T-249-21
Sentencia T-249/21
DEBIDO
PROCESO EN LA EXPEDICION DEL DICTAMEN DE PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL-Vulneración
por cuanto no se analizaron posibles secuelas de la enfermedad VIH/SIDA que
padece el accionante
(…) la actuación
de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (DISAN-EJC), en relación con
la calificación de la pérdida de capacidad laboral del accionante vulneró sus
derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social en dos
escenarios… el pronunciamiento del 7 de octubre de 2015… no contiene los
elementos mínimos necesarios desarrollados por la jurisprudencia
constitucional, debido a que: (i) omitió fijar un porcentaje de pérdida de
capacidad laboral; (ii) incurrió en falta de motivación; y (iii) no consideró,
de forma completa, la historia clínica del accionante… la entidad omitió
pronunciarse sobre los requerimientos del actor para obtener la calificación de
su PCL y, adicionalmente, en la respuesta en sede de tutela hizo una remisión
formal a uno de los mecanismos de valoración de la disminución psicofísica
(revisión de secuelas).
DERECHO
DE PETICION-Vulneración por cuanto no se respondió dentro del
término legal
(…) la Dirección
de Sanidad del Ejército Nacional (DISAN-EJC) solo respondió a las peticiones
cuando fue interpuesta una acción de tutela en su contra… la respuesta se
otorgó dos años y seis meses después de la primera solicitud y un año y tres
meses después de la segunda.
DERECHO
A LA SALUD DEL ENFERMO DE VIH/SIDA-Vulneración por
falta de continuidad en el tratamiento de la patología
JUEZ
DE TUTELA-Facultad
de fallar extra y ultra petita
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Accionada dio
respuesta de fondo al derecho de petición, antes de la expedición del fallo de
instancia
ACCION DE TUTELA-Hecho
superado por cuanto a enfermo de sida ya le fue suministrado medicamento
ACCION DE TUTELA PRESENTADA POR PORTADORES DE VIH/SIDA-Procedencia por ser sujetos de especial protección
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL-Es un derecho fundamental y un servicio público
cuya prestación debe asegurar el Estado
CALIFICACION DE LA PERDIDA DE
CAPACIDAD LABORAL-Importancia/DERECHO A LA CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Concepto
FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Marco normativo del sistema de seguridad social
CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL EN LAS
FUERZAS MILITARES Y LA POLICIA NACIONAL-Organismos
y autoridades encargadas de calificar la pérdida de capacidad laboral
CALIFICACION
DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL EN LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICIA-Carácter integral
TRIBUNAL
MEDICO LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA-Excepciones a la
regla general de irrevocabilidad de las actas de calificación de pérdida de
capacidad laboral
REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LAS FUERZAS
MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Reiteración de
jurisprudencia
(…), este Tribunal
ha sostenido que la valoración de pérdida de capacidad laboral de los miembros
de la Fuerza Pública reviste de especial importancia constitucional, debido a
su relación inescindible con la posibilidad de obtener prestaciones que
garantizan los derechos fundamentales de estas personas. Por esta razón, las
decisiones que profieren las autoridades médico laborales militares y de
policía deben: (i) respetar el carácter reglado de los procedimientos; (ii)
garantizar el deber de información a los sujetos destinatarios; (iii) ser
integrales y basarse en la totalidad de elementos de juicio relevantes; y, (iv)
permitir una nueva valoración de la pérdida de capacidad laboral, cuando haya
lugar a ello.
DEBIDO
PROCESO EN LA EXPEDICION DE LOS DICTAMENES DE PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL-Deber de
motivación y congruencia del dictamen
DEBIDO
PROCESO EN LA EXPEDICION DE LOS DICTAMENES DE PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL-Reglas
(…),
en relación con los requisitos que deben reunir los dictámenes de pérdida de
capacidad laboral, la jurisprudencia constitucional ha establecido las
siguientes reglas: (i) Deben contener los fundamentos de hecho y de derecho
que sustentan la decisión; (ii) La fecha de estructuración debe establecerse
con base en las pruebas respectivas; (iii) Deben fijar el porcentaje de pérdida
de capacidad laboral de acuerdo con el procedimiento de calificación de
invalidez establecido y deben tener en cuenta todas las patologías relevantes;
(iv) La valoración del estado de salud del calificado debe ser completa e
integral, por lo que las autoridades médico laborales están obligadas a
sustanciar y elaborar la respectiva ponencia del dictamen, en la cual deben
tener en cuenta todos los aspectos médicos consignados en la historia clínica
del paciente; y, (v) El interesado debe tener derecho a controvertir la
calificación o valoración de su pérdida de capacidad laboral.
DERECHO FUNDAMENTAL
DE PETICION-Contenido y alcance/DERECHO DE PETICION-Núcleo
esencial
DERECHO DE PETICION-Requisitos de la respuesta
DERECHO DE
PETICION-Relación con otros derechos fundamentales
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Suministro
de medicamentos
DERECHO A LA SALUD-Suministro
de tratamiento integral a persona con VIH
Referencia: Expediente T-8.118.314.
Acción de tutela
promovida por León contra el Ministerio de Defensa Nacional y la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional –DISAN EJC–.
Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cali (Valle del Cauca).
Asunto: Derechos fundamentales a la seguridad social y
al debido proceso en la calificación de pérdida de capacidad laboral de los
miembros de la Fuerza Pública. En particular, aquellos que permanecen en
servicio con enfermedades crónicas, catastróficas, progresivas, degenerativas o
infecciones como el VIH.
Magistrada Sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil
veintiuno (2021)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de segunda
instancia del 15 de diciembre de 2020, dictado por la Sala de Decisión
Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó
la providencia del 9 de noviembre de 2020, adoptada por el Juzgado Tercero
Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que declaró improcedente
la acción de tutela promovida por León contra el Ministerio de Defensa
Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (DISAN EJC).
Conforme a lo consagrado en los artículos
86 de la Constitución y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Cuatro de la Corte Constitucional escogió el asunto de la referencia
para su revisión[1].
ACLARACIÓN PRELIMINAR:
En el presente caso, la Sala estudiará la
situación de una persona con VIH. En la medida en que este aspecto constituye
un dato sensible[2],
la Magistrada sustanciadora decidió proteger la intimidad del actor mediante
Auto de 31 de mayo de 2021[3].
Por las mismas razones, en consonancia con la jurisprudencia constitucional
sobre esta materia[4],
la Sala reservará el nombre del accionante en esta providencia y los elementos
que permitan su identificación. Bajo ese entendido, el presente fallo tiene dos
versiones: una para efectos de notificaciones, que contiene la identidad del
peticionario, y otra para su publicación en el sitio web de este Tribunal, en
la que el nombre del actor es sustituido por el de León.
I.
ANTECEDENTES
Mediante
apoderado, León formuló acción de tutela en contra
del Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Sanidad Militar del
Ejército Nacional (en adelante DISAN EJC). Solicitó la protección de sus
derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso administrativo
y a la salud, los cuales estima vulnerados porque las accionadas,
presuntamente, se han abstenido de convocar una Junta Médico Laboral Militar
para valorar su pérdida de capacidad laboral.
A. Hechos y pretensiones
1. El
actor ingresó
al Ejército Nacional desde el 23 de enero de 2010, como soldado campesino.
Posteriormente, el 19 de julio de 2013, fue “dado de alta como
soldado profesional”[5].
Informó
que el 14 de agosto de 2014 fue diagnosticado con VIH[6].
2. El 7
de octubre de 2015, la DISAN EJC practicó una Junta Médico Laboral Militar, que
fue registrada en Acta No. XXXX[7].
Dicho acto administrativo precisó lo siguiente:
2.1. Como
causal de convocatoria de la Junta, indicó que se había originado en “la
práctica de un examen de capacidad psicofísica en el que se encuentran lesiones
o afecciones que disminuyen la capacidad laboral (aptitud psicofísica)”[8].
2.2. Incluyó
un único concepto de infectología, emitido el 24 de septiembre de 2015[9].
2.3. En
cuanto al diagnóstico de las lesiones o afecciones, expuso que existía “enfermedad
por el virus de la inmunodeficiencia adquirida (sic) estadio A1 valorado
tratado por infectología, sin secuela”[10].
2.4. Respecto
de la clasificación de las lesiones y de la capacidad psicofísica para el
servicio, señaló que: “no determina incapacidad permanente parcial. No apto
– se recomienda reubicación laboral en área administrativa y/o
instrucción logística”[11].
2.5. Manifestó
que la enfermedad evaluada “no le genera disminución de la capacidad laboral”[12]
al actor y que su origen es común, por lo que no es imputable al servicio.
2.6. Acerca
de los índices de lesiones[13],
consideró que “no hay lugar a fijar índices”[14].
2.7. En
relación con los conceptos de los especialistas que fundamentaron la decisión, refirió
lo siguiente: “Pronóstico: favorable con tratamiento antiretroviral (sic)
permanente y controles médicos”[15].
2.8. Finalmente,
añadió que “[c]ontra la presente Acta de Junta Médica Laboral procede el
recurso de solicitar convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar del cual podrá hacerse uso dentro de los cuatro (4) meses siguientes a
la notificación”[16].
3. El 25
de abril de 2018, el actor formuló una petición ante la DISAN EJC para que se
realizara una nueva valoración de pérdida de capacidad laboral[17].
En esa oportunidad, explicó que era portador de VIH y que esa condición estaba
“afectando mi salud y la relación con mis compañeros y superiores”[18].
No obstante, adujo que no obtuvo respuesta, por lo que indicó que “se
materializó el silencio administrativo negativo”[19].
4. El 25
de julio de 2019, solicitó ante la misma entidad que la Junta Médico Laboral
valorara nuevamente su disminución ocupacional[20]. Manifestó
que, debido a su diagnóstico, presentaba “complicaciones laborales y médicas”[21]
que impedían su adecuado desempeño como soldado. Sin embargo, indicó que esta
petición tampoco fue resuelta.
5. Señaló
que,
al momento de la presentación de la acción de tutela, estaba vinculado como
soldado profesional. Por lo tanto, alega que se encuentra expuesto al COVID-19
y que debe afrontar “a veces el rechazo de sus compañeros por la enfermedad
que padece”[22].
6. Finalmente,
relató
que el deterioro de su condición clínica afectó su salud física y mental. En
efecto, el conteo de linfocitos CD4[23]
en la sangre ha variado sustancialmente desde el momento de su diagnóstico. A
continuación, la Sala presentará un breve resumen sobre dicha información:
Fecha
de la prueba
Conteo
linfocitos CD4
Agosto de 2014
816
4 de septiembre de 2014
816
10 de diciembre de 2014
894
6 de mayo de 2015
500
2 de julio de 2015
608
Septiembre de 2015
542
Julio de 2016
737
Noviembre de 2016
789
Mayo de 2017
783
27 de julio de 2017
783
14 de febrero de 2018
623
29 de noviembre de 2018
165
Enero de 2019
411
Fuente:
Elaboración de la Sala con base en los datos suministrados en la acción de
tutela.
Valor
de la deficiencia
Conteo
linfocitos CD4
0
Mayor de 800
15-35%
800-500
40-60%
500-200
65-75%
200-100
80-100%
Menor de 100
Fuente: Elaboración de la Sala con base en
los datos suministrados en la acción de tutela.
7. En
consecuencia, el actor solicitó al juez de tutela lo siguiente: (i) amparar sus
derechos fundamentales a la vida, seguridad social, salud y debido proceso
administrativo; y (ii) ordenar a las accionadas que convoquen una Junta Médico
Laboral, “asignando a mi representado 21 índices por lesión”[24],
de acuerdo con las normas legales aplicables. En relación con esta última
pretensión, destacó que en el dictamen proferido en 2015 “no le fue
determinada la pérdida de capacidad laboral”[25]
pese a que, según afirma, el Decreto 094 de 1989 “otorga de pleno derecho 21
índices por lesión y con ello una pérdida de capacidad laboral
equivalente al 100%”[26].
B. Actuación
procesal
El 26 de octubre de 2020, el Juzgado
Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali admitió la acción de tutela y
corrió traslado a las entidades accionadas[27].
Respuesta de la Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional –DISAN EJC–
El 3 de noviembre de 2020, la entidad
solicitó: (i) declarar improcedente la acción de tutela, por cuanto se
configuró la carencia actual de objeto por hecho superado; y, en caso de ser
necesario, (ii) requerir al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía “a fin de ratifique (sic) su competencia respecto a la valoración de
secuelas de los diagnósticos calificados en la junta médico laboral”[28].
Aseguró que el accionante se encuentra “activo
en la fuerza en calidad de soldado profesional”[29]. Explicó
que aquel fue valorado y calificado por las autoridades médico laborales. Por
ende, sostuvo que no hay lugar a convocar una nueva junta médico laboral[30].
No obstante, aseveró que el peticionario tiene la posibilidad de solicitar al
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía la valoración de las
secuelas que se deriven de su diagnóstico.
Manifestó que no encontró registro de las
peticiones que el actor presuntamente formuló el 25 de abril de 2018 y el 25 de
julio de 2019. Sin embargo, indicó que “dentro del trámite de [tutela de la]
referencia, la sección de medicina laboral procedió a emitir respuesta concreta
y de fondo a dichas”[31]
solicitudes. Por lo expuesto, concluyó que existía un hecho superado en el presente
proceso. En este sentido, relató que el 30 de octubre de 2020, remitió una
respuesta al correo electrónico del tutelante[32]. En
aquella, informó que: (i) la Junta Médico Laboral practicada al actor en 2015
quedó en firme; (ii) “la junta médica laboral como primera instancia valora
y registra las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones
diagnosticadas, por tal motivo, para la recalificación de empeoramiento de
lesiones o afecciones ya valoradas en la junta medico (sic) laboral”[33],
debe acudir ante el Tribunal Médico Laboral. Lo anterior, con base en el
artículo 25 del Decreto 094 de 1989; y, (iii) si presenta nuevas afecciones o
lesiones, puede pedir la convocatoria de una nueva Junta Médico Laboral, de
conformidad con el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000. Para este efecto, adjuntó
un formato de ficha médica al documento que remitió al actor.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
Mediante
sentencia del 9 de noviembre de 2020, el Juzgado Tercero Penal del Circuito
Especializado de Cali DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo solicitado. Estimó
que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado. Consideró que
el problema jurídico se circunscribía a la vulneración del derecho de petición,
debido a la omisión en la respuesta a la solicitud que, según el actor, fue
radicada el 25 de julio de 2019.
Adujo
que, de acuerdo con la respuesta de la DISAN EJC, la información requerida por
el accionante fue enviada a su correo electrónico, mediante el oficio del 30 de
octubre de 2020 (en el marco del proceso de tutela). Agregó que el despacho se
comunicó telefónicamente con el demandante y aquel manifestó que, para ese
momento, no conocía dicha respuesta. No obstante, concluyó que se atendieron
las pretensiones del amparo constitucional formulado, pues la accionada “demostró
la existencia de una respuesta de fondo a la petición”[34]. Aquella,
le indicó el procedimiento administrativo que debe seguir para obtener su
valoración. Por último, descartó la vulneración del derecho a la salud porque
el peticionario continúa vinculado al Ejército Nacional y, por lo tanto, dicha
entidad es la encargada de prestarle servicios médicos.
Impugnación
El
accionante impugnó la decisión del a quo. Destacó que su pretensión no
se dirigía a la protección del derecho fundamental de petición sino a salvaguardar
otras garantías, como la seguridad social, la salud y el debido proceso. Añadió
que, de acuerdo con el Decreto 094 de 1989, el Tribunal Médico Laboral Militar
debe convocarse dentro de los cuatro meses siguientes a la realización de la
Junta. En este caso, la valoración se efectuó hace cinco años y no puede acudir
a dicha instancia. Por último, insistió en que, con ocasión de su diagnóstico,
debe evaluarse “el avance del VIH y el desarrollo del SIDA que tuvo en el
año 2018”[35].
Sentencia de segunda instancia
El
15 de diciembre de 2020, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali CONFIRMÓ la sentencia de primer
grado. En tal sentido, estimó que se configuró un hecho superado porque la
petición del actor fue resuelta. Además, sostuvo que la respuesta de la DISAN
EJC no fue “abiertamente caprichosa”[36], por lo que esa
entidad no vulneró los derechos fundamentales del peticionario. Finalmente,
consideró que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, pues “si bien,
no se desconoce que el actor presenta una patología que merece especial
atención médica, no se evidencia que éste se encuentre desvinculado de la
institución, que esté incapacitado médicamente y mucho menos, que no se le esté
brindado el servicio de salud conforme su condición de militar”[37].
En consecuencia, concluyó que el accionante puede acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa para que se resuelvan sus pretensiones.
D. Actuaciones en sede de revisión
1. Auto de 31 de mayo de 2021
A través de esta providencia, la
Magistrada Sustanciadora decretó las
siguientes pruebas[38]:
(i) Solicitó al
accionante que brindara información acerca de: (a) su capacidad económica; (b)
su situación de salud; (c) el tipo de funciones que desempeña en el Ejército; y,
(d) los trámites que ha adelantado para obtener la valoración de su pérdida de
capacidad laboral, ante la DISAN EJC y/o ante el Ministerio de Defensa Nacional[39];
(ii) Pidió a la DISAN
EJC que explicara las afirmaciones que expuso en el trámite de tutela,
referentes a que el actor tiene la posibilidad de solicitar directamente la
convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en
cualquier tiempo. Además, le indicó que señalara si, en el marco de sus
funciones, ha promovido la convocatoria de un Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía para el caso del accionante. Por último, indagó
sobre la existencia de protocolos o regulaciones concretas para la valoración
de pérdida de capacidad laboral de los miembros del Ejército que padecen
enfermedades crónicas, catastróficas, progresivas o degenerativas, o
infecciones como el VIH;
(iii) Finalmente,
solicitó al Ministerio de Defensa Nacional que informara acerca de las
gestiones que ha desarrollado en relación con los hechos y pretensiones
formuladas por el accionante[40].
Respuesta del accionante León
El 8 de junio de 2021, el actor informó que sus
ingresos son de $1.400.000 aproximadamente y que sus gastos equivalen a la
misma cantidad. Precisó que vive con su esposa, quien se encuentra desempleada y,
sus dos hijastros menores de edad. Aquellos son estudiantes. Agregó que no es
propietario de bienes inmuebles y que su familia subsiste gracias a los
recursos económicos que él aporta.
En relación con su situación de salud, manifestó que
se ha visto amenazada, sin sustentar dicha afirmación. En su lugar, insistió en
que la DISAN EJC ha vulnerado sus derechos fundamentales por la omisión de
convocar una nueva Junta Médico Laboral. Al respecto, insistió en su
inconformidad con el dictamen practicado en 2015. Refirió que, en ese momento, no
le fue reconocida ninguna pérdida de capacidad laboral, pese a que “el
padecer V.I.H otorga de pleno derecho 21 índices por lesión y con ello una
pérdida de capacidad laboral equivalente al 100%”[41].
Con todo, añadió que “debo enfrentar a veces el
rechazo de mis compañeros por la enfermedad que padezco”[42]
y aseguró que es proclive a contagiarse “mortalmente” con COVID-19 en su
lugar de trabajo. Respecto de este último asunto, aclaró que desempeña
funciones administrativas en el Ejército Nacional. Aquellas consisten en “cuidar
y velar por los militares privados de la libertad, acompañamiento a citas
médicas, y a diligencias judiciales”
Finalmente, el actor allegó copia de las peticiones
que formuló el 25 de abril de 2018 y el 25 de julio
de 2019[43].
También, aportó su historia clínica, respecto de la cual resultan relevantes
los siguientes puntos:
(i) Los documentos remitidos dan cuenta de la atención
médica recibida por el actor entre el 3 de septiembre de 2014 y el 12 de julio
de 2019;
(ii) El tratamiento antirretroviral (en adelante, TAR)
del actor inició el 18 de junio de 2015. En dicha fecha, el médico tratante
indicó que debía empezar el consumo de los medicamentos “por descenso de CD4
en mas (sic) de 100 celulas (sic)”[44]. En los meses
siguientes, el paciente tuvo una buena respuesta y “adecuada adaptación a
TAR”[45];
(iii) El 22 de enero de 2016, el médico tratante tomó
la decisión de suspender el TAR, al parecer por “falla terapeutica (sic)
actualmente por problemas (sic) de adherencia a los medicamentos”[46].
En este sentido, el 1° de marzo de dicho año, modificó los medicamentos
antirretrovirales asignados con el fin de responder a la situación del actor[47];
(iv) El 28 de octubre de 2016, los médicos determinaron
que el paciente tenía carga viral indetectable y estado inmunológico 1, dado
que mejoró su adherencia al TAR[48];
(v) El 28 de febrero de 2017, el accionante fue
diagnosticado con “ictericia conjuntival atribuible a Atazanavir”[49]
e “hiperbilirrubinemia severa”[50].
Además, registró dolor en el pecho y pérdida de peso. Por consiguiente, los
médicos tratantes recomendaron un cambio en el esquema de TAR. Dichos fármacos,
al parecer, no fueron autorizados por el Ejército[51];
(vi) Para el 2 de febrero de 2018, el accionante
llevaba más de seis meses sin TAR[52].
De acuerdo con la historia clínica, se intentó otro esquema en diciembre de
2017, pero no fue tolerado por el paciente debido a sus efectos secundarios[53].
Sobre este particular, el médico tratante informó que el actor “[t]uvo un
abandono de TAR por cambios administrativos de su aseguradora de
aproximadamente 1 año, recibiendo TAR de manera irregular”[54].
(vii) Por último, de acuerdo con los controles médicos
realizados en el año 2019, se reporta buena tolerancia y adherencia al TAR[55].
2. Auto de 21 de junio de 2021
La Magistrada Sustanciadora advirtió
que, durante
el término probatorio otorgado por la providencia del 31 de mayo de 2021, ninguna
de las entidades accionadas resolvió el cuestionario formulado por esta
Corporación. Por ende, mediante Auto de 21 de junio de 2021, requirió a la
DISAN EJC y al Ministerio de Defensa Nacional para que
remitieran los informes solicitados.
Respuesta del Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía
El 24 de junio de 2021, este
organismo señaló que el actor puede solicitar que se convoque al citado
Tribunal. En tal sentido, adujo que la convocatoria puede darse por dos
causales:
(i) Cuando existe inconformidad
con el resultado de la Junta Médico Laboral, el recurso debe
presentarse dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del
dictamen; y,
(ii) Respecto de las modificaciones
de secuelas, aseveró que, de acuerdo con el artículo 25 del Decreto Ley
094 de 1989, es competencia del Tribunal Médico Laboral revisar las “modificaciones
que pudieren registrarse en las lesiones o afecciones ya calificadas por una
Junta Médico-Laborales (sic) cuando la persona haya continuado en servicio
activo”[56].
Respuesta de la Dirección de
Sanidad del Ejército Nacional –DISAN EJC–
El 29 de junio de 2021, la entidad reiteró
que el accionante puede acudir al Tribunal Médico Laboral “para realizar una
calificación sobre las secuelas de las patologías que ya le habían sido valorados (sic) en junta
médica”[57].
En tal sentido, cuando el usuario continúa en servicio activo, está facultado
para convocar al citado organismo, incluso después de los cuatro meses
posteriores a la notificación de la decisión de la Junta Médico Laboral.
Informó acerca del “protocolo
establecido para llevar a cabo la Junta Medico (sic) Laboral”[58].
En tal sentido, detalló el trámite que debe seguir el interesado en la
calificación de la pérdida de capacidad laboral de la siguiente manera: (i)
diligenciamiento de la ficha de retiro o licenciamiento; (ii) calificación de
la ficha; (ii) consecución de los conceptos médicos definitivos; (iv) Junta
Médico Laboral; y, (v) Tribunal Médico Laboral.
En relación con el diagnóstico de VIH,
destacó que, cuando a un militar en servicio activo se le practica una Junta
Médico Laboral, “dependiendo del estadio en el que se encuentra la
enfermedad se le dará un porcentaje de disminución de la capacidad laboral o
se realizara la Junta Medica sin porcentaje, pues la persona cuenta con todas
sus capacidades funciones y físicas para laborar, empero, se deja no
apto puesto que su afección no le permite ser trasladado a cualquier zona del
país y lo que se busca es garantizar la continuidad de sus tratamientos”[59].
Respecto de las peticiones presentadas por
el actor, sostuvo que, revisado el sistema de gestión documental, no existen
registros de aquellas solicitudes. Finalmente, anexó dos certificaciones en las
que consta que el actor se desempeña como custodio en un centro penitenciario
para miembros de la Fuerza Pública.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para conocer de los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia. Lo anterior, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y planteamiento
del problema jurídico
2. El peticionario presentó
acción de tutela contra la DISAN EJC y el Ministerio de Defensa Nacional, por
estimar que vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, al
debido proceso administrativo y a la salud. Lo anterior, porque las entidades
accionadas han omitido la convocatoria de una nueva Junta Médico Laboral
Militar para valorar su pérdida de capacidad laboral, derivada de su diagnóstico
de VIH. Sobre este particular, resaltó que el dictamen de dicho organismo,
proferido el 7 de octubre de 2015, no le asignó un porcentaje a su disminución
psicofísica.
En contraste, la DISAN EJC alegó,
en la respuesta a la tutela, que no hay lugar a acceder a esta pretensión, dado
que el actor ya fue valorado por la Junta Médico Laboral Militar. Por lo tanto,
sostuvo que el peticionario puede acudir al Tribunal Médico Militar Laboral,
con el propósito de que se evalúen las secuelas de la infección.
El juez de primera instancia declaró
improcedente la acción de tutela, por estimar que se configuró la carencia
actual de objeto por hecho superado. Ello, por cuanto en el trámite de la
solicitud de amparo, la DISAN EJC remitió una respuesta al solicitante, en la
que le informaba acerca del procedimiento administrativo que debía seguir.
Impugnada la anterior decisión, fue
confirmada por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali. Esa autoridad consideró que, además de la carencia
de objeto, la tutela era improcedente por no cumplirse el requisito de
subsidiariedad, en la medida en que el actor puede acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa.
3. En el
presente caso, el actor obtuvo un pronunciamiento de la Junta Médico Laboral
Militar respecto de su pérdida de capacidad laboral. Sin embargo, con
posterioridad a ese momento, elevó dos peticiones con el fin de solicitar una valoración
de su disminución ocupacional que tuviera en cuenta el presunto deterioro de
sus condiciones de salud. No obstante, se observa que la DISAN EJC únicamente
contestó a dichas solicitudes en el procedimiento de tutela.
En consecuencia, si bien las
pretensiones de la acción de tutela se concentran en que se ordene la
convocatoria de una nueva Junta Médico Laboral Militar, esta Corporación estima
que el análisis de la vulneración del derecho fundamental a la seguridad social
y al debido proceso del actor debe abarcar, en términos generales, la actuación
de la DISAN EJC respecto del procedimiento de valoración de pérdida de
capacidad laboral. En este sentido, aunque el demandante reclama la activación
de un procedimiento específico, sus argumentos se dirigen a cuestionar las
acciones y omisiones de la parte accionada[60], en relación
con su propósito de obtener la calificación de pérdida de capacidad laboral.
Por consiguiente, el problema jurídico principal que debe solucionar esta Sala
de Revisión se planteará en los términos previamente expuestos.
Ahora bien, la Sala identifica que
existen dos asuntos adicionales sobre los que debe pronunciarse, en desarrollo
de las facultades ultra y extra petita del juez de tutela[61].
De una parte, respecto de la posible vulneración del derecho fundamental de
petición, en relación con las solicitudes que el actor formuló el 25 de
abril de 2018 y el 25 de julio de 2019. De otra, la acción de tutela pidió el
amparo del derecho a la salud y con base en las circunstancias referidas
por el actor y las pruebas recaudadas en esta sede, la Corte considera
necesario referirse a la garantía de este derecho, por lo que resulta
indispensable un breve análisis sobre este particular. En efecto, tanto en sede
de tutela como en revisión, el accionante manifestó que su derecho a la salud
se encuentra vulnerado. No obstante, relacionó esta situación con la omisión de
practicar una valoración de pérdida de capacidad laboral. Con todo, el análisis
de la Sala respecto de este derecho se extenderá a las interrupciones que, de
acuerdo con el material probatorio, ha sufrido el tratamiento antirretroviral
del accionante.
Aunque, por razones metodológicas,
estas tres cuestiones se estudiarán de manera separada en el caso concreto, es
evidente que existe una relación entre ellas, propia de la interdependencia de
los derechos fundamentales y la especial protección de personas que padecen
enfermedades catastróficas, que no se circunscribe únicamente al ámbito del
amparo en salud. En efecto, nótese que la posible interrupción del suministro
de los medicamentos que requiere el actor para el tratamiento del VIH puede
incidir en la disminución de capacidad psicofísica que, según alega, ha
presentado. Además, la ausencia de una respuesta oportuna a las peticiones que
formuló puede implicar un retardo en el inicio del procedimiento administrativo
de calificación de pérdida de capacidad laboral, lo cual afecta sus derechos a
la seguridad social y al debido proceso.
4. De conformidad con lo expuesto, la
Sala deberá determinar previamente dos cuestiones: (i) si se configuró la
carencia actual de objeto por hecho superado respecto de los derechos
fundamentales invocados, como lo declararon los jueces de instancia; y (ii) si
la acción de tutela es procedente para analizar la vulneración alegada por el
peticionario. En caso de superarse el examen de ambos asuntos, le corresponde
resolver los siguientes problemas jurídicos:
(i) ¿La actuación de la DISAN
EJC y del Ministerio de Defensa Nacional respecto de la
valoración de pérdida de capacidad laboral del accionante desconoció sus
derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso
administrativo?
(ii) ¿La actuación de la DISAN EJC con
respecto a las solicitudes elevadas el 25 de abril de 2018 y el 25 de julio de
2019 desconoció el derecho fundamental de petición del actor?
(iii) ¿La DISAN EJC vulneró el
derecho fundamental a la salud del tutelante en el suministro del tratamiento
antirretroviral que requiere en su condición de persona con VIH?
Para
resolver las cuestiones formuladas, la Sala: (i) reiterará su jurisprudencia
sobre el derecho a la seguridad social de los miembros de las Fuerzas Militares
en la valoración de su disminución ocupacional; (ii) abordará el marco
normativo que rige la calificación de pérdida de capacidad laboral de estos
servidores públicos; (iii) presentará las reglas jurisprudenciales en materia
de debido proceso administrativo en la emisión de dictámenes y calificaciones
de pérdida de capacidad laboral; (iv) recordará las principales reglas respecto
del derecho fundamental de petición; y, (v) se pronunciará, brevemente, sobre
la importancia del suministro de medicamentos para garantizar el derecho a la
salud de las personas con VIH. A partir de lo anterior, solucionará el caso
concreto.
Análisis sobre la configuración de
carencia actual de objeto por hecho superado[62]
5. Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que
el objeto de la acción de tutela es la garantía de los derechos fundamentales.
Sin embargo, durante el proceso de amparo pueden presentarse distintas
circunstancias que permitan inferir que la vulneración o amenaza invocada cesó
porque: (i) se conjuró el daño alegado; (ii) se satisfizo el derecho fundamental
afectado; o, (iii) se presentó la inocuidad de las pretensiones de la solicitud
de amparo[63].
Estas
situaciones generan la extinción del objeto jurídico de la tutela, por lo que
cualquier orden de protección proferida por el juez caería en el vacío[64]. Este fenómeno ha
sido denominado “carencia actual de objeto”, el cual se presenta por la
ocurrencia, respectivamente, de (i) un hecho superado; (ii) un daño consumado;
o, (iii) cualquier otra situación que haga inocua la orden de satisfacer la
pretensión de tutela[65].
De este modo, la eliminación de la causa de la interposición de la solicitud de
amparo, que al mismo tiempo es el fundamento de la intervención del juez
constitucional, anula la vocación protectora que le es inherente a la acción de
tutela. Por ende, cualquier intervención respecto de las solicitudes de quien
formula la acción no tendría efecto alguno.
6. El hecho superado se configura cuando,
en el trámite constitucional, las acciones u omisiones que amenazan al derecho
fundamental desaparecen por la satisfacción de la pretensión perseguida a
través de la acción de tutela. Bajo estas circunstancias, la orden que debe
impartir el juez pierde su razón de ser porque el derecho ya no se encuentra en
riesgo[66].
En
este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha incluido el hecho
superado dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la acción de
tutela. Lo anterior, permite suponer que la
obtención de las pretensiones devino de una conducta positiva por parte de la
persona o entidad demandada, orientada a garantizar los derechos del accionante[67].
7. El daño consumado
corresponde a la situación en la que se afectan de manera definitiva los
derechos del accionante antes de que el juez constitucional logre pronunciarse
sobre la petición de amparo. Es decir, cuando ocurre el daño
que se pretendía evitar con la acción de tutela. En este escenario, la parte
accionada no redirigió su conducta para el restablecimiento de los derechos y
cuando, en efecto, se constata la afectación denunciada, ya no es posible
conjurarla[68].
8. Finalmente, cuando se presenta
cualquier otra circunstancia que haga inocua la orden de
satisfacer la pretensión de la tutela, la Corte ha manifestado que “es
posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un
daño consumado o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que
determine que, igualmente, la orden del/de la juez/a de tutela relativa a lo
solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto”[69].
9. Ahora bien, el acaecimiento de la carencia actual de
objeto genera que la solicitud de amparo pierda su razón de ser. Sin embargo,
es posible que, en esta circunstancia, el juez de tutela adelante el estudio
del asunto sometido a su conocimiento[70].
La
Sentencia SU-522 de 2019[71]
unificó las diferentes posturas de las Salas de Revisión sobre el deber de
pronunciamiento del juez de tutela ante la configuración de la carencia actual
de objeto por hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente. En
aquella oportunidad, la Corte precisó que solo está obligada a hacer un
análisis de fondo cuando se presenta un daño consumado. En los demás supuestos,
podrá estudiar la utilidad de un pronunciamiento adicional según las
particularidades del expediente.
En particular, cuando existe un hecho
superado,
no es
perentorio que el juez de amparo se pronuncie de fondo. Sin embargo, podrá
hacerlo, y en especial la Corte en sede de revisión, cuando sea necesario, por
ejemplo: (i) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de
la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos
vulneradores no se repitan[72];
(ii) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones
pertinentes[73];
(iii) corregir las decisiones judiciales de instancia[74]; (iv)
avanzar en la comprensión de un derecho fundamental[75]; y (v) desarrollar
su función de pedagogía constitucional y garantizar la supremacía de la Carta[76].
10. En el presente asunto, la Sala estima que se configura
la carencia actual de objeto por hecho superado respecto del derecho
fundamental de petición[77].
En efecto, mediante oficio del 30 de octubre de 2020, la DISAN EJC emitió una
respuesta a las solicitudes que el accionante radicó ante la accionada el 25 de
abril de 2018 y el 25 de julio de 2019. Aunque las peticiones solo fueron
resueltas durante el trámite de la acción de tutela, es claro que, en ese
momento, culminó la vulneración de ese derecho fundamental.
De
este modo, el actor solicitó la convocatoria de una nueva Junta Médico Laboral
Militar para evaluar el progreso de su pérdida de capacidad laboral. Al
respecto, la entidad demandada le informó que: (i) el dictamen proferido el 7
de octubre de 2015 se encontraba en firme; (ii) en principio, lo procedente era
el mecanismo de “recalificación de empeoramiento de lesiones o afecciones ya
valoradas”[78], ante el Tribunal
Médico Laboral; y (iii) si consideraba que habían aparecido nuevas lesiones,
podía pedir la convocatoria de una nueva Junta Médico Militar Laboral.
11. Asimismo, advierte que se presenta un hecho superado
en relación con el derecho a la salud. Sobre el particular, la Sala
advierte que el actor realizó manifestaciones genéricas sobre su condición de
salud. En concreto, consideró que se transgredió este derecho por la omisión de
la DISAN EJC de realizar una calificación de pérdida de capacidad laboral. En
este sentido, no realizó ninguna manifestación respecto de la atención en salud
que recibe actualmente, pese a que, en sede de revisión, la Magistrada
Sustanciadora indagó específicamente sobre este asunto[79].
Pese
a ello, la Corte no puede pasar por alto que, de conformidad con la historia
clínica y el conteo de linfocitos TD4 que el actor presenta en los hechos de la
acción de tutela, han existido interrupciones en el suministro de los
medicamentos antirretrovirales que el peticionario requiere para el tratamiento
del VIH. Con todo, no existen elementos de juicio para argumentar que dicha
vulneración del derecho a la salud continúa, dado que: (i) el accionante no
hizo referencia a que, actualmente, tenga dificultades para acceder a las
prestaciones propias del sistema de salud; y (ii) de acuerdo con las últimas
anotaciones que figuran en la historia clínica aportada, en los
controles médicos realizados en el año 2019, se reporta buena tolerancia y
adherencia al TAR[80].
En
este escenario, a partir de los elementos que obran en el expediente es posible
concluir que el suministro de los medicamentos fue reanudado en 2019, por lo
que no se evidencia un desconocimiento del derecho a la salud para el momento
en que se profiere esta decisión. Con todo, debido a la importancia vital del
suministro de estos medicamentos para una persona con VIH y ante la
imposibilidad de acceso al mismo que tuvo el actor durante un año
aproximadamente[81],
la Corte se referirá a este asunto en el fondo de la cuestión.
12. Así las cosas, la Sala declarará la carencia actual de
objeto en relación con los derechos fundamentales a la salud y de petición, en
tanto que no se requiere proferir órdenes de protección. No obstante, en
acápites posteriores, la Sala se pronunciará brevemente sobre el fondo del
asunto en relación con tales derechos, debido a la importancia que reviste la
respuesta oportuna en el marco del derecho fundamental de petición,
específicamente para la situación de sujetos de especial protección que solicitan
orientación o reclaman el inicio de un trámite administrativo relacionado con
la valoración de su pérdida de capacidad laboral. Además, como lo ha
establecido esta Corporación[82],
la suspensión del tratamiento médico de las personas con VIH incide gravemente
en sus condiciones de salud y amenaza su derecho a la vida, por lo que es imperativo
abordar esta cuestión.
13. En contraste, respecto de las demás garantías
invocadas, no se produjo la carencia actual de objeto por hecho superado. En
este sentido, la Sala advierte que las autoridades judiciales de
instancia no estudiaron la vulneración de los derechos fundamentales a la
seguridad social y al debido proceso administrativo, que fueron efectivamente
alegados por el actor. Por consiguiente, en relación con estas garantías no
puede predicarse que haya sido resuelta la pretensión del actor, que consiste
en que se ordene una valoración de pérdida de capacidad laboral.
En consecuencia, le corresponde a la Sala continuar
con el estudio de procedencia de la acción de tutela, dado que la carencia
actual de objeto sólo se configura en relación con los derechos fundamentales
de petición y salud. Sin perjuicio de lo anterior, con el propósito de avanzar
en la comprensión del alcance de estas garantías respecto de las personas con
VIH y con el fin de llamar la atención de la autoridad accionada, se emitirá un
pronunciamiento de fondo.
Procedencia de la acción de tutela[83]
Legitimación en la causa por activa
14. Conforme al artículo 86 de la
Carta, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para
procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando dichas garantías resulten vulneradas o amenazadas por la acción u
omisión de cualquier autoridad o particular. Por su parte, el artículo 10° del
Decreto 2591 de 1991 establece que la solicitud de amparo puede ser presentada:
(i) en nombre propio; (ii) a través de representante legal; (iii) por medio de
apoderado judicial; (iv) mediante agente oficioso; o, (v) por el Defensor del
Pueblo o los personeros municipales.
En el presente caso, está acreditado que
el accionante León concurrió al trámite de tutela por intermedio
de apoderado judicial[84],
debidamente facultado para tal efecto para pedir la protección de sus derechos
fundamentales. Por consiguiente, se acredita el requisito de legitimación en la
causa por activa.
Legitimación en la causa por pasiva
15. Por su
parte, la
legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo se refiere a la capacidad
legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado. En efecto, puede
ser llamado a responder por la vulneración o, conjurar la amenaza o, contribuir
al restablecimiento del derecho fundamental, en el evento en que se constaten
las mismas en el proceso[85].
Concretamente, los artículos 86 de la Constitución y 1º y 5° del Decreto 2591
de 1991 disponen que este mecanismo judicial procede contra cualquier autoridad.
En el asunto de la referencia, la acción
de tutela se dirige contra el Ministerio de Defensa Nacional y la DISAN EJC[86].
Bajo ese entendido, se trata de entidades públicas que tienen capacidad para
ser parte. A estas instituciones se les atribuye la vulneración de los derechos
fundamentales cuya protección se reclama.
En efecto, de acuerdo con el artículo 18
del Decreto 1796 de 2000, la Junta Médico Laboral debe ser expresamente
autorizada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza. En este caso,
dicha obligación recae sobre la DISAN EJC. Igualmente, esta entidad tiene a
cargo la función de garantizar la prestación del servicio de salud a los
miembros de la Fuerza Pública, de acuerdo con la Ley 352 de 1997. Además, ante
esa autoridad se presentaron las peticiones de 25 de abril de 2018 y 25 de
julio de 2019.
A su turno, el Ministerio de Defensa Nacional
es una de las instituciones facultadas para convocar al Tribunal Médico Laboral
de Revisión Militar y de Policía, de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 094
de 1989. Por consiguiente, se trata de autoridades públicas cuyas funciones se relacionan,
en principio con la vulneración de derechos fundamentales que el actor alega.
En tal sentido, podrían ser las responsables de dicha afectación o podrían
contribuir al restablecimiento de dichas garantías, aspecto que debe analizarse
en el estudio de fondo correspondiente. En consecuencia, en el presente caso se
acredita el requisito de legitimación en la causa por pasiva.
Inmediatez
16. Este
principio implica un límite temporal para la procedencia de la acción de
tutela. En tal sentido, la interposición del amparo debe hacerse dentro de un
plazo razonable, oportuno y justo[87],
toda vez que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los
derechos fundamentales[88].
De conformidad con la jurisprudencia constitucional,
la estimación del plazo razonable para la formulación de la acción de tutela
debe verificarse en cada caso, a partir de un ejercicio de interpretación
judicial sobre sus particularidades[89]. Para
comprobar si el término en el cual se acudió a la jurisdicción constitucional
es congruente con el principio de inmediatez es necesario valorar que: (i)
existan razones válidas para justificar la inactividad del accionante. Por
ejemplo, situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o, en general, la
incapacidad del tutelante para ejercer la acción en un tiempo razonable[90]; o, (ii)
la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable
resulte desproporcionada debido a una situación de debilidad manifiesta del
accionante, por ejemplo, en casos de minoría de edad, abandono, o incapacidad
física o mental[91].
La ocurrencia de cualquiera de los
referidos eventos se traduce en la satisfacción del requisito de inmediatez,
aunque la instauración de la acción de tutela sea distante en el tiempo
respecto del momento en que ocurrió la conducta de la que surge la vulneración
de los derechos que se pretende proteger.
17. En el caso
concreto, la Sala estima que la acreditación del presupuesto de inmediatez no
puede establecerse únicamente a partir del dictamen proferido por la Junta
Médico Laboral Militar –esto es, 7 de octubre de 2015–. Lo anterior,
porque la situación que el actor identifica como transgresora de sus derechos
fundamentales consiste en la negativa a realizar una nueva valoración de la
disminución de su capacidad psicofísica que tuviera en cuenta el deterioro que,
según afirma, ha tenido su salud. En otras palabras, el tutelante censura que,
pese al progreso de las manifestaciones clínicas del VIH, no se haya abierto
una instancia de calificación, pues en el dictamen emitido no se calificó la pérdida
de su capacidad laboral.
Ahora bien, desde el momento en que el
accionante presentó la última petición en la que solicitó la convocatoria de
una nueva Junta Médico Laboral Militar (25 de julio de 2019) y la fecha en que
se promovió el amparo constitucional (26 de octubre de 2020), transcurrieron
aproximadamente un año y tres meses. Este lapso, en principio, no resultaría
razonable.
18. Sin
embargo, la Sala advierte
que sí existe una justificación para la demora, por cuanto el accionante ha
presentado dificultades de salud, relacionadas con la infección por VIH y el
tratamiento que recibe[92].
En efecto, de acuerdo con la historia clínica, desde el momento en que el
peticionario inició su TAR, se ha visto obligado a suspenderlo en varias
ocasiones. Lo anterior, debido a los efectos secundarios que le causaron los
medicamentos y, al parecer, a la omisión de los prestadores de servicios de
salud en la entrega de los fármacos. En este sentido, la diligencia para
presentar la solicitud de amparo no puede evaluarse con el mismo rigor que en
otros casos, en los cuales los solicitantes no presentan este tipo de
condiciones médicas. Lo anterior, dado que la Corte ha destacado que las
personas con VIH son sujetos de especial protección constitucional, debido a la
discriminación histórica que han padecido, así como por la gravedad de esta
condición clínica, “que los expone a un riesgo permanente para su vida”[93]
y los pone en circunstancias de debilidad manifiesta, por el deterioro
progresivo de su estado de salud[94].
Adicionalmente, el tutelante alega que su
situación de salud ha desmejorado y que, debido a la pandemia originada por el
COVID-19, el riesgo para su vida y su integridad ha aumentado. En efecto, dado
que el actor desempeña el cargo de custodio de un centro penitenciario, el
grado de exposición a dicha enfermedad se incrementa[95]. Por tal
motivo, la valoración del requisito de inmediatez debe tener en cuenta estas
circunstancias, pues constituyen situaciones posteriores a las peticiones que el
demandante formuló, con el objetivo de iniciar un procedimiento administrativo
de evaluación de su disminución ocupacional.
19. Por último, la
Sala considera que el actor ha tenido un grado de diligencia suficiente
respecto de la pretensión reclamada, en la medida en que acudió en dos
oportunidades a la DISAN EJC, para solicitar que se practicara una nueva Junta
Médica Laboral Militar. Aunque la entidad accionada aduce que tales peticiones
no figuran en sus registros, el accionante aportó copia de dichas solicitudes,
con su respectivo sello de recibido[96].
Por consiguiente, esta Corporación concluye que, en el presente caso, el
requisito de inmediatez se encuentra acreditado.
Subsidiariedad
20. Este postulado implica que la
acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de
todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha
dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos. De
esta manera, se impide el uso indebido de este mecanismo constitucional como
vía preferente o instancia judicial adicional o alterna de protección.
No obstante, como
ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de
subsidiariedad debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos
eventos en que existan otros medios de defensa de carácter judicial, esta
Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su
procedibilidad[97]:
(i) Cuando el
medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias
no es idóneo o eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso
estudiado. En estos casos, procede el amparo como mecanismo definitivo;
y,
(ii) En el evento
en que, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. De esta manera, la acción de
tutela procede como mecanismo transitorio.
21. La primera hipótesis se refiere al
análisis de la idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario
previsto en la ley a favor del afectado. En tal sentido, no puede realizarse en
abstracto, sino que debe comprender el estudio de las situaciones particulares
que sustentan el caso concreto. Bajo ese entendido, el juez podría advertir que
la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión
constitucional o tomar las medidas necesarias para la protección o el restablecimiento
de los derechos fundamentales afectados[98].
22. De otra parte, la segunda hipótesis tiene
el propósito de conjurar o evitar una afectación inminente o grave a un derecho
fundamental. En este escenario, la protección es temporal según el artículo 10º
del Decreto 2591 de 1991[99].
La concesión del amparo bajo dicha modalidad de protección exige la acreditación
de: (i) una afectación inminente del derecho –elemento temporal
respecto al daño–; (ii) la urgencia de las medidas para remediar
o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio –grado
o impacto de la afectación del derecho–; y (iv) el carácter impostergable
de los remedios para la efectiva protección de los derechos en riesgo[100].
Finalmente,
cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección
constitucional, como niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de
gestación o de lactancia, personas en situación de debilidad manifiesta por
condiciones de salud (como el VIH)[101],
así como aquellas que son cabeza de familia, en situación de discapacidad, de
la tercera edad, población desplazada o privadas de la libertad, entre otros,
el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de
criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[102].
23. De igual modo, esta Corporación ha
establecido que el estudio de procedencia de la acción de tutela, cuando el
actor pretende controvertir un acto administrativo, debe considerar que el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
–CPACA– consagró los medios de control de nulidad, y de nulidad y
restablecimiento del derecho, para el efecto.
Particularmente,
cuando se trata de la lesión a un derecho subjetivo con ocasión de la
expedición de un acto administrativo, el afectado puede acudir ante la
administración de justicia con el objeto de solicitar la nulidad de tal
actuación y, del mismo modo, que sea restablecido su derecho de conformidad al
artículo 138 del citado código. Por lo tanto, al existir otros mecanismos
judiciales para resolver las pretensiones del actor, la tutela se torna
improcedente[103].
24. Ahora bien, de forma predominante[104],
esta Corporación ha considerado que el amparo constitucional es procedente para
la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y
al debido proceso administrativo, cuando se pretende cuestionar actos
administrativos expedidos por las autoridades encargadas de valorar la pérdida
de capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública[105].
En su gran mayoría, se trata de situaciones en las que el accionante fue
retirado de la institución debido a su pérdida de capacidad laboral[106].
No
obstante, el caso objeto de estudio presenta varias particularidades, que
exigen tener en cuenta elementos de análisis específicos. En efecto, la Sala
observa que el actor: (i) es un miembro activo del Ejército Nacional; (ii) es
una persona con VIH, cuyo tratamiento médico ha sido interrumpido en varias
ocasiones, lo cual no permite concluir que su padecimiento esté controlado; y, (iii)
no tiene el propósito de cuestionar la legalidad del resultado de la Junta
Médico Laboral. Por el contrario, debate la omisión de la DISAN EJC, respecto
de la convocatoria de dicho organismo de calificación, pues aduce que, hasta el
momento, no se ha calificado su pérdida de capacidad laboral.
25.
En
el asunto de la referencia, la Sala considera que la acción de tutela procede
como mecanismo principal y definitivo para la protección de los derechos
fundamentales invocados, por cuanto:
25.1. El accionante no pretende la
revisión del acto administrativo dictado por la Junta Médico Laboral Militar. Por
lo tanto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho carece de
idoneidad para resolver la vulneración de derechos fundamentales que se alega
en el caso concreto. En efecto, el propósito del actor es que se realice
una nueva convocatoria de este organismo, porque el pronunciamiento que emitió
no calificó la disminución de su capacidad laboral, razón por la que considera
que debe convocarse nuevamente dicho organismo. Además, alega que se
modificaron sus condiciones de salud, debido a la infección por VIH. Por lo
tanto, en principio, no se advierte que el solicitante cuestione los
fundamentos legales que motivaron el dictamen del 7 de octubre de 2015.
En
este tipo de pretensiones, en las que la alegada violación de los derechos
fundamentales no se atribuye al acto inicial de calificación, sino a la omisión
en una nueva evaluación de la situación física y de salud del accionante,
se ha considerado procedente la acción de tutela. De este modo, como se
argumentó en la Sentencia T-507 de 2015[107],
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es apto para
garantizar los derechos a la salud y a la seguridad social del accionante. Lo
anterior, debido a que lo cuestionado no es la legalidad del acto original
que definió algunos aspectos de la capacidad laboral del actor, sino la
posibilidad de practicar un nuevo examen ante la progresión de la enfermedad.
En estos casos, la posibilidad de valoración es reconocida por la
jurisprudencia constitucional respecto de padecimientos evaluados de manera
definitiva según la ley, pero que pueden avanzar en el tiempo, como se expondrá
más adelante.
Lo
anterior, se refuerza si se considera que el juez administrativo no puede
adentrarse en la valoración de las nuevas circunstancias del accionante y su
análisis se restringe a verificar la legalidad del acto desde el punto de vista
de la aplicación de la norma. En contraste, el juez de tutela tiene la facultad
de evaluar la situación particular actual del actor y, su evolución, y determinar
si la eventual violación de sus derechos a la salud y a la seguridad social se
deriva del acto inicial de calificación o de omisiones posteriores ante la
progresión de su condición clínica, que es un hecho nuevo y posterior a la
valoración de la Junta Médico Laboral. En consecuencia, las posibilidades de
análisis del juez de tutela, y la restricción del examen de legalidad del acto
evidencian la falta de idoneidad del mecanismo ordinario de defensa, lo que
hace posible la procedencia de la tutela en el caso que se analiza.
25.2. Aún si se considerara que el medio
ordinario es idóneo, lo cierto es que debido a las condiciones particulares del
accionante resulta desproporcionado exigirle que acuda a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. De manera reiterada, esta Corporación ha
asegurado que las personas con VIH son...
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