado de efectividad del 136%, “flexión de brazos” con el 150% y “flexión de abdominales” con el 100%. - Entrevista profesional. Se llevó a cabo el 24 de mayo de 2011 y estuvo encaminada a obtener información acerca de su experiencia y conocimiento en el área del derecho disciplinario, así como la forma en que los aplicaría al servicio de la fuerza. Hizo alusión a los estudios en contaduría, programación de computadores, gestión de proyectos, optimización de procesos, sistemas información, gestión de calidad y al proyecto que presentó ante el Comandante de la FAC. - Visita domiciliaria. Se practicó el 3 de junio de 2011 y se centró en temas relacionados con su núcleo familiar, las actividades que realiza con ellos, los ingresos y gastos, y las expectativas de sus padres respecto de su ingreso a la escuela de formación militar. Adicionalmente debió aportar la siguiente documentación: - Promedio de notas de los estudios realizados de donde se aprecia: 4.03 sobre 5 en Administración de Empresas y de 4.7 sobre 5 en la especialización en Derecho Disciplinario. - Prueba ECAES. Puntaje de 117.5 en Administración de Empresas y de 124.13 en Contaduría Pública. - Logros académicos: mejor trabajo de grado de especialización. - Experiencia laboral: certificación de la Inspección General del Ejército donde consta cinco años de experiencia laboral en oficinas de control interno disciplinario, particularmente en implementación de software. - Otros estudios: diplomados en programación de computadores, sistemas de información, gestión de proyectos, estudios en diseño de bases de datos en SQL, Excel avanzado con programación en Visual Basic, programación en Excel y diseño WEB. - También: certificado de antecedentes penales, certificado judicial, diplomas de estudios, referencias personales y laborales. v) En el mes de junio de 2011 al aspirante le fue notificado mediante una “llamada telefónica” que la Junta de Selección había decidido discrecionalmente no llamarlo a formar parte del curso de oficial al que había aplicado. Sin embargo, pudo comprobar que dicha plaza no fue ocupada. De esta manera, el accionante interpuso acción de tutela al no haber sido llamado por la FAC a incorporarse al curso número 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo. Estima que la actuación de la entidad resulta arbitraria al no encontrar fundamento para que se hubiere dejado de proveer la plaza disponible, cuando superó todas las pruebas hasta la fase de la Junta de Selección, lo cual es indicativo de ser un candidato apto para ocupar el cargo ofrecido. Pretende que se le ordene al Comando de la FAC su incorporación al mencionado curso. 2. Trámite en instancia - La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá avocó el conocimiento de la acción y ordenó librar oficio al Comandante de la FAC para que informara: “3.1 Las razones por las cuales el actor, no fue seleccionado para ser incorporado al curso No. 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo, dentro del cual se incluye la de administración de empresas con especialización en derecho disciplinario. 3.2 Señalar si cumplió con los parámetros establecidos para dicha plaza. 3.3 Que indique quiénes quedaron opcionados y explique los lineamientos para su llamamiento.” Igualmente se ordenó a la institución militar publicar en la página web la existencia de la acción de tutela, para que quienes quisieren intervenir en el proceso pudieran hacerlo. No obstante, al momento de enviar los oficios se presentó una diferencia entre lo dispuesto en el auto y lo efectivamente requerido: “1. Con relación al ciudadano […] indique normativamente los resultados de su calificación, de los antecedentes de su experiencia laboral en atención al cargo para el cual se inscribió. 2. Señale las razones, de ser cierto, por las cuales no se le dio a conocer en la etapa de análisis de antecedentes, en la etapa previa y posterior (al tenor de la tutela), a la conformación de la lista de elegibles, las razones por las cuales se le clasificó en el puesto 19, convocatoria 001/05 (individualizar la respuesta frente a cada una de las etapas, con fechas). 3. Señalar si en cada una de tales etapas el tutelante agotó las posibilidades que le ofreció la convocatoria para su defensa. De haberlas agotado, allegar copia de la respuesta y de sus alegatos y de los medios de notificación; además de los recursos de su reclamación y de cómo fueron resueltos”. - En virtud de lo anterior, el señor Mayor General del Aire dio respuesta en los siguientes términos: . No es procedente la acción de tutela al no probarse la existencia de un perjuicio irremediable. . No se cumple el requisito de inmediatez ya que la tutela se presentó un mes después de haber sido notificada la decisión. . No hubo violación de los derechos al debido proceso ni al acceso a la carrera administrativa dado que las características del procedimiento de selección se encontraban descritas en la publicación de la convocatoria en la página web de la entidad. Dentro de los parámetros allí establecidos se dejaba claro que la Junta de Selección decidiría discrecionalmente la vinculación de los aspirantes teniendo en cuenta las necesidades de la fuerza, según lo establecido en el artículo 36 del Decreto 1790 de 2000[1]. . Afirmó que no es cierto que se hubiere clasificado al actor en el puesto 19, dado que en estos procesos no se asignan posiciones a los participantes, sino que simplemente se les informa por vía telefónica o personal si fueron o no seleccionados. . No hubo vulneración del derecho a la igualdad ya que el accionante debió cumplir y aprobar las mismas etapas que los demás aspirantes, habiendo sido presentado ante la Junta de Selección en igualdad de condiciones. . El hecho de haber participado en el proceso de selección no genera vínculo laboral alguno. . No existe vulneración del principio de buena fe toda vez que desde el principio las condiciones y términos de la convocatoria fueron claras y públicas, permaneciendo invariables durante la totalidad del proceso de selección y aplicándose de manera indistinta a todos los aspirantes. . La incorporación al curso número 30 se rigió no sólo por las normas de la carrera militar, sino también por el Reglamento de Incorporación para las Escuelas de Formación de la Fuerza Aérea Colombiana (R-INCOR) FAC 1-027 y la Directiva Transitoria 07 de 2011. En la contestación se guardó silencio sobre las razones por las que la Junta de Selección no escogió a persona alguna para el cupo de Administración de Empresas con especialización en Derecho Disciplinario, ni tampoco las que sustentaron la decisión en el caso del señor Bermúdez Ramos. - Como anexos al informe presentado fueron adjuntados unos documentos, además de que puede apreciarse lo siguiente: . Copia de una petición presentada por el accionante de 21 de junio de 2011 dirigida al señor General del Aire, en la que solicita la reconsideración de la decisión tomada. Allí se hizo alusión a que el accionante cumplía con todos los requisitos para ser elegido. . Respuesta a la petición mediante oficio de 30 de junio del mismo año, en donde la entidad afirmó: “me permito informarle que usted cumplió con las diferentes fases del proceso de selección, lo cual le permitió su presentación en la Junta de Selección, pero haber llegado hasta la fase final del proceso no implica que debiera ser seleccionado, dado que en la Junta se evalúan aspectos cualitativos y cuantitativos de todos los aspirantes que llegan a esta instancia y acorde a esta evaluación se escoge al personal que tenga el mejor perfil para ingresar”. Igualmente, al citar la cláusula número 6° de la ficha de registro la entidad agregó: “llegar a la última fase del proceso no significa la obtención automática del cupo. Para tal fin, habrá una junta de selección final donde se escogerá a los mejores aspirantes de acuerdo con los cupos autorizados por la fuerza aérea”. . Impresiones de pantalla de las fases del proceso de selección publicadas en la página web de la entidad para el concurso número 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo de la FAC. De este documento se extraen los siguientes apartes: “Para ingresar a la Fuerza Aérea colombiana se tiene establecido un proceso de incorporación donde los aspirantes son quienes hacen los méritos para pertenecer a esta prestigiosa institución. Esto permite que la misión que cumple la Fuerza Aérea esté en manos del mejor talento humano. Para tal fin se tiene la siguiente filosofía: a. Todos los aspirantes tienen igualdad de condiciones, sin discriminación de cualquier índole. b. La realización de las pruebas de selección se hacen observando los principios de igualdad, objetividad, y transparencia. c. Ingresar a la Fuerza Aérea no requiere en lo absoluto influencias de personas de cualquier nivel. Para nuestra Institución, es aspirante a oficial toda persona, hombre o mujer, que cumpla con los requisitos establecidos y definidos por la Fuerza Aérea colombiana. d. Llegar a la junta de selección no significa tener un cupo para ingresar a la respectiva Escuela de Formación. e. La selección será a cargo de la Junta de Selección, integrada por miembros del Comando de la Fuerza Aérea y Escuelas de Formación, donde se analiza la información general de quienes han aprobado las diferentes pruebas del proceso y se estudian los factores cualitativos y cuantitativos de cada uno de los aspirantes, seleccionándose discrecionalmente el (la) aspirante que por su perfil personal, profesional y razón del buen servicio será llamado a integrar el respectivo curso de formación”. También se aprecia que el proceso de selección para el caso particular consistió en las siguientes fases: . Presentación de documentos: hoja de vida, cédula de ciudadanía, diploma y acta de grado, notas y promedio general de la carrera, tarjeta profesional, certificado de antecedentes penales y certificado judicial. - Examen de inglés. Busca evaluar el nivel de conocimiento del idioma, en aras de establecer un plan de estudio a su ingreso a la institución. - Examen de aptitud psicofísica -prueba psicológica y exámenes médicos-. Se solicita al aspirante que se presente en la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de la FAC para que realice una serie de pruebas que determinan su perfil psicológico. Posterior a ello, se le cita al Centro de Medicina de Aviación de la FAC en donde se le practican una serie de exámenes en diferentes áreas de la salud como rayos x de columna, laboratorio, audiometría, otorrinolaringología, medicina general, odontología, electrocardiograma, oftalmología y optometría. - Prueba físico-atlética. Consiste en la presentación de distintos ejercicios que buscan medir el estado físico atlético del aspirante. - Entrevista profesional. Se realiza en la Dirección de Reclutamiento en Bogotá y busca determinar aspectos relacionados con la experiencia laboral, el interés en el ingreso, la ética, los valores y competencias requeridas para proyectar la aplicación de su carrera en la vida militar. - Visita domiciliaria. Se realiza en el lugar de residencia del aspirante con el fin de conocer aspectos relacionados con su ambiente social y familiar. - Estudio de seguridad personal. Es el proceso mediante el cual la Dirección de Contrainteligencia de la FAC verifica los antecedentes de los aspirantes y confronta la veracidad de la documentación e información proporcionada. Para el efecto, lleva a cabo una comprobación real de los datos personales de los aspirantes a ingresar y determina su grado de confiabilidad. Los aspirantes que superan las anteriores exigencias son sometidos a la aprobación final de una Junta de Selección, quien elige de manera discrecional a quienes ingresan a un curso de orientación militar en el cual adquieren conocimientos, habilidades y competencias vitales para el desarrollo institucional, propios de la vida castrense. Culminado lo anterior, los elegidos son escalafonados al interior de la respectiva fuerza para desempeñar el cargo para el cual concursaron. . Listado de los cargos para los cuales se abrió la convocatoria, dentro de los cuales aparece “Administración de Empresas con especialización en Derecho Disciplinario”. . Impresión de pantalla de la página web de la entidad en la cual se deja constancia de la publicación de la acción de tutela para que los interesados pudieran pronunciarse. 2.1. Sentencia de primera instancia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá negó la tutela bajo los siguientes argumentos: “[E]s la misma convocatoria [ya reseñada], que sustenta y explica el proceso de selección para incorporar aspirantes al curso 30 de oficiales del Cuerpo Administrativo, y es su mismo contenido el que aclara desde su publicación que ´Llegar a la junta de selección no significa tener un cupo para ingresar a la respectiva Escuela de Formación´. Y como se vio, es la aludida Junta de Selección la que define ´discrecionalmente´ a cada uno de los aspirantes que llamará. Así que, surge claro, en este caso, que el tutelante está obligado a acatar las normas de la convocatoria reseñada, que le indican, entre otros, que la citada Junta seleccionará discrecionalmente, a aquellos que superen todas sus fases para ser incorporados al curso 30 publicitado. Lo que así ocurrió. De tal suerte que no es viable exigir a la accionada una actuación que no está reglada en las fases de selección ni fundar en la misma la violación de los derechos alegados, y menos pretender, la inaplicación del acto contentivo del listado de aspirantes admitidos que se plantea en sede de tutela. Razón por la cual, se ha de negar el amparo ante la inexistencia de la vulneración de derecho alguno por la FAC, pues es soldado profesional del Ejército Nacional; amén que no fue el único profesional que habiendo llegado a la última fase del proceso de selección, no fue seleccionado”. En estos términos, el juez de primera instancia reconoció la potestad discrecional en cabeza de la Junta y concluyó que no existe violación de los derechos fundamentales del accionante. 2.2. Impugnación del fallo El accionante indicó que el juez de instancia no analizó la vulneración de sus derechos fundamentales y que la actuación probatoria no se llevó a cabo en debida forma. Sustentó la solicitud: . A pesar de no ser seleccionada ninguna persona, tampoco le fueron informadas las razones por las que no fue escogido. . Si bien es cierto que participó en igualdad de condiciones con los demás aspirantes, la vulneración de ese derecho se dio con la decisión de no seleccionarlo aún cuando tenía excelentes resultados en todas las pruebas. Estima que la nugatoria se debe a una discriminación por su condición de soldado profesional. . Existió violación del principio de buena fe al haberse defraudado la confianza que existía en que la plaza de Administración de Empresas con especialización en Derecho Disciplinario iba a ser ocupada por el mejor de los concursantes. . En el texto de la acción de tutela le solicitó al juez que pidiera como prueba el listado de los aspirantes que llegaron a la fase de Junta de Selección y sus respectivos puntajes, así como el valor asignado a cada uno de los factores de tipo cualitativo y cuantitativo. Sin embargo, esta información fue omitida por la autoridad judicial y por la entidad accionada. . En la prueba que fue decretada por el juzgado se le solicitó a la FAC que informara la razón por la que había ocupado el puesto número 19, sin embargo, el accionante nunca mencionó que hubiera ocupado ese puesto ni ningún otro. . No se violó el requisito de inmediatez por cuanto la decisión de no llamarlo fue notificada en el mes de junio de 2011 y la tutela fue radicada en julio del mismo año. 2.3. Sentencia de segunda instancia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura declaró la improcedencia de la acción de tutela por considerar que el actor debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, además de que no probó la existencia de un perjuicio irremediable. 3. Actuaciones en sede de revisión ante la Corte Constitucional 3.1. Documentos presentados por el accionante En enero de 2012 fue radicado un escrito en la Secretaría General de esta Corporación en el cual se reiteran los argumentos esbozados en la tutela y en la impugnación, insistiendo en que la exclusión del concurso se debió a una discriminación por su condición de soldado profesional. Anexó copia de un oficio [31 de octubre de 2011] del Director de Reclutamiento y Control de Reservas de la FAC, en respuesta a una petición presentada por otro aspirante, sin que resulte posible precisar si se encontraba aplicando al mismo cargo que el accionante. En dicho documento se hace mención a los criterios cualitativos y cuantitativos que son utilizados por las Juntas de Selección [promedio académico, aptitud psicofísica, visita domiciliaria, entrevista profesional y estudio de seguridad] y de la facultad de seleccionar discrecionalmente al aspirante, que por su perfil personal, profesional y razón del buen servicio es llamado a integrar el respectivo curso. 3.2. Pruebas practicadas - La Corte ordenó las siguientes pruebas: . Con la intención de conocer las razones por las cuales el accionante no había sido seleccionado para ingresar al curso número 30, se le solicitó a la entidad que enviara copia del acta de la Junta de Selección celebrada el 10 de junio de 2011 en donde se decidió no incorporarlo. . Para determinar el número de aspirantes que llegaron a esa fase para el cupo de Administración de Empresas con especialización en Derecho Disciplinario se solicitó copia del respectivo listado. . En aras de corroborar si la plaza había sido ocupada por algún participante se solicitó que se enviara copia del “Informe de Selección y Admisión” de la persona que finalmente fue elegida o, en su defecto, se explicara la razones por las que no se había elegido a ninguno. . Con la intención de determinar la existencia de la facultad discrecional se le pidió a la entidad que indicara de manera precisa la disposición normativa en la cual se encuentra consagrada. . Por último, para tener claridad acerca de las características del proceso de selección se solicitó copia del “Reglamento de Incorporación para las Escuelas de Formación de la Fuerza Aérea Colombiana (R-INCOR) FAC 1-027” y de la “Directiva Transitoria 07 de 2011” que regularon la convocatoria al curso número 30. - En documento del 6 de marzo de 2012 la entidad accionada dio respuesta en los siguientes términos: “2. El señor HÉCTOR YEZID BERMÚDEZ RAMOS fue el único profesional en Administración de Empresas con Especialización en Derecho Disciplinario que se inscribió dentro del proceso de selección para el curso No. 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo. 3. La plaza de profesional en Administración de Empresas con Especialización en Derecho Disciplinario no fue ocupada, esto se evidencia en el acta de la junta donde se determinó: ´la junta de Selección, teniendo en cuenta las necesidades de la Fuerza decide no seleccionar aspirantes para las siguientes carreras…´, se debe tener en cuenta que esta no fue la única profesión donde no seleccionaron aspirantes. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Decreto ley 1790 de 2000, que al pie de letra reza: ´PROCEDENCIA DE LOS OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO. Los oficiales del Cuerpo Administrativo procederán de oficiales en actividad hasta el grado de Mayor o Capitán de Corbeta, de suboficiales y civiles, que acrediten el título de formación universitaria, siempre que así lo soliciten y de acuerdo con las necesidades de las Fuerzas Militares, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa´. Así mismo, el Reglamento de incorporación establece: ´Por necesidades del servicio estas cuotas podrán ser reformadas en todo tiempo por el Comando de las Fuerza Aérea y en desarrollo de las juntas de selección para Oficiales y Suboficiales´. 4. Según lo consagrado por el Reglamento de Incorporación, sección D, numeral 17, literal e, reza: “La selección será a cargo de la junta de Selección, en reunión presidida por el Comandante de la Fuerza Área o el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de la Fuerza Aérea, según el caso. La Junta de Selección de aspirantes a ingresar a las escuelas de Formación de la Fuerza Aérea, analiza la información general de quienes han aprobado las diferentes pruebas del proceso y estudia factores cualitativos y cuantitativos de cada uno de los aspirantes seleccionándose discrecionalmente el aspirante que por su perfil personal, profesional y razón del buen servicio será llamado a integrar el curso”. Dicho reglamento fue expedido en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 1605 de 1988”. - Así mismo, fue adjuntada copia del acta de la Junta de Selección de 10 de junio de 2011, anotando que tiene carácter reservado por contener listados de personal militar. Allí se dejó claro que en virtud de las necesidades de la fuerza se tomó la decisión de no seleccionar aspirantes para el cupo al que estaba aplicando el accionante. Se acompañó copia del “Reglamento de Incorporación para Escuelas de Formación de la Fuerza Aérea Colombiana (R-INCOR)” y de la “Directiva Transitoria No. 07 / 2011-MD-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-DIRES-23.2”. De estos documentos se evidencia una amplia serie de tareas y funciones que se deben surtir antes y durante el proceso, las cuales implican la planeación y divulgación del concurso, la asignación de recursos y la exigencia de requisitos a los participantes. De la misma forma, plantean como antecedente a la convocatoria que “para la realización de los Cursos No. 30 [...] existe la planta disponible de personal para oficiales”. Finalmente, contemplan la facultad discrecional por necesidades de la fuerza que ostenta la entidad para seleccionar a quienes van a ingresar y la sujeción del proceso a los principios de igualdad, objetividad y transparencia. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991. 2. Planteamientos de la acción y problema jurídico De los antecedentes expuestos se observa que el señor Bermúdez Ramos se inscribió a la convocatoria pública para hacer parte del curso número 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo de la FAC, en el mes de marzo de 2011, en la cual se incluyó un cupo para una persona con título en Administración de Empresas y especialización en Derecho Disciplinario. Además de haber cumplido con los requisitos profesionales y académicos para aplicar, el accionante aprobó todas las pruebas establecidas por la demandada dentro del proceso concursal, razón por la cual pudo llegar a la fase final de la Junta de Selección. Una vez ocurrida ésta, en el mes de junio de 2011 le fue informado mediante una llamada telefónica que la Junta había decidido discrecionalmente no elegirlo para la plaza a la cual aspiraba, sin brindar mayor argumentación. Debido a lo anterior, interpuso acción de tutela contra la FAC por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso administrativo, a la buena fe y al acceso a la carrera especial de las FFMM. Considera que no existen razones válidas para no haber sido elegido, por cuanto cumplió con todos los requisitos establecidos, además de no haber sido seleccionado ningún otro participante. Pretende que se ordene a la FAC incorporarlo al respectivo curso de orientación militar, para luego ser escalafonado al interior de la fuerza. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá decidió negar el amparo por considerar que los reglamentos del concurso consagran la facultad discrecional en cabeza de las Juntas de Selección. También anotó que esta potestad era de público conocimiento, por lo que no es viable en sede de tutela controvertir situaciones que conocían los participantes desde el inicio. El juez de segunda instancia declaró la improcedencia del amparo al encontrar que cuenta con otros medios de defensa judiciales, además de no probar la existencia de un perjuicio irremediable. Una vez seleccionado el asunto, la Corte Constitucional dispuso la práctica de pruebas que permiten establecer: i) para la realización del curso número 30 existía la planta de personal disponible para la cargos que se estaban convocando; ii) el único aspirante que aplicó al cargo de Administrador de Empresas con especialización en Derecho Disciplinario fue el accionante; iii) por necesidades de la Fuerza la entidad decidió no ocupar la plaza; y iv) la norma que contempla la facultad discrecional en cabeza de las Juntas de Selección es el literal e, numeral 17, sección D, del Reglamento de Incorporación. De esta, manera corresponde a la Sala de Revisión abordar principalmente el siguiente problema jurídico: ¿Configura una violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la buena fe y al acceso a la carrera especial de las Fuerzas Militares, el que la FAC decida discrecionalmente por necesidades de la fuerza no ocupar una plaza ofrecida mediante convocatoria pública, notificada a través de una simple llamada telefónica, a pesar de existir un candidato que superó todas y cada una de las fases del concurso anteriores a la Junta de Selección? Para dar solución a este interrogante se desarrollarán los siguientes temas: i) el fundamento constitucional y especificidades del ingreso a la carrera especial de las FFMM; ii) la forma de notificación de la decisión final en un concurso de méritos; y iii) el principio de confianza legítima en los procesos de selección para ocupar cargos de carrera y la inaplicación excepcional de las condiciones iniciales; para de esta forma iv) abordar el caso concreto. 3. Fundamento constitucional y especificidades del ingreso a la carrera especial de las FFMM Por efectos metodológicos el presente capítulo se dividirá de la siguiente manera: en primer lugar, se hará una precisión acerca de la naturaleza jurídica de las actuaciones de la Fuerza Pública cuando incorporan personal; cumplido lo anterior, se explicará el fundamento constitucional del régimen especial de carrera de las FFMM, para luego hacer alusión a las facultades discrecionales y, por último, su consagración en los procesos de selección. 3.1. Naturaleza jurídica de las actuaciones de la Fuerza Pública cuando incorporan personal de carrera El artículo 2 de la Carta[2] contempla dentro de los fines del Estado “defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. En conjunción con este mandato, el artículo 217 Superior prevé la función de seguridad y defensa nacional, la cual dentro de la estructura del Estado es ejercida por las FFMM, integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. De lo anterior se desprende que la Constitución establece cuál es la función misional de las FFMM, sin embargo, ello no significa que todas sus actuaciones se desarrollen exclusivamente en el ejercicio de tales funciones. Una de ellas se presenta cuando actúan como ente nominador sobre el personal que ingresa a sus respectivos cuerpos[3]. En este caso, no se está en desarrollo de funciones de seguridad y defensa, sino por el contrario, frente a labores típicamente administrativas que también son propias y necesarias para su cabal funcionamiento[4]. Claramente unas y otras se encuentran estrechamente relacionadas, no obstante, la diferenciación cobra relevancia cuando se analiza la naturaleza jurídica de los actos que se expiden en cada caso y del tratamiento que reciben por parte del ordenamiento jurídico. Aquellos mediante los cuales se ejercen funciones de carácter simplemente administrativo son por definición actos administrativos[5] -valga la redundancia-, a los cuales se les aplica la primera parte del Código Contencioso Administrativo -CCA-. Por el contrario, los que se producen en el cumplimiento de la función misional de seguridad y defensa nacional se encuentran excluidos expresamente de esta reglamentación. Al respecto, dice el artículo 1° del Código: “Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del Código de aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las Ramas del Poder Público en todos los ordenes, (…), así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de ´autoridades´. Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles. Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicaran para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.”[6] (Subraya fuera de texto) Sumado a lo anterior, los artículos 209[7] de la Constitución y 3[8] y 4[9] de la Ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, contemplan como principios rectores de la función administrativa la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, buena fe, eficiencia, participación, responsabilidad y transparencia. En consecuencia, al corresponder la nominación de personal a una actuación típicamente administrativa, en los actos que se dicten dentro de los procesos de selección que adopten las FFMM para escoger a quienes ingresaran a sus respectivos cuerpos, deberán también tener en cuenta estos parámetros. 3.2. Fundamento constitucional de la carrera especial de las FFMM El artículo 125 de la Constitución[10] establece como regla general el régimen de carrera para proveer los empleos públicos, dejando abierta la posibilidad que por vía constitucional o legal se creen regímenes especiales de carrera[11]. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “existen tres categorías de sistema de carrera administrativa, que son la carrera administrativa general, las carreras administrativas especiales de origen constitucional y las carreras administrativas especiales o regímenes especiales de origen legal, conocidas también como sistemas específicos de carrera administrativa”[12]. Por mandato del artículo 217 de la Carta[13], “entre los regímenes especiales de carrera de creación constitucional, se encuentra el de la Fuerza Pública integrada, según dispone el artículo 216 de la Constitución exclusivamente por las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea), y la Policía Nacional”[14]. En cuanto a la necesidad de la creación de este régimen, en sentencia T-199 de 2008 se señaló: “Se tiene entonces que el sistema de carrera administrativa se erige como un principio constitucional, lo que implica que el legislador debe crear y desarrollar instrumentos que permitan, sobre la base del mérito, la escogencia de servidores públicos con las más altas calidades. Sin embargo, es la misma Carta Política la que establece la existencia de regímenes especiales de carrera, entre los que se encuentran los sistemas especiales de la Fuerza Pública y la Policía Nacional La finalidad constitucional tanto de la Policía Nacional como de las Fuerzas Militares, la consagran los artículos 217 y 218 de la Carta Política. Así, el primer artículo mencionado señala que ‘[L]as fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional’. Por su parte, el artículo 218 de la Constitución dispone que la policía es un cuerpo armado de naturaleza civil, cuya fin primordial ‘[e]s el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz’. Con fundamento en su naturaleza especial, han sido expedidas por el legislador ordinario y extraordinario múltiples disposiciones legales tendientes a regular el ingreso, los ascensos, así como el retiro de los servidores públicos que hacen parte de dichas instituciones, todo ello dentro del marco constitucional otorgado, teniendo en cuenta su naturaleza de cuerpos armados permanentes y sus finalidades constitucionales, las cuales se encuentran directamente relacionadas con la seguridad del Estado y con la seguridad ciudadana.[15]” En desarrollo de las normas constitucionales fue proferida la Ley 578 del 2000, “por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional”, lo cual se cumplió con la expedición del Decreto Ley 1790 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. Con posterioridad se profirió la Ley 1104 de 2006, “por medio de la cual se modifican artículos del Decreto 1790 de 2000, en la carrera de los integrantes de las Fuerzas Militares”, siendo por tanto esta regulación legal la que actualmente rige lo relativo a la carrera especial de la Fuerza Pública[16]. Con ellas “el legislador ha buscado establecer un sistema de carrera que permita garantizar a sus miembros los derechos que de ella se derivan, como el ingreso en igualdad de oportunidades para quienes aspiran a ser parte de esas instituciones, el ascenso en la carrera por méritos, aptitudes y capacidades[17], y el retiro del servicio por las causales establecidas en la Constitución”[18]. A pesar de la especialidad de la carrera, esta Corporación ha hecho énfasis en que la creación de tales sistemas no implica el desconocimiento de los elementos esenciales de la carrera administrativa, sino que simplemente se les permite a las autoridades adoptar medidas institucionales específicas que respondan a las particularidades de la función misional que cumplen dentro del Estado. Sobre este aspecto se pronunció la Corte: “Acorde con los presupuestos que justifican la creación de los sistemas específicos de carrera, la Corte ha señalado que el ejercicio de la competencia legislativa en esa materia es reglada, en el sentido que la misma debe ejercerse de conformidad con los parámetros constitucionales que orientan el servicio público y, en particular, el régimen de la carrera. Así, reiterando la posición jurisprudencial, en la precitada Sentencia C-563 de 2000 esta Corporación sostuvo que para efectos de la configuración de los sistemas específicos de carrera, el legislador debe tener en cuenta, tanto la singularidad y especificidad de las funciones que corresponde cumplir a las distintas entidades estatales, como los principios básicos que orientan la carrera administrativa general contenidos en la ley general que rige la materia. (…) Amparada en los criterios que delimitan la competencia legislativa para crear los sistemas específicos de carrera, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que dichos sistemas, aun cuando se caracterizan por contener regulaciones especiales para el desarrollo y aplicación del régimen de carrera en ciertos organismos públicos, no tienen identidad propia, es decir, no son considerados por ese sólo hecho como regímenes autónomos e independientes. Al respecto, ha precisado la Corporación que los sistemas específicos son en realidad una derivación del régimen general de carrera en cuanto que, debiendo seguir sus principios y postulados básicos, sólo se apartan de éste en aquellos aspectos puntuales que pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a ciertas entidades, justificándose en esos casos la expedición de una regulación complementaria más flexible, que permita armonizar y hacer compatible el sistema de carrera ordinario con las atribuciones que le hayan sido asignadas a tales entidades.”[19] Por su parte, los elementos esenciales a los que alude la jurisprudencia citada, hacen referencia principalmente a los fines que se busca satisfacer con la carrera, su criterio principal de elegibilidad y el proceso de selección que debe adoptarse para encontrar a quien mejor satisface los requerimientos del concurso. En relación con el primer aspecto, de los artículos 125 Superior y 27[20] y 28[21] de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que en términos generales “la regulación de la carrera administrativa está delimitada por tres objetivos fundamentales a saber: i) La búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio público, (…); ii) La garantía de la igualdad de oportunidades, pues todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas; y iii) La protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53[[22]] y 125 de la Carta, pues esta Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado.[23] A su turno, la manera de alcanzar estos fines se logra acogiendo indefectiblemente el “mérito” como criterio principal de elegibilidad. Con ello "se busca que la carrera administrativa permita al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en administración pública”[24]. Así, los objetivos que se buscan con este régimen resultan vulnerados cuando a través de cualquier mecanismo se tienen en cuenta factores extraños que terminan por desconocer las competencias y habilidades de quienes aspiran al empleo. Sobre la garantía de acceso al cargo en quien mejor reúna los méritos se ha dicho que: “el concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose en esa función de consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones y de toda influencia política, económica o de otra índole. La finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado”.[25] En suma: i) las actuaciones dictadas por las autoridades dentro de los procesos de selección de personal son actos administrativos a los que les aplica por regla general las disposiciones de la primera parte del CCA y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, buena fe, eficiencia, participación, responsabilidad y transparencia propios de la función administrativa; ii) la Constitución estableció como regla general para proveer los empleos públicos el régimen de carrera, el cual tiene como fines esenciales la eficacia y eficiencia en la función pública, la estabilidad laboral y la igualdad en el acceso a los cargos; iii) la manera de alcanzar dichos fines es a través del mérito como criterio esencial de elegibilidad, lo cual solo es posible mediante el concurso como proceso de selección; y iv) los regímenes especiales de carrera permiten que por vía legal se ajusten algunas actuaciones institucionales, sin que en ningún caso puedan desconocerse los elementos mencionados en los puntos i, ii y iii, los cuales son comunes a todos los sistemas de carrera. 3.3. Las facultades discrecionales en términos generales En virtud de las facultades discrecionales el legislador autoriza a ciertos órganos del Estado para que puedan adoptar decisiones con un mayor grado de libertad, en razón a las particularidades de la función que se ejecuta. Así esta Corporación “ha construido una sólida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador otorgue a la administración facultades discrecionales para la adopción de ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con el [objeto] de facilitar la consecución de los fines estatales y el cumplimiento de las funciones a ella asignadas[26]”.[27] De esta manera, “puede afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los límites que fije la ley) de adoptar una u otra decisión”[28]. Esta consideración ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional al distinguir entre discrecionalidad absoluta, ajena a los postulados de un Estado derecho, y relativa, propia de aquél. Sobre el particular dijo: “La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”.[29] Esta limitación a la discrecionalidad absoluta quedó expresamente consagrada en el artículo 36 del CCA[30] al establecer que “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. De esta manera, pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional: i) Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente. En virtud de los artículos 6,[31] 121[32], 122[33] y 123[34] de la Carta, en un Estado de derecho las autoridades solamente pueden actuar conforme las competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior tiene “por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. En el Estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. (…) La competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo”[35]. Por esta razón, para que una entidad pública pueda apartarse de los postulados generales y flexibilizar su actuación mediante el ejercicio de facultades discrecionales, debe como mínimo estar soportado en una norma legal que la faculte expresamente. ii) Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La Corte ha manifestado que “la adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él”[36]. Es claro entonces que “el derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo...