Sentencia T-248 de 2012

T-248-12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-248/12 ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIO PUBLICO-Procedencia frente Laboratorio clínico que dispone de un banco de sangre que tiene responsabilidad con la salud pública La parte demandada en el presente caso resulta ser un particular que ejerce un servicio público, toda vez que se trata de un Laboratorio Clínico que dispone de un banco de sangre, el cual, como participante del Sistema de Seguridad Social en Salud, se enmarca dentro de la lógica de un servicio público que implica el control y mantenimiento de la salubridad general. En ese sentido, el Decreto 1571 de 1993 dispone que un Banco de Sangre es: “todo establecimiento o dependencia con Licencia Sanitaria de Funcionamiento para adelantar actividades relacionadas con la obtención, procesamiento y almacenamiento de sangre humana o de sus componentes separados, a procedimientos de aféresis y a otros procedimientos preventivos, terapéuticos y de investigación. Tiene como uno de sus propósitos asegurar la calidad de la sangre y sus derivados”. En ese orden, los bancos de sangre son instituciones -privadas o públicas- que tienen una responsabilidad con la salud pública, por cuanto actúan como filtro para evitar que, a través de la extracción y donación de sangre, se diseminen enfermedades infecciosas. Además, tienen la obligación de garantizar que la sangre y sus hemocomponentes cumplan con un máximo de calidad adecuado para las instituciones prestadoras de salud que requieran del suministro de sangre para salvaguardar, principalmente, los derechos a la salud y a la vida de quienes tienen a su cargo. BANCOS DE SANGRE-Marco normativo/BANCOS DE SANGRE-Exigencia de realizar pruebas obligatorias de VIH a cada una de las muestras que extraen La actividad ejercida por los bancos de sangre es de interés público, y en esa medida, se trata de una labor que es estrictamente reglada por el Estado, ya que implica cuestiones tan relevantes como la preservación de la salud y la salubridad pública. La Ley 9a de 1979 “Por la cual se dictan medidas sanitarias”, hace las veces de Código Sanitario Nacional. Dicha normativa aún vigente y con algunas modificaciones, regula en su Título IX todo lo relacionado con las “Defunciones, traslado de cadáveres, inhumación y exhumación, trasplantes y control de especímenes”. La reglamentación de dicho decreto, aplica a todos los establecimientos o dependencias dedicados a la extracción, procesamiento, conservación y transporte de sangre, es por ello que su contenido se concentra en establecer definiciones generales, entre las que se encuentra el “banco de sangre”, y determina los principios y directrices sobre la obtención y conservación de la sangre humana. Por otra parte, crea instituciones básicas en esta área, como la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional, y clasifica los bancos de sangre y los servicios de transfusión, entre otros temas que regulan la actividad mencionada de acuerdo a parámetros de salubridad. Adicionalmente, el decreto ordena que en todo procedimiento de transfusión de sangre total o de cualquier componente que contenga eritrocitos, es obligatorio realizar previamente las pruebas de compatibilidad correspondientes definidas en el Manual de Normas Técnicas y Procedimientos que expida el Ministerio de Salud. Dicha regla general es exceptuada por la misma normativa, en los casos en los que se presentan situaciones de extrema urgencia o emergencia que pone en peligro la vida de una persona y no existe la posibilidad de cumplir con los procedimientos necesarios prescritos en el mismo decreto. De todo el marco normativo expuesto sobre los bancos de sangre y de la actividad que desempeñan dentro del sistema de salud, se puede concluir los siguiente: i) la donación de sangre es una decisión voluntaria e individual que se sustenta en el deber de solidaridad social; ii) en circunstancias de normalidad, los bancos de sangre tienen la obligación de realizar las pruebas de VIH a la sangre donada en todos los casos, es decir, la información registrada en la encuesta del donante está sujeta a vigilancia por parte de la unidad; iii) como criterio para proteger al receptor, las personas que tienen relaciones sexuales promiscuas o los hombres homosexuales son sujetos considerados como “de riesgo potencial”, ya que se considera que están expuestos a riesgos de infección transmisible por la sangre, factor que contraindica la donación ofrecida; y iv) la clasificación como donante de riesgo genera, para el profesional médico responsable de valorar la entrevista o encuesta, entre otros, el deber de excluir al donante o verificar su riesgo con las pruebas científicas pertinentes y realizar los procedimientos necesarios para la protección de la salud pública ORIGEN DE LA PROHIBICION DE DONACION DE SANGRE POR PARTE DE HOMBRES HOMOSEXUALES-Contexto histórico El criterio de la homosexualidad en hombres para diferir la donación de sangre, es un criterio que tiene su origen en un marco histórico específico, el cual ha sido reevaluado en diferentes legislaciones con fundamento en información científica más reciente sobre las causas del VIH. En efecto, estudios científicos han mostrado que una de las formas de transmisión de la enfermedad son las prácticas sexuales inseguras, y no la orientación sexual de las personas en sí misma. La restricción de donar sangre a los hombres homosexuales constituye por tanto una medida que no es conducente para lograr identificar a los donantes que configuran un riesgo, ya que va dirigido, no a los comportamientos sexuales riesgosos que son los que realmente están expuestos a una transmisión de VIH, sino a una calidad íntima de la identidad del donante, que per se no identifica riesgo alguno. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION SEXUAL-Reiteración de jurisprudencia/TEST DE PROPORCIONALIDAD-Prohibición de trato discriminatorio basado en el criterio de orientación sexual El derecho a la igualdad y no discriminación es uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho, y una de las garantías de protección de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad. En virtud de este principio, a las autoridades estatales se les impone el deber de abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por otra, el deber de intervenir, sobre el cual el Estado debe tomar las medidas necesarias tendientes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales discriminados. En el mismo sentido, en cabeza de las autoridades estatales se encuentra el deber especial de protección, el cual implica la obligación de salvaguardar a los grupos minoritarios –o tradicionalmente discriminados- de actuaciones o prácticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias. La Corte ha establecido que tratándose de medidas que sustentan el trato diferenciado en la orientación sexual de las personas, aquellas merecen ser estudiadas bajo el juicio de proporcionalidad estricto, toda vez que se trata de una categoría sospechosa. DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Reiteración de jurisprudencia La escogencia de una orientación sexual diversa, hace parte de la identidad que cada persona desea darle al desarrollo de su existencia, constituyéndose como una calidad inherente a su vida, y en ese orden de ideas, dicha categoría se funda en rasgos permanentes de la persona sobre los cuales no puede prescindir por voluntad propia. La Corte Constitucional ha aplicado el test de proporcionalidad estricto a casos donde hay un trato diferenciado con base en la orientación sexual de las personas. La orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual y que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás. En tal sentido, todo trato desigual que se funde en móviles de opción sexual, en principio, está constitucionalmente prohibida, y por ende, toda distinción sustentada en esta condición constituye una categoría sospechosa que implica aplicar el test de proporcionalidad en su grado de escrutinio más estricto. ORIENTACION SEXUAL Y ACTIVIDAD SEXUAL-Diferencias/ORIENTACION SEXUAL-Como criterio sospechoso La “orientación sexual” de una persona como “por el sexo de las personas hacía quienes se dirige nuestro erotismo. En otras palabras, la orientación sexual se define por el sexo de las personas que activan, preferentemente, nuestro deseo sexual y nuestra afectividad”. Así, una cosa es por cuál sexo se siente atraída una persona (puede estar dirigida hacia personas del otro sexo –heterosexual, del mismo sexo –homosexual- o de ambos sexos –bisexual), y otra cosa es la manera como realiza o desarrolla la actividad sexual una persona. Por eso entre los factores de riesgo que deben tenerse en cuenta al momento de calificar a un donante de sangre, no debe mencionarse la orientación sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos, como, por ejemplo, relaciones sexuales sin ningún tipo de protección o con personas desconocidas, la promiscuidad, no tener una pareja permanente, etc. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que la orientación sexual es un criterio sospechoso, por tanto, los tratos basados en este criterio se presumen inconstitucionales, y por ello deben someterse a un juicio estricto de proporcionalidad, según el cual se debe verificar si la medida o criterio que difiere al actor donar sangre por su orientación sexual: a) pretende alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, b) es necesario para cumplir con el objetivo, y c) es proporcional en estricto sentido, es decir, si sus beneficios son mayores que sus sacrificios o costos en términos de la afectación de derechos fundamentales. DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Vulneración de Laboratorio clínico al rechazar como donante de sangre a persona homosexual basado en su orientación sexual La orientación sexual del donante en sí misma no es un factor de riesgo en estos términos, toda vez que la opción sexual que elija una persona no conlleva necesariamente el ejercicio de una actividad sexual riesgosa. El criterio establecido tiene origen en un marco histórico que ha sido reevaluado por estar sustentado en el desconocimiento de las causas de transmisión del VIH. En la actualidad, está claro que la transmisión de dicho virus no depende de la orientación sexual, sino de varios factores que deben ser aclarados al momento de la elección del donante, concretamente, con la protección que se haya o no utilizado en los actos sexuales. El criterio aplicado al accionante, no es adecuado ni necesario, pues existen otros criterios y medidas que pueden tomar los profesionales de la salud que son más eficaces para detectar los riesgos de VIH porque analizan directamente la conducta riesgosa y, además, no afectan el derecho a la igualdad y no discriminación, y permiten desincentivar prejuicios y estigmas sociales contra la población LGBTI. BANCOS DE SANGRE-Información suministrada por el donante en encuesta y entrevista debe ser sobre prácticas sexuales riesgosas y no sobre la orientación sexual del posible donante DERECHO A LA IGUALDAD Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Orden a Laboratorio realice de nuevo la encuesta y entrevista a fin de identificar factores de riesgo para la donación de sangre, sin tener en cuenta la orientación sexual del donante MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL-Diseñar criterios de selección o exclusión de donantes de sangre que conduzcan a identificar grados altos o bajos de riesgo según las conductas sexuales y no la sola orientación sexual Referencia: expediente T-3.277.032 Acción de Tutela instaurada por Julián, contra Laboratorio Clínico Higuera Escalante. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2011, por el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga, que negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Julián. El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión del Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección No. 11 de la Corte, el 30 de noviembre de 2011, eligió para efectos de su revisión el asunto de la referencia. 1. ANTECEDENTES 1.1. SOLICITUD Julián[1] solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad, y en consecuencia, se ordene al Laboratorio Clínico Higuera Escalante le permita donar sangre con todos los estudios científicos que se requieran, e imponga las sanciones establecidas por la ley al Laboratorio, debido al trato discriminatorio. 1.1.1. Hechos en que sustenta la demanda 1.1.1.1. Relata el accionante que el 12 de septiembre de 2011, se presentó al Laboratorio Clínico Higuera Escalante con el fin de donar sangre. 1.1.1.2. Manifiesta que al llegar, la recepcionista le solicitó la cédula de ciudadanía y lo hizo seguir a una sala donde llenó un formulario. 1.1.1.3. Señala que la persona que lo acompañó a llenar el formulario, le preguntó si él había tenido o tenía relaciones sexuales con personas del mismo sexo y si era homosexual, sobre lo cual respondió afirmativamente a ambas preguntas. 1.1.1.4. Afirma el actor, que una vez respondió dichas preguntas, la persona a cargo le informó que no podía donar sangre, toda vez que el Decreto 1571 de 1993 hace alusión expresa a que las personas homosexuales tienen prohibido donar sangre. 1.1.1.5. Menciona que él cuenta con carnet de donante y en tres oportunidades anteriores había donado sangre aun informando sobre su orientación sexual. 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Juzgado Trece (13) Civil Municipal, mediante auto de 27 de septiembre de 2011, admitió la demanda y concedió tres días a la parte demandada para pronunciarse sobre los hechos en que se fundamenta la acción. La abogada Carolina Soto Méndez, en calidad de representante legal de la Sociedad Escalante y Cia. Ltda., se pronunció el 3 de octubre de 2011, y solicitó al juez de tutela negar las pretensiones del accionante con base en las siguientes razones: En primer lugar, señala que “El Banco de Sangre Higuera Escalante y Cia. Ltda.” es una entidad de carácter privado que cumple con las exigencias y requisitos establecidos en la ley para los establecimientos que suministran hemocomponentes a diferentes centros clínicos. Afirma que la sangre suministrada por el Banco de Sangre está dirigida a atender las necesidades de pacientes de urgencias que “(…) requieren de trasfusiones para conjurar hemorragias creadas por trauma o eventos no programados quirúrgicamente (…)” (fl. 17 exp.). De esa manera, el banco consigue la sangre a través de campañas de donación, de donantes voluntarios o, en otros casos, de forma previamente reservada para quienes van a ser sometidos a una intervención quirúrgica programada con antelación. En segundo lugar, la demandada aclara que toda la actividad del Banco de Sangre es “eminentemente reglada” por normas del Ministerio de Salud y del INVIMA, y procede a citar el artículo 49 de la Constitución Política y lo pertinente del Decreto 1571 de 1993 y el “Manual de Norma Técnicas, Administrativas y de Procedimiento de Bancos de Sangre” emitido por el Ministerio de Salud. Resalta que, según estas disposiciones, la recepción de las donaciones sanguíneas se da en cumplimiento de todas las normas impuestas para estas actividades, y precisamente una de las obligaciones que tienen los bancos de sangre, es la de realizar un “tamizaje”. Así, indica que cada posible donante diligencia una encuesta previa a la donación “(…) con el fin de que el profesional que lo atienda pueda decidir si resulta conveniente desde el punto de vista científico recibir esta donación, de allí que precisamente la encuesta es la base para que el profesional tome decisiones (…) orientadas a efectuar un tamizaje (…)”(subrayado fuera de texto). (fl. 20 exp.) Agrega la representante, que el numeral 3.2.2 del manual antes citado dispone como criterio aplicable para descartar infección por VIH/SIDA, el que el donante no haya tenido relaciones homosexuales en los últimos 15 años, siendo éste uno de los parámetros que el profesional debe considerar para tomar la decisión. En tercer lugar, manifiesta que el Laboratorio no puede ser obligado a recibir donaciones, ni tampoco “(…) a efectuar costosas pruebas para descartar las innumerables afecciones que puedan atacar a un posible donante (…)” (fl. 22). En el mismo sentido, señala que es precisamente con la información suministrada en la encuesta previa, que los profesionales de la salud valoran el riesgo para aceptar o no la donación. Sostiene que es por esa razón que en el caso del tutelante, en otras ocasiones se había aceptado su donación voluntaria, porque la evaluación profesional del bacteriólogo que lo entrevistó y evaluó en su momento, consideró que no había ningún riesgo, lo que no sucedió en esta ocasión, pero asegura que esta decisión no genera un trato discriminatorio. En palabras de la parte demandada: “Los criterios profesionales de cada uno de los médicos o bacteriólogos de la sociedad que represento, pueden variar, dentro del ámbito de la norma. Son estos profesionales los que definen frente a la encuesta del donante, según su criterio profesional y científico si reciben una donación o no, y son ellos los que de conformidad con la norma, responden frente la toma de decisiones” (fl. 22). Sobre lo expuesto, considera la demandada que no existe una vulneración a los derechos fundamentales alegados por el demandante, en razón a que la valoración emitida por el profesional de la salud fue sustentada en criterios legales, siendo las relaciones sexuales con personas del mismo sexo, uno de ellos. Finalmente, afirma que el laboratorio clínico está dando cumplimiento a lo establecido en la ley para el ejercicio de una actividad de interés general y, por ende, el tutelante debe enfocar su acción contra el marco normativo, es decir, ejercer una acción de constitucionalidad, y no atacar al Laboratorio. 1.3. DECISIONES JUDICIALES 1.3.1. Decisión de única instancia – Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga Mediante sentencia proferida el 11 de octubre de 2011, el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Bucaramanga decidió negar por improcedente la acción de tutela. Consideró el a-quo que la negativa del Laboratorio Clínico Higuera Escalante a recibir la donación del tutelante, se encuentra conforme a los criterios sanitarios establecidos por el Ministerio de Salud y de modo alguno existe un trato discriminatorio “(…) a su sexualidad ni menos aun violando el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto no vulnera derecho fundamental alguno asociado”. 1.4. PRUEBAS 1.4.1. Pruebas que obran en el expediente - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Julián. (fl. 9) - Copia del carnet de donante de sangre del Laboratorio Higuera Escalante. (fl. 10) - Decreto 1571 de 1993. (fl. 28) - Manual de Normas Técnicas Administrativas y de Procedimientos de Bancos de Sangre, emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social. (fl. 59) 1.4.2. Pruebas solicitadas por la Corte en sede de Revisión 1.4.2.1. Mediante Auto del 7 de febrero de 2012, la Sala Séptima de Revisión consideró pertinente poner en conocimiento de la presente tutela al Ministerio de Salud y Protección Social, para efectos de dar respuesta a los siguientes interrogantes: “a) ¿Existe algún protocolo que deban seguir los bancos de sangre para ejercer su actividad? En caso de ser afirmativa la respuesta, favor allegar copia de dicho protocolo a la Corte Constitucional. b) Con base en las normas jurídicas que regulan los bancos de sangre, ¿existe alguna disposición que prohíba recibir la sangre voluntariamente ofrecida por una persona de orientación sexual diversa? c) Teniendo en cuenta que el numeral 3.2.2 del Capítulo 3 del “Manual de Norma Técnicas, administrativas y de procedimiento en bancos de sangre” dispone que para proteger al receptor de una transfusión de una infección por VIH/SIDA, uno de los puntos a tener en cuenta son las “relaciones sexuales homosexuales masculinas en los últimos 15 años”, explicar: ¿Qué origen y por qué motivos existe dicho criterio dentro de esta regulación? d) Al momento de recibir a un donante voluntario que diligencia el formato entregado en el banco de sangre, con fundamento en la información suministrada, ¿qué margen de discrecionalidad tiene el profesional de la salud para negar o aceptar la donación? e) ¿En todas las entrevistas previas a realizar la donación, se debe preguntar sobre las relaciones sexuales del donante? f) ¿Es siempre necesaria la pregunta sobre la orientación sexual? g) ¿A qué procesos o pruebas científicas se debe someter la sangre donada para confirmar su idoneidad y calidad? ¿Existen casos en los que no sea necesario realizar tales pruebas? ¿En qué razones se fundamentan las excepciones?” De la misma manera, la Sala consideró conveniente poner en conocimiento de la presente acción a la Secretaría de Salud de Santander, con el objeto de que enviara copia de los protocolos que deben seguir los bancos de sangre bajo su jurisdicción para garantizar la adecuada obtención de sangre de los donantes y su idoneidad desde el punto de vista científico y médico. La Sala también invitó a las siguientes instituciones para que rindieran un concepto técnico acerca de los problemas jurídicos presentados en el caso: - Asociación Colombiana de Bancos de Sangre y Medicina Transfusional –ACOBASMET- - Organización Panamericana de la Salud - Asociación Colombiana de Medicina Interna - Cruz Roja Colombiana – Seccional Santander - Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana - Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario - Facultad de Medicina de la Universidad de Los Andes - Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional - Escuela de Estudios de Género - Organización no gubernamental “Colombia Diversa” - Centro de Estudios de Derecho y Justicia –“DeJusticia” Finalmente, la Sala ordenó oficiar a la Asociación Colombiana de Bancos de Sangre y Medicina Transfusional para que allegara lo siguiente: “a) Allegue los formularios que deben diligenciar los donantes voluntarios de sangre o informe las directrices que deben seguir los bancos para diseñar tales formularios b) Informe cuál es el protocolo que deben seguir los profesionales médicos, teniendo en cuenta la información suministrada por los donantes voluntarios, para rechazar o aceptar la donación ofrecida. c) Indique si la orientación sexual diversa o las relaciones sexuales con personas del mismo sexo son consideradas por la entidad un factor de riesgo frente a las donaciones voluntarias de sangre; y en caso de que la respuesta sea afirmativa, señale cuáles son las razones en las que se fundamenta este criterio. d) Precise cuáles son las preguntas rutinarias que deben formular los bancos de sangre a los posibles donantes para evaluar su idoneidad desde el punto de médico y cuáles son las razones médicas y científicas que respaldan tales preguntas”. 1.4.2.2. Sobre lo solicitado a cada entidad y las respuestas allegadas a la Secretaría General de la Corte Constitucional, se hará referencia a lo largo de las consideraciones y el análisis del caso concreto. 2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala debe estudiar si el Laboratorio Clínico Higuera Escalante le está vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana a Julián, persona homosexual, al no permitirle donar sangre de forma voluntaria debido a su orientación sexual. En ese orden, la Sala, en primer lugar, reiterará la jurisprudencia de esta Corporación sobre la procedencia de la acción de tutela contra particulares que prestan servicios públicos; en segundo lugar, establecerá el marco normativo que regula la actividad de los bancos de sangre y las disposiciones que hacen alusión a los criterios de exclusión de donantes; en tercer lugar, hará referencia brevemente al marco histórico en el cual surgió la prohibición de recibir sangre de aquellos donantes hombres homosexuales; en cuarto lugar, reiterará la jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio de igualdad y no discriminación, concentrándose en la constitucionalidad de los tratos diferenciados basados en la orientación sexual; y finalmente, pasará a realizar el análisis del caso concreto. 2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN UN SERVICIO PÚBLICO 2.3.1. Como en el presente caso la entidad demandada es un particular – Laboratorio Clínico Higuera Escalante- es preciso establecer la legitimación pasiva para interponer la acción de tutela en su contra. 2.3.2. De esa manera, el inciso final del artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela es procedente contra particulares que presten un servicio público, que afecten de manera grave y directa un interés colectivo o aquellos frente a los cuales el demandante se encuentra en estado de subordinación o de indefensión. La misma disposición confía al legislador el desarrollo de dichos supuestos, encargo cumplido por medio del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, precepto que desarrolla las causales de procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones u omisiones de los particulares. El numeral primero de la norma mencionada dispone que la acción de tutela procede “Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación”. En sentencia C-134 de 1994[2], la Corte Constitucional aclaró que dicho numeral debía entenderse en el sentido en que la acción de tutela procedía “siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental” (subrayado fuera de texto). Con fundamento en estos preceptos, la Corte Constitucional ha precisado que “Son tres las hipótesis previstas por el Constituyente respecto de la procedencia de la acción de tutela en el caso de acciones u omisiones de particulares, a saber: a) Cuando el particular presta un servicio público; b) Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular”[3]. (subrayado fuera de texto). 2.3.3. La jurisprudencia constitucional ha justificado la procedencia contra particulares que prestan servicios públicos, en la posición de supremacía que asume ese particular, lo cual rompe el plano de igualdad propio de las relaciones entre particulares[4]. 2.3.4. Igualmente, en un estudio de constitucionalidad reciente en el que se demandaba el concepto de “domiciliarios” de los servicios públicos, de la tercera causal del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la Corte advirtió que la acción de tutela procedía frente a particulares encargados de la prestación de cualquier servicio público[5]. En sus palabras, estableció: “En suma, la noción de servicios públicos, tema verdaderamente complejo en el Derecho público, no corresponde sólo a una definición de orden formal o desde una perspectiva organicista, sino que en ella subyacen también aspectos materiales relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general de los asociados, ya sea de manera directa por las autoridades estatales o bien con el concurso de la empresa privada. Por ejemplo, apelando a criterios materiales, esta Corporación ha considerado que la actividad bancaria[6] y la cedulación[7] son servicios públicos, aún cuando no existen normas que así lo reconozcan expresamente. De la misma forma la jurisprudencia ha sostenido que la definición por parte del Legislador de un servicio público como “esencial”, debe responder a criterios materiales que así lo demuestren. (…) En efecto, el operador que brinda un servicio público, cualquiera que sea, dispone de una sólida infraestructura técnica, económica y humana que le sitúa en una instancia de poder y evidente asimetría frente al usuario, quien para tales efectos se halla en condiciones objetivas de indefensión. De esta manera, la acción de tutela representa el mecanismo de control a la arbitrariedad, como es lógico con independencia de que los servicios públicos prestados sean o no domiciliarios. (…) Sin embargo, como ha sido explicado, esta suerte de limitación implícita a la procedencia de la tutela contra particulares que brindan servicios públicos no domiciliarios resulta contraria a los artículos 4 y 86 de la Carta Política, pues se trata de una regla de exclusión que desdibuja la supremacía de la Constitución, su carácter expansivo, y resulta incompatible con la naturaleza misma de la acción de tutela como medida de protección contra la violación de los derechos fundamentales”. La Corte en dicha ocasión, al igual que en la sentencia C-134 de 1994, afirmó que las causales previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, analizadas en los fallos mencionados, consagraban limitaciones al ejercicio de la acción de tutela contra particulares, puesto que ésta sólo se podría intentar cuando se pretendía la protección de los derechos fundamentales enunciados, configurándose una distinción arbitraria por parte del solicitante de la protección. En ese sentido, el legislador desconoció el verdadero alcance de la acción de tutela dispuesta por el mismo Constituyente[8]. 2.3.5. Teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales expuestos, la parte demandada en el presente caso resulta ser un particular que ejerce un servicio público, toda vez que se trata de un Laboratorio Clínico que dispone de un banco de sangre, el cual, como participante del Sistema de Seguridad Social en Salud, se enmarca dentro de la lógica de un servicio público que implica el control y mantenimiento de la salubridad general[9]. En ese sentido, el Decreto 1571 de 1993 dispone que un Banco de Sangre es: “todo establecimiento o dependencia con Licencia Sanitaria de Funcionamiento para adelantar actividades relacionadas con la obtención, procesamiento y almacenamiento de sangre humana o de sus componentes separados, a procedimientos de aféresis y a otros procedimientos preventivos, terapéuticos y de investigación. Tiene como uno de sus propósitos asegurar la calidad de la sangre y sus derivados”. En ese orden, los bancos de sangre son instituciones -privadas o públicas- que tienen una responsabilidad con la salud pública, por cuanto actúan como filtro para evitar que, a través de la extracción y donación de sangre, se diseminen enfermedades infecciosas[10]. Además, tienen la obligación de garantizar que la sangre y sus hemocomponentes cumplan con un máximo de calidad adecuado para las instituciones prestadoras de salud que requieran del suministro de sangre para salvaguardar, principalmente, los derechos a la salud y a la vida de quienes tienen a su cargo. 2.4. MARCO NORMATIVO DE LA ACTIVIDAD EJERCIDA POR LOS BANCOS DE SANGRE[11] 2.4.1. La actividad ejercida por los bancos de sangre es de interés público, y en esa medida, se trata de una labor que es estrictamente reglada por el Estado, ya que implica cuestiones tan relevantes como la preservación de la salud y la salubridad pública. 2.4.2. La Ley 9a de 1979 “Por la cual se dictan medidas sanitarias”, hace las veces de Código Sanitario Nacional. Dicha normativa aún vigente y con algunas modificaciones, regula en su Título IX todo lo relacionado con las “Defunciones, traslado de cadáveres, inhumación y exhumación, trasplantes y control de especímenes”. El artículo 516, ubicado dentro del título mencionado, dispone: “Además de las disposiciones del presente título, el Gobierno por intermedio del Ministerio de Salud, establecerá las normas y procedimientos para: (…) g) Controlar la obtención, conservación y utilización de órganos, tejidos o líquidos orgánicos de cadáveres o proporcionados por seres vivos para fines terapéuticos, y h) Que todos los especímenes quirúrgicos obtenidos con fines terapéuticos o de diagnóstico sean sometidos a examen anatomopatológico, con el objeto de que los estudios epidemiológicos de morbilidad sean completos”. En el mismo sentido consagra: “ARTICULO 543. Para efectos de donación o traspaso de órganos, tejidos o líquidos orgánicos por parte de una persona viva, el Ministerio de Salud establecerá qué certificaciones deberán presentarse para acreditar científicamente que el acto no constituye un riesgo distinto del que el procedimiento conlleve, para la salud del donante ni para la del posible receptor. ARTICULO 544. Únicamente podrán funcionar los establecimientos dedicados a la extracción, transfusión y conservación de sangre total o de sus fraccionados, cuando reúnan las condiciones de orden sanitario, científico y de dotación que se establecen en la presente Ley y sus reglamentaciones. ARTICULO 545. Se prohíbe la exportación de sangre o de sus fraccionados, salvo en los casos de excepción que establezca la presente Ley. (…) ARTICULO 546. El Ministerio de Salud deberá: a) Determinar los requisitos mínimos de orden científico y técnico que deberán llenar las personas y los establecimientos que practiquen los estudios anatomo-patológicos; b) Establecer las normas sobre preservación, transporte, almacenamiento y disposición final de órganos, tejidos y líquidos orgánicos o de seres vivos para trasplantes en otros casos terapéuticos a fin de eliminar cualquier riesgo para la salud o el bienestar de la comunidad; c) Los resultados de los estudios anatomo-patológicos realizados en establecimientos distintos de aquel en que se haya practicado la intervención quirúrgica deberán hacerse conocer del médico tratante y de la institución remitente; d) Establecer sistemas de información necesarios para que los diagnósticos logrados mediante estos estudios anatomo-patológicos, sean puestos oportunamente en conocimiento de las autoridades sanitarias y cumplan adecuadamente el objetivo enunciado”. 2.4.3. En cumplimiento de lo ordenado por el Código Sanitario, el Presidente de la República, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 1571 de 1993 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Título IX de la Ley 09 de 1979, en cuanto al funcionamiento de establecimientos dedicados a la extracción, procesamiento, conservación y transporte de sangre total o de sus hemoderivados, se crean la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional de Bancos de Sangre y se dictan otras disposiciones sobre la materia”. En su artículo 2 dispone que: “La salud es un bien de interés público. En consecuencia son de orden público las disposiciones del presente Decreto, mediante las cuales se regulan las actividades relacionadas con la obtención, donación, conservación, procesamiento, almacenamiento, transfusión y suministro de sangre humana y de sus componentes o hemoderivados, así como su distribución y fraccionamiento por parte de los establecimientos aquí señalados”. La reglamentación de dicho decreto, aplica a todos los establecimientos o dependencias dedicados a la extracción, procesamiento, conservación y transporte de sangre, es por ello que su contenido se concentra en establecer definiciones generales, entre las que se encuentra el “banco de sangre”, y determina los principios y directrices sobre la obtención y conservación de la sangre humana. Por otra parte, crea instituciones básicas en esta área, como la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional, y clasifica los bancos de sangre y los servicios de transfusión, entre otros temas que regulan la actividad mencionada de acuerdo a parámetros de salubridad. En el marco de dicha regulación, y a propósito del problema jurídico que trae el caso bajo estudio, debe resaltarse el Título III sobre “De los donantes de sangre”, en el que se dispone: ARTICULO 28. Por ser la salud un bien de interés público, donar sangre es un deber de solidaridad social que tienen las personas y, por ningún motivo, podrá ser remunerado. Para la donación deberán acreditarse los siguientes requisitos y condiciones: a) Ser mayor de 18 años y menor de 65 años. b) Que el acto de donación sea consciente, expreso y voluntario por parte del donante. c) Que tenga un peso mínimo de 50 kilogramos. d) Practicar valoración física con el fin de verificar: que la temperatura, la presión arterial y el pulso se encuentren dentro de rasgos normales. e) Ausencia de signos, síntomas o antecedentes de enfermedades infecciosas que se transmitan por vía transfusional. f) Ausencia de embarazo. g) Que no haya donado sangre total durante un lapso no menos de cuatro (4) meses. h) Que previa determinación posea valores de hemoglobina y de hematocrito dentro de los rasgos normales. i) Que no haya recibido dentro del último año, transfusiones de sangre o de sus componentes. j) No haber sido vacunado dentro de los 15 días anteriores a la donación. k) No estar utilizando medicamentos contraindicados para la donación señalados en el manual de normas técnicas que expida el Ministerio de Salud. l) Ausencia de signos, síntomas o antecedentes de alcoholismo, drogadicción, de enfermedades infecciosas transfusionales, así como también de enfermedades crónicas o degenerativas que comprometan la salud del donante y/o del receptor, establecidos por interrogatorio y/o por examen físico. m) Y otras que determine el Manual de Normas Técnicas que expida el Ministerio de Salud. PARAGRAFO PRIMERO. Todos los donantes potenciales deben recibir materiales educativos referentes a los riesgos de enfermedades transmisibles por transfusión, con el fin de darles la opción de autoexcluirse de donar sangre. PARAGRAFO SEGUNDO. El Ministerio de Salud emitirá las normas técnicas que regulen en lo pertinente al presente artículo y fijarán los criterios científicos para la aplicación del mismo. ARTICULO 29. Los donantes deberán ser seleccionados y clasificados con sujeción a los requisitos establecidos por este Decreto y demás medidas indispensables para la preservación de su salud.” (negrilla fuera de texto) Adicionalmente, tal como lo mencionó el Ministerio de Salud en el concepto enviado al Magistrado Sustanciador para efectos de bien resolver, el decreto ordena que en todo procedimiento de transfusión de sangre total o de cualquier componente que contenga eritrocitos, es obligatorio realizar previamente las pruebas de compatibilidad correspondientes definidas en el Manual de Normas Técnicas y Procedimientos que expida el Ministerio de Salud[12]. Dicha regla general es exceptuada por la misma normativa, en los casos en los que se presentan situaciones de extrema urgencia o emergencia que pone en peligro la vida de una persona y no existe la posibilidad de cumplir con los procedimientos necesarios prescritos en el mismo decreto[13]. 2.4.4. Como consecuencia de las órdenes emitidas por el decreto expuesto, el Ministerio de Salud emitió el “Manual de normas técnicas, administrativas y de procedimiento en bancos de sangre” a través de la Resolución 901 de 1996. Las normas de dicho Manual son de aplicación y observancia obligatoria para todos los establecimientos que presten el servicio de banco de sangre dentro de sus servicios de salud, en cualquier nivel de atención y grado de complejidad. En ese sentido, regula los objetivos, infraestructura y requisitos de los bancos de sangre, así como las entidades que ejercen su control e inspección, y las actividades de transfusión sanguínea, recolección y pruebas de la sangre donada, entre otros temas, de manera detallada. De esa forma, los bancos de sangre del territorio nacional deben cumplir con las disposiciones contenidas en el Decreto 1571 de 1993 y con la Resolución 901 de 1996 como marco normativo básico. 2.4.5. En lo referente a los donantes de sangre en esta normativa, el capítulo 3 se introduce afirmando que “Donar sangre es un deber y un derecho de la solidaridad social que tienen las personas”. Luego de mencionar los requisitos para proteger al donante, todos ellos basados en circunstancias de salud física, edad, peso, etc., el Manual consagra un apartado en el numeral 3.2.2 en el que se dispone los requisitos para proteger al receptor. Es allí donde se afirma: “INFECCION POR VIH/ SIDA: Para diferirse se debe basar en los siguientes criterios: - Evidencia clínica o por laboratorio de la infección. - Relaciones homosexuales masculinas en los últimos 15 años. - Drogadicción - Enfermos con discracias sanguíneas que hayan recibido transfusiones de componentes sanguíneos o concentrados de factores hemostáticos. - Receptores de sangre total sus componentes y derivados en los 12 meses anteriores. - Donantes con historias de enfermedades venéreas en los 12 meses anteriores así hayan recibido tratamiento. - Víctimas de violación en los 12 meses anteriores. - Accidentes de trabajo en los que haya habido contacto con sangre u otros líquidos orgánicos en los 12 meses anteriores. - Relaciones sexuales con las personas incluidas en los anteriores numerales o con los trabajadores sexuales. - Infecciones por HTLV I-II cuando se manifiesten clínicamente o por laboratorio, los donantes deben ser diferidos indefinidamente”. (Resaltado y subrayado fuera de texto) Como puede evidenciarse, es en dicha Resolución, la primera vez en la que se nombran las relaciones sexuales con hombres homosexuales como criterio para diferir la donación de sangre. De la misma manera, la homosexualidad es también nombrada como un criterio de autoexclusión y de riesgo en los casos de urgencia y emergencia, como se transcribe a continuación: “3.5 Criterios de autoexclusión para donantes de sangre: (…) Relaciones homosexuales, bisexuales promiscuas, casuales o con personas diferentes a su pareja y sin protección (sin condón. (…) 9.1.8. Variaciones técnicas de la norma para casos de emergencia: Durante las emergencias los bancos de sangre y servicios y servicios de transfusión efectuarán el siguiente ajuste a las normas usuales para el uso terapéutico de la sangre: Evaluación de donantes: (…) Se utilizan como criterios de exclusión la edad, el peso, la hepatitis, la malaria y otros factores de riesgo como la promiscuidad sexual, toxicomanía, homosexualidad” 2.4.6. Además de la normativa señalada anteriormente, existen otras leyes y resoluciones del Ministerio de Protección Social y Salud, que regulan la actividad de los bancos de sangre en materias más especializadas como: el Decreto 1543 de 1997 “Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)”, la Ley 919 de 2004 “Por medio de la cual se prohíbe la comercialización de componentes anatómicos humanos para trasplante y se tipifica como delito su tráfico. Prohíbe cualquier forma de compensación, pago en dinero o en especie por estos componentes”, el Decreto 2323 de 2006 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 9ª de 1979 en relación con la Red Nacional de Laboratorios y se dictan otras disposiciones, integra a Bancos de sangre en la Red de laboratorios”, el Decreto 3518 de 2006 “Por el cual se crea y reglamenta el Sistema de Vigilancia en Salud Pública y se dictan otras disposiciones”, el Decreto 3355 de 2009 “Por el cual se conforma el Comité Nacional de Promoción de la Donación Voluntaria y Habitual de Sangre”, entre otras. No obstante, para efectos del presente caso no se hace necesario detenerse sobre sus disposiciones. 2.4.7. Ahora bien, de todo el marco normativo expuesto sobre los bancos de sangre y de la actividad que desempeñan dentro del sistema de salud, se puede concluir los siguiente: i) la donación de sangre es una decisión voluntaria e individual que se sustenta en el deber de solidaridad social; ii) en circunstancias de normalidad, los bancos de sangre tienen la obligación de realizar las pruebas de VIH a la sangre donada en todos los casos, es decir, la información registrada en la encuesta del donante está sujeta a vigilancia por parte de la unidad; iii) como criterio para proteger al receptor, las personas que tienen relaciones sexuales promiscuas o los hombres homosexuales son sujetos considerados como “de riesgo potencial”, ya que se considera que están expuestos a riesgos de infección transmisible por la sangre, factor que contraindica la donación ofrecida[14]; y iv) la clasificación como donante de riesgo genera, para el profesional médico responsable de valorar la entrevista o encuesta, entre otros, el deber de excluir al donante o verificar su riesgo con las pruebas científicas pertinentes y realizar los procedimientos necesarios para la protección de la salud pública[15]. 2.5. ORIGEN DE LA PROHIBICIÓN DE DONACIÓN DE SANGRE POR PARTE DE HOMBRES HOMOSEXUALES – CONTEXTO HISTÓRICO 2.5.1. La tendencia de consagrar normativamente una prohibición de donación de sangre para los hombres homosexuales, tuvo sobretodo un origen histórico a partir la década de los años 80, desde la detección del Virus de Inmunodeficiencia Humana –VIH, en personas en su mayoría homosexuales. Existen diversas teorías acerca del origen y propagación de la enfermedad, una de las cuales afirma que los primeros casos, no documentados, aparecieron en África en los años 70[16]. Concretamente, en el año de 1981, diversos centros para el control de enfermedades en Estados Unidos dieron a conocer un primer reportaje sobre un tipo de neumonía denominada Pneumocystis carinii combinada con un tipo de cáncer de piel de manchas rosadas –sarcoma de kaposi- en cinco hombres homosexuales residentes de Los Ángeles[17]. Las pruebas sanguíneas de estos pacientes mostraron que carecían del número adecuado de un tipo de células sanguíneas, concretamente linfocitos, llamados T CD-4, que desempeñan un papel primordial en la regulación del sistema inmunológico. Como consecuencia de la disminución de dichos linfocitos, los pacientes se convirtieron en seres vulnerables ante cualquier infección causada por agentes que en circunstancias normales no producirían efectos nocivos en una persona sana[18]. 2.5.2. En 1982, la enfermedad fue denominada por los científicos y la comunidad médica como “Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida” (SIDA), y en los años posteriores se presentaron casos variados que llegaron a concluir que una de las formas más frecuentes por las que el VIH es transmitido, es a través de las relaciones sexuales, es decir, por transmisión sexual. En razón de lo anterior, se ha generado un gran acopio de datos básicos en el análisis de la sexualidad con preguntas dirigidas a conocer prácticas sexuales, frecuencia, preferencias, actividad sexual, conocimiento de métodos anticonceptivos y de prevención de enfermedades de transmisión sexual, entre otros factores, siendo éstos los principales. 2.5.3. Dado que los primeros casos se presentaron en hombres homosexuales, se dedujo inicialmente que la epidemia era selectiva y afectaba casi de manera exclusiva a este grupo de población. En respuesta a esta situación, varios países a nivel mundial incluyeron en sus normativas la prohibición –definitiva o temporal- de que los hombres homosexuales fueran donantes de sangre, debido a la creencia sobre el riesgo potencial de infección de VIH que tenía estas personas. Por ejemplo, países como Canadá, Dinamarca, Alemania, Estados Unidos, Suiza, entre otros, prohíben de manera permanente a los hombres que han tenido sexo con hombres desde 1977, donar sangre; otros como Argentina, Australia, Brasil, Suecia y Gran Bretaña difieren la donación para aquellos hombres que han tenido sexo con otros hombres en los últimos 12 meses; y otros, como España, Italia y Polonia, no mencionan las relaciones sexuales entre hombres como criterio de selección de donantes.[19] 2.5.4. No obstante lo anterior, con el avance de los diferentes estudios científicos se notó, posteriormente, que similares disfunciones de tipo inmunológico se presenta también en otros grupos de personas como: i) heterosexuales adictos a las drogas de inoculación intravenosa; ii) heterosexuales no adictos que han tenido relaciones sexuales sin protección; y iii) quienes han recibido una transfusión sanguínea reciente[20], lo que desvirtuó el mito de que el VIH/SIDA era una enfermedad exclusiva de los homosexuales. En ese sentido, por ser esta medida discriminatoria, por fortalecer el estigma contra la población homosexual y porque no es la orientación sexual en sí un factor de riesgo de infección, varias organizaciones han solicitado cambiar estas medidas y encausarlas sobre factores distintos[21]. Una muestra de lo anterior sucedió recientemente en Inglaterra. Este país tenía una prohibición indefinida para los donantes hombres que tuvieran relaciones sexuales con otros hombres, y el 7 de noviembre de 2011, pasó de tener dicha restricción a una de 12 meses, es decir, estableció un criterio temporal más reducido orientado en la conducta sexual y no en la identidad sexual del posible donante. El cambio de política se sustentó en un estudio realizado por “SaBTO” (“Advisory Comitee on the Safety of Blood, Tissues and Organs”) “en el que se demostraba que la restricción de por vida a hombres que han tenido sexo con hombres es innecesaria y que basta con fijar un criterio en el que se prohíba la donación únicamente de HSH durante los últimos 12 meses”[22]. En ese mismo reporte se resalta la importancia de tener como criterio el “comportamiento sexual riesgoso” de los posibles donantes, y no la orientación sexual en sí misma[23]. Otro caso importante es Argentina, país en el que el año pasado se presentó una iniciativa ante el congreso, que actualmente se encuentra en debate, de organizaciones civiles y entidades del Estado para revaluar el criterio de la orientación sexual para la selección de donantes. En efecto, el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo adscrito al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, ha establecido en sus dictámenes, que la restricción de donar sangre por parte de homosexuales discrimina a esta población, y en esa medida, las situaciones de riesgo deben referirse a las prácticas sexuales del posible donante, sin tener en cuenta la orientación sexual que tenga el individuo; “(…) se considera que a la hora de establecer limitaciones basadas en el potencial riesgo, éste nunca debe ser medido por las características personales del/la donante, sino que debe tenerse en cuenta el hecho de haber realizado conductas que –no siendo riesgosas en sí mismas- se han llevado a la práctica de un modo riesgoso, es decir, sin las medidas preventivas que cada caso exige (preservativos, barreras de látex, jeringas descartables, etc.)”[24]. 2.5.5. En conclusión, el criterio de la homosexualidad en hombres para diferir la donación de sangre, es un criterio que tiene su origen en un marco histórico específico, el cual ha sido reevaluado en diferentes legislaciones con fundamento en información científica más reciente sobre las causas del VIH. En efecto, estudios científicos han mostrado que una de las formas de transmisión de la enfermedad son las prácticas sexuales inseguras, y no la orientación sexual de las personas en sí misma. La restricción de donar sangre a los hombres homosexuales constituye por tanto una medida que no es conducente para lograr identificar a los donantes que configuran un riesgo, ya que va dirigido, no a los comportamientos sexuales riesgosos que son los que realmente están expuestos a una transmisión de VIH, sino a una calidad íntima de la identidad del donante, que per se no identifica riesgo alguno. 2.6. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN – TEST DE PROPORCIONALIDAD – CRITERIO SOSPECHOSO 2.6.1. El derecho a la igualdad y no discriminación es uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho, y una de las garantías de protección de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad. En virtud de este principio, a las autoridades estatales se les impone el deber de abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por otra, el deber de intervenir, sobre el cual el Estado debe tomar las medidas necesarias tendientes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales discriminados[25]. En el mismo sentido, en cabeza de las autoridades estatales se encuentra el deber especial de protección, el cual implica la obligación de salvaguardar a los grupos minoritarios –o tradicionalmente discriminados- de actuaciones o prácticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias[26]. 2.6.2. Siendo Colombia estado parte de la Convención Americana sobre Derecho Humanos, es posible traer a colación lo que ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo referente al principio de igualdad y no discriminación. En ese orden de ideas, la Corte ha declarado que dicho principio debe considerarse como perteneciente al ius cogens internacional, ya que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público y es un principio fundamental sobre el cual se basa todo ordenamiento de un Estado democrático. Así mismo, ha mencionado que hoy en día no pueden admitirse actos o decisiones que entren en oposición con dicho principio, por ende, no se admiten actos discriminatorios contra ninguna persona por razones de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. En cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben: a) abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto; b) adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas, y; c) establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana[27]. 2.6.3. Por su parte, la Corte Constitucional en desarrollo del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia ha anotado que dicha disposición concreta tres tipos de reglas; a) en el inciso 1º se establece el principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, o en general ante el Derecho, el cual le es consustancial la prohibición de discriminación que obliga evitar establecer un trato desigual frente a algunos sujetos en razón de ciertos rasgos de su identidad, tales como la raza, el sexo, la religión y la filiación política o ideológica; b) en el inciso 2° se establece el deber del Estado de promover condiciones de igualdad real para la protección de grupos discriminados o marginados, haciendo referencia concreta a la igualdad material o igualdad de trato; y c) en el inciso 3° se impone al Estado la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, y la responsabilidad de sancionar los abusos o maltratos que se hagan contra estas personas. Los deberes antes mencionados imponen al Estado “adoptar medidas positivas en favor de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensación transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de beneficios concretos, o en cambios políticamente determinados en la distribución de recursos dentro de la sociedad”[28]. 2.6.4. Ahora bien, el principio de igualdad y no discriminación no implica que en toda circunstancia deba darse el mismo trato a todas las personas; hay casos en los que puede aplicarse un trato diferencial, pero éste debe estar sustentado en justificaciones objetivas y razonables. Imponer medidas que no tengan la debida justificación sobre la distinción o la diferencia de trato, implicaría un trato discriminatorio. En efecto, cuando se pretenda implementar alguna regulación que cause la diferenciación de personas o de un grupo de personas, el trato diferente debe ser razonable, lo que significa que debe i) tener un fundamento, es decir, estar justificado, y ii) debe obedecer al principio de proporcionalidad, de tal manera que no termine por afectar otros derechos fundamentales[29]. 2.6.5. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, para determinar si un trato, actuación o medida es o no discriminatoria, ha aplicado el juicio de proporcionalidad. De acuerdo con este método de escrutinio, el juez u operador jurídico debe estudiar si la medida “(i) es adecuada, en tanto persiga la obtención de un fin constitucionalmente válido; (ii) si es necesaria, en tanto no exista otra forma de obtener el mismo resultado con un sacrifico menor de principios constitucionales y que tenga la virtud de alcanzar el fin propuesto. En último lugar, el juez lleva a cabo (iii) un examen de proporcionalidad en estricto sentido, en el cual determina si el trato diferenciado no sacrifica valores constitucionales más relevantes que los resguardados con la...