T-236-20
Sentencia T-236/20
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO
DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Configuración
(i) cuando se
presenta un hecho extraordinario en virtud del cual el actor pierde interés en
la pretensión que inicialmente plasmó en la acción de tutela; (ii) cuando el
objeto del amparo se torna de imposible realización, por la ocurrencia de un
cambio en las situaciones de hecho que motivaron la presentación de la demanda;
(iii) cuando el accionante fallece y la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales alegados no es la causante de la muerte; o (iv) cuando el propio
demandante procede de manera directa con la satisfacción de la pretensión
reclamada.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO
DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Accionante realizó, de manera particular,
cirugía para afirmación de identidad de género
Referencia: Expediente T-6.950.213
Asunto: Acción de tutela instaurada por Nikita
Simonne Dupuis-Vargas Latorre[1] contra Compensar E.P.S. y el Hospital Universitario San Ignacio
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C.,
ocho (8) de julio de dos mil veinte
(2020)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y
la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591
de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de tutela adoptados por el Juzgado Quinto Penal Municipal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá y el Juzgado Sexto Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, dentro de la acción de tutela presentada por Nikita
Simonne Dupuis-Vargas Latorre contra Compensar E.P.S. y el Hospital
Universitario San Ignacio.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
relevantes
1.1. El
accionante, hombre transgénero de 37 años, manifiesta que
desde su infancia se ha identificado con el género masculino y que se encuentra
en un proceso de tránsito para
la afirmación de su rol de género. En tal sentido, revela que en el año 2012 acudió a Compensar E.P.S. con el objetivo de iniciar los
procedimientos médicos relativos a la construcción de su identidad masculina,
siéndole requerido de manera previa un dictamen de disforia de género, el
cual lo llevó a ser objeto de valoración por psiquiatría en la Clínica Nuestra
Señora de la Paz, en la que se le diagnosticó “trastorno de identidad de
género”.
1.2. Aun a pesar
de lo anterior, Compensar E.P.S. le informó que tenía que someterse de nuevo a
una evaluación psiquiátrica, alegando que el dictamen presentado no era válido,
sin aducir justificación alguna. De ahí que solo hasta tres años después, esto
es, en el año 2015, asistió por segunda vez a valoración por psiquiatría y le
fue expedido otro dictamen en el que se reiteró su diagnóstico inicial.
1.3. Fue así
como acudió con posterioridad a varias citas con especialista en endocrinología
e inició tratamiento de hormonización. En este punto, Compensar E.P.S.
resolvió remitirlo al Hospital Universitario San Ignacio para que iniciara su
proceso de transformación corporal en el interés de reconstruir su identidad de
género.
1.4. Empero, el
Hospital Universitario San Ignacio decidió remitirlo, una vez más, a valoración
por psiquiatría. Por eso, entre el 11 de mayo y el 1 de junio de 2016, fue
objeto de examen en dos oportunidades adicionales frente a las que se
expidieron sendos dictámenes en los que se corroboró el diagnóstico prescrito
desde un comienzo.
1.5. El 13 de
febrero de 2017, su cirujano plástico tramitó solicitud de autorización de
servicios médicos no incluidos en el POS a fin de que se le practicara una “mamoplastia
reductora por ginecomastia”. No obstante, al día siguiente, el Comité
Técnico Científico de Servicios Médicos y Prestaciones de Salud No POS de
Compensar E.P.S. suscribió acta en la que resolvió su devolución, toda
vez que el referido procedimiento quirúrgico se encontraba por fuera de la
cobertura del plan de beneficios en salud y no se evidenciaba un riesgo
inminente para la vida[2].
1.6. Más
adelante, el 31 de marzo de 2017, el accionante fue valorado por ginecología y
obstetricia para efectos de que se le realizara el procedimiento de histerectomía,
y se le ordenó una ecografía pélvica y consultas de seguimiento con
especialista.
1.7. En el mes
de agosto de 2017, el actor decide presentar una queja ante la Superintendencia
Nacional de Salud por cuenta de la negativa de Compensar E.P.S. a autorizar la
realización de la mamoplastia de reducción que le fue prescrita por su médico
tratante. Habiéndosele dado traslado a esta última, en el mes siguiente se le
comunicó que no era posible acceder al procedimiento quirúrgico solicitado con
cargo al Plan de Beneficios, dado que se consideraba meramente estético y no
funcional[3].
1.8. Por tal
motivo, el 6 de febrero de 2018, radicó derecho de petición en Compensar E.P.S.
para insistir en la realización del procedimiento requerido para la
reafirmación de su identidad de género. Sin embargo, a la fecha de
interposición de la acción de tutela, aún no había recibido respuesta alguna.
2. Presentación
de la acción de tutela
2.1. El señor
Dupuis-Vargas Latorre resolvió incoar una acción de tutela el 21 de mayo de
2018 contra Compensar E.P.S. y el Hospital Universitario San Ignacio para que
le fueran amparados sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad
humana, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, aparentemente
vulnerados por no habérsele realizado aún el procedimiento de “mamoplastia
reductora por ginecomastia”. En tal virtud, solicitó al juez constitucional
que les ordenara la práctica de la cirugía autorizada por su médico tratante y
que se le garantizara un tratamiento integral en salud, en el que se
reconocieran los dictámenes de disforia de género que ya fueron expedidos para
acceder a los servicios médicos. Igualmente, pidió que se instara a la EPS
demandada a expedir un documento que esclareciera la manera como deben
adelantarse los trámites administrativos para el acceso a los servicios de
salud que hacen parte de la reafirmación de la identidad sexual para personas
transgénero[4].
2.2. Para
justificar sus pretensiones, el actor explicó que el procedimiento de
mamoplastia reductora por ginecomastia que se le ha negado “es la primera
cirugía dentro de un proceso más largo de reafirmación de [su] identidad en el
que tendr[á] que acceder a más procedimientos quirúrgicos a futuro”[5],
y que la negativa de la E.P.S. accionada a practicarla por presunta falta de
riesgo inminente para la vida, desconoce por completo la jurisprudencia
constitucional en materia de acceso de las personas transgénero al sistema de
salud. Por lo demás, arguyó que las múltiples barreras administrativas que se
le han impuesto durante más de seis años para que le sea practicada la cirugía
requerida quebrantan su derecho fundamental a la dignidad humana, pues “es
inaceptable que desde el 2012 las accionadas hayan solicitado cuatro dictámenes
diferentes de ‘disforia de género’ para brindarle atención médica (…), prolonga[n]do
extensamente y sin justificación [el] acceso digno al sistema de salud a través
de los procedimientos que necesit[a]”[6].
3. Intervención
de las entidades demandadas y vinculadas al proceso
3.1. El Hospital
Universitario San Ignacio intervino en la causa a fin de dejar en claro que ha
venido actuando en forma correcta y que no se ha presentado ninguna traba o
demora que se le pueda endilgar, ya que el demandante “ha sido atendido de
manera oportuna y de acuerdo con el protocolo establecido por el grupo médico para
este tipo de pacientes. Se ha dado constancia en la historia clínica que debe
hacerse en primera instancia la mamoplastia de reducción para lo cual se
expidieron órdenes de procedimiento en febrero de 2017”. Así mismo, informó
que el usuario cuenta con “la valoración completa para ser sometid[o] a
Mastectomía e Histerectomía abdominal con ooforectomía. Dichos procedimientos
serán por separado como se estableció en el grupo. Se iniciará con la
mastectomía por parte del servicio de Seno y Tejidos blandos. La histerectomía mas
(sic) ooforectomía, será programada por el doctor Barbosa. Se remite a
Ginecología”, no existiendo “impedimento para seguir adelante con el
proceso que (...) inició hace años mediante la aplicación de hormonas
masculinas, teniendo bien claro (…) las posibles consecuencias médicas de las
intervenciones (…), cuya decisión es clara e incontrovertible”[7].
3.2. Por su
parte, Compensar E.P.S. en su respuesta a la acción de tutela solicitó que se
negaran las pretensiones contenidas en la demanda. En efecto, hizo énfasis en
que al accionante se le han prestado de manera oportuna todos los servicios médicos
que ha requerido y, concretamente, con respecto al procedimiento de mamoplastia
reductora por ginecomastia y al suministro de tratamiento integral, recalcó que
“las solicitudes actuales del paciente según los ordenamientos médicos
fueron tratadas por el CTC considerándose que no hay riesgo inminente para la
vida, siendo este el motivo de la negación de los mismos”[8].
De suerte que, en el caso concreto, no se advierte ningún compromiso de
carácter funcional o vital en la eventual realización de dicho procedimiento,
siendo, por el contrario, eminentemente suntuario o cosmético, lo que lleva a
que exista una imposibilidad legal para asegurar su cubrimiento con cargo a los
recursos del SGSSS.
3.3. Entre
tanto, la Clínica de Nuestra Señora de la Paz, fungiendo en condición de
entidad vinculada al proceso, sugirió su desvinculación del trámite tutelar sobre
la base de considerar que le ha brindado al demandante una atención médica
oportuna y eficaz, por cuanto “ha sido valorado en la entidad en varias
oportunidades desde el año 2011, siendo la última vez el día veintiocho (28) de
mayo de 2015 por la especialidad de psiquiatría con diagnóstico de trastorno
depresivo recurrente resuelto + antecedente disforia de género”[9].
3.4. Por último,
la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud (ADRES), igualmente vinculada al presente trámite, dio contestación a la
acción de tutela y solicitó que se denegara el amparo constitucional respecto
de dicha entidad, pues no ha efectuado ninguna conducta atentatoria de los
derechos fundamentales del actor. Incluso, aclaró que el juez de tutela debe “abstenerse
de pronunciarse respecto de la facultad de recobro, en tanto dicha situación
escapa ampliamente al ámbito propio de la acción”[10].
4. Decisiones
judiciales de instancia
4.1. El 5 de junio
de 2018, el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Función de Control de
Garantías de Bogotá profirió sentencia en la que amparó los derechos
fundamentales del accionante, razón por la cual ordenó
a Compensar E.P.S. autorizar la cirugía de mamoplastia de reducción, así
como facilitar los demás procedimientos médicos necesarios para atender de
forma integral lo que eventualmente se le prescriba en función de su proceso de
reafirmación sexual. Del mismo modo, requirió tanto al representante legal de
Compensar E.P.S. para que ejerciera control y vigilancia sobre las
autorizaciones expedidas con el fin de hacerlas efectivas, como a la I.P.S.
demandada en el propósito de que las direccionara adecuadamente para garantizar
el tratamiento integral de reafirmación de sexo[11].
En concepto de
la autoridad judicial, “la mamoplastia de reducción adquiere un carácter
funcional, dado que se requiere y solicita para efectos de reafirmar la
masculinidad del accionante, elemento esencial de su identidad y condición para
garantizar su derecho a la salud en el sentido integral del mismo”. Con
base en lo expuesto, aseguró que “los procedimientos médicos asociados con
la transición son un elemento integrante del derecho a la salud de las mujeres
y hombres trans que, si bien no se encaminan a tratar una enfermedad como tal,
se instituye como medio necesario para que pueda garantizarse a este grupo
bienestar emocional, físico y sexual”[12],
motivo por el que la E.P.S. accionada transgredía los derechos del actor al
negarle la práctica del procedimiento ordenado por su médico tratante, alegando
su carácter meramente estético.
4.2. El demandante
decidió impugnar parcialmente la anterior decisión al haberse protegido tan solo
el derecho a la salud y no habérsele reconocido con el nombre acorde a su
identidad de género, utilizándose artículos gramaticales que lo categorizan
como mujer. En ese sentido, insistió en que se reconozca el nombre y el género
con el que se identifica.
De otra parte,
adujo que no se reconoció el largo proceso al que fue sometido y que constituyó
una barrera de acceso para la realización de los procedimientos médicos
prescritos, pues luego de ocho años y cuatro diagnósticos de psiquiatría no ha
podido acceder a la cirugía de transformación corporal solicitada, por lo que
pidió se destacara esta situación en la sentencia y, así mismo, se ordenara
reconocer los certificados de disforia de género ya expedidos para acceder a
los servicios médicos.
4.3. La Clínica
Nuestra Señora de la Paz también impugnó el fallo de primera instancia bajo el
argumento de que dicha entidad había prestado en su totalidad los servicios
médicos requeridos por el accionante.
4.4. El 19 de julio
de 2018, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Bogotá resolvió confirmar la providencia recurrida, por considerar que la
protección conferida al actor se había otorgado con fundamento en
jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional. Sin embargo, en cuanto al reconocimiento
de su nombre y género identitario, indicó que “mientras LAURA GISSELLE
VARGAS LATORRE, no cambie su identidad de género de femenino a masculino y
nombre ante la Registraduría Nacional del Estado Civil para efectos legales,
será identificada como tal”. Ahora bien, por lo que se refiere al
reconocimiento del diagnóstico de disforia de género para acceder a los
servicios médicos requeridos, señaló que el mismo ya fue avalado por la IPS
Hospital San Ignacio para la realización de la cirugía solicitada.
5. Actuaciones surtidas en sede de
revisión
5.1. Mediante auto
del 29 de octubre de 2018, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número
Diez de la Corte Constitucional[13], el expediente contentivo de la presente acción fue escogido para revisión
y repartido a esta Sala para su estudio.
5.2. El 20 de febrero de 2019, el Programa de
Acción por la Igualdad y la Inclusión Social de la Facultad de Derecho de la Universidad
de los Andes (PAIIS) radicó una intervención a través de la cual incorporó una
declaración complementaria en representación del actor, en la que este relató
todo lo concerniente a su proceso de tránsito de género y detalló las
valoraciones realizadas por psiquiatría en procura de obtener el dictamen de
disforia de género para iniciar los procedimientos médicos tendientes a la
reconstrucción de su identidad sexual. En dicha declaración, el accionante puso
de manifiesto que acudió de manera particular a la cirujana plástica Lucero Camelo, quien
le realizó la cirugía pretendida el 12 de diciembre de 2018. Adicionalmente, anexó
Registro Civil de Nacimiento expedido el 20 de noviembre de 2018 y contraseña
del documento de identidad, emitida el 11 de diciembre de ese mismo año, en los
que se identifica como Nikita Simonne Dupuis-Vargas
Latorre[14].
Finalmente, el
citado programa señaló que los procedimientos quirúrgicos que son requeridos en
el marco de un proceso de afirmación de género adquieren un carácter funcional
por estar ligados a la propia identidad. Siendo así las cosas, dio por sentado
que, en el caso concreto, los jueces de tutela infringieron los derechos fundamentales
a la identidad de género y al acceso a la administración de justicia del actor al
referirse a aquel en las respectivas sentencias con el nombre y sexo que
aparece en su documento de identidad y no conforme a su nombre identitario, el
cual solicitó expresamente se le reconociera.
5.3. En auto del
22 de febrero de 2019, la entonces magistrada sustanciadora[15]
consideró necesario invitar a la Asociación Colombiana de Psiquiatría, a la Asociación Colombiana de
Endocrinología, Diabetes y Metabolismo, y a las facultades de medicina de la
Universidad de los Andes, la Universidad del Rosario, la Universidad del Valle
y la Universidad de Antioquia, para que aportaran sus opiniones sobre el caso
concreto e informaran a la Sala sobre las siguientes cuestiones específicas: (i)
¿qué implicaciones tiene la modificación realizada por
la OMS en la Clasificación Internacional de Enfermedades, CIE-11, en la que se
excluyó el “trastorno de identidad de género” del listado de “trastornos
de la personalidad y el comportamiento” y pasó a ser llamado “incongruencia
de género” y a ser considerada como una “condición relativa a la salud
sexual”?; (ii) ¿cómo se define y clasifica el transgenerismo en
otros documentos científicos emitidos por otras organizaciones internacionales?;
(iii) ¿cómo se precisan los procedimientos médicos que requiere una
persona trans tendientes a reafirmar su identidad de género?; (iv)
¿cómo se determina y qué elementos deben tenerse en cuenta para emitir un
diagnóstico de “disforia de género” o “trastorno de identidad de
género”? Las respuestas ofrecidas al cuestionario pasan a resumirse a continuación:
5.3.1.
Departamento de Psiquiatría de la Universidad del Valle
El Director de
la Escuela de Medicina de la Universidad del Valle remitió concepto elaborado
por el Departamento de Psiquiatría de dicha Universidad en el que da respuesta
al referido proveído. Sobre la reclasificación realizada por la OMS de la “incongruencia
de género”, precisa que “la actual clasificación del CIE 11 aleja el
concepto de incongruencia de género de los trastornos mentales y la ubica en el
área de la salud sexual, todo encaminado a brindar atención integral y digna de
las personas con condición de género específica, no por considerarlo
patológico, sino más bien para priorizar y dar especial atención, de manera que
se anulen las barreras de acceso a los servicios de salud, al tiempo que busca
reducir los riesgos que previamente asumían estas personas en la búsqueda de su
transformación en lugares no habilitados, cuando el sector salud les cerraba
las puertas. Por lo tanto, reduce la morbi-mortalidad de la población trans”.
En cuanto a la segunda
pregunta, refiere que el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos
Mentales (DSM-5) señala que las personas transgénero son aquellas que “de
forma transitoria o permanente se identifican con un género diferente de su
género natal”. En relación con el tercer interrogante, indica que, desde la
psiquiatría, se realiza una valoración previa a una transformación física, la
cual no consiste en psicopatologizar la condición de género, sino que se busca
descartar la presencia de trastornos psiquiátricos que estén alterando la
capacidad volitiva del individuo para tomar decisiones trascendentales en su
vida. En último lugar, frente a la cuarta pregunta, asevera que, mientras la “disforia
de género” alude al malestar de la persona con el medio y las barreras de
acceso para lograr su bienestar físico y mental, el concepto de “trastorno
de identidad de género”, por el contrario, se estima en desuso, pues hace
referencia a una condición patológica que no corresponde con los conceptos
vigentes sobre el género.
5.3.2.
Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes
Por medio de correo
electrónico enviado el 19 de marzo de 2019, la Facultad de Medicina de la
Universidad de los Andes dio respuesta al cuestionario. Respecto del primer
interrogante, explicó que la principal implicación de la modificación realizada
por la OMS en la Clasificación Internacional de Enfermedades CIE-11 es la de “desligar
la identidad de género, cualquiera que ella sea, de una connotación patológica
o trastorno y centrar más la atención en el malestar psicológico y social que
genera una identidad de género incongruente con el sexo biológico”. En lo
que se refiere a la segunda pregunta, indica que el Manual Diagnóstico y
Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-5) “define la disforia de género
como una marcada incongruencia entre el sexo que uno siente o expresa y el que
se le asigna al nacimiento de acuerdo con el sexo natal”. En lo que tiene
que ver con los procedimientos médicos que requiere una persona trans orientados
a reafirmar su identidad de género, aseguró que la atención médica en estos
casos debe ser asumida por un grupo multi y transdiciplinar que cuente con
médicos de diferentes especialidades para definir el procedimiento a seguir.
Sobre el cuarto punto, recalcó que el DSM-5 contiene criterios para hacer el
diagnóstico de disforia de género, a saber: (i) una marcada
incongruencia entre el sexo que la persona siente o expresa y el que se le
asigna al nacer, de una duración mínima de seis meses, manifestada por una
serie de características que varían si se trata de un adulto o un niño; y (ii)
un malestar clínicamente significativo o deterioro social, escolar o de otras
áreas importantes de la actividad del individuo.
5.3.3.
Asociación Colombiana de Endocrinología, Diabetes y Metabolismo
La Presidente de
la Asociación Colombiana de Endocrinología, Diabetes y Metabolismo intervino
para pronunciarse sobre las implicaciones del cambio realizado por la OMS en el
CIE-11 e indicó que el objetivo de esta modificación “es la
despatologización y la aclaración de que no es una enfermedad mental”, sino
una condición que requiere de intervención médica por parte de un equipo
especializado. Sobre cómo se establecen los procedimientos médicos que requiere
una persona trans para llevar a cabo el proceso de reafirmación de su identidad
de género, indica que estos se determinan a partir del manejo integral por
parte de un equipo multidisciplinario, “formado por los servicios de
psiquiatría, endocrinología, urología, ginecología, genética, cirugía plástica,
otorrinolaringología y el comité de ética médica de la institución”. Por
otra parte, en lo referente a cómo se emite un diagnóstico de “disforia de
género”, subrayó que “se realiza una entrevista por psiquiatría al
paciente en la que se determina si presenta los criterios de la condición de
disforia de género o trastorno de identidad de género. Se tienen en cuenta,
además, las experiencias de vida (como uso de vestuario del género con el que
se identifica, el rol social, etc.) y las expectativas frente al tratamiento
médico”[16].
5.4. Por último,
bien vale la pena reseñar que el Director de Recursos y Acciones Judiciales de
la Defensoría del Pueblo intervino en el trámite del presente juicio. A este
respecto, advirtió que la Corte Constitucional debía considerar que “el
hecho de que los jueces de tutela se hubieran referido al actor por su nombre
asignado al nacer y no por aquel con el que se identifica, significó invalidar
su identidad de género”. De igual forma, llamó la atención sobre la
insistencia de las entidades demandadas en tratar la identidad de género del tutelante
como una patología y, en esa medida, someterlo a la práctica de múltiples valoraciones
psiquiátricas que, a la postre, “revelan una clara discriminación
sistemática que no fue objeto de análisis por los jueces de conocimiento”[17].
II. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
Esta Corporación
es competente para revisar las decisiones judiciales recién descritas, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por virtud
del Auto del 29 de octubre de 2018, proferido por la Sala de Selección de
Tutelas Número Diez, que escogió el expediente para revisión.
2. Cumplimiento
de los requisitos de procedencia de la acción de tutela
2.1. Antes de proceder a examinar el fondo del asunto,
es preciso que esta Sala de Revisión analice el cabal cumplimiento de los
requisitos de procedencia formal de la acción de tutela ejercida por el señor Dupuis-Vargas Latorre contra Compensar E.P.S. y el Hospital
Universitario San Ignacio.
Legitimación
en la causa por activa y por pasiva
2.2. El
requisito correspondiente a la legitimación en la causa por activa se tiene por satisfecho, comoquiera que el actor promueve la acción
de tutela en nombre propio y actúa en ella directamente en defensa de sus
derechos e intereses y con el objetivo sustancial de que sea emitida una
decisión sobre el mérito de lo pretendido y las razones de la oposición[18]. Asimismo, se acredita el cumplimiento del requisito de
legitimación por pasiva en el presente proceso, en vista de que el recurso de
amparo se dirige contra Compensar E.P.S. y el Hospital
Universitario San Ignacio, entidades que se encargan de
la prestación del servicio público de salud y a quienes se les atribuye la transgresión
de las garantías iusfundamentales en discusión[19].
Inmediatez
2.3. En el asunto
que se revisa se evidencia que: i) el 14 de febrero de 2017, el Comité Técnico Científico de Servicios
Médicos y Prestaciones de Salud No POS de Compensar E.P.S. expidió acta en la
que resolvió negar el procedimiento quirúrgico ordenado por el médico tratante;
ii) en agosto de 2017, el actor presentó queja ante la Superintendencia Nacional
de Salud en razón a la negativa de la entidad demandada; iii) en
septiembre de 2017, Compensar E.P.S. dio respuesta a la queja del accionante
reiterando la negativa de autorizar la mamoplastia; iv) el 6 de
febrero de 2018, el actor presentó derecho de petición ante la E.P.S. demandada
para que le fuera autorizada la cirugía; y, en último lugar, v) el 21 de mayo de
2018, el actor promovió la acción de tutela que ahora ocupa la atención de la
Sala, fecha para la cual no se le había practicado aún el procedimiento
quirúrgico pretendido.
En este contexto, cabe dar por acreditado el presupuesto de
inmediatez en el caso concreto, pues durante los 15 meses que transcurrieron
entre la fecha de la negativa del procedimiento por parte de la E.P.S. (14 de
febrero de 2017) y la fecha de interposición del recurso de amparo (21 de mayo
de 2018), el actor resolvió presentar una queja ante la Superintendencia Nacional
de Salud y radicar un derecho de petición ante Compensar E.P.S. en procura de que
se le autorizara la cirugía ordenada por su médico tratante, sin que los mismos
llevaran a su materialización.
Subsidiariedad
2.4. La acción
de tutela procede únicamente cuando no existen otros medios de defensa
judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para precaver la
ocurrencia de un perjuicio irremediable o, aun existiendo, ese medio carezca de
idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada y efectiva los derechos
fundamentales en un caso particular.
En
relación con el derecho fundamental a la salud, esta Corte ha reconocido el
importante rol que ejerce la
Superintendencia Nacional de Salud a través de las funciones jurisdiccionales
que le fueron conferidas por el artículo 41 de la Ley 1122 de
2007[20],
modificado por la Ley 1438 de 2011[21] y, más recientemente, por la Ley 1949 de 2019[22],
para resolver, con las facultades propias de una autoridad judicial, las
controversias que se suscitan entre las EPS y sus usuarios[23].
No
obstante lo anterior, es de anotar que en la Sentencia
C-119 de 2008[24], a propósito de una demanda de
inconstitucionalidad presentada contra el citado artículo 41 de la Ley 1122 de
2007, se dejó en claro que las funciones jurisdiccionales de la
Superintendencia Nacional de Salud, a pesar de tener un carácter principal y
prevalente frente a la acción de tutela, no suponen que esta última no pueda
proceder como mecanismo transitorio frente a la eventual ocurrencia de un
perjuicio irremediable o bien como mecanismo definitivo cuando se revelen ineficaces para salvaguardar adecuadamente el derecho fundamental
cuya protección se invoca. Sobre este punto, la Corte precisó en la Sentencia
SU-124 de 2018[25] lo siguiente:
“(…) pese a que la Corte ha reconocido el carácter principal
y prevalente del mecanismo jurisdiccional ante dicha autoridad administrativa,
ha considerado que no es idóneo o eficaz para el caso concreto, por estimar que
no podría utilizarse dicho medio judicial en eventos en los que se requiera la
protección urgente de los derechos fundamentales invocados por la parte actora
o concurran circunstancias particulares que hagan imperativa la intervención
del juez constitucional.
En tal sentido, esta Corporación ha enfatizado en que el juez
de tutela se debe abstener de remitir las diligencias a la Superintendencia de
Salud cuando se encuentre en riesgo la vida, la salud o la integridad de las
personas y ha sostenido que se debe hacer un análisis de cada caso para determinar
si el procedimiento ante el ente administrativo de la salud es idóneo y eficaz
o si, por el contrario, puede ser desplazado por la acción de amparo. También,
en algunas providencias la Corte ha concedido la tutela como mecanismo
transitorio, por estimar que se acredita un perjuicio irremediable y, por
tanto, ha ordenado a los accionantes que acudan a la referida autoridad en un
término de cuatro meses”.
Por
lo tanto, para analizar la procedencia de una acción de tutela, el juez no
puede evaluar en abstracto la mera existencia de otros instrumentos legales al
alcance de quien promueve su ejercicio, sino que es necesario valorar su eficacia
material para hacerle frente a las particularidades del caso concreto[26].
Bajo tal premisa, la Corte ha indicado que
resulta desproporcionado solicitar a los accionantes que den inicio al
respectivo trámite ante la entidad administrativa, aun cuando esta hubiera sido
la acción legal adecuada, por ejemplo, cuando: i) exista riesgo para la
vida, la salud o la integridad física; ii) el peticionario se halle en
situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sea un sujeto de especial
protección constitucional; iii) se configure una situación de urgencia que
haga indispensable la intervención del juez constitucional; o iv) se
trate de una persona que esté en imposibilidad de acceder a una de las sedes físicas
de la entidad o de adelantar el procedimiento a través de la internet[27].
Desde luego, aun cuando el examen de
subsidiariedad en tratándose de sujetos de especial protección constitucional
se torna más flexible,
esto no implica que la acción de tutela sea procedente de forma inmediata, ya
que es menester analizar los pormenores de su situación actual, de suerte que se
pueda demostrar que la vía ordinaria deviene inadecuada y que, por lo mismo, el
cauce de orden constitucional es el apropiado para reivindicar directamente sus
derechos.
De ahí que, en el presente
asunto, la Sala considera procedente la acción de tutela como mecanismo
principal y definitivo de protección, en tanto su promotor es un sujeto de
especial protección constitucional perteneciente a la
población transgénero que, desde el año 2012, inició trámites ante Coomeva E.P.S.
para que se le realizaran los procedimientos médicos relacionados con la
construcción de su identidad de género sin que a la fecha de presentación del
recurso de amparo, esto es, en el mes de mayo de 2018, luego de más de seis
años, hubiera obtenido la autorización para la cirugía de mamoplastia reductora
por ginecomastia, ordenada por su médico tratante.
La prolongada
demora en la autorización del procedimiento médico requerido, aunado al hecho
de que el accionante radicó la respectiva queja ante la Superintendencia Nacional de Salud en el mes de agosto de 2017, la cual solo fue trasladada a Compensar
E.P.S. para que se pronunciara de fondo, sin obtener ningún tipo de respuesta
adicional, evidencian
la falta de idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario disponible para la
protección inmediata de los derechos
fundamentales del actor, abriéndose paso la acción de amparo constitucional como la vía apropiada
para defender de forma definitiva sus derechos.
3. Problema jurídico
3.1. En el asunto
bajo estudio, el demandante manifiesta que las entidades accionadas se han
negado a practicarle el procedimiento quirúrgico de mamoplastia reductora
por ginecomastia, necesario en el proceso de afirmación
de su identidad de género, por considerarlo meramente estético
sin un fin funcional, a pesar de haber sido prescrito por su médico tratante y no
obstante contar con el dictamen de “disforia de género”, expedido en
cuatro oportunidades diferentes por el área de psiquiatría. Con todo, tanto Compensar
E.P.S. como el Hospital Universitario San Ignacio aducen haber prestado a
cabalidad los servicios de salud requeridos por el actor.
3.2. Vistas así
las cosas, esta Sala deberá establecer si, en efecto, las entidades
que prestan servicios de salud vulneran los derechos fundamentales de una
persona transgénero al negarse a practicarle los procedimientos médicos propios
de la transformación corporal correspondiente a su identidad de género, por
considerarlos puramente estéticos y sin atender a las valoraciones psiquiátricas
previas en las que se corroboró el diagnóstico de disforia de género,
indispensable para dar inicio al respectivo proceso de reafirmación
identitaria.
3.3. De cualquier modo, antes de resolver el interrogante atrás planteado y por fuera del hecho de
que se hallan acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción
de amparo constitucional, en el caso sub-judice es necesario entrar a
verificar si se configura una carencia actual de objeto, atendiendo, en
principio, a la declaración complementaria allegada
al proceso en sede de revisión, en la que se afirma que el actor, a través de
un médico particular y con sus propios recursos económicos, ya se
practicó el procedimiento quirúrgico reclamado.
4. Carencia actual de objeto por la configuración
de un hecho sobreviniente. Reiteración jurisprudencial[28]
4.1. La jurisprudencia de esta Corporación, en reiteradas
oportunidades, ha señalado que la carencia actual de objeto surge cuando frente
a la petición de amparo, la orden del juez de tutela no tendría efecto alguno o
“caería en el vacío”[29].
Al respecto, se ha identificado que esta figura procesal, de ordinario, se
presenta en aquellos casos en que tiene lugar un daño consumado o un hecho
superado.
4.2. El hecho
superado tiene ocurrencia cuando lo pretendido a través de la acción de
tutela se satisface y desaparece la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales invocados por el demandante, de suerte que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico
resultaría a todas luces inocua y, por consiguiente, contraria al objetivo de
protección previsto para el amparo constitucional[30]. En este supuesto, no es perentorio incluir en el fallo un análisis sobre la
vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se demanda, salvo “si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca
de los hechos del caso estudiado, [ya sea] para llamar la atención sobre la
falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o
para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so
pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí
resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la
demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es,
que se demuestre el hecho superado”[31].
4.3. Excepcionalmente, se pueden presentar circunstancias en las que se
produce el efecto de la carencia de objeto por fuera de la hipótesis
anteriormente descrita. Entre ellas se encuentran, por ejemplo: (i) cuando se presenta un hecho
extraordinario en virtud del cual el actor pierde interés en la pretensión que
inicialmente plasmó en la acción de tutela[32];
(ii) cuando el objeto
del amparo se torna de imposible realización, por la ocurrencia de un cambio en
las situaciones de hecho que motivaron la presentación de la demanda[33];
(iii) cuando el
accionante fallece y la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales
alegados no es la causante de la muerte[34];
o (iv) cuando el propio
demandante procede de manera directa con la satisfacción de la pretensión
reclamada[35].
Todas estas conjeturas se pueden enmarcar dentro de una causal genérica de
carencia de objeto denominada hecho sobreviniente, cuyo común
denominador es la ocurrencia de una nueva circunstancia que, con posterioridad
a la presentación de la acción de tutela, hace que pierda sus efectos el
posible amparo[36].
Nótese cómo, en
esta causal y en cualquiera de las situaciones descritas que le sirven de
ejemplo, es innegable que, conforme se observa en la jurisprudencia
constitucional, una eventual orden de amparo no tendría repercusión alguna,
pues la coyuntura que originó la interposición de la acción de tutela
desapareció, sin que se haya dado cumplimiento a lo pretendido por parte del
demandado o se haya presentado un perjuicio sobre los derechos reclamados, como
precisamente ocurre con las figuras del hecho superado y del daño consumado.
5. Caso concreto
5.1. Como quedó
establecido en el acápite de antecedentes de esta providencia, se tiene que el actor
acudió a Compensar E.P.S. desde el año 2012 con la finalidad de acceder a los procedimientos médicos
relacionados con la reconstrucción de su identidad de género, motivo por el
cual fue remitido en varias oportunidades a valoración por psiquiatría para obtener
un diagnóstico de disforia de género, exigido dentro del proceso de
transformación corporal. Pese a habérsele prescrito la
referida condición y contar con la orden de su médico tratante para la práctica
de la cirugía de mamoplastia reductora por ginecomastia en el año 2017,
Compensar E.P.S. negó su realización al considerar que dicho procedimiento
quirúrgico era simplemente estético y no tenía, por consiguiente, una
naturaleza funcional.
En efecto, de
los hechos y del material probatorio recaudado en el presente caso se advierte que
el señor Dupuis-Vargas Latorre fue remitido por Compensar
E.P.S. y el Hospital Universitario San Ignacio en
cuatro oportunidades, entre los años 2012 y 2016, a distintas
valoraciones por psiquiatría, debido a que los dictámenes de disforia de
género eran rechazados y declarados no válidos sin justificación alguna, lo
que terminaba dilatando el proceso de transformación corporal acorde con su
identidad de género. Inclusive, Compensar E.P.S. llegó a negar la autorización de la cirugía pretendida a través de una decisión contradictoria
del Comité Técnico Científico que emitió, el 14 de febrero de 2017, un acta en
la que puso de manifiesto que no era necesaria su aprobación por tratarse de un
servicio incluido en el plan de beneficios en salud, pero también otra de esa
misma fecha en la que se rehusó a su reconocimiento por no cumplir con los requisitos previstos en la Resolución No. 5395
de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social “por la cual se
establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía
-FOSYGA y se dictan otras disposiciones”.
Como puede
apreciarse, las múltiples
evaluaciones psiquiátricas, interpeladas de forma constante, reiterada y a
manera de condición previa para autorizar diversos procedimientos necesarios en
el marco del proceso de reconstrucción de género ordenado por su médico tratante,
aunado al hecho del prolongado paso del tiempo -casi siete años-, constituyen un
serio obstáculo desde el punto de vista del acceso efectivo a los servicios de
salud requeridos por el tutelante que ha terminado por dificultar su tránsito
de género, en detrimento de sus
derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la
personalidad. Ciertamente, según lo que se ha apuntado en esta oportunidad, a
pesar de contar con los dictámenes psiquiátricos requeridos, Compensar E.P.S. no
procedió a autorizar la cirugía de mamoplastia reductora por no reputarla
funcional, lo que en este caso derivó en la circunstancia de que el demandante
decidiera asumir de manera particular su realización para efectos de avanzar en
su proyecto personal de reafirmación sexual.
5.2. Por lo expuesto en precedencia, entonces, no cabe
duda de que las entidades accionadas quebrantaron los derechos fundamentales a
la salud, a la dignidad humana, a la igualdad y a la identidad de género del actor
al imponerle barreras administrativas en términos de accesibilidad frente a la práctica
de los procedimientos médicos que requiere como parte
de su proceso de construcción identitaria.
5.3. Con todo, debe aclararse que en el asunto que se
revisa se presenta el fenómeno de carencia actual de
objeto por la configuración de un hecho
sobreviniente, en razón a que, como ya fue anotado,
el propio demandante procedió de manera directa con la
satisfacción de la pretensión reclamada. En efecto, el
12 de diciembre de 2018, el actor se practicó, de manera particular y con cargo
a sus propios recursos, la cirugía de mamoplastia de
reducción prescrita por su médico tratante, cuya
realización por parte de la E.P.S. accionada había sido ordenada por los jueces
de instancia. En esa medida, al variar la situación de
hecho que motivó la presentación de la demanda, a juicio de la Corte, una eventual orden de amparo no tendría repercusión ninguna, pues la
coyuntura que llevó a interponer la acción de tutela desapareció.
Por tal motivo, frente a la pretensión de realización de la cirugía de mamoplastia
reductora, en la parte
resolutiva de esta decisión se revocarán los fallos de tutela dictados en sede
de instancia para, en su lugar, proceder a declarar la carencia actual de
objeto por el acaecimiento del referido hecho sobreviniente.
5.4. Ahora bien,
considerando igualmente que el actor puso de presente en el escrito de tutela: i) que tenía derecho a que se le
garantizara un tratamiento en salud conforme con su diagnóstico; ii) que
la construcción de identidad de género masculina no se agotaba con la sola realización
de la mamoplastia de reducción, habida cuenta de que, desde el 31 de
marzo de 2017, fue valorado por especialista en ginecología y obstetricia para
iniciar el proceso de histerectomía y/o ooforectomía; y iii) que
se trataba de una persona próxima a cumplir 38 años de edad que llevaba casi
una década en tratamiento de hormonización y que había sido valorado ya en
múltiples oportunidades por psiquiatría, en las que se dejó por sentado que su
tránsito de género constituía una decisión propia, firme e incontrovertible,
habrá de advertirse tanto a Compensar
E.P.S. como al Hospital Universitario San Ignacio para
que, en adelante, en relación con los tratamientos y
procedimientos médicos que le sean ordenados al demandante como parte del
proceso integral de construcción y afirmación de su identidad de género, eviten
la imposición de barreras de acceso a fin de prestar adecuadamente los
servicios de salud que requiera y, de esa manera, le sean garantizados sus
derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana y al libre desarrollo
de la personalidad[37].
5.5. Finalmente, en relación con la supuesta vulneración
del derecho a la identidad de género del actor por el hecho de que los jueces
de tutela de instancia, en sus respectivas providencias, utilizaron el nombre que aparecía inicialmente en sus documentos oficiales
de identificación a la fecha de interposición del recurso de amparo, esta Sala estima
que no cabe efectuar ningún tipo de reproche a dichas autoridades judiciales,
pues no es claro que exista un fundamento normativo en virtud del cual se evidencie
la obligación de hacer expresa referencia a las personas por un nombre distinto
al que figura en sus documentos de identidad, máxime, cuando el ordenamiento
jurídico prevé un procedimiento sumario y específico para modificar el nombre y
el sexo en tales documentos. Por lo demás, conviene destacar que, en el transcurso del trámite de revisión, el demandante procedió a
cambiar su nombre legal, tanto en el Registro
Civil de Nacimiento (el 20 de noviembre de 2018) como en la contraseña del
documento de identidad (el 11 de diciembre de 2018), por Nikita Simonne Dupuis-Vargas Latorre, con el cual fue reconocido en
esta providencia, razón por la cual tampoco es plausible adoptar una orden en
este sentido, por no surtir ningún efecto.
6. Levantamiento
de la suspensión de términos en específicos trámites judiciales de
competencia de la Corte Constitucional
6.1. El Ministerio de Salud y
Protección Social, en ejercicio de la atribución contenida en el artículo 69 de
la Ley 1753 de 2015[38], emitió la Resolución 385
del 12 de marzo de 2020, por medio de la cual declaró en todo el territorio
nacional el estado de emergencia sanitaria con motivo del riesgo epidemiológico
asociado al coronavirus COVID-19 y adoptó una serie de medidas sanitarias y
preventivas de aislamiento y cuarentena para controlar su propagación y mitigar
sus efectos[39].
6.2. En función de
dicha declaratoria, el Consejo Superior de la Judicatura, haciendo uso de sus
facultades constitucionales y legales, particularmente aquellas que le concede el
artículo 85 de la Ley 270 de 1996, profirió los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521,
PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546,
PCSJA20-11549, PCSJA20-11556, PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581,
en los que dispuso la suspensión de los términos judiciales en todo el país, estableció
algunas excepciones y dictó otras disposiciones por motivos de salubridad pública
y fuerza mayor.
6.3. Entre
tanto, el Presidente de la República, en desarrollo del Decreto declarativo 417
del 17 de marzo de 2020, expidió el Decreto 469 del 23
de marzo siguiente “Por el cual se dicta una medida para garantizar la
continuidad de las funciones de la jurisdicción constitucional en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”[40], consistente básicamente en la posibilidad otorgada a la Sala Plena
de la Corte Constitucional de levantar la suspensión de los términos judiciales
ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura cuando fuere necesario para
el cumplimiento de sus atribuciones.
6.4. De esta
suerte, el pleno de la Corte, mediante Auto 121 del 16 de abril de 2020, resolvió
disponer de la competencia antes referida y, en ese sentido, autorizó a las
Salas de Revisión de la Corporación para levantar la suspensión de términos
judiciales en asuntos concretos sometidos a su consideración, siempre que
adopten una decisión motivada a partir del análisis de los siguientes criterios:
(i) la urgencia en adoptar una decisión de fondo o una medida
provisional dirigida a la protección de los derechos fundamentales; (ii)
la importancia nacional que revista el caso; y (iii) la posibilidad
material de que la cuestión pueda ser tramitada y decidida de forma compatible
con las condiciones actuales de aislamiento preventivo obligatorio, sin que
ello implique la imposición de cargas desproporcionadas a las partes o a las
autoridades concernidas.
6.5. Siendo así
las cosas, la Sala Segunda de Revisión habrá de levantar la suspensión de
términos judiciales en el proceso de la referencia, comoquiera que las órdenes
adoptadas en esta providencia pueden ser tramitadas de forma compatible con las
condiciones actuales de aislamiento preventivo obligatorio, sin que ello
suponga la atribución de un gravamen desmedido o excesivo para las partes o las
autoridades involucradas.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- Por las razones y en los términos de esta
providencia, REVOCAR las sentencias de tutela de instancia proferidas el 5 de junio de 2018 por el Juzgado Quinto
Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá y el 19
de julio de 2018 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
de Bogotá, frente a la orden de autorizar y realizar la cirugía mamoplastia reductora
por ginecomastia. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por la configuración de un
hecho sobreviniente.
SEGUNDO.- ADVERTIR a Compensar E.P.S. y al Hospital
Universitario San Ignacio para que, en adelante, eviten la imposición de barreras de acceso en
relación con los tratamientos y procedimientos médicos que le sean ordenados a Nikita Simonne Dupuis-Vargas Latorre como parte del proceso integral de construcción y
afirmación de su identidad de género.
TERCERO.- LEVANTAR, en
el presente proceso, la suspensión de términos judiciales ordenada por el
Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con lo dispuesto en el Auto 121
del 16 de abril de 2020.
CUARTO.-Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE
LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA T-236/20
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de
fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras
violaciones (Salvamento parcial de voto)
PROCESO INTEGRAL DE
CONSTRUCCION Y AFIRMACION DE IDENTIDAD DE GENERO DE PERSONAS TRANSGENERO-Al declarar carencia actual de objeto, la Sala eludió
su función constitucional de revisión (Salvamento parcial de voto)
CORTE
CONSTITUCIONAL-Mandato de revisión en
asuntos constitucionalmente relevantes (Salvamento parcial de voto)
En este caso
la Sala no podía omitir su función constitucional de revisión porque (i) la
configuración de la carencia actual de objeto se dio justamente en sede de
revisión; (ii) se había constatado la violación de los derechos fundamentales
de un sujeto de especial protección constitucional; (iii) la carencia actual de
objeto se dio porque el demandante de manera particular y con sus propios
recursos se practicó el procedimiento solicitado, y no porque las entidades
accionadas hubieran procedido a corregir la vulneración de sus derechos; y (iv)
las decisiones de los jueces de tutela no garantizaron íntegramente los
derechos fundamentales del accionante.
PROCESO INTEGRAL DE CONSTRUCCION Y AFIRMACION DE IDENTIDAD DE GENERO
DE PERSONAS TRANSGENERO-Garantía por EPS de
tratamientos y procedimientos médicos en procesos de afirmación de identidad de
género (Salvamento parcial de voto)
DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS SERVICIOS DE
SALUD-Tratamiento para reafirmación sexual
quirúrgica o cambio de sexo (Salvamento parcial de voto)
DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS SERVICIOS DE
SALUD-Cirugía de mamoplastia de aumento no tiene
fines estéticos por cuanto hace parte de un procedimiento integral de
reafirmación sexual quirúrgica o cambio de sexo (Salvamento parcial de voto)
DERECHOS DE PERSONAS TRANSGENERO A LA IDENTIDAD DE GENERO Y AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (Salvamento parcial
de voto)
Dentro del
ámbito de protección de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a
la dignidad humana se encuentra la construcción de la identidad de género, esto
es, la posibilidad de desarrollar todos aquellos atributos que permiten la
identificación de cada uno, su individualización a partir de la consideración e
imaginario sobre sí, en sus relaciones consigo mismo y ante los demás. En este
sentido, la protección concedida comprende una esfera privada o íntima,
prohibiendo las interferencias en los asuntos que sólo conciernen al sujeto; y,
también, una esfera externa, en la que la individualidad se expresa y, por
tanto, exige del Estado y, en general, de los otros, su respeto y
reconocimiento, pues, además, por virtud de la dignidad, existe un derecho a
vivir sin humillaciones.
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN RAZON DE
IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION SEXUAL-Reiteración
de jurisprudencia (Salvamento parcial de voto)
ACCESIBILIDAD A LA INFORMACION COMO PARTE INTEGRAL DEL DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA TRANSGENERO-Importancia del
consentimiento libre e informado (Salvamento parcial de voto)
La
importancia que adquiere el consentimiento libre e informado en los casos en
los que se soliciten procedimientos médicos tendientes a afirmar la identidad
de género. De esta manera se reconoce el respeto a la autonomía de las personas
transgénero, quienes valorarán las diferentes opciones médicas de acuerdo a sus
intereses y necesidades con la ayuda del personal médico, quien facilitará la
toma de decisiones de estas personas a partir de un proceso de diálogo en el
que le brinde información adecuada y suficiente sobre los procedimientos o
intervenciones que el saber médico ofrece en la actualidad para obtener el
resultado deseado por la persona, además de las probabilidades de éxito y
riesgo de los mismos y los presupuesto de acceso a los servicios de salud,
tales como requisitos y trámites administrativos.
DESPATOLOGIZACION DE
LA IDENTIDAD DE GENERO (Salvamento parcial de voto)
La protección
integral de los derechos fundamentales del accionante y el estudio que debía
realizar el juez constitucional implicaba que se consideraran los recientes
pronunciamientos y modificaciones de organismos técnicos especializados, como
la OMS, en relación con la identidad de género y su despatologización.
NOMBRE
COMO MANIFESTACION DE LA IDENTIDAD PERSONAL Y EL RECONOCIMIENTO INDIVIDUAL COMO
ELEMENTO DETERMINANTE PARA UN TRATO ACORDE CON LA IDENTIDAD DE GENERO (Salvamento parcial de voto)
En tránsito hacia
una justicia sensible a las identidades
Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Corte, me
aparto parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría en la Sentencia
T-236 de 2020.[41]
Acompaño la decisión de la Sala de reconocer que Compensar E.P.S. y el Hospital
Universitario San Ignacio violaron los derechos fundamentales del accionante.
Sin embargo, salvo parcialmente mi voto por considerar que era un deber de esta
Sala pronunciarse en el mismo sentido en la parte resolutiva de la Sentencia y
adoptar los remedios constitucionales que el caso exigía, tal como se explicará
a continuación.
La Sentencia T-236 de 2020 revocó las sentencias proferidas por
los jueces de tutela en primera y segunda instancia y, en su lugar, declaró la
carencia actual de objeto por la configuración de un hecho sobreviniente. Lo
anterior teniendo en cuenta que durante el trámite de revisión de la acción de
tutela en esta Corte el demandante informó que se había realizado de manera
particular y con sus propios recursos los procedimientos quirúrgicos
requeridos. Si bien en las consideraciones de la Sentencia se advierte con
claridad que se vulneraron los derechos fundamentales de Nikita Simmone por las
barreras administrativas que se le impusieron para realizar los procedimientos
solicitados, en la parte resolutiva de la Sentencia no se plasma esta decisión.
No se declaró el amparo de los derechos del accionante ni se hizo
pronunciamiento alguno sobre las sentencias de los jueces de tutela de
instancia. Esta inconsistencia de la Sentencia me impide compartir lo resuelto.
A continuación, en primer lugar explicaré las razones concretas y
específicas por las cuales me aparto parcialmente del sentido que se le dio a
la decisión. Posteriormente, se presentará la orientación que, a mi juicio, ha
debido tener la sentencia en cuestión. Por eso se incluirá el modelo de
decisión que fue sometida a consideración de la Sala de Revisión.[42]
Finalmente, señalaré los aspectos más importantes que fueron desconocidos por
la Sentencia de la cual me aparto.
1. La declaratoria de un hecho
superado no excusaba a la Sala de ejercer su función constitucional de revisión
1.1. La Corte Constitucional ha
indicado que cuando se presenta el fenómeno de la carencia actual de objeto el
juez constitucional no se encuentra en la obligación de pronunciarse de fondo,
salvo que sea necesario “hacer observaciones sobre los hechos que originaron
la acción de tutela, con el propósito de resaltar su falta de conformidad
constitucional, condenar su ocurrencia y conminar a que se adopten las medidas
necesarias para evitar su repetición, so pena de las sanciones pertinentes”.[43]
1.2. Ahora bien, cuando se presenta el
fenómeno de carencia actual de objeto en sede de Revisión, como sucedió en este
caso, la Corte debe analizar si efectivamente existió una vulneración, y así
determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita
y en relación con los cuales acaeció el fenómeno de carencia actual del objeto,
en tanto es la autoridad suprema de la jurisdicción constitucional. En línea
con lo anterior, esta Corporación ha dicho que:
“[C]uando la sustracción de
materia tiene lugar justo cuando la Sala de Revisión se dispone a tomar una
decisión; si se advirtiere que en el trámite ante los jueces de instancia ha
debido concederse el amparo de los derechos fundamentales invocados y así
no se hubiere dispuesto, la decisión de la Sala respectiva de esta Corporación,
de conformidad con la jurisprudencia reciente, consistirá en revocar los fallos
objeto de examen y conceder la tutela, sin importar que no se proceda a
impartir orden alguna”.[44]
1.3. Por lo tanto, si la
carencia actual de objeto se presenta previamente a que se profiera la Sentencia
de Revisión, el Tribunal Constitucional deberá analizar y determinar el alcance
de la presunta transgresión de las garantías fundamentales alegadas. De esa
manera se podrá establecer si existió o no vulneración de los derechos
constitucionales de quien presenta la acción de tutela, y si las decisiones de
instancia se ajustaron adecuadamente a los mandatos constitucionales y legales.
1.4. Lo anterior tiene
fundamento en la función constitucional de revisión que le fue asignada a esta
Corte,[45] y que consiste precisamente en
revisar y pronunciarse sobre las sentencias de los jueces de tutela para sentar
jurisprudencia sobre cómo deben decidirse determinados casos, esto es, cuál
debe ser la respuesta del juez constitucional. La Sentencia de la cual me
aparto desconoció entonces la función de revisión de las sentencias de tutela
que tiene a cargo esta Corte, ya que omitió pronunciarse sobre la violación de
los derechos fundamentales del accionante y proceder en consecuencia a
ampararlos, así como de decidir sobre la conformidad de las sentencias de
tutela de instancia con los mandatos constitucionales. La declaratoria del
hecho superado solo podía tener incidencia en la orden que se pudiera proferir
respecto de la pretensión principal del demandante, pero no excusaba a esta
Sala para amparar los derechos fundamentales de Nikita, pronunciarse sobre las
sentencias d...
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