T-255-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-255/24
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENOR DE
EDAD-Procedencia
por defectos de desconocimiento del precedente, sustantivo, fáctico y violación
directa de la Constitución
(La
autoridad judicial accionada) vulneró el derecho al debido proceso de la
accionante, así como el derecho a tener una familia y no ser separado de ella
de sus hijos. Lo anterior, porque otorgó la custodia monoparental al padre y,
con ello, incurrió en los defectos: (i) desconocimiento del precedente, al
omitir aquel sobre la metodología a emplear para fijar el régimen de custodia
más conveniente; (ii) sustantivo, al inaplicar el artículo 23 del CIA, el cual
establece la prevalencia del régimen compartido; (iii) fáctico, al valorar de
manera irrazonable los dictámenes de psicología y trabajo social y al no
examinar un concepto psiquiátrico, cuando estos elementos no descartaban la
custodia compartida; y (iv) violación directa de la Constitución, en tanto
desconoció los lineamientos jurisprudenciales que deben guiar la aplicación del
principio del interés superior del menor, y omitió adoptar un enfoque de género
en el caso concreto.
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales
de procedibilidad
INTERES
SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Características
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Garantía
del desarrollo integral
PROCESO
DE CUSTODIA, CUIDADO PERSONAL Y RÉGIMEN DE VISITAS-Prevalencia del
interés superior de los niños, niñas y adolescentes
DECISION
SOBRE CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NIÑO-Debe fundarse siempre en el interés
superior del niño
CUSTODIA
COMPARTIDA-Alcance
CUSTODIA
COMPARTIDA-Ausencia
de regulación integral en la materia
DERECHO
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE
ELLA-Prevalencia
como expresión del principio del interés superior
CUSTODIA
Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO MENOR-Ejercicio desde un enfoque constitucional
que atiende el interés superior de los niños, niñas y adolescentes
DERECHO
FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS AL CUIDADO Y AMOR-Deber en el ejercicio de la
responsabilidad paternal
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO-Alcance y contenido
ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO-Discriminación de género en las decisiones
judiciales
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
-Sala
Cuarta de Revisión-
SENTENCIA
T-255 DE 2024
Referencia: Expediente
T-9.859.332
Asunto: Custodia compartida – tutela contra providencias judiciales
Demandante: Clarisa
y sus hijos
Magistrado
ponente: Vladimir Fernández Andrade
Síntesis
de la sentencia: El Juzgado 7º de Familia del
Circuito de Barranquilla vulneró el derecho al debido proceso de la accionante,
así como el derecho a tener una familia y no ser separado de ella de sus hijos.
Lo anterior, porque otorgó la custodia monoparental al padre y, con ello, incurrió
en los defectos: (i) desconocimiento del precedente, al omitir
aquel sobre la metodología a emplear para fijar el
régimen de custodia más conveniente; (ii) sustantivo, al
inaplicar el artículo 23 del CIA, el cual establece la prevalencia del régimen
compartido; (iii) fáctico, al valorar de manera irrazonable los
dictámenes de psicología y trabajo social y al no examinar un concepto
psiquiátrico, cuando estos elementos no descartaban la custodia compartida; y
(iv) violación directa de la Constitución, en tanto desconoció
los lineamientos jurisprudenciales que deben guiar la aplicación del principio
del interés superior del menor, y omitió adoptar un enfoque
de género en el caso concreto.
Bogotá D.C., dos (2) de
julio de dos mil veinticuatro (2024).
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge
Enrique Ibáñez Najar, Antonio José Lizarazo Ocampo y Vladimir Fernández Andrade,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente sentencia:
Aclaración preliminar: reserva de la identidad. Los nombres de
las partes serán modificados en la versión pública de esta providencia, en
atención a que el debate constitucional gira en torno a la custodia de tres
menores de edad, y a que la difusión de su información personal podría
comprometer su derecho a la intimidad[1].
I.
ANTECEDENTES
A. Hechos
1.
En 2013, los señores Clarisa, de
nacionalidad brasileña, y Augusto, de nacionalidad paraguaya y
colombiana, contrajeron matrimonio en Brasil[2].
2.
En el marco de dicha unión
nacieron los menores Ramón, Jesús y Fabián, de
nacionalidad brasileña, y quienes tienen, respectivamente, 10, 9 y 7 años.
3.
En 2016, la familia se
estableció en la ciudad de Barranquilla. Sin embargo, la señora Clarisa
viajaba con frecuencia a Brasil para que su hijo Ramón recibiera
atención en salud, debido a su diagnóstico de parálisis cerebral. Lo anterior,
en tanto allá contaba con un seguro médico complementario.
4.
Entre 2019 y 2020, la
señora Clarisa realizó varios viajes al citado país para cuidar
de la salud de su madre, quien sufrió un derrame cerebral.
5.
En septiembre de 2020, la
accionante regresó a Brasil con su hijo Ramón con el
propósito de que accediera a una cirugía neurológica y a otra de cadera. Dado
que el menor no podía trasladarse a Colombia, sus hermanos viajaron para
acompañarlo durante las fiestas de fin de año.
6.
Según se afirma en la
demanda, en enero de 2021, la señora Clarisa le informó al señor Augusto su intención de
divorciarse con fundamento en “años de abandono, negligencia, falta de
respeto y violencia”[3]
de su parte. Igualmente, le informó que quería quedarse en Brasil con sus
hijos, debido a la red de apoyo con la que cuenta en dicho país y a la oferta
de salud a la que puede acceder el menor Ramón.
7.
Ese mismo mes, el señor Augusto
solicitó la restitución internacional de los menores con fundamento en el
Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños. El
proceso referido fue conocido por el Juzgado 3º Federal de Río de Janeiro y, al
momento de la presentación de la acción de tutela, se encontraba en trámite la
segunda instancia.
8.
Luego, en septiembre de 2022 y a solicitud de la señora Clarisa, el
Juzgado Primero de Familia de Río de Janeiro decretó el divorcio de la pareja, concedió
la custodia compartida de los menores y fijó un régimen de visitas y una cuota
alimentaria a cargo del padre.
9.
Por su parte, el señor Augusto
promovió un proceso de custodia y cuidados personales en Colombia, cuyo
conocimiento correspondió al Juzgado 7º de Familia del Circuito de
Barranquilla. En sentencia del 5 de junio de 2023, el citado despacho resolvió:
(i) declarar no probadas las excepciones de mérito; (ii) otorgarle al padre la
custodia de los menores; (iii) establecer un régimen de visitas para la madre,
en las vacaciones de junio y diciembre, así como el contacto diario por medios
virtuales; y (iv) fijar una cuota de alimentos a cargo de la madre, del 50% de
los gastos de los menores. En relación con este último aspecto, se advierte que
el juzgado dispuso: “la
fijación de la cuota alimentaria será a partir de los términos señalados en el
artículo 283[4] inciso 3º del CGP”[5].
10.
A continuación, se
resaltan algunos aspectos abordados en la audiencia respectiva.
11.
Consideraciones[6].
El juzgado aludió a diversas normas del Código de Infancia y Adolescencia (CIA)
y a la Convención sobre los Derechos del Niño para argumentar que las
decisiones relativas a la custodia deben atender al principio del interés
superior, el cual supone la prevalencia de sus derechos. Asimismo, resaltó que
los menores deben ser escuchados en este tipo de trámites, de conformidad con
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional.
12.
Luego, explicó que aspectos como la custodia y las visitas son un
derecho tanto de los niños como de los padres. Al respecto, señaló que, según
el artículo 22 del CIA, los menores tienen derecho a crecer en el seno de una
familia y a no ser separados de ella. Además, el artículo 23 consagra el
derecho a que sus padres asuman su custodia de manera solidaria.
13.
Con posterioridad, señaló que le correspondía determinar cuál
de los dos padres contaba con mayor idoneidad para ejercer la custodia de
los menores[7].
14.
Estudio de las excepciones de mérito[8].
El juzgado estudió las cinco excepciones de mérito formuladas en
la contestación de la demanda. A continuación, se resumen las consideraciones
expuestas respecto de cada una.
(i)
Inexistencia de presupuestos legales y de hecho para decidir sobre
la custodia de los menores[9]
15.
La parte demandada adujo que el juzgado carecía de competencia
para conocer del asunto, en tanto los menores no vivían en Colombia. No
obstante, el despacho argumentó lo contrario, pues los certificados allegados
acreditaban su asistencia a una institución escolar y su afiliación al Sistema
de Seguridad Social.
16.
De igual forma, resaltó que los menores residían temporalmente en
Brasil debido a la retención de sus pasaportes por parte de su madre, aspecto
sobre el cual existían pruebas. De ahí que el Juzgado 3º Federal de
Río de Janeiro encontrara procedente su retorno a Colombia.
(ii)
Ausencia de idoneidad del padre, comportamiento negligente y
peligroso para asumir el cuidado o hacerse cargo de forma personal y directa de
los menores[10]
17.
En este punto, el juzgado aludió a las pruebas trasladadas de
oficio, practicadas en el marco del proceso de restitución internacional de
menores: los dictámenes emitidos por la trabajadora social Simone de Souza Pires
y la psicóloga Janaina de Faveri Araujo.
18.
Respecto del concepto de la trabajadora social, resaltó que se
evidenció compenetración entre el padre y los niños, así como el ejercicio de
autoridad, diálogo y rutinas.
19.
En relación con el dictamen de la psicóloga, destacó que los
menores se mostraban introvertidos con la madre, pero actuaban con
espontaneidad y extroversión con el padre. En este sentido, se evidenció una
óptima relación con su progenitor, quien garantizaba sus cuidados básicos de
manera efectiva.
20.
Por otra parte, la profesional de Faveri Araujo no encontró aspectos
perjudiciales relacionados con el regreso de los menores a Colombia. En efecto,
mediante fotos y videos determinó que el padre gozaba de excelentes condiciones
para cuidar de sus hijos: el menor Ramón contaba con tres enfermeras de tiempo completo y los otros dos contaban
tanto con niñera y el cuidado de su padre.
21.
Asimismo, al analizar las formas de crianza, la psicóloga encontró
que ambos padres empleaban el diálogo. Sin embargo, estimó que Clarisa tenía dificultades para
ejercer la autoridad, accedía a los deseos de los menores y delegaba su cuidado
en terceras personas por completo, lo cual impedía una convivencia cercana. Por
el contrario, el padre contaba con habilidades para brindar momentos de mayor
cercanía y para establecer reglas y rutinas.
22.
Por otra parte, el juzgado destacó que la declarante Emelina[11] suministró información sobre la
red de apoyo con la que contaba el padre en Barranquilla. En este sentido,
refirió que parientes, amigos y profesionales lo asistían con el cuidado de los
menores.
23.
Asimismo, el despacho indicó que el 13 de marzo de 2023 entrevistó
a dos de los menores. En sus declaraciones, manifestaron su deseo de vivir con
su padre. También se evidenció proactividad por parte del progenitor, quien les
brindaba el acompañamiento que requerían en situaciones como acceder a atención
médica de urgencias. Por el contrario, según el juzgado, los niños describieron
a su madre como una persona inactiva, debido a que dormía durante el día.
24.
De manera que, al valorar las pruebas, el juzgado concluyó que el
señor Augusto era un padre responsable, amoroso y atento a las
necesidades de los menores. En efecto, las declaraciones aportadas por la
señora Clarisa fueron desvirtuadas por los peritajes emitidos por dos
profesionales en fechas distintas. Además, las entrevistas de los menores
evidenciaron una excelente relación con el progenitor.
(iii)
Existencia de condiciones de favorabilidad e idoneidad manifiesta
de la madre para hacerse cargo del cuidado personal de los hijos[12]
25.
Para abordar esta excepción, el juzgado recurrió nuevamente al
concepto de la psicóloga de Faveri Araujo. En efecto, señaló que la profesional
no logró advertir una mejor relación con la madre, pues uno de los niños se
mostró retraído y asustado al momento de la visita domiciliaria. Por el
contrario, se evidenciaron condiciones más favorables con el padre, las cuales
podrían influir positivamente en el desarrollo integral de los menores.
26.
Por otro lado, el despacho aludió a los interrogatorios de parte.
En ellos, se constató que el padre tenía conocimiento del elevado número de
ausencias injustificadas al colegio. De ahí que pudiera advertirse un interés
en las actividades de sus hijos. En contraste, indicó que la madre ignoraba por
completo este asunto.
27.
Asimismo, el juzgado señaló que, en la entrevista practicada en el
proceso, uno de los menores manifestó que la supervisión de tareas escolares
recaía exclusivamente en la niñera y que su madre dormía durante el día. De
manera similar, las declaraciones rendidas por dos familiares de la señora Clarisa
carecían de referencias sobre aspectos de supervisión e instrucción en el
estudio de los menores y de cuidados en materia de salud.
28.
En virtud de lo anterior, concluyó que la madre no lograba suplir
las necesidades afectivas de los menores, lo cual se evidenciaba en la
delegación total de su cuidado y en el desconocimiento de circunstancias
relativas a su educación. Por consiguiente, no logró demostrar que sus
condiciones fueran las más favorables para la crianza de sus hijos.
(iv)
Mejores condiciones de vida y de atención en salud para los niños
en Brasil y, especialmente, para Ramón [13]
29.
El juzgado señaló que no se probó que las condiciones de salud
fueran mejores en alguno de los dos países. Por el contrario, estaba plenamente
acreditado el acceso al servicio en Colombia, pues el señor Augusto aportó elementos que demostraban la afiliación de los menores a una
EPS, el acceso a medicina prepagada y la atención de un equipo de médicos que
trataba a Ramón en Barranquilla. También, el cuidado de personas
que integraban su red de apoyo.
(v)
Importancia de garantizar el derecho de los menores a tener una
familia y no ser separados de ella[14]
30.
El despacho destacó que la idea de familia de los menores está
estrechamente vinculada a Colombia y a la figura paterna. De hecho, destacó que
éstos manifestaron que extrañaban el país y que su padre les brindaba su apoyo
y asistencia. Asimismo, el dictamen de la trabajadora social evidenció que su
entorno en Barranquilla satisfizo sus necesidades al máximo.
31.
Finalmente, explicó que los menores expresaron que querían a su
madre y que deseaban visitarla en Brasil.
B. Trámite
de la acción de tutela
(i)
Presentación y admisión de la acción de tutela
32.
El 8 de agosto de 2023, la señora Clarisa promovió acción
de tutela contra el Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla, en
nombre propio y en representación de sus hijos. En su criterio, la sentencia
del 5 de junio de 2023 vulneró sus derechos al debido proceso, a la igualdad y
a tener una familia y no ser separado de ella. Por consiguiente, incurrió en
las siguientes causales específicas de procedencia:
33.
Defecto fáctico. Según la actora, el
juzgado realizó una valoración inadecuada de las pruebas, lo cual condujo a que
se otorgara la custodia exclusiva al padre. Ello, pese a que los elementos de
juicio no descartaban la idoneidad de la madre y a que la custodia compartida
prevalece en el ordenamiento jurídico[15].
34.
En efecto, el despacho concluyó que la señora Clarisa era inidónea
para asumir la custodia de los menores, pese a que los dictámenes de psicología
y trabajo social advertían lo contrario. Además, los interpretó de manera parcial,
por cuanto seleccionó las afirmaciones que favorecían la pretensión de custodia
monoparental, e ignoró las que sustentaban la idoneidad de la madre y la
importancia de que ambos padres cuidaran de los menores. De esta manera,
desconoció los principios de indivisibilidad de la prueba, imparcialidad e
igualdad de las partes.
35.
Por otro lado, omitió valorar el concepto del psiquiatra Talvane
Marins de Moraes, emitido en abril de 2021, en el cual se indica que la señora Clarisa
se encontraba en la capacidad de cuidar de sus tres hijos, no padecía trastorno
ni discapacidad alguna y el uso de tranquilizantes y antidepresivos se dio en
el contexto de sufrimiento emocional, debido a la ruptura de su matrimonio.
36.
En este punto, resalta que el experto emitió un nuevo dictamen en
agosto de 2023, en el que reiteró los hallazgos del estudio anterior. De manera
que, al momento de emitirse la sentencia (junio del año en cita), la tutelante
estaba en óptimas condiciones mentales. Sin embargo, el juzgado accionado
sugirió lo contrario.
37.
Falta de motivación y defecto sustantivo en relación con la cuota
de alimentos. A
juicio de la demandante, el juzgado omitió motivar la cuantía de la cuota de
alimentos a su cargo. Ello, toda vez que determinó un porcentaje del 50%, sin acudir
a elementos de prueba sobre sus ingresos. Tal determinación desconoció que,
según el artículo 24 del CIA y la Sentencia T-154 de 2019, la obligación
alimentaria debe atender a la capacidad económica del obligado. De igual forma,
ignoró los artículos 257 y 419 del Código Civil, los cuales se refieren a la
tasación de los alimentos[16].
38.
Defecto sustantivo en relación con las normas que regulan la
custodia compartida, y desconocimiento del precedente en la materia.
A pesar de mencionarlo en las consideraciones, la sentencia
cuestionada inaplicó el artículo 23 del CIA, según el cual los menores tienen
derecho a que sus padres asuman la custodia, de manera solidaria, para su
desarrollo integral[17].
39.
Por otra parte, desconoció los precedentes de la Corte
Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia sobre la prevalencia de la
custodia compartida. En concreto, la accionante se refirió a las sentencias
T-384 de 2018, T-443 de 2018, T-033 de 2020 y T-051 de 2022, y STC 12085-2018, STC2717-2021,
STC5611-2021, STC14728-2021, STC 14834-2021, STC 11148-2022, STC STC4742-2023 y
STC 5230-2023.
40.
Defecto sustantivo por evidente contradicción entre lo decidido en
la audiencia y lo contenido en la sentencia, respecto del régimen de visitas.
La demandante adujo que, en la audiencia, se estableció un régimen
de visitas durante las vacaciones escolares, acompañado del contacto diario por
medios digitales. Sin embargo, el acta señaló que la comunicación virtual sólo
podría ocurrir durante los meses de vacaciones[18].
41.
Violación directa de la Constitución[19]
y de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). La
tutelante argumentó que la sentencia desconoció: (i) su derecho al debido
proceso y el de sus hijos (artículo 29), (ii) así como su derecho a la igualdad
(artículo 13), en tanto el caso no fue resuelto igual a otros con problemas
jurídicos análogos. También (iii) se configuró un sesgo de género, en tanto el
juzgado demandado sugirió que la existencia de una red de apoyo indicaba la
falta de idoneidad de la madre para cuidar de los menores (artículo 43)[20]. Sobre este último punto, se
indicó que el fallo cuestionado “amerita una lectura desde la perspectiva de
género y en clave de las labores de cuidado que todas las personas, pero
particularmente las mujeres, han tenido que afrontar históricamente”[21]. En la demanda se afirma que la
asistencia en el desarrollo de dicha labor no resulta reprochable. Por ello, “argumentar,
como en alguna de sus intervenciones lo hizo la señora juez demandada, que la
existencia de esa red de apoyo podría ser indicio de la incapacidad de Clarisa
para cumplir con su deber como madre es inapropiado”[22].
42.
Por otro lado, el despacho (iv) ignoró el principio del interés
superior del menor (artículo 44) y la red de cuidado y apoyo familiar con la
que cuentan en Brasil, y (v) la especial protección que les asiste a las madres
cabeza de familia. Asimismo, desconoció (vi) el deber estatal de asistir y
garantizar el desarrollo integral de la niñez y el derecho de los menores a
tener una familia y no ser separados de ella (artículo 44).
43.
Además, omitió la especial protección que merece el menor Ramón,
debido a las secuelas de la parálisis cerebral (artículos 13 y 47). En
concreto, señaló: “está probado que la continuidad del tratamiento médico en
Brasil es más conveniente para Ramón,
pues allí también está con sus hermanos y con una red de apoyo óptima. Por tal
razón, se desconoció con la decisión el mandato de protección
especial de un niño en situación de discapacidad y cuyo tratamiento y evolución
médica es más favorable en Brasil que en Colombia”[23].
44.
Por último, la demandante argumentó que el fallo vulneró los
siguientes derechos de la Convención Americana, ratificada por Brasil y
Colombia y parte del bloque de constitucionalidad: garantías judiciales
(artículo 8), protección a la familia (artículo 17), derechos del niño
(artículo 19), igualdad ante la Ley (artículo 24) y protección judicial
(artículo 25). Al respecto, indicó: “ya se explicó en detalle las múltiples
vulneraciones al debido proceso y los derechos de los niños, de la familia y de
las personas en discapacidad. Por lo que no solo se vulneraron los derechos
fundamentales en Colombia, sino el pacto o convención con el resto de los
países interamericanos”[24].
45.
En virtud de lo anterior, invocó el amparo de sus derechos y los
de sus hijos al debido proceso, a la igualdad y a tener una familia y no ser
separado de ella. De igual forma, el principio del interés superior del menor y
la especial protección que le asiste a las personas con discapacidad. Asimismo,
solicitó la protección de los derechos consagrados en la Convención Americana y
mencionados en el párrafo anterior[25].
46.
Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos la sentencia del 5 de
junio de 2023 y ordenar al juzgado proferir una nueva en la que conceda la
custodia compartida.
47.
En auto del 11 de agosto de 2023[26],
el Tribunal Superior de Barranquilla (Sala Quinta de Decisión Civil – Familia)
admitió la acción de tutela y corrió traslado al Juzgado 7º de Familia del
Circuito de la misma ciudad, para que ejerciera su derecho de defensa y
contradicción y remitiera copia del expediente del proceso de custodia y cuidados
personales. En la misma providencia, vinculó como tercero con interés al señor Augusto.
48.
Con posterioridad, en auto del 28 de agosto de 2023[27], el tribunal vinculó a la
procuradora y al defensor de familia adscritos al juzgado
accionado, para que se pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda.
(ii)
Respuesta del Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla
49.
El 16 de agosto de 2023, el despacho accionado solicitó que se
declarara la improcedencia de la tutela. Para iniciar, relacionó todas las
actuaciones surtidas en el proceso, desde la admisión de la demanda hasta la
sentencia. En particular, resaltó que en la audiencia del 16 de marzo de 2023
cumplió con la directriz de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de
Justicia de escuchar a los menores. Ello, para conocer su voluntad en relación
con el padre que debía ejercer su custodia.
50.
En seguida, indicó que valoró el material probatorio de manera
integral, en tanto estudió los elementos que favorecían a ambas partes. Sumado
a lo anterior, la idoneidad de la madre quedó en entredicho luego de las
entrevistas practicadas a los menores, quienes manifestaron su deseo de vivir
con el señor Augusto. De manera que, al decidir la
custodia en ese sentido, el juzgado le otorgó prevalencia al interés superior
de los niños y garantizó su desarrollo armónico e integral[28].
51.
En relación con el derecho a la igualdad, señaló que en ninguna de
las actuaciones se advertía un trato discriminatorio respecto de la accionante.
Agregó que su decisión no ignora la atención en salud que requiere el menor Ramón,
pues está probado que su padre le garantizó el acceso a tratamientos y procedimientos
en Colombia.
(iii)
Intervención de la apoderada del señor Augusto
52.
Mediante escrito del 14 de agosto de 2023, la apoderada del señor Augusto
solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, toda vez que, a su
juicio, no se configuraba ninguno de los defectos alegados[29].
53.
En primer lugar, sostuvo que el juzgado no incurrió en defecto
fáctico al no valorar los dictámenes del psiquiatra Talvane Marins de Moraes.
Uno de ellos fue emitido dos meses después de la sentencia cuestionada, por lo
cual fue allegado al proceso de tutela como una prueba nueva.
54.
De igual forma, relató que en la contestación de la demanda del
proceso de custodia, la señora Clarisa solicitó que se decretaran un
dictamen pericial y una prueba documental, ambos suscritos por el citado psiquiatra.
Sin embargo, “en la audiencia de mayo 24 de 2022, la Juez Séptima de Familia
decretó pruebas dentro del proceso de custodia, y dentro de tal proveído se
abstuvo de admitir el dictamen del Dr. Talvane, y en consecuencia, la
contradicción del mismo”[30].
En todo caso, sí decretó la prueba documental.
55.
Agregó que el fallo acusado no abordó la condición mental de la
señora Clarisa, pues la decisión se centró en establecer cuál era el
padre más idóneo para ejercer la custodia de los menores, en atención al
principio del interés superior y a las pruebas aportadas. Por ejemplo, el
dictamen de la psicóloga de Faveri Araujo evidenció una mayor afinidad con el
padre.
56.
Así, la sentencia se fundamentó en la valoración integral de las
pruebas, en la voluntad de los menores y en la falta de elementos que apoyaran
las excepciones de mérito. Lo anterior fue suficiente para concluir que los
niños se encontraban en un ambiente inconveniente y que la madre era inidónea
para asumir su custodia debido a su farmacodependencia y a su incapacidad para
hacerse cargo de ellos.
57.
Por otra parte, la accionante argumentó de manera deficiente la
configuración del defecto fáctico, pues no especificó si el mismo se presentaba
en una dimensión positiva o negativa, y tampoco precisó que la irregularidad
fuera ostensible, manifiesta y flagrante, ni su incidencia en la decisión. Además,
su exposición se orientó a reabrir el debate probatorio.
58.
En segundo lugar, conceder la custodia compartida no resultaba
factible. En efecto, aquella figura no está regulada en Colombia y su
aplicación se encuentra sujeta a la cercanía geográfica entre los hogares de
los padres. En este caso, el entorno de los menores es la ciudad de
Barranquilla y modificarlo constantemente afectaría su desarrollo. Por ello,
correspondía al juez determinar a cuál de los padres le correspondía la
custodia y fijar el régimen de visitas para el otro, como en efecto lo hizo.
59.
En tercer lugar, la contradicción advertida respecto del régimen
de visitas, plasmado en la sentencia, se debió a un mero error de digitación por
la ausencia de la conjunción “Y” entre el fragmento sobre los viajes
durante las vacaciones y la comunicación por medios tecnológicos en los otros
meses. En esa medida, la señora Clarisa debió solicitar la corrección de
la providencia, según lo autoriza el artículo 286 del Código General del
Proceso.
60.
En relación con el menor Ramón y su especial condición, la apoderada advirtió que respondía a
estímulos visuales y auditivos, por lo cual no resultaba improbable que
participara en las comunicaciones virtuales. Incluso, también se previó un
régimen de visitas para el escenario en el cual la madre se estableciera en
Colombia.
61.
En cuarto lugar, sostuvo que la cuota de alimentos se fijó en
atención a las facultades ultra y extra petita del juez, con el
propósito de garantizar los derechos de los menores.
(iv)
Intervención del apoderado de la señora Clarisa
62.
En escrito del 22 de agosto de 2023, el apoderado de la accionante
se pronunció en relación con el memorial del señor Augusto y la contestación del juzgado[31].
63.
En cuanto al memorial, destacó que no es cierto que no exista la
custodia compartida en Colombia, pues aquella ha sido reconocida por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia,
según se advirtió en la demanda.
64.
Sobre el particular, indicó que esa figura es plenamente aplicable
al caso, toda vez que la custodia no se compartiría entre los países en los
cuales residen los padres. En efecto, “la
propia abogada de Clarisa aseguró, en la audiencia del 31 de mayo (minuto 28:47), que en
caso de que en el proceso de restitución internacional que cursa en Brasil se
ordenara definitivamente el retorno de los niños a Colombia, Clarisa mudaría
también de inmediato su residencia a nuestro país. En tal sentido, no es verdad que fuera impracticable
que, regresando los niños a Colombia, Clarisa también ejerciera su custodia”[32].
65.
De igual forma, señaló que los defectos atribuidos al fallo del 5
de junio de 2023 se predican exclusivamente del material probatorio allegado
hasta ese momento. En ese sentido, el dictamen del psiquiatra Talvane Marins de
Moraes, expedido con posterioridad, acredita que, al momento de emitirse la
decisión, la madre de los menores “no
presentaba ninguna condición psíquica, o incapacidad física o moral que le
impidiera ejercer la custodia de sus hijos”[33].
66.
Asimismo, tal idoneidad se confirma mediante los demás elementos
que integran el expediente del proceso de custodia y cuidados personales y que
se valoraron de manera inadecuada. En esta línea, resalta que no
se probó la farmacodependencia de su cliente, alegada por la contraparte.
67.
Por otro lado, explicó que el propósito de la demanda no era
obtener una nueva valoración del material probatorio, sino advertir las
falencias en las que incurrió el juzgado, al estudiarlo de manera parcial.
También, de insistir en la prevalencia del interés superior de los menores en
tanto la sentencia cuestionada restringió a medios virtuales el contacto con la
madre, en caso de que los niños regresen a Colombia. Sumado a lo anterior,
reiteró los argumentos sobre la falta de sustento fáctico para fijar la cuantía
de la cuota alimentaria.
68.
En relación con la contestación del juzgado, solicitó que se
aplicara la presunción de veracidad que opera en virtud del artículo 20 del
Decreto 2591 de 1991[34].
Ello, por cuanto la autoridad se pronunció tres días después de que venciera el
término otorgado y el caso involucra los derechos de tres menores de edad, uno
de los cuales tiene una discapacidad.
69.
En todo caso, aún si se tuviera en cuenta la contestación, los tres
argumentos expuestos por el juzgado permitirían concluir que no existía
fundamento alguno para negarle la custodia a la señora Clarisa.
70.
En primer lugar, en lo que atañe a la voluntad de los menores,
advirtió que el hijo mayor no puede comunicarse debido a su situación de
discapacidad, “por lo que es imposible que hubiera
expresado su deseo de vivir
con alguno de sus padres”[35]. Respecto de los otros dos,
precisó que “el menor tenía solo 3 años cuando emigraron de Barranquilla,
por lo que, a pesar de que la jurisprudencia sí pide que se consulte la
voluntad de los hijos (…) la opción de quedarse a vivir con su padre
terminó decidiéndola el segundo de ellos, un niño que en esa época tenía solo 6 años y en cuya entendible
inmadurez recayó trágicamente todo el destino de la familia”[36]. En este punto, explicó que, según la
jurisprudencia, la voluntad de los hijos no puede consultarse sin valorar su
grado de madurez[37].
71.
En segundo lugar, insistió en que el juzgado accionado desconoció
el derecho a la igualdad de su cliente, al valorar de manera parcial el material
probatorio.
72.
Por último, sostuvo que los derechos del menor en situación de
discapacidad no se satisfacen únicamente con la garantía de una atención adecuada
en salud. Ello, porque los cuidados de su madre son indispensables para que su
vida transcurra en un ambiente propicio.
C. Decisiones
objeto de revisión
(i)
Sentencia de primera instancia
73.
En sentencia del 1º de septiembre de 2023, el Tribunal Superior
de Barranquilla (Sala Quinta de Decisión Civil – Familia) concedió el amparo
solicitado por la accionante y, en consecuencia, le ordenó al juzgado demandado
proferir una nueva providencia en atención a las consideraciones expuestas[38].
74.
En su criterio, el despacho incurrió en los siguientes yerros: (i)
no analizó las pruebas ni individualmente ni en conjunto; (ii) no se refirió a aquellas
aportadas por la parte demandada y tampoco las “confrontó con la situación
de cada uno de los niños”[39];
(iii) no se pronunció sobre la atención médica requerida por el menor Ramón ni sobre el sistema de salud y la póliza que lo protege en Brasil o sobre
la agravación de su estado de salud en Colombia; (iv) no aludió a la situación
académica de los niños ni al impacto que la decisión tendría en su educación; y
(v) no estudió las pruebas relativas al trato del padre con los niños y a sus
viajes de trabajo.
75.
En esa medida, se configuró el defecto fáctico, pues su decisión
se basó “en unos argumentos sin soporte probatorio y solamente en unas
declaraciones de dos de los niños que extrañan a los primos y a los perros y un
concepto de la asistente social, sin hacer análisis alguno de las pruebas
trasladadas”[40].
76.
Por último, destacó que, aunque se pudo comprobar que, durante el
trámite incidental posterior a la decisión censurada, ésta se corrigió en punto
al régimen de alimentos, el régimen de visitas no ofrece la posibilidad de que
los menores compartan con la señora Clarisa.
(ii)
Impugnación
77.
En escrito del 7 de septiembre de 2023, el señor Augusto impugnó el fallo de primera instancia. En particular, argumentó que el
juzgado sí analizó las pruebas trasladadas y las aportadas por la señora Clarisa,
entre ellas, declaraciones y testimonios. Adicionalmente, valoró las pruebas en
relación con la situación de cada uno de los menores, al estudiar la excepción
de mérito “mejores condiciones de vida y salud para los niños en Brasil”.
78.
En efecto, se refirió a aspectos de su vida en Colombia como el
acceso al servicio de salud. En este punto, aludió a las pruebas que
evidenciaban la calidad de la atención recibida por el menor Ramón,
brindada por la EPS y por su prestador de medicina prepagada. De igual forma,
valoró elementos que evidenciaban su diligencia como padre, en el sentido de
garantizarle al menor los medicamentos y servicios para el tratamiento oportuno
de las secuelas de la parálisis cerebral.
79.
En cuanto a la educación de los menores, el juez valoró los
interrogatorios de parte de ambos padres y el reporte de rendimiento académico
de Jesús y Fabián. A partir de estos elementos, determinó que la
señora Clarisa desconocía que sus hijos no asistían con regularidad a
clase.
80.
Por otro lado, para descartar la prosperidad de la excepción de
mérito relacionada con la falta de idoneidad del padre, valoró pruebas que
evidenciaban una buena relación entre él y los menores. Entre esas, dictámenes,
declaraciones extraprocesales, interrogatorio a un testigo y la declaración de
los niños.
81.
Estas últimas no se limitaron al hecho de que extrañaran a sus
primos y a sus mascotas, pues los menores manifestaron expresamente que no
querían vivir con su mamá y que, por el contrario, les gustaba Colombia y
querían vivir con su padre.
82.
En cuanto al régimen de visitas establecido por el juzgado, adujo
que era ampliamente garantista. Ello, en cuanto previó el escenario en el cual
la madre decidiera radicarse en Colombia y, mientras residiera en Brasil, fijó
visitas semestrales durante las vacaciones y contacto virtual a diario.
83.
Por lo demás, resaltó que el despacho accionado actuó dentro de un
marco de libertad para valorar las pruebas. Agregó que el juez de tutela no
argumentó que aquel hubiese incurrido en un error manifiesto, ostensible y
flagrante. Tampoco motivó con suficiencia la decisión de amparo, pues se limitó
a afirmar, de manera genérica, que el juzgado accionado había ignorado las
pruebas.
(iii)
Sentencia de segunda instancia
84.
En sentencia del 4 de octubre de 2023, la
Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil, Agraria y Rural) revocó el
fallo de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo[41]. Lo anterior, al considerar que
la decisión cuestionada “obedece a un criterio
jurídicamente razonable y por tanto no configura los defectos denunciados con
la fuerza suficiente para quebrantarla”[42].
85.
En primer lugar, resaltó que el juzgado corrigió la cuota
alimentaria fijada, en atención a la solicitud de la apoderada de la señora Clarisa. En concreto, dispuso que se determinaría con sujeción al artículo
283 del CGP.
86.
En segundo lugar, estimó que el juez “hizo referencia a las pruebas solicitadas por las
partes, indicó cuales fueron decretadas y las que desistieron los extremos en
litigio, e hizo referencia a la prueba trasladada proveniente de los procesos
que se adelantan en Brasil, porque las pruebas que allí reposan versan sobre
los mismos hechos y entre las mismas partes”[43]. De igual forma,
reprochó que la accionante pretendiera hacer valer el dictamen psiquiátrico del
3 de agosto de 2023 a fin de demostrar su aptitud psicológica para cuidar de
los menores. Lo anterior, por cuanto aquel documento no fue puesto en
conocimiento del juzgado antes del fallo.
87.
En tercer lugar, destacó que el juzgado se refirió a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema sobre la
importancia de escuchar a los menores de edad, siempre que deba determinarse
quién debe ejercer su custodia. Asimismo, aludió al principio del interés
superior del menor, consagrado en el artículo 8 del CIA y en la Convención
sobre los Derechos del Niño.
88.
En cuarto lugar, resaltó que el juzgado estimó que no se
configuraba la excepción de mérito relativa a la falta de idoneidad del padre.
En efecto, los informes periciales de psicología y servicio social y las
entrevistas practicadas a los menores evidenciaban su espontaneidad y
tranquilidad en compañía de su progenitor. También, la red de apoyo con la que
cuenta, su interés en mantener contacto con sus hijos y la calidad de la
relación entre ellos.
89.
Por el contrario, respecto de la madre, el juzgado destacó que
delegaba totalmente el cuidado de sus hijos y desconocía si asistían con
regularidad a clases. En virtud de lo anterior, concluyó que el señor Augusto
contaba con condiciones “más favorables e idóneas para encargarse de los cuidados personales de los hijos”[44].
90.
Por último, en relación con la excepción denominada “derecho a
tener una familia y no ser separado de ella”, el juzgado insistió en que,
según la jurisprudencia constitucional, los jueces deben tener en cuenta las
manifestaciones de los menores en los procesos que involucran sus derechos. Y,
en este caso, los niños manifestaron que su deseo era vivir con su padre.
D. Trámite
de selección
91.
El 5 de diciembre de 2023, la accionante solicitó la revisión del
expediente. Mediante Auto del 18 del mes y año en cita, la Sala Número Doce
seleccionó el expediente, con base en los criterios orientadores “asunto
novedoso” y “necesidad de materializar un enfoque diferencial”, y lo
repartió al despacho del magistrado ponente.
E. Actuaciones
en sede de revisión
92.
En Auto del 14 de febrero de 2024, se decretaron pruebas con el
fin de obtener los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión en
el asunto de la referencia. En concreto, se les pidió a
los señores Augusto [45] y Clarisa [46]
precisar información relacionada con la acción de tutela. Asimismo, se le
solicitó al Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla[47] allegar el enlace del proceso
de custodia y cuidados personales, y aclarar el alcance del régimen de visitas
fijado.
93.
En Auto del 4 de marzo de 2024, la Sala negó la medida provisional
solicitada por la accionante, consistente en decretar la suspensión del fallo
proferido por el Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla. Lo anterior,
dado que no se cumplieron los presupuestos de procedencia exigidos por la
jurisprudencia.
94.
Mediante Auto del 6 de marzo de 2024, se le solicitó a la Corte
Suprema de Justicia remitir algunas piezas procesales del expediente de tutela[48]. De igual forma, se requirió a
la accionante[49]
y al Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla[50] para que allegaran la
información faltante.
95.
A continuación, se resumen las respuestas obtenidas[51]:
(i)
Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla
96.
Mediante oficio del 27 de febrero de 2024, el juzgado informó que
adoptó un régimen de visitas similar a aquel establecido en la sentencia
dictada en Brasil, en el marco del proceso de divorcio, custodia y alimentos.
97.
Al respecto, precisó que, debido a que los padres residen en
países diferentes, previó un régimen de visitas que atiende a esta particularidad.
En este sentido, aclaró lo siguiente:
“esta servidora, reconoce el error de transcripción del acta
contentiva de la audiencia de fallo, de manera puntual en el numeral 3.
de la parte resolutiva; toda vez que, hubo la omisión de la letra “y” como
conector; entre las dos determinaciones de tiempo – meses – y el uso de la
tecnología, en el mencionado numeral ‘… visitas en los meses de junio y
diciembre y uso de medios tecnológicos…’; no obstante, en la memoria
digital - videograbación – es verificable lo expuesto”[52].
98.
En seguida, recordó que se establecieron dos regímenes de visitas
en función del domicilio de la madre de los menores. El primero, bajo el
entendido de que reside en Brasil, garantiza el contacto continuo por medios
virtuales y visitas presenciales en los meses de junio y diciembre. El segundo,
en caso de que decida domiciliarse en Colombia, prevé visitas presenciales los
fines de semana y durante las vacaciones escolares.
99.
En todo caso, advirtió que: “[e]l régimen de visitas con
independencia de su condición presencial en el país de Brasil o el nuestro, de
manera alguna es impedimento para que los padres puedan establecer comunicación
con sus hijos por medios tecnológicos en los días de semana y durante todo el
año”[53].
(ii)
Clarisa
100. En
escrito del 28 de febrero de 2024[54],
la accionante informó que los menores residen y estudian en Brasil y no existe
ningún acuerdo o conciliación relativo al régimen de custodia, visitas y
alimentos entre ella y el padre.
101. Estos
asuntos fueron definidos por el Juzgado 1º de Familia del Distrito Judicial de
Río de Janeiro en 2022, quien (i) decretó el divorcio de la pareja; (ii) les
otorgó la custodia compartida a los padres y dispuso que la casa de la madre
sería el lugar de residencia de los niños; y (iii) fijó “una cuota de alimentos provisional por un total de 18 salarios
mínimos brasileros”[55].
102. Sin
embargo, el citado juzgado suspendió el trámite en relación con las solicitudes
de custodia y alimentos hasta que se dicte una decisión definitiva en el
proceso de restitución internacional de menores. En efecto, en el fallo se lee:
“Entiende el juzgado, de esta forma, que, en relación a los
pedidos de guarda y alimentos contenidos en la petición inicial, debe el
proceso quedar suspendido, hasta que la Justicia Federal decida, en segunda
instancia, sobre la restitución de los 2º, 3º y 4º autores a Colombia. Frente a
lo expuesto, decido suspender la tramitación del proceso en relación a los pedidos
de guarda y alimentos contenidos en la petición inicial, quedando este juzgado
responsable apenas por analizar cuestiones urgentes relacionadas a tales
temáticas”[56].
103. Al
respecto, la accionante destacó que “el 8
de mayo de 2023 el Juzgado indicó que la cuota [de
alimentos] fijada sería exigible, aunque provisional, hasta tanto no se
definiera de forma definitiva el proceso de restitución internacional de menores”[57].
104. Sumado
a lo anterior, indicó que no ha adelantado ningún trámite orientado a otorgarle
efectos jurídicos en Colombia a la sentencia en la cual se otorgó la custodia
compartida.
105. De
igual forma, refirió que promovió procesos ejecutivos de alimentos contra el
padre de sus hijos en ambos países. En Colombia, el juzgado no accedió a las
pretensiones y la condenó en costas. Por el contrario, en Brasil, el demandado
fue condenado al pago de las cuotas de alimentos. Incluso, por esa razón, el 7
de febrero de 2024 el juez de conocimiento emitió orden de captura en su contra.
106. En
relación con el proceso de restitución internacional de menores, informó: “en este momento la Corte Suprema de Brasil se encuentra estudiando
un Recurso Especial presentado por mis abogados, para decidir en última
instancia el retorno de mis hijos a Colombia. Por este motivo la orden de restitución se encuentra
suspendida”[58].
107. Por
lo demás, señaló que el señor Augusto
no visita a sus hijos desde septiembre de 2023, ni cumple con sus obligaciones alimentarias.
(iii)
Augusto
108. En
escrito del 28 de febrero de 2024[59],
el señor Augusto informó que sus hijos viven
en Brasil y que no hay ningún acuerdo en relación con el régimen de custodia,
visitas y alimentos. En este punto, explicó que la justicia brasilera otorgó la
custodia compartida a ambos padres. No obstante, esta decisión no es definitiva,
en tanto se encuentra sujeta a la resolución del proceso de restitución
internacional.
109. Resaltó
que las autoridades judiciales brasileras dispusieron el regreso de los niños a
Colombia. Al conocer la decisión del 28 de septiembre de 2023, adoptada en
segunda instancia por la Sala Especializada V del Tribunal Federal de la 2ª
Región, la madre de los menores promovió recurso especial contra la misma. Los
días 5 de octubre y 19 de diciembre de 2023, respectivamente, se dispuso
concederlo en el efecto suspensivo y admitirlo. El 20 de febrero de 2024, el
recurso fue recibido en el Tribunal Superior de Justicia[60].
110.
Asimismo, refirió que denunció a la señora Clarisa por los
delitos de injuria, calumnia y fraude procesal ante la Fiscalía colombiana.
También explicó que no puede ejercer la custodia compartida en Brasil debido a
la orden de captura emitida por la justicia de ese país.
111.
Por lo demás, allegó elementos probatorios orientados a demostrar
su idoneidad para ejercer la custodia de los menores, y la correspondiente
incapacidad de la accionante.
112.
Durante el término otorgado por el despacho sustanciador, las
partes se pronunciaron sobre las pruebas allegadas, como se resume a
continuación[61]:
(iv)
Intervención del apoderado judicial de la accionante
113.
En escrito del 1º de marzo de 2024[62], el apoderado de la demandante
se pronunció sobre las pruebas allegadas por el señor Augusto.
En este sentido, señaló que varios de los elementos fueron analizados por el
Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla, en el marco del proceso de
custodia. De ahí que la revisión ante la Corte Constitucional no pueda
emplearse para reabrir el debate probatorio. Más aún cuando estos elementos no
desvirtúan la configuración de los defectos atribuidos al fallo cuestionado.
(v)
Intervención de Clarisa
114.
En comunicación del 1º de marzo de 2024[63], la accionante advirtió que las
pruebas aportadas por el señor Augusto,
orientadas a demostrar su incapacidad como madre, fueron controvertidas en el
proceso que motivó la interposición de la acción de tutela. Además, dicho
comportamiento amerita que la Corte se pronuncie “sobre la
estigmatización de género que sufrimos las mujeres y la constante obsesión por
la perfección que esperan los hombres de nosotras. He tenido que asumir el rol
de madre y padre casi en todos los aspectos de la vida de los niños, además del
de cuidadora y proveedora. No soy la primera, no seré la última, pero qué bueno
que este caso esté en un respetado tribunal de Colombia para que precisamente
yo pueda servir como precedente para que avancemos un poco en la lucha de la
violencia indirecta y directa contra las mujeres”[64].
115.
De igual forma, destacó que ha sido objeto de burla y maltrato por
parte del señor Augusto, quien “no desaprovecha la oportunidad para hacerme sentir ‘mala madre’ y
reprocharme la más mínima situación cuando él tiene exactamente la misma
responsabilidad frente a sus hijos y un rol sustancialmente menos presente”[65]. Finalmente, adujo que la orden de captura en su contra es la
consecuencia de la desatención de sus obligaciones como padre.
(vi)
Intervención de Augusto
116.
En escrito del 1º de marzo de 2024[66], el señor Augusto indicó que la accionante se limitó a expresar apreciaciones subjetivas
respecto de las pruebas aportadas por él. De igual forma, reiteró que la orden
de captura emitida en su contra le impide viajar a Brasil para visitar a sus
hijos.
117.
Al respecto, explicó que tal decisión no tiene sustento alguno, pues
no valoró su capacidad económica e ignoró que pagó sus obligaciones
alimentarias en especie durante los dos años y medio que vivió entre Brasil y
Colombia. Lo cual, por lo demás, guardaba correspondencia con la custodia
compartida otorgada provisionalmente por la justicia brasilera.
118.
Por otra parte, señaló que pagar la cuota alimentaria en efectivo
ponía en riesgo su subsistencia. Ello, dado que también debía costear su
manutención en Colombia y los tiquetes aéreos entre los dos países.
119.
Sumado a lo anterior, refirió que las determinaciones en el
proceso ejecutivo de alimentos carecen de carácter definitivo, pues se
encuentran pendientes algunos recursos contra la orden de prisión civil y otras
decisiones emitidas por el juez de conocimiento.
(vii)
Intervención del apoderado de la accionante
120.
El 19 de abril de 2024, el apoderado de la accionante remitió el
concepto del Ministerio Público Federal de Brasil, emitido el día 1º del mes y
año en cita, en el trámite del recurso especial presentado por su poderdante.
En dicho concepto, se sugiere no ordenar el regreso de los menores a Colombia[67].
II.
CONSIDERACIONES
121. Con
miras a resolver el presente asunto, la Sala seguirá el siguiente esquema: (i)
estudiará si se satisfacen las exigencias básicas que habilitan la prosperidad
del amparo constitucional, así como los requisitos generales de procedencia de
la tutela contra providencias judiciales y, si se supera dicha etapa, (ii)
procederá con la formulación del problema jurídico y la revisión sustancial del
caso.
A. Competencia
122. Esta
Sala de Revisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política, los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, y en virtud del Auto
del 18 de diciembre de 2023 proferido por la Sala de Selección de Tutelas
Número Doce.
B. Procedencia
de la acción de tutela
123. De
acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto Ley
2591 de 1991, la demanda debe acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos,
con el fin de establecer su procedencia. En el caso concreto, la Sala debe
verificar que se observen las exigencias de (i) legitimación en la causa, tanto
por activa como por pasiva, y (ii) los requisitos generales de procedencia de
la tutela contra providencias judiciales, entre esos, inmediatez y
subsidiariedad.
(i)
Legitimación por activa
124. El
artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela es un
instrumento de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona, natural
o jurídica, para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de las autoridades y, excepcionalmente, de los
particulares, en aquellos casos previstos en la Constitución y la ley.
125. Con
base en dicho mandato, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 señala que
la legitimación en la causa por activa se acredita cuando se ejerce la acción
(i) por el interesado mismo de forma directa; (ii) por intermedio de un
representante legal (caso de los menores de edad y personas jurídicas);
(iii) a través de apoderado judicial (abogado titulado con mandato expreso,
más allá de que los poderes se presumen auténticos); (iv) mediante agente
oficioso (cuando el titular del derecho no esté en condiciones de promover
su propia defensa); o (v) por conducto del Defensor del Pueblo o de los
personeros municipales (facultados para intervenir en representación de
terceras personas, siempre que el titular de los derechos haya autorizado
expresamente su mediación o se adviertan situaciones de desamparo e indefensión)[68].
126. En
el caso concreto, esta Sala de Revisión concluye que se cumple con este
requisito, toda vez que la señora Clarisa presentó el amparo en nombre
propio y de sus hijos, respecto de quienes ejerce la representación judicial y
extrajudicial en virtud de la patria potestad[69].
También, aportó el poder especial correspondiente[70]. De
igual forma, según el artículo 100 superior, está facultada para promover la
acción de tutela pese a tener una nacionalidad distinta a la colombiana[71].
(ii)
Legitimación por pasiva
127. El artículo 5 del Decreto Ley 2591 de 1991
establece que la acción de tutela procede contra
toda acción u omisión de una autoridad pública que viole o amenace un derecho
fundamental. También procede de manera excepcional contra acciones u omisiones
de particulares, de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 del texto superior
y según lo que se desarrolla en el capítulo III del mencionado decreto.
128. La Corte ha sostenido que para satisfacer el requisito de
legitimación en la causa por pasiva es necesario acreditar dos exigencias: (i)
que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y
(ii) que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda
vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.
129. En
el caso concreto, es claro que se cumple este requisito, toda vez que las
autoridades judiciales no están excluidas de ser sujetos de la acción de
tutela, cuando quiera que con sus actuaciones u omisiones vulneren o amenacen
derechos fundamentales. En esta oportunidad, se cuestiona la sentencia dictada
por el Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla, en el marco del
proceso de custodia y cuidados personales.
(iii)
Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales
130.
La acción de tutela contra providencias judiciales es un
instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas situaciones en las que
la decisión del juez incurre en graves falencias de relevancia constitucional,
que la tornan incompatible con los mandatos del texto superior.
131.
Por esta razón, es concebida como un “juicio de validez”[72], lo que se opone a que
se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos
de índole probatoria o de interpretación del derecho que dieron origen a un
litigio, más aún cuando las partes cuentan con los recursos judiciales, tanto
ordinarios como extraordinarios, para controvertir las decisiones que estimen
arbitrarias o que sean incompatibles con la Carta. No obstante, pueden subsistir
casos en que agotados dichos recursos, persista la arbitrariedad judicial.
132. En
desarrollo de lo expuesto, la Sentencia C-590 de 2005 estableció los requisitos
de naturaleza sustancial y procedimental que deben acreditarse para obtener la
protección de los derechos afectados por una providencia judicial. Aquellos se
dividieron en dos categorías: los generales que se refieren a la
procedibilidad de la acción de tutela; y los específicos atinentes a las
situaciones que conducen a la vulneración de garantías fundamentales,
especialmente del debido proceso.
133.
Los requisitos de carácter general se refieren a la
viabilidad procesal de la acción y son esenciales para que el asunto pueda examinarse
de fondo. En el evento en que no concurran en la causa, la consecuencia
jurídica es la declaratoria de improcedencia.
134.
En concreto, la Corte ha identificado los siguientes requisitos
generales que habilitan la procedencia del amparo: (i) que la cuestión
discutida tenga relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los
medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) que la acción se
interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración, es decir, que se cumpla con el requisito de la
inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal alegada, de existir, tenga un
impacto decisivo en el contenido de la decisión; (v) que el actor identifique
los hechos constitutivos de la vulneración y que, en caso de ser posible, los
hubiese alegado durante el proceso judicial en las oportunidades debidas; y
(vi) que no se trate de una sentencia de tutela.
135.
En cuanto al requisito de
relevancia constitucional, la jurisprudencia ha indicado que el mismo se
acredita cuando concurren los siguientes supuestos: “(i) que el asunto tenga
la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o
determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se
limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico
con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique
razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”[73].
136.
Cuando la acción de tutela resulte procedente, en el entendido que
se acreditaron los requisitos generales previamente expuestos, es posible
examinar si se presentan las causales específicas, cuya configuración conlleva
el amparo de los derechos fundamentales, así como la expedición de las órdenes orientadas
a su reparación.
137.
En concreto, los
defectos específicos de prosperidad de la acción contra providencias judiciales
son los siguientes: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico;
(iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) carencia absoluta de
motivación; (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de
la Constitución.
(iv)
Cumplimiento de los
requisitos generales
138. De manera preliminar, la Sala advierte que no estudiará el
cumplimiento de los requisitos respecto de los defectos sustantivo y falta
de motivación, relacionados con la cuota de alimentos impuesta a la
accionante y con la aparente contradicción entre
lo decidido en la audiencia y en la sentencia respecto del régimen de visitas.
139. Lo
anterior, por cuanto en el expediente digital consta que, luego del fallo, se
surtió el incidente de liquidación de que trata el artículo 283 del CGP. Ello,
a...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.