T-249-23
PROCESO DE
RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Caso en que se decidió la adoptabilidad de
un menor
(…), la decisión de homologar la
declaratoria de adoptabilidad no desconoció el debido proceso de la tutelante,
y por el contrario, es claro que se sustentó en el material probatorio del
proceso de restablecimiento de derechos y no vulneró el derecho del niño a
tener una familia y a no ser separado de ella, por cuanto se concluyó que ello
está justificado en los parámetros jurisprudenciales desarrollados al respecto.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN
PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Violación directa de la Constitución por
desconocimiento del interés superior del menor
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA
FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección
constitucional
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Reiteración de jurisprudencia
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A
NO SER SEPARADO DE ELLA-Situaciones
que justifican la separación de los niños de su entorno familiar
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE
DERECHOS-Circunstancias para
determinar la pertinencia de las medidas de restablecimiento de derechos
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER
UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Declaratoria de adoptabilidad tiene naturaleza
extraordinaria y excepcional
(…), en los eventos en los
cuales los padres o los familiares no puedan darle la asistencia que ellos
requieren y a la que están obligados, le corresponde al Estado asumirlo
directamente e, incluso, garantizar su derecho a tener una familia mediante la
adopción.
PROCESO DE HOMOLOGACION DE LA DECLARATORIA DE
ADOPTABILIDAD-Alcance de la
competencia del juez de familia
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Deber del Estado en defensa de sus derechos, cuidado y
protección cuando los familiares directos incumplen sus deberes de asistencia y
socorro
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS AL CUIDADO
Y AMOR-Deber en el
ejercicio de la responsabilidad paternal
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
-Sala Quinta de Revisión-
SENTENCIA T-249 de 2023
Referencia: Expediente T-9.211.992
Acción de tutela
interpuesta por Gladys, actuando como madre de Juan, en contra
del Juzgado Quinto de Familia de Bogotá.
Magistrado ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo¸ Paola
Andrea Meneses Mosquera
y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Aclaración preliminar: reserva de la identidad de la accionante
y de su familia. El nombre de la accionante será modificado
en la versión pública, en consideración a que esta sentencia alude a la
situación de violencia por ella sufrida y su publicación puede constituir un
escenario de revictimización, además de que en esta providencia se hace alusión
a datos sensibles como su estado de salud[1]. También se modificará el nombre del
menor de edad y de su familia. Esto encuentra sustento en que los
niños tienen derecho a que su vida privada y familiar no sea divulgada y a que
se adopten todas las medidas necesarias para proteger su interés superior. Con
mayor razón si, conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 1098 de
2016 son reservados –durante 20 años- los documentos y todas las actuaciones
administrativas y judiciales propias del proceso de adopción[2].
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE
TUTELA[3]
1.
El 19 de octubre de
2022[4], Gladys, actuando como madre de Juan,
interpuso acción de tutela contra la Defensoría de Familia del Centro Zonal ***
en Bogotá y el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, por la declaratoria de su
hijo en situación de adoptabilidad y a la homologación efectuada por el
juzgador de instancia. Como fundamento adujo que habían sido vulnerados
sus derechos fundamentales al debido proceso, la contradicción y la información
en el marco del proceso de restablecimiento de derechos[5]. Explicó que el desconocimiento flagrante a los derechos
mencionados también impactó en los derechos a la igualdad y a la dignidad
humana. Finalmente, adujo que también se había vulnerado el derecho fundamental
del menor a tener una familia y no ser separado de ella[6]. En consecuencia, solicitó que se revocara el acto administrativo
y que, en consecuencia, se ordenara al respectivo defensor de familia entregar
al niño a su madre, a la vez que se dejara sin efectos la decisión de homologar
dicha determinación.
B.
HECHOS
RELEVANTES
2.
Según indicó la
accionante, el 29 de julio de 2018, tenía programado el parto de su tercer hijo
en la Clínica ***, pero se le adelantaron las contracciones y, por ello, el
niño tuvo que nacer en la casa. Sin embargo, se desplazó con su hijo recién
nacido al Hospital ***[7].
3.
Al estar en dicho
lugar, los especialistas del Hospital *** le “quitaron al niño” con el
fin de efectuarle una serie de exámenes; mientras que, la accionante, de otra
parte, estuvo en observación y, según adujo, por más que preguntaba por el
estado del menor de edad nadie le dio razón al respecto[8].
4.
Afirma que tuvo que
ser hospitalizada con diagnóstico de “estrés postparto”, mientras que Juan estuvo al cuidado de la trabajadora social del referido
hospital. De allí, según adujo, se le manifestó que como el niño no podía
permanecer más tiempo en el hospital, se inició un proceso de restablecimiento
de derechos en favor del niño, en donde a ella sólo se le indicó que tal sería
llevado por la Defensoría del Centro Zonal de *** y que tal tendría una
duración de tres meses, en los que debía cumplir con el protocolo, que incluía
la realización de exámenes, asistir a citas de psico-rehabilitación, psicología
y, en general, con todo lo ordenado por la psicóloga, como en efecto ocurrió[9].
5.
Afirmó la accionante
que el niño permaneció en las instalaciones del Centro Zonal de ***, pero
cuestionó que en dicho lugar se enfermaba frecuentemente. Después, adujo que
entre los años 2019 al 2020, el menor fue remitido a un hogar sustituto, en el
que no podía verlo por la pandemia del Covid-19. No obstante, indicó que la
Defensora de Familia se comprometió a remitirle fotos y videos del niño, pero
esto nunca sucedió[10].
6.
El 29 de abril de 2019,
la tutelante formuló una
petición en la que solicitó la entrega inmediata del menor, pero, según explicó,
nunca se recibió respuesta[11]. En la copia de este documento, aportado
a la acción de tutela, se evidencia que dicha solicitud está dirigida al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y se requiere (i) el reintegro del
niño y cuestiona que el menor hubiese sufrido una recaída y estar, para dicho
momento, en hospitalización; (ii) la responsabilidad del ICBF de lo que le
pueda suceder al niño; y (ii) la sanción de los funcionarios que llevaban el
caso. Asimismo, señaló en su solicitud que ha demostrado cumplir con todas las
indicaciones y con las garantías para que el niño volviera a estar con ella,
desde la perspectiva moral y económica, por lo cual, se cumplían los requisitos
para el reintegro del menor de edad con su familia biológica. Por último, en su
comunicación requirió las copias del proceso de restablecimiento.
7.
El 19 de julio de
2019, Gladys formuló nuevas peticiones dirigidas al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En la primera de ellas se refirió a
lo siguiente: (i) cuestionó que el niño estuviera cerca de cumplir un año en la
Defensoría Zonal de los ***; (ii) señaló haber cumplido con todas las
exigencias del defensor de familia; y (iii) que si realizaba esta solicitud era
porque deseaba profundamente que su hijo estuviera de regreso con ella y su
verdadera familia. Así, consideró que ella era una verdadera garante de los
derechos del menor, pues estaba en todas las condiciones físicas y emocionales
para cuidarlo[12].
8.
El 16 de diciembre de
2019, fue informada que su hijo no podría asistir a una reunión con ella por
estar enfermo con varicela y que, por ello, no podría verlo por un tiempo. Mediante
comunicación de dicha fecha adujo que está en toda su capacidad física, mental,
emocional y económica para asumir el cuidado total de su hijo, por lo cual
solicitó el reintegro al haber pasado el suficiente tiempo y haber cumplido
todos los requisitos a ella exigidos por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. Asimismo, cuestionó que su hijo se enfermara en distintas
oportunidades y que fuera una constante que no pudiera asistir a las reuniones
por este motivo y, por ello, requirió que el cuidado del niño debía estar a su
cargo. Además, solicitó copias de todo el proceso del menor en dicha entidad[13].
9.
El 30 de diciembre de
2019, en una tercera petición, la
accionante dirigió un escrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (***),
en el que informó que ese día tuvo la visita con su hijo, pero advirtió con
preocupación que lo notaba decaído y que, además, tenía salpullido en el
cuello, cabeza y en los brazos. En consecuencia, con el antecedente de la
varicela concluyó la accionante que había decidido exigir la entrega inmediata
del niño, por lo que consideró un abuso y por manifestar su inconformidad y
molestia con la salud de su hijo. Por ello, afirmó que se iba a ver obligada a
tomar medidas jurídicas[14].
10. Asimismo, advirtió que la última vez que
se comunicó con la madre sustituta del menor, se le informó que el niño ya no
se encontraba con ella y fue en dicho contexto que el Centro Zonal de *** le
informó que el caso ya estaba a disposición del Juzgado Quinto de Familia de
Bogotá[15].
11. Con fundamento en los anteriores hechos,
consideró que se debían amparar sus derechos fundamentales y los de su hijo,
por cuanto, según controvierte, no se le permitió tener contacto con él y no se
le indicó en que lugar de paso o sustituto estaría. A su juicio, con la
decisión del Juzgado Quinto de Familia de Bogotá en la cual se accedió a
homologar la determinación de adopción, pese a que la accionante tiene un
trabajo, está afiliada a seguridad social y, por ello, afirma tener un hogar
digno para cuidarlo, consideró la accionante vulnerados sus derechos. Así,
solicitó que se adopten todas medidas dirigidas a la Defensoría de los ***, con
el fin de efectuar los actos tendientes a “restablecer los lazos afectivos
entre el niño y su señora madre, los cuales fueron conculcados por el irregular
proceso de restablecimiento de derechos”.
C.
ADMISIÓN DE LA
ACCIÓN DE TUTELA Y VINCULACIÓN DE LAS PARTES ACCIONADAS
12.
Mediante auto del 20
de octubre de 2022, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela de la referencia y, en
consecuencia, ordenó vincular al Juzgado Quinto de Familia de Bogotá y “a la
Defensora de Familia adscrita al Juzgado demandado y al Ministerio Público, así
como a los terceros intervinientes, para que manifiesten lo que considere
importante y pertinente frente a los hechos en que se sustentó la presente
acción constitucional”[16].
El Juzgado Quinto de Familia de Bogotá y
el proceso de restablecimiento de derechos
13.
El 20 de octubre de
2022, el juzgador de instancia remitió en un enlace el proceso de
restablecimiento de derechos en favor del menor de edad, el cual se detalla en extenso a
continuación por ser la base de la declaratoria de adoptabilidad y, a su vez,
del desacuerdo presentado por la accionante[17].
14.
El origen del proceso
de restablecimiento de derechos se dio porque la accionante tuvo que ser
internada, después del parto[18], el cual se calificó de “espontáneo en
hogar”[19]. En consecuencia, se indicó en distintas
oportunidades que el niño podía tener un riesgo social alto por haber nacido
fuera de un hospital y, en virtud del diagnóstico de la madre, quien cuenta con
trastorno afectivo bipolar. Como consecuencia de ello, el 10 de agosto de 2018,
la Defensora de Familia del Centro Zonal de San Cristóbal, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, ordenó al equipo
psicosocial de la Defensoría de Familia de dicho centro zonal realizar una
valoración integral del hijo de la accionante[20], comprendida por los siguientes estudios: (i) valoración
psicológica y emocional[21]; (ii) nutrición y esquema de vacunación[22]; (iii) valoración inicial de trabajo
social, entorno social, de entorno familiar, redes vinculares e identificación
de elementos protectores y de riesgo para la garantía de derechos[23]; y (iv) verificar inscripción del
registro civil de nacimiento y la vinculación al sistema de salud. Así, después
de valorar los resultados obtenidos, la Defensora de Familia del Centro Zonal
de San Cristóbal tras obtener los resultados del anterior análisis, dio
apertura a la investigación administrativa del restablecimiento del niño
involucrado al comprobar un riesgo social alto.
15.
Por lo cual, con
fundamento en las disposiciones sobre el interés superior del menor que
consideró pertinentes, ordenó la práctica de una serie de pruebas como la
citación de los representantes legales del niño o de quienes estuvieran a cargo
de él y decidió imponer como medidas de protección provisionales: (i) la
ubicación inmediata del niño en un hogar sustituto con fundamento en el
artículo 53 de la Ley 1098 de 2006; y (ii) la medida de amonestación con curso
pedagógico en contra de la señora Gladys con asistencia obligatoria de
los representantes legales. Esta providencia fue notificada personalmente al
hermanastro del niño implicado -de 22 años-, el 10 de agosto de 2018[24]. A su vez, el 28 de septiembre de 2018, la
Defensoría de Familia del Centro Zonal *** resolvió conocer sobre el asunto
ante el cambio de autoridad administrativa[25].
16.
De otro lado, como
parte de un estudio de caso realizado en el correspondiente hogar sustituto, se
encontraron los siguientes factores de vulnerabilidad: (i) ausencia de roles
materno y paterno en la crianza, pues ninguno ha asumido su responsabilidad
en el cuidado del niño; (ii) el niño no cuenta con afiliación a la EPS;
(iii) la salud mental de la madre, lo que hace que esté siendo atendida;
(iv) inexistencia de red de familia extensa, en donde el apoyo familiar
está constituido por un hermanastro joven, de 22 años; y (v) ausencia de
reconocimiento por parte del padre[26]. Además, se realizaron diferentes
informes psicológicos, visitas y entrevistas[27], pero se resalta las referencias a algunas enfermedades
que sufre el menor de edad
como el retraso global de desarrollo, posible consanguineidad entre padre e
hija y agenesia de cuerpo calloso[28], necesidad de oxígeno portátil[29] y la inspección judicial realizada al
proceso penal llevado en contra del padre del menor, por el delito de acceso
carnal abusivo con incapaz de resistir agravado[30], por el cual fue condenado en primera instancia el 19 de
enero de 2018[31].
Resolución *** del ** de septiembre de
2020: declaratoria de adoptabilidad[32]
17.
En un primer aparte,
se alude a las personas que concurrieron a la audiencia y a las pruebas
relevantes, entre las cuales, se pone de presente el informe psicológico, del
13 de enero de 2020, en el que se muestra la tensión que implica para un niño
estar en el marco de una familia con posibles relaciones incestuosas. Es con
base en estos hechos que se sugiere adoptar la medida de declaratoria de
adoptabilidad. A su vez, como pruebas, se citan diferentes entrevistas efectuadas
a la familia biológica en donde se reafirma la relación existente entre Raúl
y Gladys. En una de ellas, la accionante afirma que lo conoció
cuando era muy pequeña por ser amigo de su mamá y que, cuando cumplió 20 años,
él la apoyó frente a un embarazo. Además, según se explicó, iniciaron la
relación mientras él seguía con su cónyuge que, para dicho momento, no había
fallecido.
18.
Como prueba traslada
del proceso penal en contra de
Raúl, se puso de presente el peritaje realizado por parte del Instituto
de Medicina Legal, en el que como conclusiones se concluyó que tal presenta un
trastorno de la personalidad esquizofrénico que no impidió el reconocimiento de
su actuación frente el delito sexual cometido contra la accionante, por el cual
fue procesado por acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Finalmente, se
aludió al informe psico rehabilitador, en el que se cuestionó las habilidades
del grupo familiar y se concluyó “la falta de idoneidad parental”.
19.
Así, después de
detallar el proceso de restablecimiento de derechos surtido, se valoraron las
pruebas con el fin de arribar a algunas conclusiones: (i) se estableció la
existencia de una relación paterno filial entre la tutelante y el presunto
progenitor, “lo que sin lugar a dudas genera una problemática social y
mental para la familia”; (ii) es posible concluir que ello era de público
conocimiento, pese a lo cual, no se adoptaron las medidas dentro de la familia
para proteger a la víctima de dicha relación; y (iii) tanto el presunto padre
del menor como la accionante cuentan con diagnósticos de afecciones mentales.
20.
De allí que, con
fundamento en las valoraciones psicosociales, que tienen en virtud de la ley el
carácter de peritaje y de las demás pruebas existentes, se concluyó en el marco
del proceso de restablecimiento de derechos que no existe duda en el sentido
que “ni la progenitora de Juan ni su familia extensa son garantes de los
derechos que le asisten al niño, por lo cual el reintegro familiar no se
presenta como una opción dentro del presente asunto”. En consecuencia, en
dicho proceso se advirtió que la medida que mejor materializa el derecho a
tener una familia y no ser separada de ella es la declaratoria de
adoptabilidad.
21.
Por último, se
manifestó la preocupación frente al hecho de que se hubiese normalizado la
relación entre los padres del niño, lo cual no sería comprensible para él y es
todavía más problemático antes las necesidades especiales que tal requiere, por
los diferentes padecimientos en salud que cuenta entre los que están ataques
epilépticos, hipoacusia, problemas de deglución y trastorno de desarrollo
psicomotor. Motivo por el cual, se concluyó en el marco de dicho proceso que
resultaba a todas luces evidente que el menor de edad requiere del soporte de
una familia que la biológica no le puede suministrar.
22.
Con fundamento en lo
anteriormente expuesto, con sustento en el artículo 44 de la Constitución, se
concluyó que en este caso se encontraban configuradas las circunstancias para
intervenir a restablecer los derechos del niño, de conformidad con lo dispuesto
en la Ley 1098 de 2006 y que, además, la familia extensa no contaba con una red
de apoyo que le pudiera brindar las garantías requeridas y con la idoneidad
para ello. Así, se trata en opinión de la autoridad competente del proceso de
restablecimiento de derechos un caso en el cual “debe prevalecer los
derechos de los niños frente a los demás, pues sus condiciones exigen del
Estado la toma de decisiones en pos de garantizar la efectividad de sus
derechos”. En consecuencia, se definió la situación jurídica del menor de
edad, se declaró su adoptabilidad y se confirmó la medida de restablecimiento
de derechos, relacionada con la ubicación del niño en un hogar sustituto.
23.
En virtud de la
recomendación efectuada por el Comité de Adopciones y la oposición de la
accionante a las medidas de restablecimiento del derecho, el proceso fue
repartido al Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, el 3 de septiembre de 2019. En
este marco se surtió una audiencia de recaudo probatorio, el 7 de junio de 2022[33].
Sentencia del 26 de septiembre de 2022[34]: homologación proceso de adoptabilidad
24.
Después de referir los
antecedentes del caso, explicó que esta decisión fue conocida como consecuencia
de la declaratoria de adoptabilidad surtida mediante Resolución *** de ** de
septiembre de 2020. Así, como fundamento de esta determinación explicó que el
artículo 44 de la Constitución reconoce la protección especial y la primacía
del interés superior en su favor. No obstante, el procedimiento de
restablecimientos de derechos implica que al Estado le corresponde restablecer
la dignidad del niño, niña o adolescente en aquellos eventos en los que así lo
requieran. En tal marco, la adopción es una medida que puede ser tomada cuando
sea razonable y proporcional a la situación presentada, por lo cual debe estar
debidamente soportada.
25.
Con fundamento en lo
expuesto, al analizar el caso del menor de edad, el Juez Quinto de Familia de Bogotá consideró que
debía estudiar si la medida que dio lugar al restablecimiento de derechos había
sido superada o, por el contrario, no concurrían las circunstancias para retornarlo con su madre, lo
que supondría confirmar la decisión que emitió la referida autoridad
administrativa al resolver la situación jurídica del niño. Así, como parte del
recuento de los antecedentes del proceso de restablecimiento de derechos se
resaltan lo siguientes:
(i)
La investigación penal y el proceso en
el que se declaró penalmente responsable a Raúl, progenitor de Gladys,
por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado que
cometió en contra de su hija y producto del cual, según lo establecido en dicha
providencia, nació un niño.
(ii)
Informes, del 30 de octubre de 2019, en
el que se advirtieron los riesgos de ausencia de roles paterno y materno, dado
que “ninguno de los dos progenitores ha asumido su responsabilidad parental”
y del 18 de noviembre de 2019, en el cual se conceptuaron distintas situaciones
de negligencia y descuido en los menores pertenecientes a la familia entre
ellos Juan, específicamente “riesgo en el que se encuentran los
menores de edad al estar a cargo de su hermana Gladys quien padece de enfermedad
mental aparentemente sin medicación”.
(iii)
Los testimonios que refirieron que el
padre de Juan es el señor Raúl. Por lo cual, en este caso se
presentaría, de nuevo, abuso sexual e incesto en contra de la accionante.
(iv)
Los dictámenes periciales del Instituto
Nacional de Medicina Legal en donde se indica que los familiares de los niños,
a saber: Simón, Gladys y Raúl NO son idóneos para asumir
el cuidado de los menores en un ambiente sano y garante de derechos,
circunstancias que conllevaron a concluir que la medida idónea era la
declaratoria de adoptabilidad.
26.
Por ende, explicó que
el niño no contaba con condiciones idóneas para su protección pues, por el
contrario, estaba expuesto a un ambiente familiar que no lo protegía contra
riesgos prohibidos. Por lo cual, la intervención del Instituto Colombiano de
Bienestar Familia se encontró justificada y, en realidad, no puede concluirse
que se superó la referida situación. En efecto, explicó que la accionante
cuenta con diagnóstico de trastorno afectivo bipolar con síntomas psicóticos,
el cual por sí mismo no la inhabilita para el ejercicio de su rol materno, pero
sí le exige un tratamiento, el cual no existe evidencia en el expediente sobre
dicho manejo. De modo que, aunque en el trámite afirmó estar cumpliendo con el
mismo, la realidad es que la historia clínica no denotó un efectivo control en
tal sentido pues “se denota que desde el año 2016 no se cuenta con atención
médica a la [señora accionante], más que un traslado en ambulancia del 10 de
septiembre de 2021”. Esas pruebas allegadas en documentos guardan
pleno respaldo con lo expuesto en el informe de visita social elaborado por la
trabajadora social del Juzgado Quinto de Familia, de 4 de junio de 2022, en el
hogar de la accionante, en virtud del cual se especificó que los certificados
aportados sobre su estado de salud e idoneidad al respecto datan de 2020.
27.
Además, el anterior
factor no es el único que demuestra que se debía homologar la declaratoria de
adoptabilidad pues existen unas condiciones familiares que impiden el retorno
del niño, beneficiario del proceso de restablecimientos de derechos:
“se advierte
que en la investigación penal 11001600072120140015800 se dio a conocer que Raúl
es el progenitor de [la accionante] y a su vez, presuntamente, padre del menor Juan,
lo que lo convierte concomitantemente en progenitor y abuelo del menor producto
de una relación incestuosa con su hija, suceso que, según las pruebas obrantes
en el expediente, niega la señora Gladys al ver al señor Raúl como su pareja
sentimental y no como su padre, pese a que su registro civil de nacimiento
vislumbra ese parentesco paternofilial, circunstancia que igualmente fue
advertida por el equipo interdisciplinar
(…)”.
28.
Lo anterior, según se
explicó, permite concluir que no existe una garantía de derechos en favor del
menor por parte de su familia biológica, pues ellos no cuentan con claridad de
los roles que ostentan respecto de los lazos consanguíneos. Esto también se
advierte respecto de las personas que fueron descritas por la progenitora del
menor como red de apoyo, esto es, Juana y Simón, quienes
rindieron testimonio en audiencia del 7 de junio de 2022 negando tajantemente
su parentesco con Gladys, pese a que los registros civiles de nacimiento
de todos evidencian lo contrario, y así mismo comparten el nombre de pila “*****”
y el apellido paterno. Así, tras referir una cita de la sentencia C-241 de 2014
sobre el incesto y el fundamento de su penalización, explicó el juzgador de
instancia que ello era todavía más lesivo cuando, en este caso, ha sido negado
por la madre del niño, quien “se itera, ve a Raúl como su pareja sentimental
y no como su padre, dando a entender –de esa manera- que se normaliza esa
afectación a la institución de la familia, y por tanto, impidiendo que en esas
condiciones, se considere a su familia biológica como garante de derechos”.
29.
De otro lado,
consideró que no existía un verdadero plan para el retorno del niño dado que la
audiencia probatoria explicó que día a día se prepararía para ello “denotando
con ello la improvisación de su conducta, la cual, lejos de ser garantista,
conllevaría a esa continuación en la vulneración de los derechos del NNA”.
Aunado a que en el informe de la visita social se indicó que a la persona que
lo realizó se le hizo esperar y que, además, se percibió “un olor a orines
que se mezclaba con desinfectante”. Por último, refirió el juzgador que en
el testimonio de la accionante se adujo que, desde el 2017, trabaja para la
empresa Concretos Asfálticos de Colombia Concrescol S.A.S., lo que le permite
la estabilidad económica para sufragar los gastos de su hijo en el hipotético
caso que se ordenara su reintegro. Sin embargo, tal manifestación fue
desvirtuada por el representante legal de la compañía, quien señaló que la
actora no se ha vinculado en ningún momento a dicha compañía.
30.
Así, concluyó que “la
señora Gladys funda su pretensión de reintegro del menor únicamente en manifestaciones
subjetivas y situaciones ajenas a la realidad, y sin demostrar fehacientemente
que pueda ser garante de los derechos del menor (…)”. En consecuencia,
concluyó que resultaba inviable el reintegro del niño a la accionante y, al
indagar en la “red de apoyo” sobre los familiares que podrían recibir al menor
de edad, tampoco se encontró
una persona garante de sus derechos pues Juana y Simón
en sus declaraciones negaron tajantemente tener algún tipo de parentesco con la
tutelante, pese a que, según sus registros civiles de nacimiento, son hermanos,
hijos de Raúl, circunstancia que evidencia esa confusión o alteración de
la institución jurídica de la familia advertida que impide tener por acreditada
su idoneidad para asumir el cuidado del niño. Además, se explicó que en la
audiencia de pruebas fueron vacilantes sobre las actuaciones y el apoyo
concreto que le podrían suministrar a la madre del niño.
31.
Por ello, decidió
homologar la declaratoria de adoptabilidad del menor de edad y advirtió que por situaciones símiles se
han proferido decisiones de adoptabilidad de la mayoría de los hermanos y de
los hijos de la accionante, hermana de ellos. Así, referenció los casos de los
cinco menores implicados, lo cual demuestra que no han sido garantes de los
derechos del niño, en el caso estudiado, y de los demás familiares en los demás
procesos de adoptabilidad surtidos en favor de niños pertenecientes a ella. Por
lo cual, explicó lo siguiente:
“coincide en absoluto el juzgado, pues además del hecho que
el pequeño ** no ha tenido un vínculo con su familia biológica desde su
nacimiento, es claro que estos no disponen de las condiciones psicosociales y
habitacionales requeridas para asumir el cuidado y protección del niño; en
efecto, pues lo que refirieren los autos es la confirmación de ese riesgo
social advertido desde el inicio de la actuación administrativa, comenzando
desde la afectación a la institución de la familia que se evidenció con las
conductas de incesto advertidas y la negación existente sobre las mismas, y
teniendo en cuenta los padecimientos mentales de la progenitora del niño que no
han tenido tratamiento ni toma de medicamentos que permitan su control o
mejoría, demuestran que la familia biológica no puede asegurar al menor el
cuidado y protección que requiere y por tanto, permaneciendo en las mismas
circunstancias iniciales, algo que, sumado a los antecedentes de vulneración de
derechos a varios niños de la misma familia, impone la confirmación de la medida
proferida por la autoridad administrativa porque no existe posibilidad de
ordenar un reintegro, pese a que la progenitora manifestó la intención de
querer tener el cuidado del menor”.
Defensor de Familia del Centro Zonal **
32.
El 27 de octubre de
2022, también remitió en un enlace el proceso de restablecimiento de derechos
en favor del menor de edad y
explicó que se oponía a todas las pretensiones de la accionante. En efecto,
adujo lo siguiente: (i) una vez conocida la decisión adoptada por el Juzgado
Quinto de Familia de Bogotá resultaba evidente que no sólo analizó, de manera formal la declaratoria de
adoptabilidad, sino que también escuchó los argumentos de la madre del niño y
efectuó las gestiones necesarias “para verificar oficiosamente las
condiciones que podría ofrecer a su hijo en un posible reintegro familiar, por
lo que a la vista del suscrito servidor se garantizó más allá de toda duda los
derechos al debido proceso, a la contradicción y a la información de la señora GLADYS”;
(ii) manifestó su oposición a que se revocara la determinación del
juzgador, lo cual sólo implica entorpecer el proceso administrativo que se ha
extendido por más de tres años, por lo cual resultaba incomprensible que, en
dicho contexto, se pretenda el reintegro inmediato del niño en favor de la
progenitora, quien no logró reunir las condiciones para garantizar el cuidado
de su hijo. En consecuencia, no se deben amparar los derechos alegados, por
cuanto en sede de homologación se escuchó a la progenitora y se adelantó de
oficio las solicitudes de pruebas que se consideró necesarias; y (iii) explicó
que el derecho a tener una familia y no ser separada de ella implica que, en
tal marco se materialice el bienestar del niño, “cuando la familia cuenta con
las condiciones psíquicas y materiales para ejercer su rol de manera garante y
consistente, cosa que no se ha logrado probar dentro del proceso por parte de
la peticionaria, incluso la exploración de familia extensa que se encuentra en
el expediente no dio resultados favorables y fue precisamente esa situación la
que desembocó en la declaración de adoptabilidad”.
33.
A su turno, señaló que
se opone a la acción de tutela en virtud de que, por mandato de la ley, una vez
en firme la declaración de adoptabilidad se produce respecto de los padres la
terminación de la patria potestad y, con ello, surge para el niño la
posibilidad de que otra familia pueda acogerlo bajo la figura de la adopción
por lo que mantener los vínculos con la familia de origen solo causaría mayor
dificultad y duelo para el niño.
34.
Finalmente, cuestionó
la mayoría de los hechos propuestos en la acción de tutela y propuso considerar lo siguiente. En primer lugar, (i) que
el niño con 13 días de nacido fue llevado por su hermanastro al Hospital ***,
en donde se advirtió que tal contaba con un riesgo social alto pues su madre,
para dicho momento, seguía hospitalizada y es allí donde este caso se pone en
conocimiento del ICBF[35]. De otra parte, (ii) no es cierto que los
niños puedan permanecer en un centro zonal, sino que cuando no pueden ser
ubicados con familiares se asigna el correspondiente hogar sustituto, “tampoco
es cierto que el niño se enfermara frecuentemente, el niño cuenta con
diagnósticos y ha recibido de manera constante la atención en salud que ha
requerido, esta acusación ya se había realizado y se aclaró en respuesta
brindada a la accionante en fecha abril 30 de 2019”. Por último, (iii) se
consideró que no era cierto que no se hubiere dado respuesta a las solicitudes
radicadas pues ellas fueron suministradas, en los términos exigidos por la ley[36].
35.
Con fundamento en
esto, solicitó estudiar el artículo 44 de la Constitución Política y las Leyes
1098 de 2006 y 1878 de 2018, conforme a las cuales consideró que debían ser
desvinculados del trámite y, en consecuencia, ser eximidos de toda
responsabilidad, pues el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional
Bogotá– Centro Zonal *** no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Por el
contrario, se adelantó un proceso administrativo de restablecimiento de derecho
correspondiente, en donde la accionante ha presentado diferentes peticiones y
siempre se la brindado un acompañamiento. En consecuencia, precisó que no
porque la decisión de homologación hubiese sido desfavorable a la accionante,
se puede concluir que existió vulneración de derechos.
Procuraduría ** Judicial II para la
Infancia y Adolescencia, la Familia y las Mujeres
36.
El 2 de noviembre de
2022[37], después de hacer referencia a los antecedentes
y a las pretensiones de la acción de tutela, indicó que dicha Procuraduría
-previo al amparo interpuesto- realizó diferentes medidas tendientes a
acompañar a la accionante, en tanto así lo solicitó al pretender el retorno de
su hijo al hogar. Por ello, ante esta manifestación se remitió tal información
al Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, no obstante lo cual, en la audiencia
del ** de septiembre de 2020, se declaró al niño en situación de adoptabilidad.
Afirmó que la accionante continuó efectuando solicitudes para el retorno de su
hijo biológico, al advertir que ya había superado su condición mental. Por lo
cual, en este contexto, solicitó escuchar a la accionante y los soportes que
tiene, conforme a los que no comparte la declaratoria de adoptabilidad
efectuada, al advertir que ella está calificada para ejercer su rol materno.
Con fundamento en ello, el ** de enero de 2022, solicitó al juzgador a cargo
del proceso que: (i) escuchara a la solicitante para que expusiera, en el marco
de un interrogatorio de parte, las razones sobrevivientes que soportan su
solicitud; (ii) se verificaran las condiciones de vivienda de la accionante en
una vista efectuada por la trabajadora social; y (iii) se requiriera de ella que
aporte todas las pruebas que demuestran su idoneidad psicológica para el
efecto. No obstante lo anterior, al final de la intervención se adujo lo
siguiente:
“El I.C.B.F.
regional Bogotá, fue la oficina que remitió el caso a los Juzgados de Familia,
para Homologación, correspondiendo al juzgado 5 de Familia, según el radicado
de la referencia.
Así mismo se
informa a su H. Despacho, que en los primeros días de enero de 2022, la señora
GLADYS, se comunicó telefónicamente con esta Procuraduría, a quien se le
informó en qué despacho judicial se encontraba el caso de la referencia, para
la homologación.
Se le informó
de manera reiterada, que ante dicho despacho debía presentar oportunamente
todos los comprobantes que tuviese, con respecto al cumplimiento de compromisos
adquiridos ante el I.C.B.F. C.Z. *** para el reintegro del N.N.A., al igual que
informar su dirección, teléfono y correo electrónico actualizados.
Igualmente se
orientó telefónicamente a la citada señora, que podía presentar escritos ante
el citado juzgado 5º de Familia de Bogotá, explicando las razones por las
cuales se encontraba inconforme con el trámite administrativo del P.A.R.D. Así
mismo se le informó por teléfono a la señora GLADYS, el nombre y el correo
electrónico de la Procuradora Judicial designada para intervenir ante el
Juzgado 5 de Familia de Bogotá, al igual que se le informó a la usuaria, en
forma reiterada, el número del proceso de la homologación”.
37.
Por último, respecto a
las pretensiones de la acción de tutela, adujo que se debían revisar la
actuación de restablecimiento de derechos tramitada por el Centro Zonal de ***
del ICBF y la decisión de homologación adoptada, con el fin de determinar si es
procedente o no anular dicho proceso. Para ello, en todo caso, se debe tener en
consideración el principio de interés superior del menor (art. 8° del Código de
Infancia y Adolescencia); ponderar los derechos del citado niño a la unidad
familiar con la madre accionante, valorando la presunción a favor de la familia
biológica (T-502 de 2011); y el material probatorio obrante en la actuación,
con respecto a si la familia biológica, en especial de la madre y accionante,
para determinar si acreditó en los trámites administrativos el cumplimiento de
las exigencias para el retorno del niño o si, por el contrario, esto no se dio.
38.
Para adoptar dicha
determinación, solicitó valorar los criterios relevantes asumidos en la
sentencia T-502 de 2011, en la que se adujo que en las medidas de
restablecimientos en favor de niños, niñas y adolescentes se debe considerar:
(i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) la
proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de
protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración
de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de
ellas medidas de restablecimiento de derechos en términos de estabilidad
emocional y psicológica del niño.
D.
DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por
la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
39.
El ** de noviembre de
2022, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó
el amparo de los derechos alegados, al considerar que, después de revisar
el expediente digital de restablecimiento de derechos en favor del niño, es
posible advertir que no se configuró una violación de los derechos alegados.
Por el contrario, explicó que “el trámite del proceso antes referido, se
cumplió a cabalidad, y dio como resultado el restablecimiento de los derechos
del mismo, se ordenó la homologación del auto de fecha veinticuatro (24) de
septiembre de 2020, a través del cual se le declaró en estado de adoptabilidad
y como medida definitiva el restablecimiento de sus derechos, decisión que se
advierte se adoptó con el lleno de las garantías constitucionales fundamentales
de las partes, y la progenitora tuvo la oportunidad de intervenir en el asunto,
dado que desde el inicio del proceso solicitó el reintegro de su hijo al núcleo
familiar, sin embargo, la decisión cuestionada no es caprichosa, sino que fue
debidamente fundamentada en todo el material persuasivo aportado que consta en
el trámite adelantado en el ICBF”.
40.
Incluso, adujo que de
las actuaciones del juzgador se podía concluir que no existía un escenario óptimo
que pudiera garantizar los derechos del niño por lo que resultaba inviable
ordenar el reintegro del niño a la familia. Con mayor razón, al considerar que
tampoco existe familia extensa del mismo que fuera garante de sus prerrogativas
fundamentales, menos lo han sido, para los distintos niños pertenecientes a la
familia, que al igual que Juan, han sido declarados en estado de
adoptabilidad. Además, cuestionó que la accionante para su enfermedad afectiva
bipolar con síntomas psicóticos no esté tomando sus medicamentos, lo cual
implica un incumplimiento de las exigencias que se le han requerido. También,
adujo que debe valorarse la existencia de una investigación penal fundada en
que el señor Raúl es el progenitor de la tutelante y, a su vez,
presuntamente padre del menor de edad:
“(…) lo que lo convierte
concomitantemente en progenitor y abuelo del menor (sin) producto de una
relación incestuosa con su hija, suceso que, según las pruebas obrantes en el
expediente, niega la señora Gladys al ver al señor Raúl como su pareja
sentimental y no como su padre, pese a que su registro civil de nacimiento
vislumbra ese parentesco paterno filial, circunstancia que igualmente fue
advertida por el equipo interdisciplinario del a quo en informe de valoración
rendido el 18 de noviembre de 2019 donde se manifestó que “el padre del niño Juan
es el señor Raúl, es decir, que se presentaría nuevamente presunto abuso
sexual, incesto, hacia la señora Gladys y vinculo conyugal con él”.
41.
Por ende, concluyó que
la decisión controvertida del juzgador estuvo debidamente motivada y se
sustentó en que la madre del menor de edad no puede ser considerada como
garante de derechos, “sumado al riesgo social advertido desde el inicio del
proceso administrativo, atendiendo los padecimientos familiares y mentales que
la sufre la progenitora del menor de edad y sobre el cual no ha tenido
tratamiento que permita su control y mejoría, decisión que siendo tomada por el
Juez natural del asunto que no puede ser discutida por el Juez de tutela por
este mecanismo preferente y sumario, máxime cuando se advierte que la decisión
no obedeció al solo capricho del Juez de Familia encartada, sino a la finalidad
de proteger el interés superior del niño involucrado en el asunto”.
42.
De otra parte, explicó
esta providencia que tampoco puede considerarse como “irracional” la decisión
cuestionada, por cuanto del análisis de todas las actuaciones desplegada por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no se advierte interés por parte de
la familia extensa materna, pues las personas referenciadas como red de apoyo
son ajenas a su familia materna y, si bien la accionante manifestó un interés
en hacerlo, no se superaron los motivos por los cuales el niño entró a un
procedimiento de restablecimiento de derechos. Así, sobre la protección a la
familia citó la sentencia T-510 de 2003, en donde la Corte concluyó que se
requerían de razones poderosas para justificar la intervención del Estado en
las relaciones filiales, por lo que las medidas que impliquen separar a los
niños, niñas y adolescentes de sus padres deben fundarse en argumentos que
sustenten porque la familia no puede cumplir con sus funciones básicas,
derivadas del interés superior del niño. En efecto, adujo que con fundamento en
ello tales razones estaban acreditadas en el presente caso y, por ello, no se
configuró ningún defecto específico de procedencia de la acción de tutela
contra la providencia judicial controvertida.
Impugnación presentada por Gladys
43.
El ** de noviembre de
2022, la actora presentó impugnación contra la anterior providencia, en la que
indicó que ha venido demostrando con pruebas que: (i) ha estado al pendiente de
su cuidado, salud y del de su hijo; (ii) se debe valorar que la accionante está
en óptimas condiciones psicológicas, afectivas, emocionales y psicológicas para
estar al cuidado de su hijo menor; y (iii) no ha cometido ninguna falta contra
él. Por el contrario, ha mostrado un interés de recuperarlo. Además, adujo que,
después de estar hospitalizada en el Hospital Materno Infantil fue remitida al
Hospital Victoria, en donde permaneció hospitalizada y en el que afirma que la
trabajadora social le indicó que podía reclamar al niño en tanto terminara su
tratamiento. Por otro lado, adujo que nunca existió información clara al
momento del proceso de restablecimiento de derechos de su hijo y que no
comprende la razón por la cual no puede permanecer con él, no obstante ser la
madre biológica. Concluyó advirtiendo que, al presentar diversas peticiones
para el reintegro de su hijo, se demostró que ha manifestado su verdadero
interés por el menor de edad y su cuidado, por lo cual, el proceso de
restablecimiento de derechos carece de fundamento.
Segunda instancia: Sentencia proferida por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia
44.
El ** de noviembre de
2022, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la
providencia impugnada, al advertir que la acción de tutela contra providencia
judicial es excepcional. Sin embargo, al analizar el amparo presentado, adujo
que “observa la improcedencia de la protección y la consecuente confirmación
de la sentencia impugnada, toda vez que la decisión reprochada obedece a un
criterio razonable y por tanto no configura defecto específico de
procedibilidad con la fuerza suficiente para quebrantarla”. En
consecuencia, la razón que sustentó la decisión del Juzgado Quinto de Familia
de Bogotá es acorde con la realidad procesal, descrita por el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, en donde después de analizar distintos medios
probatorios[38] concluyó lo siguiente:
“que el menor no contaba con las condiciones idóneas de
protección de sus derechos, sino que se hallaba en un estado de descuido y
confusión familiar que no se acompasa con ese interés superior y prevalente que
le ha sido constitucionalmente reconocido a los niños, niñas y adolescentes,
negligencia que estaba siendo materializada en el desconocimiento de su derecho
a la personalidad jurídica, a una oportuna atención en salud, a la calidad de
vida y a un ambiente sano, a la protección contra riesgos prohibidos, de ahí
que, resulta evidente es que la intervención del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar obedece exclusivamente a la negligencia que la progenitora y
toda la familia extensa venían exhibiendo frente a la garantía integral de los
derechos del pequeño, conducta que, por lo demás, se mantuvo durante el trámite
de restablecimiento adelantado en favor de aquel, y sea de paso indicar, no
cesará dadas sus condiciones biológicas”.
45.
Además de que, frente
a la salud mental de la accionante, se explicó que sí valoraron las pruebas
aportadas, pero concluyó la providencia controvertida que no se había
demostrado la continuidad del tratamiento médico[39]. Además, en la providencia cuestionada se hizo un análisis
de las circunstancias familiares, las que impedían revocar la decisión de
declarar en adoptabilidad al menor de edad, tales como la relación entre la
accionante y su padre, quien al parecer es también el papá del niño. En
consecuencia, consideró el juzgador de instancia que la accionante no era
garante de los derechos del niño, pues no se evidenció una red de apoyo, ya que
las personas señaladas por la peticionaria, Juana y Simón, “rindieron
testimonio en audiencia del 7 de junio de 2022 negando tajantemente su
parentesco con Gladys, pese a que los registros civiles de nacimiento de todos
evidencian lo contrario, y así mismo comparten el nombre de pila “****” y el
apellido paterno”. En dicho sentido, explicó que, al margen de la intención
de recuperar al niño, no se demostró un verdadero cambio en las condiciones que
dieron lugar al proceso de restablecimientos de derechos en favor del niño.
46.
Así, concluyó que “la
pretensión invocada a través de este mecanismo constitucional no resulta de
recibo, porque la actuación criticada no desencadena en amenaza o vulneración a
la garantía esencial invocada, en tanto que, contrario a lo sostenido por la
solicitante, la actuación se fundamenta en razonamientos que demuestran
adecuada valoración probatoria y de la normativa aplicable, lo cual hace parte
de los principios de autonomía e independencia judicial que inhiben al juez
constitucional para inmiscuirse en el asunto”. De modo que, como así se ha
explicado en diferentes oportunidades, cuando la providencia censurada cuenta
con el suficiente respaldo jurídico, la tutela no se debería abrir paso, por
cuanto no constituyen un defecto especifico de tutela contra providencias
judiciales las discrepancias con las interpretaciones normativas y las
conclusiones probatorias. Por lo cual, no son de recibo los cuestionamientos de
la accionante, con mayor razón si se tiene en consideración su participación en
el proceso: “en las actuaciones adelantadas en el Proceso de
Restablecimiento de Derechos criticado, se advierte el respeto por los derechos
fundamentales de la madre del menor, aquí accionante, quien intervino en las
actuaciones judiciales, razón por la cual no puede alegar el desconocimiento
del trámite impartido, el que además, para esta Sala, se torna razonable, pues
se dio prevalencia al interés superior del menor, lo que llevó a la autoridad
judicial a homologar la declaratoria de adoptabilidad (…)”.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
47.
La Sala Quinta de
Revisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, según lo
establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del 28 de febrero de 2023[40] proferido
por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de este tribunal, la cual
decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.
B.
CUESTIONES
PREVIAS -PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-
48.
La Corte Constitucional ha estructurado una línea jurisprudencial
uniforme en materia de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Dicha labor ha tomado en consideración la importancia
de lograr un equilibrio adecuado entre los principios de cosa juzgada,
autonomía e independencia judicial y la prevalencia y efectividad de los
derechos fundamentales[41].
La sentencia C-590 de 2005 sistematizó y unificó los criterios que venía
aplicando la jurisprudencia constitucional para efectos de definir si procedía
o no la acción de tutela contra una decisión judicial. Para ello, estableció un
listado de exigencias de procedencia, a saber: (i) los requisitos generales de
procedencia, de naturaleza procesal; y (ii) las causales específicas de
procedibilidad, de naturaleza sustantiva.
49.
Así, previo al
análisis del objeto de la acción de tutela interpuesta, es necesario estudiar
los requisitos de procedencia de la demanda relativos a: (i) la legitimación
por activa y por pasiva; (ii) la relevancia constitucional del asunto; (iii) el
agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa; (iv) la
observancia del presupuesto de inmediatez; (v) que los actores hubieren
identificado los hechos que dieron origen a la violación y que, de haber sido
posible, se hubiere alegado oportunamente tal cuestión en las instancias y;
finalmente, (vi) que la sentencia impugnada no sea producto de un proceso de
tutela.
Procedencia de la acción de tutela. Verificación de
requisitos generales de procedencia en el caso concreto
50.
Legitimación por activa: La accionante interpuso acción de tutela, actuando en nombre
propio, lo cual es acorde con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política[42] que establece
que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido
vulnerados o se encuentren amenazados, podrá acudir a la acción de tutela en
nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre. A su vez,
afirmó la accionante que se debía garantizar el derecho de su hijo biológico a
tener una familia y no ser separada de ella. Al respecto, esta Sala recuerda
que la legitimación de derechos de menores de edad, puede ser ejercida por
cualquier persona en aras de garantizar el interés superior de los niños, niñas
y adolescentes. Por lo cual, la Sala considera que en el presente caso se
encuentra acreditado el requisito de legitimación por activa.
51.
Legitimación por pasiva: La acción de tutela fue
interpuesta contra la declaratoria de adoptabilidad que fue homologada por el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá que
como, autoridad pública, resulta
demandable en un proceso de tutela, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto
2591 de 1991, en la sentencia C-590 de 2005 y en la jurisprudencia uniforme de
esta corporación. Dicha decisión podría potencialmente derivar en la
vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante (ver supra,
numeral 1), por lo cual, considera esta Sala que en el presente caso se
evidencia cumplido el requisito procesal de legitimación por pasiva.
52.
Relevancia
constitucional: El
asunto sometido al análisis de esta Sala de Revisión cuenta con relevancia
constitucional toda vez que, además de la presunta vulneración al debido
proceso, contradicción e información, se fundamenta en el derecho a tener una
familia y no ser separada de ella, el cual es un derecho fundamental de los
niños, niñas y adolescentes, previsto en el artículo 44 de la Constitución. En
tal sentido, la discusión se centra en determinar si la declaratoria de
adoptabilidad estaba justificada o si, por el contrario, la providencia
controvertida incurrió en un defecto al homologarla. En consecuencia, en
los términos propuestos en la sentencia SU-214 de 2022[43] se considera que: (a)
la controversia versa sobre un asunto constitucional y no sólo legal, pues el
debate se refiere al derecho fundamental enunciado;
(b) relacionado con el contenido y alcance del derecho a tener una familia y no
ser separada de ella (art. 44 de la Constitución); y (c) no busca reabrir un
debate de contenido legal.
53.
Agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y
extraordinarios de defensa: La Sala observa que se
satisface el requisito de subsidiariedad por cuanto la providencia judicial
atacada fue dictada en un proceso de única instancia, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 119.1 de la Ley 1098 de 2006 y 21.18 del Código General del Proceso. Además,
la accionante agotó todos los medios administrativos y judiciales existentes
para recuperar la custodia de su hijo, no obstante lo cual, como lo explican
estas disposiciones, contra la sentencia de homologación no procede recurso
alguno.
54.
Inmediatez: El
presupuesto de inmediatez implica que la acción de tutela se interponga en un
término razonable desde la afectación del derecho[44]. En el caso concreto,
la acción de tutela fue interpuesta el 19 de octubre de 2022, mientras que la
providencia de homologación que se cuestiona mediante la presente acción de
tutela fue dictada el 26 de septiembre de 2022. Es decir que trascurrió menos
de un mes desde el momento en el que se consumó la presunta afectación de los
derechos fundamentales de la accionante y la interposición de la tutela
estudiada. Por ende, esta Sala de Revisión considera que el tiempo acaecido
entre la providencia que originó el presente trámite y la interposición de la
acción de tutela es razonable.
55.
Que la parte accionante hubiere identificado razonablemente los
hechos generadores de la vulneración, los derechos que se vieron comprometidos
y se haya alegado en el proceso judicial tales circunstancias: Si bien la accionante
no fue precisa en las circunstancias que dieron lugar al proceso de
restablecimiento de derechos y los cuestionamientos, en general se puede
advertir que lo controvertido se funda en el derecho del niño a tener una
familia y no ser separado de ella, respecto de lo cual ha manifestado la
voluntad de mantener al cuidado de él, en el marco del proceso que culminó con
la homologación de la adoptabilidad. Por lo anterior, respecto de este
argumento se acredita la procedencia de la acción de tutela y en este marco se
analizará la vulneración de los demás derechos fundamentales cuestionados,
tales como el debido proceso.
56.
Que la sentencia impugnada no sea de tutela. La
sentencia cuestionada es, como ya se dijo, producto de un proceso de
homologación de adoptabilidad ante el juez de familia (arts. 100, 108, 119.1 y
123 de la Ley 1098 de 2006), por lo cual, no se trata de un asunto propio de
impugnación de una sentencia de tutela.
57.
Tras la verificación
del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, procede esta Sala
de Revisión a plantear el problema jurídico, metodología y estructura de esta
decisión.
C.
PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, METODOLOGÍA Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
58.
Con fundamento en los
hechos planteados en la sección I de esta decisión, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar
si ¿el Juzgado
Quinto de Familia de Bogotá, con ocasión de la sentencia que homologó la
declaratoria de adoptabilidad del menor de edad, incurrió en un defecto por violación
directa de la Constitución o, por el contrario, se trata de un caso en donde
tal declaratoria estaba debidamente soportada en el interés superior del niño y
justificado en los parámetros jurisprudenciales desarrollados para valorar el
derecho a tener una familia y no ser separada de ella, lo cual no excluye, como
último recurso, la declaratoria de adoptabilidad?.
59.
Con la finalidad de
resolver el referido problema jurídico, la Sala se referirá a (i) el defecto
específico por violación directa de la Constitución (Sección D). A
continuación, aludirá a (ii) la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre
el derecho a tener una familia, no ser separada de ella, con especial énfasis
en la adopción como medida de restablecimiento de derechos (sección E). Finalmente, se resolverá
su la decisión judicial cuestiona incurrió en el defecto alegado por la
accionante (Sección F).
D.
EL DEFECTO POR
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. Reiteración de jurisprudencia
60.
En
relación con el defecto por violación directa de la Constitución, el
mismo encuentra fundamento en el valor normativo que tienen los preceptos
superiores. Así, una decisión puede ser cuestionada a través de la acción de
tutela, cuando esta desconoce o aplica de manera indebida dichos mandatos
constitucionales, por lo que se trata de un defecto autónomo y específico. El
defecto por violación de la Constitución puede configurarse, por ejemplo,
cuando la autoridad manifiestamente inaplica una norma ius fundamental
al caso concreto[45] (v.gr. ignora por
completo principios constitucionales); le da un alcance insuficiente a
determinada disposición de la Constitución; o aplica la ley que contraría
preceptos superiores, esto es, con desconocimiento de la figura de la excepción
de constitucionalidad (artículo 4 Superior)[46], en aquellos eventos en los cuales esta
sea procedente[47].
61.
Sobre
la prevalencia del interés superior de niños, niñas y adolescentes, como un
defecto por violación directa de la Constitución. En este contexto, la
Corte se ha pronunciado sobre el desconocimiento de los...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.