T-241-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-241/08
PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCION DE
TUTELA-Alcance
CONSEJO SUPERIOR DE CARRERA NOTARIAL-No admitió a los accionantes al concurso
para la carrera notarial por no anexar los documentos requeridos en la forma
exigida
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad/ACCION DE TUTELA-Supuestos
excepcionales en los que el carácter subsidiario no impide su utilización
Es necesario tomar en consideración que la
jurisprudencia también ha hecho ver que existen dos supuestos excepcionales en
los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su
utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al
alcance de los interesados. La primera de estas excepciones, prevista
directamente en el precitado artículo 86 de la Constitución, se presenta cuando
la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable; la segunda, cuando el otro medio de defensa existe, pero en la
práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se
invoca, excepción que
no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la
jurisprudencia de esta corporación. Ahora bien, tratándose de conflictos
suscitados con ocasión del agotamiento de los concursos para proveer cargos
públicos o para acceder al ejercicio de funciones públicas, esta Corte ha
llegado a estimar que las acciones ordinarias al alcance de los peticionarios
no son suficientemente aptas para lograr la protección de sus derechos, por lo
cual la tutela vendría a ser adecuada.
ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS DE LA
PROCURADURIA Y EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Exigencia por el Consejo Superior de la
Carrera Notarial de certificados originales y no en fotocopia
De la lectura de las disposiciones
normativas se infiere, como resulta obvio por su propia naturaleza, que sólo
dos de los documentos allí relacionados podían ser aportados en fotocopia por
los aspirantes a notario: la cédula de ciudadanía y el certificado judicial del
DAS, pues en forma taxativa e inequívoca señalaron cuáles documentos se debían
presentar en copia o fotocopia y cuales en original, figurando entre éstos
últimos los certificados de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría
General de la Nación y del Consejo Superior de la Judicatura. Para la Sala la
exigencia de tales certificaciones en original resulta razonable, pues permite
que el Consejo Superior de la Carrera Notarial al realizar la selección, pueda
establecer con toda certeza que la persona que pretende ingresar a la carrera
de notario está habilitada para desempeñar la función pública fedataria, al no
recaer sobre ella sanción disciplinaria alguna, con certificados que
específicamente han de ser solicitados para ese fin concreto, a diferencia de
lo que ocurre con la cédula de ciudadanía y el certificado vigente sobre
antecedentes judiciales expedido por el DAS. El mencionado Consejo al definir
los parámetros y procedimientos dentro de los cuales se desarrollaría el
concurso de notarios, estaba plenamente autorizado para exigir documentos
originales que permitieran acreditar, entre otras circunstancias, la ausencia
de inhabilidades, como en efecto lo hizo al expedir el Acuerdo 1 de 2006, cuyo
artículo 10 dio alcance al citado artículo 4° del Decreto 3454 de 2006. En este
orden de ideas, no era entonces irrazonable ni desproporcionado exigir a los
aspirantes que su solicitud de acreditación incluyera originales de documentos
específicamente destinados a ese concreto propósito. Para la Sala, ese
requisito no genera obstáculo a quien aspira a ser notario.
CERTIFICADO DE ANTECEDENTES FISCALES-Exigencia por el Consejo Superior de la
Carrera Notarial de vigencia de los datos contenidos en el Boletín de
Responsables Fiscales
Le asiste razón a la entidad demandada. Ciertamente,
el artículo 10° del Acuerdo 01 de 2006, por el cual se convocó al concurso para
nombramiento de notarios e ingreso a la carrera notarial, dentro de los
documentos que ordenó acompañar a la solicitud de inscripción incluyó el certificado
de antecedentes fiscales expedido por la Contraloría General de la República;
documento que, por razones obvias, debe ser el expedido con base en el último
Boletín de Responsables Fiscales emanado de esa entidad, y no en uno anterior
que no contenga información actualizada. La única forma de aproximarse a la
certeza respecto de la no inclusión de una persona en dicho Boletín radica en
conocer el último número del mismo, pues de lo contrario la entidad interesada
en verificar la inexistencia de antecedentes fiscales corre el riesgo de
atenerse a una información desactualizada y admitir al concurso o dar posesión
a una persona inhabilitada, con las sanciones que este hecho acarrea. Así, la
exigencia del Consejo Superior de la Carrera Notarial, relativa a presentar
certificado de antecedentes fiscales “vigente”, en nada resulta
inconstitucional, sino que, antes bien, responde al cumplimiento de un deber de
verificación, en desarrollo de los principios superiores de transparencia y
moralidad en el ejercicio de la función pública.
Referencia: expedientes T-1728786 y T-1754334
(acumulados).
Peticionarios: Jorge Alonso Flechas Díaz y
Lenin Darío Saavedra Saavedra.
Procedencia: Corte Suprema de Justicia y
Consejo de Estado, respectivamente.
Magistrados Ponentes:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA y
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D.C.,
seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson
Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en la revisión de los fallos proferidos por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, de
fechas 6 y 13 de septiembre de 2007, dentro de los expedientes T-1728786 y
T-1754334, respectivamente.
Los expedientes llegaron a la Corte Constitucional por
remisión que hicieron las mencionadas corporaciones y fueron escogidos para su
revisión en noviembre 22 de 2007 por la Sala Once de Selección, que decidió
acumularlos para decidirlos en una misma sentencia, por existir entre ellos relación
de conexidad material.
La presente providencia conserva los antecedentes y otra
buena parte del proyecto originalmente presentado por el Magistrado Marco
Gerardo Monroy Cabra, con sustancial modificación en el acápite 4. de las
consideraciones y lo consecuente de la parte resolutiva, al ser diferente la
conclusión adoptada por los restantes Magistrados.
I. ANTECEDENTES
1. Expediente T-1728786
1.1
Solicitud
Jorge Alonso Flechas Díaz solicita que se protejan sus derechos fundamentales
al debido proceso y acceso al ejercicio de funciones públicas, presuntamente
vulnerados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, con base en los hechos y argumentos que a continuación
se resumen:
Hechos
1. Mediante el Acuerdo N° 1 de 2006, el Consejo Superior de la Carrera Notarial
convocó concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en
propiedad e ingreso a la carrera notarial, cuyo texto señaló los requisitos
generales y específicos para ser notario y el procedimiento de inscripción y
concurso.
2. Conforme al reglamento y en tiempo oportuno, el 19
de enero de 2007 el actor remitió por primera vez la documentación exigida.
3. Como quiera que en ese primer envío olvidó adjuntar
el comprobante de inscripción, encontrándose aún dentro de la fecha límite para
ello, el 26 de enero de 2007 remitió nuevamente la documentación, incluyendo el
mencionado comprobante.
4. No obstante, mediante Acuerdo N° 7 de 2007 fue
declarado “no admitido” al concurso, por haber incumplido los requisitos
generales de allegar en original los certificados de antecedentes
disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación y de
antecedentes disciplinarios como abogado, expedido por el Consejo Superior de
la Judicatura.
5. En forma oportuna presentó recurso de reposición
contra el Acuerdo N° 7 de 2007, explicando que en dos oportunidades y en el
tiempo previsto, había remitido la documentación completa y auténtica que
demostraba el cumplimiento de los requisitos de inscripción.
6. No obstante lo anterior, mediante Resolución 000584 proferida el 23 de junio de 2007, el Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial
confirmó la decisión de inadmitirlo al concurso, aduciendo que los certificados
echados de menos sí habían sido presentados pero en fotocopia simple y señalando
que conforme al Decreto 3454 de 2006 y al Acuerdo 01 de 2006, “sólo en
algunos casos puntuales se autoriza la presentación de documentos en copia”;
contra esta decisión no procedía recurso alguno.
Argumentos de derecho
A juicio del demandante, con la Resolución del 23 de
junio de 2007 el Consejo
Superior de la Carrera Notarial incurrió en vía de hecho por defecto
sustantivo, por cuanto la decisión de no admitirlo al concurso “se fundó en
la aplicación de una norma inaplicable al caso”.
Expresa que en su caso la acción de tutela es
procedente como mecanismo transitorio, ya que contra la aludida resolución no
procede recurso alguno y porque acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa
tomaría tanto tiempo que haría nugatorio el ejercicio de sus derechos, pues
para cuando fuera decidida una acción judicial intentada por esta vía, ya se
habrían superado todas las etapas del concurso.
Para sustentar la existencia de la vía de hecho
alegada, sostiene que la decisión de inadmitirlo a concurso se basó en el hecho
de que los certificados de antecedentes disciplinarios expedidos por el Consejo
Superior de la Judicatura y la Procuraduría General de la Nación fueron
aportados en fotocopia simple, cuando en opinión del Consejo Superior de la
Carrera Notarial tales copias no tenían valor probatorio, pues así se derivaría
de lo reglado por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
Lo anterior constituye una vía de hecho, a juicio del
demandante, pues “la determinación asumida se basó en una norma inaplicable
al caso, pues el artículo 254 del C. de P. C. es norma reguladora de los
trámites o procesos judiciales, en tanto, tratándose de un trámite administrativo,
la norma aplicable al caso, es el artículo 1° del Decreto 2150 de 1995 que
dispone que ‘a las entidades que integran la Administración Pública les está
prohibido exigir documentos originales autenticados o reconocidos notarial o
judicialmente.’ (Se subraya), precepto que desde luego se aviene al
precepto constitucional de buena fe previsto en el artículo 83 de la Carta
Política que enseña que ‘Las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas’.”
Así las cosas, a juicio del demandante “no podía la
Administración, ni en el Decreto 3454 de 2006 ni en el Acuerdo 1 del mismo año,
exigir el cumplimiento de un requisito especial cuando la ley expresamente se
lo prohíbe” y al hacerlo, en su parecer, incurrió en una vía de hecho.
Prosigue el actor señalando que como si lo anterior
fuera poco, la administración reafirmó la vía de hecho anotada cuando al
interponer el recurso de reposición contra el Acuerdo 7 de 2007 y aportar los
documentos originales de los certificados de antecedentes disciplinarios,
nuevamente le negó el derecho de admisión al concurso, repitiendo el argumento
inicial sin hacer ninguna referencia al hecho de que durante el trámite del
recurso se habían aportado los mencionados originales, ni a la circunstancia de
que el Decreto 3454 de 2006 y el Acuerdo 1 de 2006 se había exigido que los
mismos fueran presentados en original.
Como medida provisional, el demandante solicita que se
suspenda el trámite del concurso, mientras se define la presente acción de
tutela, ante la inminencia de la realización de una prueba de conocimientos,
prevista para el día 22 de julio de 2007.
Con fundamento en los anteriores hechos y argumentos
de derecho, el actor solicita al juez de tutela que deje sin efectos la
Resolución 000584 de 23 de junio de 2007, emanada del Consejo Superior de la
Carrera Notarial y, en su lugar, disponga su admisión al concurso.
1. 2.
Traslado de la demanda y decreto de medidas provisionales
1.2.1. La tutela fue admitida por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, que corrió traslado de la misma al Consejo Superior de la Carrera Notarial, y
así mismo, vinculó al trámite a la Superintendencia de Notariado y Registro,
teniendo en cuenta que las funciones de Secretaría del Consejo Superior de la
Carrera Notarial son cumplidas por esa Superintendencia, a través de su Oficina
Asesora Jurídica, conforme lo dispone el artículo 164 del Decreto Ley 960 de
1970.
Como medida provisional mientras se resolvía de fondo
el asunto, ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial permitir al
demandante presentar la prueba escrita de conocimientos prevista para el día 22
de julio de 2007.
1.2.2. En forma oportuna intervino el Jefe de la
Oficia Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, quien
solicitó que las pretensiones del demandante fueran denegadas, con fundamento
en los siguientes argumentos:
Citando al respecto copiosa jurisprudencia de esta corporación
y de otros tribunales, sostiene que la acción de tutela presenta dos
características esenciales, subsidiariedad e inmediatez, por lo cual no podía
el tutelante “pretender por vía de tutela acreditar unos requisitos para
acceder al concurso para ingreso a la carrera notarial, cuando no lo hizo
dentro del termino y en las condiciones que concedió el operador jurídico para
ello”.
Invoca el artículo 10 del Acuerdo 01 de 2006, por el cual
se convocó a concurso para nombramiento de notarios e ingreso a la carrera
notarial, norma en la cual se enumeran los documentos generales que el
aspirante debía acompañar a su solicitud de acreditación para participar en
dicho concurso, del cual en parecer de esa entidad, al igual que de lo reglado
por el Decreto 3454 de 2006, se deduce que “solo en algunos casos puntuales,
se autoriza la presentación de documentos en copia, por lo que en esos casos
expresamente exceptuados es viable y legal la admisión de fotocopias”.
Explica que ello ocurre con la cédula de ciudadanía,
certificado de antecedentes expedido por el DAS, tarjeta profesional, acta de
grado y título expedido por una universidad reconocida, pero que no ocurre lo
mismo con los demás documentos que eran exigidos en ese caso, a los cuales era
necesario aplicar lo dispuesto por el artículo 252 del C. de P. C., al que
remite el 267 del C. C. A., que reconoce a las copias del documento el mismo
valor probatorio del original, siempre y cuando sean auténticas. Como ese no
era el caso de las fotocopias presentadas por el actor, no podían darse por
acreditados los requisitos para participar en el concurso.
Agrega la Superintendencia que el plazo para entrega
de los documentos fue ampliado hasta el día 23 de abril de 2007, por lo que no
entiende por qué el demandante estima violados sus derechos fundamentales, si
tuvo la oportunidad de allegar los documentos faltantes en las condiciones
exigidas por las citadas normas. Estima que lo que alega no es otra cosa que su
propia culpa.
Finalmente explica que el 23 de junio de 2007 el
Consejo Superior de la Carrera Notarial resolvió negativamente el recurso de
reposición presentado por el demandante, porque el Acuerdo 7 de 2007 fue claro
en establecer que únicamente se considerarían los documentos presentados
durante la etapa de inscripción. Por último, expresa que crear una excepción a
las reglas generales rompería el equilibrio que se ha tratado de mantener
durante el desarrollo del concurso.
1.2.3. En escrito posterior, el jefe de la Oficina
Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro hizo saber al
Tribunal Superior de Bogotá que, en acatamiento a la orden impartida dentro del
presente proceso, se había permitido que el señor Flechas Díaz presentara la
prueba de conocimientos programada para el día 22 de julio de 2007, dentro del
concurso abierto para acceso a la carrera notarial, mientras se resolvía en el
fondo esta acción de tutela.
1.2.4. En un nuevo escrito allegado al expediente, el
mismo jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y
Registro dio alcance al libelo mediante el cual contestó la tutela, para
señalar que el demandante no podía fundar sus pretensiones en el Decreto 2150
de 1995, pues “dicha norma no puede ser aplicada para acreditar el
cumplimiento de unos requisitos dentro de un concurso, cuyas bases han sido
divulgadas con suficiente antelación”. Destacó también cómo en el artículo
10 del Acuerdo 01 de 2006, se preveía la posibilidad de presentar fotocopias de
algunos documentos, pero no de todos, por lo cual sostiene que si el demandante
no estaba de acuerdo con dicha reglamentación debió en su momento demandar su
nulidad.
1.3. Pruebas obrantes en el expediente
Obran dentro del expediente, entre otras, las
siguientes pruebas documentales:
1. Copia del Decreto 3454 de 3 de octubre de 2006.
2. Copia del Acuerdo N° 1 de 2006, expedido por el
Consejo Superior de la Carrera Notarial.
3. Copia del comprobante de inscripción del
demandante, para participar en el concurso para acceso a la carrera notarial.
4. Copia de los documentos anexados al anterior
formulario de inscripción.
5. Copia del recurso de reposición interpuesto contra
el Acuerdo N° 7 de 2007.
6. Copia de la Resolución mediante la cual se resolvió
el anterior recurso.
7. DVD que “reproduce el momento en que se abrió el
sobre que contenía los documentos enviados por el aspirante-tutelante Jorge
Alfonso Flechas Díaz”.
2. Expediente T-1754334
2.1. Solicitud
Lenin Francisco Saavedra Saavedra solicita al juez de tutela que proteja su
derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Consejo
Superior de la Carrera Notarial. Fundamenta su demanda en los siguientes hechos
y argumentos de derecho:
Hechos
1. Mediante el Acuerdo N° 1 de 2006, el Consejo
Superior de la Carrera Notarial convocó a concurso público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial.
2. Presentó a la convocatoria todos los documentos
exigidos.
3. Fue inadmitido a dicho concurso, por cuanto se
estimó que el certificado de antecedentes fiscales que allegó, expedido por la
Contraloría General de la Nación, había perdido vigencia.
4. Contra la anterior resolución de inadmisión
interpuso oportunamente el recurso de reposición, alegando la sin razón de la
decisión y aportando un nuevo certificado de antecedentes fiscales.
5. Mediante Resolución 0000918 de 27 de junio de 2007,
sin fundamentación razonable, se confirmó la decisión de inadmitirlo a
concurso.
Fundamentos de derecho
A juicio del demandante, la anterior actuación del Consejo
Superior de la Carrera Notarial desconoce sus derechos fundamentales, por las
razones jurídicas que explica así:
Allegó un certificado de antecedentes fiscales que,
por ser posterior a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 3454 de 2006,
mediante el cual se convocó el concurso para carrera notarial, debía entenderse
“vigente”.
Explica que el certificado que expide la Contraloría
General de la Nación no incluye la expresión “vigente”. No obstante, el
artículo 60 de la Ley 610 de 2000 dispone que ningún funcionario puede
posesionarse si aparece en el boletín de antecedentes fiscales, por lo cual
debe entenderse que si la Contraloría expidió el certificado que inicialmente
allegó, de fecha posterior a la convocatoria del concurso, fue porque para esa
fecha no estaba incluido en dicho boletín.
Agrega que como se desprende de lo dicho por el mismo Consejo
Superior de la Carrera Notarial al resolver el recurso de reposición, tal
Consejo tuvo a la vista el Boletín N° 48, vigente a partir de 2 de enero de
2007, por lo cual pudo advertir que él no se encontraba incluido en dicho
Boletín. Además, en la sustentación del recurso otra vez allegó un nuevo
certificado.
Así las cosas, estima que la Administración no reparó
en la materialidad de la finalidad del concurso, que entre otros objetos
pretende impedir que quienes tengan deudas o condenas fiscales participen en él.
Adicionalmente, el Consejo Superior violó el principio de legalidad, que en lo
referente al principio de eficacia en el artículo 3° del Código de
Procedimiento Civil perentoriamente establece que “los procedimientos deben
lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales”.
2. 2. Traslado de la demanda
Admitida la demanda, de la misma se dio traslado al Consejo
Superior de la Carrera Notarial. No obstante, teniendo en cuenta que, conforme
lo dispone el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970, las funciones de
Secretaría del Consejo Superior de la Carrera Notarial son cumplidas por la
Superintendencia de Notariado y Registro a través de su Oficina Asesora
Jurídica, la demanda fue contestada por el jefe de esta última Oficina.
En su contestación, la Superintendencia recuerda los
principios de subsidiariedad e inmediatez que caracterizan a la acción de
tutela y tras citar jurisprudencia relativa a estos asuntos, afirma que el
demandante no podía pretender que por esta vía judicial se dieran por
acreditados los requisitos para acceder al concurso para ingreso a la carrera
notarial.
Afirma que cuando el artículo 10 del Acuerdo 01 de
2006 exigió como requisito para presentarse al concurso el certificado de
antecedentes fiscales, si bien no se indicó que el mismo debía estar “vigente”,
también es cierto que los boletines de la Contraloría con base en los cuales se
expide esa clase de certificados, tienen fechas de expiración, que se presentan
cada tres meses.
En el caso presente, expone la Superintendencia, la
fecha límite para acreditar los requisitos vencía el 26 de enero de 2007, que
luego se prorrogó hasta el 23 de abril del mismo año. Por lo cual, a su
parecer, el certificado de antecedentes fiscales allegado por el demandante no
se encontraba vigente para cuando fue remitido. No obstante, no precisa la
fecha cuando se envió, ni en la que se recibió, ni la fecha en que la pérdida
de vigencia habría ocurrido.
2.3. Oposición de la Procuraduría General de la Nación
Dentro del término del traslado, la Procuraduría
General de la Nación intervino para oponerse a las pretensiones de la demanda;
en sustento de su posición, entre otros asuntos, explicó que la Contraloría
General de la Nación fijaba unas fechas en las cuales expiraba la vigencia de
los boletines expedidos por ese órgano de control, con base en los cuales, a su
vez, se expiden los certificados de antecedentes fiscales.
Para analizar el caso concreto, repite textualmente
los argumentos de la Superintendencia de Notariado y Registro, afirmando que el
plazo máximo para allegar documentos a fin de participar en el concurso vencía
el 26 de enero de 2007, que fue prorrogado hasta el 23 de abril del mismo año,
por lo cual, estima que no se incurrió en violación de derechos. Sin embargo, omite
precisar la fecha en que el demandante remitió el certificado de antecedentes
fiscales y aquella en la que se recibió ese documento, así como la fecha en que
la pérdida de vigencia habría ocurrido.
Finalmente, aduce que existen otros mecanismos de
defensa judicial al alcance del actor, quien tampoco alegó que la presente
acción procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, que no demuestra y por ello la demanda no está llamada a
prosperar.
2.4. Pruebas obrantes en el expediente
1. Respuesta al derecho de petición elevado por el accionante
ante la Contraloría General de la Nación, donde constan las fechas en las que
solicitó certificado de antecedentes fiscales.
2. Copia de la Resolución 918 de 2007, mediante la
cual se desató el recurso de reposición interpuesto por el demandante.
3. Copia del certificado de antecedentes fiscales,
allegado al tiempo de la interposición del recurso de reposición.
II. ACTUACIÓN JUDICIAL
1. Expediente T-1728786
1.1 Sentencia de julio 24 de 2007, de la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá
Mediante sentencia del 24 de julio de 2007, la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá tuteló a favor del doctor Jorge Alonso
Flechas Díaz los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso al
ejercicio de cargos públicos, al considerar que fueron vulnerados por el Consejo
Superior de la Carrera Notarial y ordenó al mencionado organismo que en un
término de 24 horas, incluyera definitivamente al demandante en la lista de
aspirantes admitidos al concurso notarial.
En sustento de esta decisión y tras recordar el texto
del parágrafo del artículo 4° del Decreto 3454 de 2006[1]
y del artículo 10° del Acuerdo 01 de 2006[2], emanado del
Consejo Superior de la Carrera Notarial, el Tribunal expresó que “siguiendo
los derroteros de la Ley 962 de 2005, sobre racionalización de trámites
administrativos, las personas tienen derecho, en sus relaciones con la
Administración Pública, a abstenerse de presentar documentos en términos no
exigidos por las normas legales”.
Sostuvo el Tribunal que en la convocatoria
correspondiente no se hizo expresa la circunstancia de que los certificados de
antecedentes debían ser allegados en original, por lo cual, al remitir
fotocopia legítima, el aspirante podía entender que cumplía el requisito
exigido.
Así las cosas, infirió que la inadmisión del
demandante al concurso para ingreso a la carrera notarial constituyó una vía de
hecho, más si se tiene en cuenta que al accionante lo amparaba el artículo 83
de la Constitución Política, conforme al cual la buena fe se presume en todo
tipo de actuaciones de los particulares ante la Administración Pública.
1.2. Impugnación
La anterior decisión judicial fue oportunamente
impugnada por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de
Notariado y Registro, insistiendo en los argumentos presentados al contestar la
tutela, en especial los relativos a la aplicación de los artículos 252 y 254 del
Código de Procedimiento Civil.
1.3.
Sentencia de septiembre 6 de
2007, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
En sentencia del 6 de septiembre de 2007, la Sala de Casación Penal revocó
el fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y, en
su lugar, negó las pretensiones de la demanda por estimar que la alegada
violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a los
cargos públicos, se habría consumado con la expedición de la Resolución 000584
de 2007, mediante la cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial resolvió
confirmar la decisión de inadmitir al accionante al concurso de notarios.
Entendió la corporación que la acción de tutela estaba
encaminada a conseguir que se declarara la invalidez de dicha Resolución,
propósito para el cual el accionante contaba con otros mecanismos de defensa
judicial a su alcance, que podía ejercer ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
Agregó que el Decreto 3454 de 2006, como el Acuerdo 01
del mismo año, establecían claramente las exigencias que era necesario cumplir
para ser admitido al concurso notarial, donde se puntualizaba con claridad qué
documentos debían aportarse en original y cuáles en fotocopia, encontrándose entre
los primeros los certificados de antecedentes disciplinarios expedidos por la
Procuraduría y por el Consejo Superior de la Judicatura, que el demandante
había allegado en fotocopia, razón por la cual la no admisión al concurso en
modo alguno podía ser vista como una actuación arbitraria o caprichosa, lesiva
de sus derechos fundamentales.
2. Expediente T-1754334
2.1 Sentencia de julio 26 de 2007, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”
En sentencia del 26 de julio de 2007, la Sección
Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó el
derecho al debido proceso del señor Lenin Francisco Saavedra Saavedra y, en
consecuencia, ordenó al Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial
que dentro del término de 48 horas, revocara el acto contentivo de la lista de
inadmitidos al concurso para ingreso a la carrera notarial, únicamente en
relación con el accionante, quien debía ser admitido a dicho concurso y seguir
el proceso de selección, agotando todas las etapas del mismo.
Advirtió el Tribunal que la inadmisión al concurso
decidida por el Consejo Superior de la Carrera Notarial y confirmada al
resolver el recurso de apelación, se había fundado en que el certificado de
antecedentes fiscales remitido por el actor no estaba vigente, pues dicho
documento había sido expedido con fundamento en el Boletín número 47, emanado
la Contraloría General de la República, que había expirado para el 16 de enero
de 2007, fecha de dicha remisión.
Recordó que en sentencia C-877 de 2005[3], esta
corporación señaló que la periodicidad del boletín de responsables fiscales
publicado por la Contraloría no implicaba la caducidad del dato recogido en él
y agregó que de la normatividad aplicable y de las pruebas allegadas al
expediente se colegía que el actor había presentado la documentación como lo
exigía el artículo 10 del Acuerdo 01 de 2006, y si bien el certificado de antecedentes
fiscales aportado correspondía a los datos que arrojaba un Boletín que había
perdido vigencia, no era menos cierto que la citada disposición no exigía
expresamente la vigencia de ese documento.
Manifestó que adicionalmente la Corte Constitucional
había establecido que el certificado de antecedentes fiscales no tenía una
fecha de caducidad, pues las normas pertinentes sólo hablaban de la
periodicidad del Boletín y el actor posteriormente había aportado un nuevo
certificado correspondiente al Boletín 49, que ratificaba la información
contenida en el primer certificado allegado.
Por todo lo anterior, el Tribunal concluyó que el
derecho al debido proceso del actor ciertamente había sido vulnerado, indicando
que lo pertinente en el caso materia de estudio habría sido que la administración
hubiera dado aplicación a lo dispuesto por los artículos 16 y 17 del Decreto
2150 de 1995, a saber:
“ARTICULO 16. SOLICITUD OFICIOSA POR PARTE
DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS.
Cuando las entidades de la Administración Pública requieran comprobar la
existencia de alguna circunstancia necesaria para la solución de un
procedimiento o petición ciudadana, que obre en otra entidad pública,
procederán a solicitar oficialmente a la entidad el envío de dicha información.
PARAGRAFO. Las entidades de la Administración
Pública a las que se les solicite información darán prioridad a la atención de
dichas peticiones, las resolverán en un término no mayor a 10 días y deberán
establecer sistemas telemáticos compatibles que permitan integrar y compartir
la información.
ARTICULO 17. ANTECEDENTES JUDICIALES O DE
POLICIA, DISCIPLINARIOS
Y PROFESIONALES.
Cuando las entidades de la Administración Pública requieran la presentación de
los antecedentes judiciales o de policía, disciplinarios o profesionales acerca
de un ciudadano en particular deberán, previa autorización escrita del mismo,
solicitarlos directamente a la entidad correspondiente. Para este efecto, el
interesado deberá cancelar los derechos pertinentes si es del caso.”
2.2. Impugnación
La anterior decisión fue oportunamente impugnada tanto
por la Procuraduría General de la Nación, como por la Superintendencia de
Notariado y Registro.
2.2.1. Impugnación de la Procuraduría General de la
Nación.
Sostiene la Procuraduría que la orden dada por el a
quo de revocar respecto del tutelante la decisión de inadmisión al concurso
y permitirle que siguiera en el proceso, agotando todas las etapas del mismo,
se presenta como un mecanismo de protección extemporáneo, ya que la sentencia
impugnada fue expedida el 26 de julio de 2007 y, no obstante, la prueba de
conocimientos practicada dentro del proceso del concurso para acceso a la
carrera notarial se llevó a cabo el 22 de julio de la misma anualidad. Así las
cosas, a la fecha el actor no puede continuar dentro del proceso del concurso,
por no haber presentado dicha prueba de conocimientos. A juicio de la
Procuraduría, la anterior circunstancia hace que la presente acción de tutela
se torne improcedente y que al actor sólo le quepa la posibilidad de lograr el
resarcimiento del daño que le fue ocasionado, acudiendo para ello a las
acciones ordinarias.
2.2.2. Impugnación de la Superintendencia de
Notariado y Registro
A través de la Oficina Asesora Jurídica, la
Superintendencia impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, solicitando que se revoque la decisión de primera instancia, apoyada
en el carácter subsidiario de la acción de tutela y en otros argumentos que
había expuesto al contestar la demanda, por lo cual resulta innecesario
repetirlos ahora. No obstante, agrega que casos similares al presente fueron
fallados negativamente o considerados improcedentes por diversos tribunales del
país; al respecto, cita nueve providencias concretas que fueron resueltas de
esa forma.
2.3. Sentencia de septiembre 13 de 2007, de la Sección
Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado.
Mediante sentencia del 13 de septiembre de 2007, la
Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado revocó la decisión de
primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y,
en su lugar, rechazó por improcedente la respectiva acción de tutela, al considerar
que sólo estaba llamada a proceder cuando el interesado no tuviera a su
disposición la acción ordinaria, a menos que se utilizara como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Según reiterada jurisprudencia
de esa corporación, la tutela procedía para amparar derechos fundamentales
constitucionales, “ante su real y efectiva vulneración o posible amenaza, y
no para obtener la declaración de los mismos”.
Para esa corporación, dada la existencia de mecanismos
de defensa judicial alternos, era menester estudiar si se presentaba la
inminencia de consumación de un perjuicio irremediable que hiciera procedente
la acción de amparo, situación que concluyó no existía, toda vez que “los
hechos que se exponen atentatorios de los derechos fundamentales del actor no
requieren medidas urgentes, inmediatas ni impostergables”.
Advirtió que en el caso bajo estudio los actos
administrativos cuestionados no podían calificarse como constitutivos de perjuicio
irremediable y “no se ha demostrado que la decisión adoptada sea resultado
del ejercicio irregular o arbitrario por parte de la autoridad al ejercer sus
competencias”. Además, el demandante no estaba reclamando un derecho
adquirido, sino una expectativa de ingreso a la carrera notarial.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional
es competente para conocer de los asuntos de la referencia, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de
1991.
En el presente caso, la revisión se adelanta en virtud
de la selección practicada por la Sala correspondiente y del reparto y la acumulación,
verificados en la forma establecida por el reglamento de la corporación.
2. Problema
jurídico
2.1. Los actores estiman que sus derechos
fundamentales al debido proceso y de acceso al ejercicio de funciones públicas
fueron vulnerados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, al no haberles
admitido a participar en el concurso público y abierto para nombramiento de
notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial; el primero de ellos, Jorge
Alonso Flechas Díaz, sostiene que la alegada violación proviene de no haberle
aceptado fotocopia de los certificados de antecedentes disciplinarios expedidos por la
Procuraduría General de la Nación y por el Consejo Superior de la Judicatura;
el segundo, Lenin Darío Saavedra Saavedra, estima que el quebranto se produce
por no haber allegado un certificado vigente de antecedentes fiscales, expedido por la Contraloría
General de la Nación, cuando la realidad fácilmente comprobable era que en todo
momento, antes, durante y después de su proceso de inscripción al concurso, él
nunca figuró ni ha figurado en el mencionado Boletín de Responsables Fiscales de
esa entidad de control, que es de público conocimiento.
2.2 En el primer caso, la Oficina Asesora Jurídica de
la Superintendencia de Notariado y Registro, en ejercicio de las funciones de
Secretaría del Consejo Nacional de la Carrera Notarial, se opuso a la tutela
afirmando que conforme a las normas legales, en especial al Código de
Procedimiento Civil, la regla general es que las pruebas documentales deban
constar en documentos originales o copias auténticas, lo cual rechaza el
demandante afirmando que, contrario a esto, las normas legales especiales que
regulan el ejercicio de la función pública, fundadas en el principio
constitucional de la buena fe, permiten a los particulares en sus actuaciones
ante la administración, aportar tales pruebas en fotocopia, por lo cual
resultaba ilegítima la exigencia de allegar los mencionados certificados en
original.
En el segundo caso, la misma oficina y también la
Procuraduría General de la Nación, que intervino dentro del proceso, manifestaron
su oposición a la tutela al considerar que los certificados de antecedentes
fiscales se expiden con fundamento en el Boletín de Responsables Fiscales que
publica la Contraloría General de la Nación, el cual tiene una vigencia que a
su vez determina la de aquellos certificados y en el caso de autos el
certificado aportado por el actor había perdido vigencia, al haberse allegado
cuando ya se había publicado un nuevo Boletín.
2.3 En los fallos de primera instancia fueron aceptados
los argumentos de las demandas para proteger los derechos de los actores,
ordenando se les permitiera continuar dentro del proceso del concurso. En
cambio, en las sentencias de segunda instancia las acciones fueron estimadas
improcedentes, dada la existencia de mecanismos alternos de defensa judicial al
alcance de los actores, considerando además que no había vulneración de
derechos fundamentales.
2.4. Así las cosas, corresponde a esta Sala establecer,
en primer lugar, si las acciones de tutela resultan procedentes o no, sabida la
existencia de mecanismos alternos de defensa judicial al alcance de los
demandantes, aptos para oponerse a los actos administrativos mediante los
cuales se les inadmitió al concurso para acceso a la carrera notarial. Si tal
procedencia fuera establecida positivamente, correspondería a la Sala
determinar si las exigencias de aportar (i) originales de certificados de
antecedentes disciplinarios y (ii) certificados de antecedentes fiscales “vigentes”,
frente a la actualización periódica del Boletín de responsables fiscales,
constituye vía de hecho que lesiona los derechos fundamentales cuya protección
invocan los demandantes.
3. Presupuestos procesales de la acción de tutela
Como cuestión previa, debe la Sala abordar
el asunto de la procedencia de las acciones acumuladas, esto es, determinar si
se dan las circunstancias generales que tienen que estar presentes para que el
juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela, en
cuanto se cumplan sus presupuestos procesales.
3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de
tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho
fundamental, a cuyo propósito es necesario recordar que, conforme lo prescribe
el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política, “el debido
proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Por
tal razón, en las actuaciones administrativas que adelantan las
autoridades de la rama ejecutiva, como sucede en este caso, debe observarse la
plenitud de las formas previstas en la ley para tal clase de actuaciones, so
pena de que se incurra en el desconocimiento del derecho al debido proceso y de
las garantías que él comprende.
Adicionalmente, los actores estiman
desconocido por la actuación de la entidad accionada el derecho a acceder al
ejercicio de funciones públicas, también de rango fundamental según se
desprende de lo prescrito por el numeral 7° del artículo 40 de la Constitución,
conforme al cual todo ciudadano “tiene derecho a participar en
la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo
este derecho puede: … 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”.
Así pues, en cuanto la acusación principal de
que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, al inadmitir a los accionantes
al concurso para acceso a la carrera notarial, desconoció sus derechos al
debido proceso y de acceso al desempeño de funciones públicas, la Sala encuentra
que la presente acción efectivamente persigue la defensa de derechos fundamentales, presuntamente
vulnerados por la actividad de la autoridad demandada, por lo cual el primer
presupuesto de procedencia de la acción está cumplido en ambos casos.
3.2. El segundo presupuesto procesal de la
acción de tutela se refiere a la existencia de legitimación en la causa por
activa[4], es decir, que el derecho
fundamental para cuya protección se interpone sea propio del demandante o se
halle dentro de las posibilidades de acción por otro normativamente admitidas.
En el presente caso, cada uno de los demandantes es titular de los derechos
cuya protección solicitan.
3.3 El tercer presupuesto procesal de la
acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica
que contra quien se interpone la acción sea la autoridad o el particular que
vulneró o amenaza vulnerar el derecho fundamental, lo cual en el presente asunto
también está satisfecho, pues la demanda se dirige, en ambos casos, contra el Consejo
Superior de la Carrera Notarial, autoridad pública que es responsable de pronunciarse
sobre la admisión a dicho concurso, respecto de las personas que se inscribieron
para participar en él.
3.4 En torno a la inmediatez en el
ejercicio de la acción de tutela, el presunto agravio a los derechos
fundamentales del doctor Jorge Alonso Flechas Díaz “se materializó con la
expedición de la Resolución 000548 del 23 de junio de 2007 del Presidente del
Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante la cual se confirmó la
decisión de inadmitirme al Concurso para la Carrera Notarial, asumida en el
Acuerdo N° 7 del 17 de mayo de 2007 …” (f. 1 cd. respectivo), habiendo
presentado este accionante la demanda el 9 de julio de 2007.
Por su parte, el doctor Lenin Francisco
Saavedra Saavedra fue notificado el 6 de julio de 2007 de la Resolución 0000918
de junio 27 del mismo año, mediante la cual se “desató el recurso y confirma
la decisión de rechazo” (f. 2 cd. respectivo), incoando la acción mediante
la demanda que presentó el 10 de julio de 2007.
Como se aprecia, en ambos eventos se acudió
al mecanismo tutelar en lapsos breves, claramente razonables.
3.5. En cuanto al quinto presupuesto procesal que debe
verificar la Sala para determinar la procedencia de la acción de tutela, esto
es, la inexistencia de otro medio idóneo de defensa judicial, debe considerarse
que haber incurrido dentro de actuaciones administrativas en el desconocimiento
del diligenciamiento y/o de los requisitos previamente establecidos,
quebrantando con ello el derecho al debido proceso administrativo y
eventualmente otros derechos fundamentales, no hace procedente per se la
acción de tutela, en cuanto el inciso tercero del artículo 86 superior estatuye
que “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable”.
La arbitrariedad que denuncian ambos demandantes se habría
producido por la decisión del Consejo Superior de la Carrera Notarial de no
admitirlos al concurso para acceso a dicha carrera, decisión que está contenida
en una Resolución, es decir, en un acto administrativo cuya respectiva validez
pudo opugnar cada uno de los accionantes ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, como bien fue definido en sendas determinaciones de segunda instancia.
En efecto, mediante la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho resulta posible controvertir la legalidad de la decisión tomada por
dicho Consejo. El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo consagra el
citado mecanismo de protección judicial en los siguientes términos:
“Toda persona que se crea lesionada en un
derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad
del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá
solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que
le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que
pagó indebidamente.”
Esta circunstancia, en principio, hace
improcedentes las presentes acciones, ya que, como reiteradamente lo ha dicho
esta Corporación, “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se
refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución… supone que ella
no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al
tiempo con la misma, o después de ella. Solamente procede a falta de la otra
acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios
de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior
cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos,
o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados…”[5]
Sin perjuicio de lo anterior y no obstante hacer constar que uno y otro actor,
titulados en derecho, han podido incoar la referida actuación contencioso
administrativa, es necesario tomar en consideración que la jurisprudencia
también ha hecho ver que existen dos supuestos excepcionales en los cuales el
carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar
de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance de los
interesados.
La primera de estas excepciones, prevista directamente
en el precitado artículo 86 de la Constitución, se presenta cuando la tutela se
ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable;
la segunda, cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es
ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la
Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta corporación.[6]
Ahora bien, tratándose de conflictos suscitados con
ocasión del agotamiento de los concursos para proveer cargos públicos o para
acceder al ejercicio de funciones públicas, esta Corte ha llegado a estimar que
las acciones ordinarias al alcance de los peticionarios no son suficientemente aptas
para lograr la protección de sus derechos, por lo cual la tutela vendría a ser adecuada:
“Esta Corte ha precisado que: ‘...En el ordenamiento jurídico
colombiano los mecanismos que se pueden interponer... para desvirtuar la
legalidad de un acto administrativo son la acción de nulidad y la de nulidad y
restablecimiento del derecho, consagradas en los artículos 84 y 85 del C.C.A, y
además, es posible solicitar de acuerdo con el artículo 238 de la Constitución,
desarrollado por el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional del acto
administrativo cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la
ley, causa un agravio injustificado a una persona o es contrario al interés
público o social...’[7].
Los citados instrumentos jurídicos se
ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual tiene como
objeto primordial, previa solicitud del interesado, efectuar la revisión de
legalidad de todos los actos administrativos, a la vez que repara los daños
sufridos por los particulares.
De suerte que ‘... ante acciones
instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede
asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de
la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la
validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues
ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción…’ (Sentencia
T–203/93. M.P. José Gregorio Hernández).
No obstante, la Corte ha sostenido que, aún
a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, la realidad formal de
estos, no implica por sí mismo que la tutela deba ser decretada improcedente.
Así lo sostuvo en la Sentencia SU-961 de
1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), al considerar que: ‘...en cada caso, el
juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan
una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los
mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el
amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate.
La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente
amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente
expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este
caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras
se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es
que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera
integral...’, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa,
como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales.
En este sentido, tratándose de conflictos
suscitados en relación con el agotamiento de los concursos para proveer cargos
públicos, la Corte ha sostenido que las acciones contenciosas carecen de la
eficacia necesaria para otorgar un remedio integral y eficaz, y que por lo
tanto, resulta admisible la tutela, incluso de manera directa y plena, pues en
dichos eventos la duración del proceso contencioso haría nugatorio durante
dicho lapso el derecho ciudadano ‘a participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político’, concretamente, en el aspecto referido al desempeño
de funciones y cargos públicos.
En tal sentido, sostuvo: ‘También en
reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del
decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones
contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el
amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en
los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por
concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones
implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la
protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica,
ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la
reelaboración de la lista de elegibles y muchas veces, la orden tardía de
nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin
que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el
tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve
seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en
la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de ‘acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos...’[8]”[9]
De tal manera, frente a probables observaciones que
pudieren tejerse en torno a la seguridad jurídica, la confianza legítima y la
igualdad, y en la hipótesis de que esa vía normal de la acción de nulidad y
reestablecimiento del derecho habría sido resuelta después de que los demás
concursantes fueren calificados y los ganadores designados para el ejercicio de
la función notarial, es decir, después de que se hubiera reconocido en cabeza
de terceros derechos de contenido particular y concreto, esta Sala apreciará de
fondo las demandas de tutela que han sido acumuladas en el presente expediente.
4. Análisis material de las presentes acciones
4.1. Exigencia de certificados originales
de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación y del Consejo
Superior de la Judicatura
Jorge Alonso Flechas Díaz (expediente T-1728786) considera
que el Consejo Superior de la Carrera Notarial violó sus derechos fundamentales
al debido proceso y de acceso
al desempeño de funciones públicas, al no haberlo admitido a participar en el concurso de la carrera
notarial, por no acompañar a su inscripción los certificados originales de antecedentes disciplinarios expedidos por
la Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura.
La accionada se defendió afirmando que actuó
legalmente, pues en su parecer tanto el Decreto 3454 de 2006, que reglamentó la
Ley 588 de 2000 sobre servicio notarial, como el Acuerdo 01 de 2006, que
convocó a concurso para nombramiento de notarios e ingreso a la carrera, no
autorizaron la presentación de tales documentos en fotocopia, siendo por tanto inviable
la tutela, además porque que el accionante al ser conocedor de tal situación estaría
alegando su propia negligencia para obtener la inscripción, cuando pudo haberlos
presentado dentro del amplio plazo concedido por dicha entidad.
No habiéndose aceptado por los restantes
integrantes de la Sala el proyecto que en este punto presentó el señor
Magistrado ponente, se explica a continuación la determinación a tomar.
4.1.1. El parágrafo del artículo 4° del
Decreto 3454 de 2006, que reglamentó la Ley 588 de 2000, sobre ejercicio de la
actividad notarial, dispuso que quienes desearan participar en el concurso para
notario, una vez diligenciado el formulario de inscripción, debían remitir,
además de los requisitos señalados en esa norma, los siguientes documentos:
“…certificación sobre conducta y
antecedentes en donde conste la situación o definición de los procesos penales
en que el aspirante hubiere sido sindicado, enjuiciado o condenado; certificado
de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la
Nación; certificado de vigencia de la cédula de ciudadanía expedido por la
Registraduría Nacional del Estado Civil; certificado de antecedentes
fiscales expedido por la Contraloría General de la República y copia del
pasado judicial expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad.” (No está en negrilla en el texto original.)
Por su parte, el Acuerdo 1 de 2006, por el
cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó a concurso público y
abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera
notarial, determinó en su artículo 10 los documentos que debían adjuntar los
aspirantes a la solicitud de acreditación de cumplimiento de requisitos
generales, de la siguiente manera:
“Artículo 10. Acreditación del
cumplimiento de requisitos generales. El aspirante acompañará a su
solicitud de acreditación de requisitos los siguientes documentos:
1. Fotocopia de la cédula de
ciudadanía.
2. Fotocopia del certificado sobre
antecedentes judiciales vigente expedido por el Departamento Administrativo de
Seguridad, con indicación de su fecha de expedición y refrendación.
3. Certificado especial de
antecedentes disciplinarios vigente expedido por la Procuraduría General de la
nación.
4. Certificado de antecedentes
fiscales expedido por la Contraloría General de la República.
5. Certificado de inscripción al
concurso.
6. Para quienes sean abogados, certificado
de antecedentes disciplinarios como abogado, expedido por el Consejo
Superior de la Judicatura.
No serán recibidas las solicitudes de
acreditación que no incluyan alguno de los documentos mencionados, sin
perjuicio de la posibilidad que conserva cada aspirante de presentar su
solicitud completa dentro del plazo fijado por el Consejo Superior.” (No está en negrilla en el texto
original.)
De la lectura de las anteriores
disposiciones se infiere, como resulta obvio por su propia naturaleza, que sólo
dos de los documentos allí relacionados podían ser aportados en fotocopia por los
aspirantes a notario: la cédula de ciudadanía y el certificado judicial del
DAS, pues en forma taxativa e inequívoca señalaron cuáles documentos se debían presentar
en copia o fotocopia y cuales en original, figurando entre éstos últimos los
certificados de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la
Nación y del Consejo Superior de la Judicatura.
4.1.2. Para la Sala la exigencia de tales
certificaciones en original resulta razonable, pues permite que el Consejo
Superior de la Carrera Notarial al realizar la selección, pueda establecer con
toda certeza que la persona que pretende ingresar a la carrera de notario está
habilitada para desempeñar la función pública fedataria, al no recaer sobre
ella sanción disciplinaria alguna, con certificados que específicamente han de
ser solicitados para ese fin concreto, a diferencia de lo que ocurre con la
cédula de ciudadanía y el certificado vigente sobre antecedentes judiciales
expedido por el DAS.
Al respecto, cabe recordar que de acuerdo
con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 4° de la Ley 588 de 2000,
“quien haya sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente
por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por faltas como Notario
consagradas en el artículo 198 del Decreto-ley 960 de 1970, no podrá concursar
para el cargo de notario”[10] (no está en negrilla en
el texto original), lo cual significa que el mencionado Consejo al definir los
parámetros y procedimientos dentro de los cuales se desarrollaría el concurso
de notarios, estaba plenamente autorizado para exigir documentos originales que
permitieran acreditar, entre otras circunstancias, la ausencia de
inhabilidades, como en efecto lo hizo al expedir el Acuerdo 1 de 2006, cuyo
artículo 10 dio alcance al citado artículo 4° del Decreto 3454 de 2006.
Se trata, en verdad, de severos requisitos que, como
lo ha precisado esta Corte, forman parte de un sistema normativo especial
integrado por reglas “más exigentes”, que guardan correspondencia con la
finalidad perseguida con el proceso de selección de notarios. En sentencia
C-1508 de 2000, M. P. Jairo Charry Rivas[11], la Corte
precisó al respecto:
“En diferentes
oportunidades la Corte ha sometido a su análisis la institución del notariado,
y como resultado de ello ha podido elaborar un diseño doctrinario sobre dicho
asunto donde se examinan temas relacionados con su naturaleza jurídica, la
condición misma del notario como colaborador del Estado, el sentido y finalidad
de la función fedante y el ámbito de competencias del legislador para
configurar la regulación sobre la materia.
A partir de estos pronunciamientos, la Corporación ha
deducido las notas distintivas de la actividad notarial, que en resumen la
caracterizan como (i) un servicio público, (ii) d...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.