T-243-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-243/24
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD EN EL ACCESO A LA SALUD-Condiciones a las que se sujeta el
suministro del tratamiento integral
(...) a pesar de
que la EPS accionada haya prestado el servicio de terapias en algunas ocasiones,
no lo ha hecho de manera integral... únicamente ha realizado cinco terapias
desde... cuando el médico internista ordenó terapia física integral
domiciliaria. 20 cada mes. Por lo tanto, para la Sala no hay certeza de que el
servicio domiciliario de terapia física haya sido prestado de manera integral.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios rectores
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance
DERECHO A LA SALUD-Atención
domiciliaria
DERECHO A LA SALUD-Suministro
domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de Beneficios en Salud
SERVICIO DE
ENFERMERIA DOMICILIARIA DENTRO DEL SISTEMA GENERAL DE SALUD-Médico tratante
deberá ordenarlo
ATENCION DOMICILIARIA-Diferencia entre
cuidador y auxiliar de enfermería
CUIDADOR-Definición
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD EN SALUD-La
familia es la llamada en primer lugar a prestarle a sus miembros más cercanos
la asistencia requerida
SERVICIO DE
CUIDADOR PERMANENTE-Requisitos
para el suministro por parte de EPS
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede la orden de
tratamiento integral
PRINCIPIO PRO
HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Interpretación más favorable a la protección de los
derechos de la persona
SERVICIO DE
CUIDADOR PERMANENTE-Orden
a EPS brindar entrenamiento o preparación que sirva de apoyo al cuidador
principal que designe la familia para el manejo del actor
DERECHO AL
DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS
efectuar valoración integral a paciente
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala
Sexta de Revisión
SENTENCIA
T-243 DE 2024
Referencia: expediente T-9.871.272
Revisión
de las decisiones judiciales relacionadas con la solicitud de tutela presentada
por Luis en contra de la EPS Sanitas.
Magistrado
sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Síntesis de la decisión
La Sala Sexta de Revisión amparó los
derechos fundamentales a la salud y la dignidad humana del accionante y, en
consecuencia, ordenó a la EPS accionada que le garantice de forma diligente y
completa el servicio de terapias domiciliarias ordenadas por el médico
tratante. Sin embargo, la Sala negó el servicio domiciliario de enfermería
solicitado porque, aunque fue prescrito por el médico tratante, dicho servicio
se reducía a labores que, en principio, pueden ser realizadas por un cuidador,
quien no requiere de conocimientos cualificados, y, como regla general, son
responsabilidad de los familiares del paciente. Por esta razón, ordenó a la EPS
que brinde el entrenamiento adecuado a los familiares del accionante con el fin
de que asuman su cuidado primario y determine si su núcleo familiar cuenta con
posibilidades reales de garantizarle los cuidados requeridos, de acuerdo con lo
establecido por el médico tratante.
Las
mencionadas decisiones fueron adoptadas al realizar la revisión de los fallos
proferidos dentro del proceso de tutela adelantado por Daniel Luciano Polanía
Triana, quien actuó como agente oficioso de su abuelo, el señor Francisco
Polanía Méndez. La Sala decidió confirmar, por las razones expuestas en esta
providencia, la Sentencia del 16 de noviembre de 2023 del Juzgado Segundo Civil
del Circuito de Garzón, Huila, que, a su vez, confirmó la Sentencia del 14 de
septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de la misma
ciudad, en cuanto ordenó a la EPS Sanitas prestar el tratamiento integral al
paciente.
Bogotá, D. C.,
veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticuatro (2024)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decide sobre los
fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Segundo Civil Municipal
de Garzón, Huila, y, en segunda instancia, por el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de la misma ciudad, dentro del proceso de la referencia[1], previas las
siguientes consideraciones.
Aclaración
preliminar
La
Sala ha adoptado como medida de protección a la intimidad del accionante y su
agenciado, la supresión de los datos que permitan identificarlos, razón por la
cual sus nombres serán remplazados por unos ficticios y se suprimirá la
información que permita su identificación[2].
Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la
Secretaría General de esta corporación, a las partes, a las autoridades
judiciales de instancia y a aquellas vinculadas al trámite, guardar estricta
reserva respecto de su identificación.
I. ANTECEDENTES
A. Solicitud
1.
La
solicitud fue presentada por el señor Luis como agente oficioso de su
abuelo, el señor Pablo, para que se le protejan sus derechos
fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana, la seguridad social y “a
la continuidad en la prestación de los servicios de salud”[3]. Lo anterior,
al estimarlos vulnerados por la EPS Sanitas porque no le ha autorizado el
servicio de enfermería, a pesar de que este fue ordenado por el médico
tratante.
B. Hechos relevantes
2.
El
paciente Pablo, de 94 años, se
encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud por medio de
la EPS Sanitas en el régimen contributivo.
3.
El
paciente fue diagnosticado con “enfermedad pulmonar obstructiva crónica - no
especificada, R030 - Lectura elevada de la presión sanguínea, sin diagnóstico
de hipertensión, secuelas polineuropatía crónica, postración en silla de
ruedas, Barthel 1690 - Secuelas de hemorragia subaracnoidea, N312 - Vejiga
neuropática flácida, no clasificada en otras partes, R32X - Incontinencia
urinaria no especificada, Z993 - Dependencia de silla de ruedas”[4].
4.
El
4 de agosto de 2023, en la IPS Sies Salud, el señor Pablo fue valorado
por el médico internista, quien, en el concepto médico, ordenó: “terapia física
integral domiciliaria. 20 cada mes” y “enfermera domiciliaria 24 horas por 3
meses, para aseo, alimentación, movilizar cada 2 horas, administrar
tratamientos, prevenir escaras y apoyo en las terapias”[5]. El médico
tratante agregó que el paciente tiene “secuelas de polineuropatía inflamatoria
crónica, con dependencia total, postrado en silla de ruedas, con HTA
contralado y temblor en las manos […] se indica cuidado de enfermería por 24
horas al día, de lunes a domingo”[6].
5.
El
nieto del paciente, el señor Luis, señaló que radicó ambas órdenes en
las instalaciones de la EPS accionada: el 9 de agosto de 2023, la orden médica
para que su abuelo iniciara las terapias, y el 16 de agosto del mismo año, la
relacionada con el servicio de enfermería. Sin embargo, afirmó que para el 14
de septiembre de 2023 la EPS Sanitas no había autorizado el servicio de
enfermería.
6.
Con
fundamento en lo anterior, el accionante solicitó que se amparen los derechos
fundamentales de su abuelo a la vida, la salud, la dignidad humana y la seguridad social
y se garantice la continuidad en la prestación de los servicios de salud y, en
consecuencia, se ordene a la EPS Sanitas: (i) autorizar el servicio de
enfermería domiciliaria las 24 horas, durante tres meses, y (ii) garantizar el
tratamiento integral del paciente.
C. Pruebas aportadas
7.
Con
la solicitud de tutela se aportaron como pruebas las copias de los siguientes
documentos: (i) cédula de ciudadanía de Luis[7]; (ii) cédula
de ciudadanía de Pablo[8];
(iii) certificado de afiliación a la Adres de Pablo[9], y (iv)
historia clínica de Pablo[10].
D. Respuesta de la entidad accionada
y la vinculada
8.
Mediante
el Auto del 5 de septiembre de 2023, el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Garzón admitió la solicitud de tutela, corrió traslado de esta a la EPS
accionada y vinculó a la Secretaría de Salud Departamental del Huila. A
continuación se describen las respuestas recibidas.
EPS Sanitas
9.
La
directora de la oficina de Neiva de la EPS accionada[11] mencionó que
el señor Pablo recibe atención médica integral de salud, de acuerdo con
los tratamientos ordenados por el médico tratante y que no se acreditó negativa
alguna de parte de la EPS.
10.
En
primer lugar, señaló que si bien es cierto que los familiares solicitaron el
servicio domiciliario de enfermería, este no “cuenta con pertinencia médica”, y
que es el núcleo familiar el responsable del cuidado del paciente. Explicó que
validó las órdenes médicas y encontró que no existe una prescrita por el
tratante que ordene el servicio de enfermería. Además, mencionó que el paciente no
cuenta con los criterios médicos para autorizar el servicio, los cuales son, de
acuerdo con la directora, los siguientes:
“Traqueostomía, que
requiere succión con intervalos de 2 a 6 horas.
Tener un alto riesgo de
falla ventilatoria.
Cuenta con dispositivos
avanzados de la vía aérea, se encuentra bajo soporte con ventilación mecánica
invasiva.
Se trata de un paciente
con microaspiraciones permanentes, neumonías aspirativas a repetición o con
estudio de cinedeglución grado de severidad 3-4, en quien no haya definido una
vía alternativa de nutrición enteral.
Presenta epilepsia de
difícil manejo en la que a pesar de estar tomando manejo anticonvulsivante
[ó]ptimo convulsionar[á] frecuentemente.
Recibe medicamentos que
requieran soporte de enfermería.
Requiere monitorización
de signos vitales 4 o más veces al día.
Tiene un catéter venoso
central.
Requiere cálculo de
balance de líquidos[12]”.
11.
Como
complemento a lo antes descrito, precisó que se debe tener presente que, en la
Circular n.º 022 de 2017[13],
el Ministerio de Salud y Protección Social estableció que el servicio de
cuidador no es prestado por “un profesional del área de la salud, sino [por]
los familiares, amigos o personas cercanas del sujeto dependiente, quienes
actúan en virtud del principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social
de Derecho y que le impone a la sociedad el deber de ayudar, proteger y
socorrer a sus familiares más próximos o cercanos”.
12.
En
segundo lugar, frente a la pretensión encaminada a que se ordene el tratamiento
integral, la EPS mencionó que no le ha fragmentado el servicio de salud al
paciente de ninguna manera y, por el contrario, le ha prestado todos los
servicios que han sido ordenados por su médico tratante, entre ellos, las
terapias físicas integrales[14].
Para acreditar lo anterior, presentó una tabla en la que se observan los
servicios que le han sido autorizados al señor Pablo. En concreto, se da
cuenta de cinco terapias que fueron “aprobadas”, desde junio de 2023[15].
13.
Con
fundamento en lo anterior, la directora concluyó que “el juez debe abstenerse
de proferir una orden de tratamiento integral para servicios no prescritos aun
y de los cuales mucho menos podría existir evidencia de negación alguna a la
fecha”[16].
14.
Por
las razones expuestas, la funcionaria solicitó que la acción de tutela sea
“desestimada”[17].
Secretaría de Salud Departamental del
Huila
15.
El
profesional universitario adscrito a la Secretaría de Salud Departamental del
Huila[18]
señaló que el accionante no presentó ninguna solicitud en contra de la
mencionada secretaría, la cual en ningún momento ha violado los derechos del
paciente. Por lo tanto, solicitó la desvinculación de la entidad[19].
E. Decisiones judiciales que se
revisan
Decisión del juez de tutela de
primera instancia
16.
En
la Sentencia del 14 de septiembre de 2023, el Juzgado Segundo Civil Municipal
de Garzón concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud y
seguridad social y ordenó a la EPS accionada prestar el tratamiento integral
del paciente, consistente en autorizar, programar y entregar al señor Pablo
los exámenes, procedimientos, medicamentos y citas médicas que se requieran
para el manejo de sus patologías. Sin embargo, desestimó la necesidad de
ordenar el servicio de enfermería. Lo anterior, debido a que
“de la historia clínica se avizora que, en efecto para el
tratamiento de la patología del accionante, se ordenó ‘TERAPIA FISICA INTEGRAL
Modalidad: Domiciliaria’ y conforme las observaciones hechas por el médico
tratante dan cuenta de que ello se ordena con el fin de prestarle al paciente
ayuda en labores elementales ordinarias como lo son de cuidado y suministro y
alimentación, asimismo, conforme a lo indicado por el galeno, no se avizora que
dichas tareas requieran de una persona con conocimientos calificados en salud,
como lo sería un (a) auxiliar de enfermería”[20].
17.
Por
último, decidió desvincular a la Secretaría de Salud Departamental del Huila,
al advertir que esta no vulneró ninguno de los derechos fundamentales del
paciente.
Impugnación
18.
El
20 de septiembre de 2023, la directora de la oficina de Neiva de la EPS Sanitas
impugnó el fallo de primera instancia. En concreto cuestionó el numeral segundo
en cuanto ordenó el tratamiento integral del paciente, pues “la EPS Sanitas
bajo ninguna circunstancia ha dejado de suministrar y garantizar cada uno de
los servicios de salud que ha requerido el paciente”[21].
Decisión del juez de tutela de
segunda instancia
19.
En
la Sentencia del 16 de noviembre de 2023, el Juzgado Segundo Civil del Circuito
de Garzón confirmó el fallo de primera instancia, luego de considerar que se
debía tener presente la historia clínica del paciente, que da cuenta de la
necesidad de amparar el derecho fundamental a la salud y, concretamente, al
tratamiento integral. Insistió en que al señor Pablo se le debe
garantizar un tratamiento integral, pues la no autorización de las terapias
“constituye una negligencia de la EPS accionada, en relación con la atención de
una persona de especial protección constitucional”[22]. La Sala
precisa que el juez de
segunda instancia no se pronunció respecto de las pretensiones relacionadas con
el servicio de enfermería, porque no fueron objeto de impugnación.
II. CONSIDERACIONES
A. Competencia
20.
Esta
Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en el inciso segundo del
artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia
con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.
B. Examen de procedencia
de la solicitud de tutela
21.
La
Sala encuentra cumplidos los siguientes requisitos de procedencia de la
solicitud de tutela: (i) legitimación en la causa, por activa y por pasiva;
(ii) subsidiariedad, y (iii) inmediatez.
Legitimación en la causa
22.
Legitimación
en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución establece que la
solicitud de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier
persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que “podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud”.
23.
Con
fundamento en las disposiciones mencionadas, entonces, la solicitud de tutela
puede ser ejercida: (i) directamente por la persona afectada, (ii) por quien
actúe a su nombre (representante o apoderado), (iii) por conducto de agente
oficioso (cuando el titular de los derechos no esté en condiciones de promover
su propia defensa), o (iv) por medio del Defensor del Pueblo y de los
personeros municipales. Para los efectos del asunto bajo examen, la Sala precisará las
figuras de la representación legal y la agencia oficiosa.
24.
En
primer lugar, sobre la figura del representante, es importante señalar que se
trata de una institución que “puede darse en virtud (i) de la ley (por ejemplo, el padre
y/o la madre que representan a sus hijos menores de edad en ejercicio de la
patria potestad, o los representantes de las personas jurídicas de derecho
público); (ii) de un contrato (que puede materializase en un poder general
otorgado mediante escritura pública o en un poder especial); (iii) de una vía
estatutaria (en el caso de las personas jurídicas de derecho privado, por
ejemplo), o (iv) de una decisión judicial”[23].
25.
En
segundo lugar, respecto de la agencia oficiosa, el mencionado artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 establece que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando
el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.
Además, en la Sentencia T-072 de 2019, la Sala Tercera de Revisión señaló que
podrán agenciarse derechos ajenos “(i) si existe
manifestación expresa del agente o (ii) si de los hechos se hace evidente que
actúa como tal”, eventos en los cuales el juez deberá “determinar si, en el
caso concreto, las circunstancias le impiden al titular de los derechos
presuntamente vulnerados actuar por sí mismo”.
26.
En
el presente asunto la solicitud de la tutela la presentó el señor Luis, quien señaló
actuar en representación de su abuelo, el señor Pablo. Sin embargo, la
Sala constata que no se trata de un caso de representación, toda vez que el
señor Luis no actúa bajo ninguno de los supuestos mencionados
anteriormente (supra, 23), pues el solicitante no lo hace con fundamento
en una disposición legal, en un contrato o en una decisión judicial.
27.
En
cambio, la Sala encuentra acreditada la figura de la agencia oficiosa, pues se
deben tener presentes las particularidades del señor Pablo, quien tiene
94 años y sufre diversas patologías debidamente diagnosticadas. Además, de
acuerdo con el puntaje obtenido en la escala de Barthel, descrito en la historia
clínica, el médico advirtió un estado de “dependencia total”[24], señaló que
el paciente se encuentra en silla de ruedas y sufre de temblor en las manos.
28.
Teniendo
en cuenta lo anterior, sería desproporcionado exigirle al paciente que
presentara la solicitud de tutela en nombre propio. La Sala considera,
entonces, que el señor Luis presentó la acción de tutela como agente
oficioso, no obstante, confundió la figura jurídica con la del representante.
29.
Por
último, es preciso mencionar que el agenciado es un sujeto de especial
protección constitucional, cuyos problemas de salud y su longeva edad
justifican la superación de este requisito procesal. De acuerdo con la
Sentencia T-066 de 2020 “comoquiera que el
estado de vulnerabilidad o de indefensión del accionante coincide,
frecuentemente, con la calidad de sujeto de especial protección constitucional,
se ha avalado la agencia oficiosa a favor de niños, de personas con quebrantos
de salud, personas de la tercera edad e incluso de miembros de comunidades étnicas,
entre otros”.
30.
Por
las razones expuestas, la Sala encuentra acreditado el requisito de
legitimación en la causa por activa.
31.
Legitimación
en la causa por pasiva. El mismo artículo 86 de la Constitución y los artículos 1 y
5 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la solicitud de tutela procede contra
cualquier autoridad y contra los particulares. Frente a este segundo grupo, el
inciso quinto del artículo 86 citado precisa que la acción de tutela procede
contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
Entonces, la legitimación por pasiva se entiende como la aptitud procesal que
tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a
responder por la vulneración del derecho fundamental, cuando alguna resulte
demostrada.
32.
El
artículo 178 de la Ley 100 de 1993, numeral tercero, establece la obligación a
cargo de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) de “organizar la forma y
mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a
los servicios de salud en todo el territorio nacional”. Por su parte, el
artículo 179 ib., establece que “cada Entidad Promotora deberá ofrecer a
sus afiliados varias alternativas de Instituciones Prestadoras de Salud, salvo
cuando la restricción de oferta lo impida”. Por tanto, son las EPS las
encargadas de garantizar el servicio público de salud.
33.
Por
lo anterior, la Sala encuentra acreditado el cumplimiento de la legitimación en
la causa por pasiva en relación con la EPS Sanitas, como entidad privada, pues
en la solicitud de tutela el nieto y agente oficioso del paciente presenta
reparos expresos en contra de esta, al estimar que ha vulnerado los derechos
fundamentales del agenciado como consecuencia de la negativa de esa entidad en
la autorización de diferentes servicios de salud. Por lo tanto, en principio,
sería la EPS la llamada a responder por la afectación.
34.
En
cambio, respecto de la Secretaría de Salud Departamental del Huila, la Sala comparte
la decisión del juez de primera instancia sobre su desvinculación, al no
encontrarse acreditado el requisito de legitimación en la causa por pasiva. Lo
anterior, teniendo en cuenta que ninguna de las pretensiones de la solicitud de
tutela se presentó en contra de esta entidad y, además, que en virtud de las
funciones atribuidas a los departamentos en materia de salud por el artículo 43
de la Ley 715 de 2001, la Sala no advierte que dicha secretaría esté llamada a
responder ante la presunta afectación y, por lo tanto, comparte la decisión de
ordenar su desvinculación.
Subsidiariedad[25]
35.
De
acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991,
la acción de tutela tiene un carácter subsidiario. El principio de
subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente
siempre que (i) no exista un medio de defensa judicial; (ii) aunque exista,
este no sea eficaz en las circunstancias en las que se encuentra el accionante,
o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o
evitar la consumación de un perjuicio irremediable en los derechos
constitucionales.
36.
Para efecto de
las reclamaciones en materia de servicios y tecnologías, el legislador ha
previsto un mecanismo judicial al que pueden acudir los usuarios del sistema de
seguridad social en salud. Por un lado, de conformidad con el literal a) del
artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, que modificó el artículo 41 de la Ley 1122
de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en
derecho los asuntos que versen sobre la “cobertura de los servicios,
tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en
Salud (Plan Obligatorio de Salud), cuando su negativa por parte de las
Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o
amenace la salud del usuario, consultando la Constitución Política y las normas
que regulen la materia”. Y, por el otro, en virtud del literal e) del mismo
artículo, la Superintendencia de Salud podrá conocer y fallar en derecho sobre
los “conflictos entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y/o
entidades que se le asimilen y sus usuarios por la garantía de la prestación de
los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios, con excepción de aquellos
expresamente excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la
salud”.
37.
Del
mismo modo, dicha disposición establece que la función jurisdiccional de la
Superintendencia de Salud se desarrollará mediante un procedimiento sumario,
con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido
proceso, defensa y contradicción. Además, que en el trámite del procedimiento
jurisdiccional prevalecerá la informalidad, razón por la que la demanda podrá
ser presentada sin autenticación, por memorial u otro medio de comunicación
escrito. Tampoco será necesario actuar por medio de apoderado, sin perjuicio de
las normas vigentes para la representación y el derecho de postulación.
38.
Adicionalmente,
la norma señala un término de veinte días –contados desde la radicación de la
demanda–, para que la Superintendencia emita la sentencia a que hubiere lugar,
sin perjuicio de que, antes de esta, adopte en ejercicio de la función
jurisdiccional, medidas cautelares tales como la de ordenar las medidas
provisionales para la protección del usuario del Sistema.
39.
El
parágrafo 1 del mismo artículo 6, por su parte, establece que la sentencia
podrá ser apelada dentro de los tres días siguientes a su notificación y que en
caso de ser concedido el recurso, el expediente deberá ser remitido al Tribunal
Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral, del domicilio del apelante.
40.
Conviene
recordar que esta competencia jurisdiccional para resolver conflictos de los
usuarios con las entidades administradoras de planes de beneficios y/o
entidades que se les asimilen, coexiste con las competencias de inspección,
vigilancia y control sobre las entidades promotoras de salud, a que se refieren
los artículos 35 y siguientes de la Ley 1122 de 2007, lo cual se traduce en una
competencia reforzada que podría incrementar la eficacia del mecanismo judicial
a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.
41.
Así
las cosas, los usuarios disponen de un mecanismo de defensa judicial para
tramitar sus conflictos con las entidades administradoras de planes de
beneficios y/o entidades que se les asimilen. Por esta razón, en principio, la
acción de tutela no resulta procedente, salvo que se utilice como medio
transitorio para evitar un perjuicio irremediable o que el mecanismo judicial a
cargo de la Superintendencia no resulte eficaz atendiendo a las circunstancias
en que se encuentren los accionantes.
42.
En
todo caso, el juez de tutela debe valorar la circunstancia de que, si bien el
mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud debe resolverse
en un término de veinte días, la posibilidad de apelar la decisión ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral, del domicilio del
apelante, le hace perder toda la eficacia a este medio de defensa porque dicho
trámite no solo no tiene establecido un término para resolver el recurso sino
que debe tramitarse en el efecto suspensivo.
43.
En
el mismo sentido, en la Sentencia SU-508 de 2020, la Corte concluyó que el
mencionado mecanismo no siempre es idóneo ni eficaz teniendo en cuenta algunas
situaciones normativas y estructurales, que se precisarán a continuación.
44.
En
primer lugar, respecto de las situaciones normativas, la Sala Plena mencionó,
en esa ocasión, que se debe tener en cuenta que el término que tiene la
Superintendencia de Salud para resolver las demandas es de veinte días (en
principio), mientras que la acción de tutela es de diez días, de acuerdo con el
artículo 29 del Decreto 2591 de 1991. Aunque el trámite adelantado por dicha
entidad se cumpliera en el plazo de veinte días, lo cual no siempre ocurre como
se desarrollará más adelante, lo cierto es que diez días pueden resultar
determinantes en casos particulares en los que lo que se pretende es la
protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida.
45.
Como
se mencionó anteriormente, la Sala Plena señaló que “el legislador omitió
reglamentar lo relativo a la interposición de recursos (o acceso a la segunda
instancia)”, pues a pesar de que el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 1122
de 2007, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, estableció que
las decisiones adoptadas por la Superintendencia podrán ser apeladas, lo cierto
es que la disposición no consagró cuál es el término en el que se deberá
resolver la apelación. Por esta razón, la Corte Constitucional concluyó que
existe “una indefinición en el tiempo que demora una decisión y, por tanto,
consecuencias negativas en la defensa de los derechos fundamentales a la vida,
a la integridad personal y a la salud”.
46.
Sobre
este punto, es preciso recordar que en la Sentencia T-603 de 2015, la Sala
Quinta de Revisión exhortó al Congreso de la República a que regulara “el
término en el que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los
Distritos Judiciales, de acuerdo con la competencia que les asignó el numeral
1º del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013, deben desatar las impugnaciones
formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia
Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”.
47.
En
segundo lugar, sobre la situación estructural, en la Sentencia SU-508 de 2020,
la corporación puso de presente que la Superintendencia de Salud había
reconocido[26]
que “a) para la entidad es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en
los diez días que otorga como término la ley; b) existe un retraso entre dos y
tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad
en todas sus sedes, especialmente las de carácter económico –por ejemplo,
reclamaciones por licencias de paternidad–; c) la Superintendencia de salud no
cuenta en sus regionales con la capacidad logística y organizativa para dar
solución a los problemas jurisdiccionales que se presentan fuera de Bogotá –en
especial, carece de personal especializado suficiente en las superintendencias
regionales y existe una fuerte dependencia de la sede en el Distrito Capital–”.
48.
Si
bien lo mencionado anteriormente corresponde al año 2018, la Sala considera
necesario subrayar que actualmente, de acuerdo con la información que aparece
en la página de la Superintendencia Nacional de Salud, los procesos que deben
ser resueltos por ella tienen una demora estimada de más de un año. Según la
información reportada por la entidad en su informe de cumplimiento del Plan
Anual de Gestión (PAG) de 2022[27],
a diciembre de 2022 se estaban decidiendo los casos iniciados en el último
trimestre de 2021, es decir, después de más de doce meses. Por lo tanto, los
riesgos a la salud o a la vida deben valorarse en relación con el tiempo que
dura un proceso en la Superintendencia y reconociendo que, en principio, de
acuerdo con el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, dicho trámite debería ser
resuelto en los veinte días siguientes a la radicación de la demanda.
49.
Además
de las razones asociadas a la congestión y la consecuente mora en la decisión
de los asuntos sometidos al conocimiento de la Superintendencia, la Corte ha
identificado algunos supuestos en los que la tutela resulta ser el mecanismo
adecuado para la protección inmediata de los derechos de los usuarios del
sistema de salud, como los señalados en la Sentencia SU-124 de 2018,
oportunidad en la que precisó que dicha acción será procedente cuando:
“a. Exista riesgo la
vida, la salud o la integridad de las personas.
b. Los peticionarios o
afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o
sean sujetos de especial protección constitucional.
c. Se configure una
situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez
constitucional.
d. Se trata de personas
que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar
el procedimiento a través de internet. En tal sentido, el juez constitucional
debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer la eficacia e idoneidad
del trámite ante dicha autoridad” (énfasis añadido).
50.
En
conclusión, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en las
circunstancias descritas, el medio de defensa judicial ante la Superintendencia
de Salud no es eficaz para resolver las solicitudes que pretenden la protección
inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. La Sala pone de presente que dichas circunstancias
no han sido superadas y que la Superintendencia, de acuerdo con sus propios
informes de gestión, continúa en mora al punto de que tarda más de un año en
resolver las solicitudes que le son presentadas, a pesar de que deberían ser
resueltas en veinte días. Adicionalmente, que las dificultades normativas
referidas no han sido superadas, por lo cual, en tanto el contexto normativo no
ha cambiado, los derechos fundamentales de los usuarios podrían no ser
oportunamente protegidos si no se adoptan medidas cautelares, lo que genera que
dicho mecanismo ordinario no siempre sea eficaz en los supuestos indicados
jurisprudencialmente, razón por la que ha de entenderse que la tutela en tales
casos resulta ser el medio de defensa procedente para la protección inmediata
de los derechos fundamentales de los accionantes.
51.
En
el caso concreto, entonces, si bien es cierto que el solicitante podría acudir
a la Superintendencia Nacional de Salud para pedir el servicio de enfermería y
el tratamiento integral, para la Sala dicho mecanismo no resulta idóneo ni
eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales del
agenciado, menos aun teniendo en cuenta que la mencionada entidad tardaría más
de un año en resolver el asunto, pese a que se trata de un paciente de 94 años
que se encuentra en un estado de dependencia total, como fue observado por el
médico tratante. Por estas razones, se encuentra acreditado el requisito de
subsidiariedad.
Inmediatez
52.
Por
último, la acción de tutela debe ser presentada dentro de un plazo razonable y
proporcionado a partir de la supuesta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, so
pena de que se determine su improcedencia, en tanto es el mecanismo que
pretende garantizar su protección inmediata[28].
53.
En
el caso concreto, la solicitud de tutela fue presentada el 4 de septiembre de
2023 y el servicio de enfermería fue solicitado el 16 de agosto del mismo año. Por lo tanto, la
Sala considera que la solicitud fue instaurada en un plazo razonable, pues
transcurrieron 19 días entre la presentación de la tutela y el presunto hecho
vulnerador. Así las cosas, la Sala encuentra acreditado el requisito de
inmediatez.
C.
Planteamiento de los problemas jurídicos
54.
Aunque
el solicitante de la tutela pretende el amparo de diferentes derechos, en
concreto, la
vida, la salud, la dignidad humana y la seguridad social, lo cierto es que sus argumentos dan cuenta de razones que
permiten estimar vulnerados los derechos del agenciado a la salud y a la
dignidad humana. Lo anterior, además, debido a que del material probatorio no
se evidencia una afectación directa a los derechos fundamentales a la vida ni a
la seguridad social. Por lo tanto, la Sala delimitará el análisis a la presunta
vulneración de dichos derechos, pues con su eventual protección se sanea la
situación que, en opinión del solicitante, genera la afectación de múltiples
derechos.
55.
De
acuerdo con los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala responder los
siguientes problemas jurídicos: ¿la EPS Sanitas vulneró los derechos
fundamentales a la salud y a la
dignidad humana del señor Pablo al negarle el servicio de enfermería solicitado por su
nieto, a pesar de que es una persona de 94 años y en condición de dependencia
total? En caso negativo, ¿la EPS vulneró los derechos al no haber garantizado
el servicio de cuidador? Y, por último, ¿la EPS vulneró los derechos al no
haber garantizado presuntamente el tratamiento integral de acuerdo con la
historia clínica del paciente?
56.
Una
vez resuelto lo anterior, la Sala revisará si los fallos proferidos dentro del
expediente de la referencia deben ser confirmados por estar ajustados a derecho
o revocados por carecer de fundamento, en los términos de los artículos 33 al
36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
57.
Para
resolver este problema jurídico la Sala reiterará la jurisprudencia de esta
corporación en relación con (i) el derecho fundamental a la salud y los
principios que lo rigen, y (ii) el suministro del servicio domiciliario de
enfermería en el Plan de Beneficios en Salud y su diferencia con la figura
del cuidador. Y, posteriormente, (iii) resolverá el caso concreto.
D.
El derecho fundamental a la salud y los principios que lo rigen. Reiteración
jurisprudencial[29]
58.
El
derecho fundamental a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 de la
Constitución, que señala lo siguiente:
“la atención de la salud
y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección
y recuperación de la salud. || Corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad”.
59.
Se
trata de un derecho, entonces, de dos dimensiones. Por un lado, es un derecho
fundamental, por lo que debe ser prestado de manera oportuna, eficiente y con
calidad, con fundamento en los principios de continuidad e integralidad. Y, por
el otro, es un servicio público a cargo del Estado, cuya prestación debe
ejecutarse en el marco establecido por los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.
60.
Cabe
aclarar que, si bien el carácter fundamental de este derecho se ha construido
de manera progresiva, pues inicialmente se concebía a partir de la teoría de la
conexidad, la jurisprudencia de esta corporación dejó esa teoría atrás y
constituyó el entendimiento del derecho de una manera autónoma e irrenunciable,
que protege diversos ámbitos de la vida. Como fue señalado en la Sentencia
T-459 de 2022, “la Corte consolidó las decisiones que apuntaban a la
fundamentalidad (sic) autónoma de este derecho y se reconoció que su protección
resulta procedente aun cuando el derecho a la salud no esté en conexidad con
otros derechos”.
61.
En
el 2015, el legislador señaló expresamente el carácter fundamental autónomo de
este derecho, por medio del artículo 1 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, cuyo
objeto es “garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer
sus mecanismos de protección”.
62.
Esta ley estableció, en el artículo 6, los elementos y
principios que componen el derecho fundamental a la salud, los cuales deben
entenderse de manera armónica, a saber: disponibilidad, aceptabilidad,
accesibilidad, calidad e idoneidad profesional, universalidad, pro homine,
equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad del
derecho, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia,
interculturalidad, protección a los pueblos y comunidades indígenas, rom y
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
63.
Debido
a la pertinencia con el caso que es objeto de estudio en esta oportunidad, la
Sala transcribirá los principios de accesibilidad, continuidad, universalidad,
sostenibilidad, eficiencia y pro homine:
“Accesibilidad.
Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en
condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los
diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende
la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el
acceso a la información.
Continuidad.
Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera
continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá
ser interrumpido por razones administrativas o económicas.
Universalidad.
Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho
fundamental a la salud en todas las etapas de la vida.
Sostenibilidad.
El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos
necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales
de sostenibilidad fiscal.
Eficiencia. El
sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de
los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a
la salud de toda la población.
Pro
homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud
adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la
protección del derecho fundamental a la salud de las personas”[30].
64.
La
Corte señaló, en la Sentencia C-313 de 2014, por medio de la cual se realizó el
control de constitucionalidad de la Ley 1751 de 2015, que el principio pro
homine fue
“incluido por el legislador
estatutario en el catálogo de principios que rigen el derecho fundamental a la
salud, se ofrece como una cláusula hermenéutica para la interpretación de
los derechos fundamentales y, consiste, principalmente, en la obligación que
tiene el intérprete de adoptar el sentido más favorable que el contenido de
estos derechos recrea, esto es, ‘debe privilegiar la hermenéutica que
resulte menos restrictiva para el ejercicio de los mismos’[31].
Dado que se trata de un principio cuyo particular interés se funda en el
respeto de la dignidad humana, parece razonable que las decisiones que
involucran garantías fundamentales deban orientarse por aquellas opciones
interpretativas que mejor protejan al individuo y le permitan hacer efectivo su
propio plan de vida”.
65.
Adicionalmente,
en el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 se estableció el principio de
integralidad, de acuerdo con el cual
“Integralidad.
Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera
completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del
origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión,
cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la
responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro
de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance
de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que
este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico
respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”.
66.
Sobre
este principio, en la Sentencia C-313 de 2014, la Corte precisó que ante la
duda “sobre el alcance de un servicio” o cualquier incertidumbre que surja al
respecto esta debe resolverse en favor de quien lo solicita.
67.
En
atención a este principio, la jurisprudencia de esta corporación ha establecido
que la integralidad obliga a que “el servicio de salud prestado por las
entidades del Sistema debe contener todos los componentes que el médico
tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento del estado
de salud”[32],
y para “la mitigación de las dolencias del paciente, sin que sea posible
fraccionarlos, separarlos o elegir cuál de ellos aprueba en razón al interés
económico que representan”[33].
En el mismo sentido, la Sentencia T-259 de 2019 señaló que deben garantizarse “todos aquellos medicamentos, exámenes,
procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la
recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno
independientemente de que se encuentren en el POS [PBS] o no”.
68.
En
relación con el principio de integralidad, la Corte ha reconocido que no debe
entenderse de manera abstracta y, por lo tanto, deberá garantizarse el tratamiento
integral, el cual consiste en asegurar la atención del servicio de salud a
los pacientes, en relación con sus afecciones particulares y con lo que haya
sido prescrito por el médico tratante, con el objetivo de garantizar la
continuidad de la prestación. Para acceder al tratamiento integral, entonces,
debe verificarse “(i) que la EPS haya actuado con
negligencia en la prestación del servicio, como ocurre, por ejemplo, cuando
demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación
de procedimientos o la realización de tratamientos; y (ii) que existan las
órdenes correspondientes, emitidas por el médico tratante, en que se
especifiquen las prestaciones o servicios que requiere el paciente”[34].
69.
Por
esta razón, cuando estas circunstancias sean acreditadas, el juez
constitucional deberá ordenar a la EPS accionada la prestación de los servicios
que el médico tratante haya prescrito, con la finalidad de proteger los
derechos fundamentales del paciente y garantizar la continuidad en el servicio.
70.
Es
preciso mencionar que si bien en el artículo 8 del proyecto de ley que dio
origen a la Ley 1751 de 2015[35]
existía un parágrafo que señalaba que el servicio de salud se definía como
aquello “directamente relacionado” con el tratamiento, en la Sentencia C-313 de
2014, la Corte señaló que esto implicaba una limitación indeterminada de
acceso, lo que transgredía los artículo 2 y 49 de la Constitución, por lo
tanto, lo declaró inexequible. A pesar de lo anterior, dijo que “no se
encuentran cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud
aquellas tecnologías y prestaciones excluidas expresamente por el Ministerio
de Salud y Protección Social, previo el procedimiento técnico científico. Debe
precisarse que las exclusiones son únicamente las determinadas
por dicha cartera ministerial en las listas que emite, las cuales tienen un
carácter taxativo”[36].
En ese sentido, precisó que la integralidad del servicio de salud prestado por
las entidades del sistema “debe contener todos los componentes que el médico
tratante establezca”[37].
71.
En
conclusión, el derecho fundamental a la salud ha sido comprendido legal y
jurisprudencialmente en el marco de diversos principios que delimitan de manera
clara su alcance. A partir del principio de integralidad, establecido en el
artículo 8 de la Ley 1751 de 2015, la jurisprudencia constitucional ha
reiterado la importancia de no entenderlo de manera abstracta, sino, por el
contrario, de materializarlo por medio del tratamiento integral, el cual da
cuenta de que la salud de los pacientes debe ser protegida y garantizada por
medio de todos los servicios y las tecnologías de salud que sean requeridos
para alcanzar la recuperación de los usuarios del sistema de salud.
E. El suministro del servicio domiciliario de
enfermería en el Plan de Beneficios en Salud y su diferencia con la figura
del cuidador. Reiteración jurisprudencial[38]
72.
Actualmente,
el servicio domiciliario de enfermería, entendido como la prestación de
servicio de asistencia de salud extrahospitalaria, se encuentra incluido en el
PBS. De acuerdo con lo desarrollado por la Corte en la Sentencia SU-508 de
2020, este servicio hace referencia al prestado por aquella persona que apoya
en la realización de algunos procedimientos “que solo podría brindar personal
con conocimientos en salud. En esos términos, será prescrito por el médico,
quien deberá determinar, en cada caso, si es necesario el apoyo de un
profesional de la salud para la atención y los cuidados especiales que deben
proporcionar al paciente”[39].
73.
Entonces,
el servicio domiciliario de enfermería pretende brindar una solución a los
problemas de salud en el domicilio o residencia del paciente cuando este sufre
una enfermedad en fase terminal o una enfermedad crónica, degenerativa e
irreversible “de alto impacto en la calidad de vida, sin que en ningún caso
sustituya el servicio de cuidador” (énfasis añadido).
74.
Por
su parte, la Sala Sexta de Revisión estableció, en la Sentencia T-423 de 2019,
que el servicio domiciliario de enfermería resulta procedente cuando se encuentran
acreditados dos requisitos, a saber: (i) que se aporte el concepto técnico y
especializado del médico tratante, el cual debe estar relacionado con las
patologías sufridas por el paciente, y (ii) que la prestación del servicio no
se reduzca al apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia,
propias del deber de solidaridad a cargo del vínculo familiar. En suma, sostuvo
que “cuando se está en presencia de asuntos vinculados con el mero cuidado
personal, la empresa promotora de salud en virtud de la jurisprudencia no tiene
la obligación de asumir dichos gastos”[40].
75.
Lo
anterior se explica, en tanto del vínculo familiar surgen obligaciones de
cuidado, por lo cual se espera que los familiares de una persona que padezca
una enfermedad realicen acciones solidarias que contribuyan al desarrollo del
tratamiento, “colaboren en la asistencia a las consultas y terapias, supervisen
el consumo de los medicamentos y favorezcan la estabilidad y el bienestar del
paciente”[41].
76.
Es
necesario, entonces, referirse al servicio de cuidador definido en el numeral tercero del artículo 3 de la
Resolución 1885 de 2018[42],
como “aquel que brinda apoyo en el cuidado de
otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como
consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero”. Esta
corporación, por su parte, lo ha comprendido como aquel servicio encaminado a
ofrecer ayudas cotidianas al paciente, en virtud del principio de solidaridad y
del deber constitucional de protección de las personas que se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta. De acuerdo con lo señalado por la Sala
Sexta de Revisión en la Sentencia T-423 de 2019, este servicio
“(i) es prestado
generalmente por personas no profesionales en el área de la salud; (ii) a veces
los cuidadores son familiares, amigos o sujetos cercanos; (iii) es prestado de
manera prioritaria, permanente y comprometida mediante el apoyo físico
necesario para que la persona pueda realizar las actividades básicas y
cotidianas, y aquellas que se deriven de la condición médica padecida que le
permitan al afectado desenvolverse adecuadamente; y (iv) representa un apoyo
emocional para quien lo recibe”.
77.
La
Sala Novena de Revisión, en la Sentencia T-065 de 2018, señaló que el servicio
de cuidador debe ser garantizado por los familiares del paciente, salvo que
existan situaciones en las que se cumplen los siguientes eventos: “(i) existe
certeza sobre la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y (ii)
en los que el principal obligado a otorgar las atenciones de cuidado, esto es,
el núcleo familiar, se ve imposibilitado materialmente para otorgarlas. Dicha
situación termina por trasladar la carga de asumirlas a la sociedad y al
Estado”. Sobre la imposibilidad material para brindar cuidados especiales, la
Sala Novena precisó que hace referencia a que el núcleo familiar:
“i) no cuenta ni con la
capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) falta de
aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe suplir otras
obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos
básicos de subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o
capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carece de
los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la
prestación de ese servicio”[43].
78.
En
conclusión, la jurisprudencia de esta corporación ha distinguido entre el
servicio de enfermería y el de cuidador a partir de las necesidades que pretenden
ser satisfechas y de los responsables de su prestación. Por un lado, el
servicio domiciliario de enfermería busca la prestación de un servicio de salud
que requiere un conocimiento cualificado y está a cargo del sistema de salud.
En este punto, entonces, es preciso traer a la discusión el artículo 2 de la
Constitución, de acuerdo con el cual “son fines esenciales del Estado: servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. Por el
otro, el servicio de cuidador pretende ser un apoyo para el paciente en sus
actividades de la vida cotidiana y no requiere de conocimientos cualificados,
por lo que, por regla general, es responsabilidad del núcleo familiar. Por
último, las diferencias entre ambos servicios fueron sintetizadas por la Sala
Sexta de Revisión en la Sentencia T-150 de 2024, en la siguiente tabla:
Cuidador
Enfermería
Brinda apoyo físico y emocional a pacientes que dependen
totalmente de otra persona para realizar actividades básicas.
Asegura las condiciones necesarias para la atención médica
especializada de un paciente en su domicilio.
Le
corresponde a la familia del paciente y subsidiaria y excepcionalmente al
Estado, en virtud del principio de solidaridad.
Es
prestado por profesionales, técnicos o auxiliares de la salud adscritos a las
EPS.
No
es un servicio de salud, sino un servicio complementario a este,
explícitamente reconocido por la normativa (artículo 3.17 de la Resolución 1885
de 2018, del Ministerio de Salud y Protección Social).
Es
un servicio de salud, que hace parte de los servicios de atención
domiciliaria.
No
hace parte del PBS-UPC, pero tampoco está excluido de financiación con
recursos públicos de la salud.
Hace
parte del PBS-UPC, como servicio de atención domiciliaria.
Requiere
que exista certeza médica sobre la necesidad de recibir el servicio (no
necesariamente una orden médica).
Requiere
orden médica.
F. Análisis del caso concreto
79.
De
acuerdo con los antecedentes expuestos, en esta oportunidad, le corresponde a
la Sala Sexta de Revisión estudiar la solicitud de tutela presentada por Luis,
como agente oficioso del señor Pablo, en contra de la EPS Sanitas. A
pesar de que en la solicitud se enunciaron diversos derechos fundamentales
vulnerados, con el objetivo de delimitar el estudio, y de acuerdo con las
pruebas aportadas, la Sala concentrará su análisis en la supuesta vulneración
de los derechos a la salud y a la dignidad humana del paciente agenciado por
parte de la EPS accionada, al no haber autorizado el servicio domiciliario de
enfermería, a pesar de la orden prescrita por el médico internista de la IPS
Sies Salud. En este punto, la Sala deberá analizar, de la misma manera, si el servicio
que debe ser prestado por la EPS es el de cuidador. Y, por último, analizará la
vulneración de los derechos causada por la EPS, la cual presuntamente no ha garantizado el
tratamiento integral de acuerdo con lo establecido en la historia clínica del paciente.
80.
La
EPS Sanitas señaló, en cuanto al servicio domiciliario de enfermería, que es
responsabilidad del núcleo familiar garantizar los cuidados requeridos por el
paciente. Además, mencionó que el señor Pablo no cuenta con los
criterios médicos para que le sea autorizado el servicio referido. Agregó que en la
Circular n.º 022 de 2017[44],
el Ministerio de Salud y Protección Social estableció que el servicio de cuidador
no es prestado por “un profesional del área de la salud, sino [por] los
familiares, amigos o personas cercanas del sujeto dependiente, quienes actúan
en virtud del principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de
Derecho y que le impone a la sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a
sus familiares más próximos o cercanos”. Por último, mencionó que el paciente ha
recibido atención médica integral, de acuerdo con los tratamientos ordenados
por el médico internista.
81.
Como
se observa, esta Sala debe dirimir, en primer lugar, el conflicto relacionado
con el tipo de servicio sobre el que versa el asunto. Pues, por un lado, en la
solicitud de tutela se pidió el servicio de enfermería y, por el otro, la EPS
hace alusión directa al servicio de cuidador. Como fue desarrollado en ideas
anteriores (supra, 72 y 74), (i) el servicio domiciliario de enfermería
debe ser directamente ordenado por el médico tratante del paciente para apoyar
en la realización de procedimientos “que solo podría brindar personal con
conocimientos en salud”[45],
y, además, (ii) no debe derivarse en un servicio meramente de cuidado, es
decir, no debe quedar reducido a aquellos cuidados
básicos ni a labores diarias de vigilancia que son, por regla general,
responsabilidad de los familiares, de acuerdo con el principio de solidaridad.
82.
Respecto
del primer requisito, la Sala observa que el médico internista ordenó el
servicio de “enfermera domiciliaria 24 horas por 3 meses”[46]. En ese
sentido, es claro que se cumple este presupuesto, pues el médico tratante
determinó que los cuidados debían ser prestados por una enfermera y, por ello,
se debería entender que los servicios, en principio, son de naturaleza
cualificada.
83.
Sin
embargo, sobre el segundo requisito, la Sala considera que la orden está
encaminada a la satisfacción de servicios básicos
que pueden ser prestados por una persona común. Es decir, la orden proferida
por el médico tratante reduce el servicio de enfermería a labores que pueden
ser realizadas por los familiares del paciente, pues refiere que el servicio
tendrá como objetivo el “aseo, vestir, alimentación, movilizar cada 2 horas,
prevenir [ú]lcera
y escaras, apoyo en las terapias”[47].
84.
Con
fundamento en lo anterior, la Sala considera que el servicio domiciliario de
enfermería solicitado, si bien fue ordenado formalmente por el médico tratante,
no debe ser suministrado con cargo a la EPS accionada, pues la atención
necesaria para garantizar la salud y la dignidad humana del paciente no
requiere que sea prestada por personal cualificado, como lo es, de hecho, el
personal de enfermería.
85.
En
otras palabras, frente a la pretensión que concierne el servicio de enfermería
domiciliaria, la Sala no observa que la atención requerida para garantizar los
derechos fundamentales del paciente implique un servicio profesional, técnico
y/o científico especializado y, por esta razón, no procede una orden de
servicio de enfermería domiciliaria cuya prestación se encuentra a cargo del
sistema de salud, sino, por el contrario, se trata de un servicio no
cualificado que puede ser prestado por los familiares en virtud del principio de
solidaridad.
86.
En
este punto, entonces, la Sala debe pronunciarse sobre el servicio de cuidador.
Lo anterior, luego de establecer que las labores requeridas por el paciente no
son cualificadas, sino que pueden ser entendidas como de mero cuidado. Es preciso
mencionar que este servicio es, por regla general, una responsabilidad
familiar, salvo que se acrediten los siguientes eventos, como se reiteró en
esta providencia anteriormente (supra, 77), a saber:
“i) [el núcleo familiar] no cuenta ni con la capacidad física
de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) falta de aptitud como
producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe suplir otras obligaciones
básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de
subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación
adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carece de los
recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación
de ese servicio”[48].
87.
En
esta oportunidad, la Sala advierte que si bien se encuentra probado que el
paciente requiere servicios de cuidado, en la solicitud de tutela no se
mencionó nada respecto de la imposibilidad material de los familiares para
prestar dichos servicios y mucho menos de que estos carezcan de recursos
económicos y, en caso de requer...
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