Sentencia T-235 de 2002

T-235-02 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-235/02 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental por afectación del mínimo vital DERECHO A LA PENSION-Fundamental por conexidad El reconocimiento del derecho a la pensión es un derecho fundamental para las personas de la tercera edad, porque tiene que ver con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas. PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN TRAMITE DE PENSION-Alcance La jurisprudencia constitucional ha venido afirmando que el principio de eficiencia no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atención, sino con la continuidad en la prestación del servicio (SU.562/99). Esto es particularmente importante tratándose de la salud. Se debe destacar que la eficiencia debe ser una característica de la gestión. La gestión implica una relación entre el sistema de seguridad social y sus beneficiarios. La gestión exige una atención personalizada en torno a los derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al entramado normativo para que el beneficiario no quede aprisionado en un laberinto burocrático. Hay acuerdo en la doctrina en que una protección extemporánea atenta contra la eficacia. Por tanto, la demora permite la prosperidad de la tutela por violación del derecho de petición en relación con el derecho a la seguridad social. Por consiguiente, es deber de los funcionarios del Estado concretar con prontitud en hechos positivos los derechos de la seguridad social. El impulso procesal le corresponde a las entidades gestoras, porque no se trata de una administración rogada. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Se garantiza mediante la acción de tutela DERECHO A LA PENSION-No puede haber demora injustificada en su reconocimiento Es importante resaltar que los jueces siempre cumplen con los términos señalados para la tramitación de la acción de tutela: diez días en primera instancia, veinte días en segunda instancia, noventa días en la revisión. Es insólito que los funcionarios administrativos no cumplan los términos que a ellos se les señalan y que su morosidad origine innumerables solicitudes de amparo. BONOS PENSIONALES-Pronta tramitación/BONOS PENSIONALES-Características/BONOS PENSIONALES-Clases/BONOS PENSIONALES-Expedición y emisión/BONOS PENSIONALES-Aspectos a tener en cuenta en su tramitación PENSION DE JUBILACION-Término de seis meses para reconocerla La sumatoria de todos los trámites, desde la solicitud de pensión hasta la resolución de otorgamiento, no puede sobrepasar los seis meses. Así lo ordenó recientemente la Ley 700 de 2001, en su artículo 4°. BONOS PENSIONALES-Procedencia de tutela para reclamar la remisión/BONOS PENSIONALES-Término para expedirlos Como la liquidación y remisión del bono pensional constituyen el fundamento para que se consolide y reconozca la pensión de jubilación, la Corte ha considerado que si razonablemente no se cumplen oportunamente los términos, procede la acción de tutela, para ordenar su emisión e inclusive puede adicionarse la orden de tutela con el señalamiento de que deben cumplirse los pasos posteriores a la emisión del bono. Otra cosa es el término prudencial para instaurar la tutela. La Corte Constitucional ha considerado que es el de cuatro meses a partir de la presentación de la solicitud. Se supone que en dicho término ya debería haberse evacuado la tramitación hacia la Resolución de reconocimiento de la pensión. Por supuesto que la tutela se puede instaurar mucho tiempo después porque la demora en exceso prueba aún mas la violación de los derechos de petición, mínimo vital, igualdad, en conexidad con el derecho a la seguridad social. La sentencia, según la etapa en que se halle la tramitación de la pensión de jubilación, ordenará que se solicite el bono, o que se liquide, o que se de el traslado de la misma, o que se decidan las objeciones sobre el monto del bono, o la orden de emisión o la expedición de la Resolución definitiva. Según el caso, se da la orden para un solo paso del trámite o para varios. Esto depende de las entidades contra quienes se dirige la tutela y las pruebas obrantes en el expediente. En cuanto al término señalado en las órdenes de tutela para la emisión del bono es según el último criterio de la Corte, el de quince días hábiles. Para el pronunciamiento de una Entidad sobre la liquidación provisional, la Corte ha fijado un término de 48 horas. VIA DE HECHO EN PENSION DE JUBILACION-No reconocimiento por demora en emisión de bono pensional Es posible que la resolución que niega la pensión incurra en una vía de hecho, al admitir, por un lado, que el peticionario adquirió el status de jubilado, pero por otro lado no se le reconozca el derecho. VIA DE HECHO EN PENSION DE JUBILACION Y JUEZ DE TUTELA-Casos en que procede la revisión de oficio Tratándose de organismos de gestión que reconocen la prestación mediante una Resolución, ésta adquiere la connotación de acto administrativo, el cual debe estar conforme con el debido proceso. La tutela es pertinente si en dicho acto administrativo se ha incurrido en una vía de hecho. Esa vía de hecho el juez la puede observar en tres momentos: a. Cuando el ISS remite al Juez de tutela una resolución negando la pensión, proferida con posterioridad a la presentación de la acción de tutela. En este evento, el juez de tutela está en la obligación de ir mas allá del simple examen de si hubo o no contestación formal por parte de la administradora de pensiones. b. Si la resolución que niega la pensión se profiere a raíz del fallo de tutela que ordena resolver una petición, se puede instaurar otra acción de tutela si en la resolución se niega la pensión por la no emisión del bono pensional. La razón es que este pronunciamiento constituye una vía de hecho. c. En cualquiera de las dos hipótesis anteriores, el ISS condiciona la negativa en el sentido de que se niega la pensión hasta tanto no se agoten los trámites del bono pensional. BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES-Concepto Los denominados bonos y cuotas partes son soportes financieros de un sistema de seguridad social en pensiones, cuando el trabajador ha cotizado a diferentes entidades gestoras. La ley 100 de 1993 no excluye a las cuotas partes como soporte financiero. En efecto, la ley 100 de 1993, en el capítulo “Traslado entre regímenes - bonos pensiónales -“, en los artículos 121, 122 y 124, habla expresamente de “Bonos pensiónales y cuotas partes a cargo de la Nación”, “Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensiónales de las Cajas, Fondos o Entidades Públicas no sustituidos por el Fondo de pensiones públicas del nivel nacional” y “Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensiónales de las Empresas que tienen a su cargo exclusivo las pensiones de sus empleados”. Significa lo anterior que la ley 100 estableció el mecanismo de los bonos, pero no excluyó, en determinadas situaciones, el método que antes de su vigencia se empleaba de distribuir la mesada por cuotas partes entre las entidades que en la vida laboral del jubilado recibieron cotizaciones. No podía excluir las cuotas partes porque por ley está reconocido el régimen de transición. El problema práctico radica en dilucidar cuándo el soporte financiero es el bono o la cuota parte. La solución habrá que darla teniendo en cuenta la reciente normatividad: la ley 499 de 1999 y del decreto 013 de 2001. BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES-Normatividad aplicable BONOS PENSIONALES-Ausencia de traslado a régimen de prima media/CUOTAS PARTES-Aplicación de normas anteriores a la Ley 100 de 1993 El problema surge cuando no ocurre el traslado, que es un elemento indispensable para el derecho a reclamar el bono. Esa ausencia de traslado acontece en las siguientes hipótesis: 1ª. Al entrar en vigencia la ley 100/93 el trabajador ya estaba cotizando a los Seguros Sociales porque en ese instante laboraba para una empresa privada, aunque anteriormente hubiere trabajado un tiempo al servicio del Estado. 2ª. El 1° de abril de 1994 la persona no estaba laborando, pero en años o meses o días anteriores sí estuvo trabajando para un empresa privada y por consiguiente cotizaba al ISS, aunque con anterioridad a la cotización al ISS hubiere sido funcionario público; y reinicia trabajo después del 1° de abril de 1994 y continúa cotizando al ISS. 3ª. El 1° de abril de 1994 la persona no estaba laborando, pero antes sí lo estuvo con diferentes contrataciones laborales y cotizaba en parte, no en su integridad, al ISS, estando de todas maneras afiliado al mismo. En la primera hipótesis ocurre lo siguiente: si el día 1° de abril de 1994 el trabajador estaba cotizando al ISS es porque se trataba de un trabajador particular, luego no se le puede aplicar ni el artículo 128 de la ley 100 de 1993, ni el decreto 1314 de 1994, porque estas normas se predican sólo para servidores públicos. Por lo tanto, el soporte financiero se hará a través de cuotas partes. En las otras dos hipótesis, cotizaba todo o parte al ISS antes del 1° de abril, no laboraba el 1° de abril de 1994 y vuelve a trabajar y de inmediato continúa cotizando al ISS. En este aspecto tiene toda la razón el Ministerio de Hacienda cuando dice: “... tampoco procede emisión de bono pensional por traslado de un servidor público al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no tenía el carácter de servidor público, y además, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por lo cual no se está ante un servidor público que se traslade al régimen de prima media. Si no hay lugar al bono, a contrario sensu hay lugar a la cuota parte, algo permitido por la ley 100 de 1993, la ley 499 de 1999 y el decreto 13 de 2001, como anteriormente se indicó. Como las normas antes mencionadas no regulan la tramitación de las cuotas partes, se acude a la normatividad anterior a la ley 100 de 1993, respecto a la tramitación de la cuota parte, siempre y cuando el interesado esté cubierto por el régimen de transición que es el que permite la aplicación de la legislación preexistente. REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Fundamento La sustitución de una norma por otra exige la necesidad de un régimen de transición. La existencia de normas transitorias es indispensable en la legislación sobre seguridad social en pensiones porque hay derechos en vía de adquisición. Se trata de un derecho ex - lege porque nace de una norma que expresamente lo establece y que señala criterios razonables para gozar de la excepcionalidad. Una vez entre en vigencia la norma que establece el régimen transitorio, las personas que reúnen los requisitos para adquirirlo consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de incumplimiento. Como además los derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables, (artículos 48 y 53 C.P.), con mayor razón se requiere un régimen de transición. REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-A quienes se refirió la Ley 100 de 1993 En el caso de Colombia, como era apenas lógico, el artículo 36 de la ley 100 de 1993 estableció una excepción a la aplicación universal del sistema. Esa excepción es para quienes el 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado, a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Los únicos que quedarían por fuera de este régimen de transición serían quienes voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o quienes estando en éste se cambien al de prima media con prestación definida. REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-La norma no exige que se estuviere cotizando el 1 de abril de 1994 Si la propia ley no previó que se estuviere cotizando a 1° de abril de 1994, exigirlo sería discriminatorio. SENTENCIA DE TUTELA-Cumplimiento por cuanto es una orden El término para el cumplimiento figura en la parte resolutiva de cada fallo. Es perentorio. Si fenece el plazo y pasan 48 horas y el juez tiene conocimiento del incumplimiento, entonces, ese juzgador de primera instancia se dirigirá al superior del incumplido y el juez requerirá al superior para dos efectos: Que el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela: que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento disciplinario contra el funcionario remiso. Sea que se trate de emisión de bono pensional o cuota parte, los Seguros Sociales deben reconocer en forma inmediata la pensión al accionante y proceder a su pago también de inmediato. En ambos casos, se deben tener en cuenta los principios constitucionales a que se ha hecho mención en la parte motiva de esta sentencia, incluyendo el principio de favorabilidad. SENTENCIA DE TUTELA Y JUEZ DE TUTELA-Se mantiene competencia hasta que se cumpla Si el funcionario público a quien se dirige la orden no la cumple, en este evento no solamente viola el artículo 86 de la C. P. sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se ha infringido. De ahí las amplias facultades otorgadas al juez de instancia; y que éste mantiene la competencia hasta tanto el fallo de tutela haya logrado su objetivo. REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Aplicación a caso concreto Se incurrió en vía de hecho cuando la resolución le negó al peticionario el régimen de transición. Por lo tanto, para efectos del presente caso, se ordenará que en la nueva resolución que se profiera por los Seguros Sociales se tenga en cuenta el régimen de transición al cual tiene derecho. Por supuesto que, dentro de una interpretación integral, que busca la armonía y la coordinación para la solución que mejor armonice con el sistema, se debe entender que el régimen de transición incluye las normas mas favorables en cuanto al acceso a la pensión de vejez, no solo en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto, sino también respecto a aquellos procedimientos y actuaciones sin los cuales el contenido del derecho se tornaría ineficaz. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por no reconocimiento oportuno de pensión El peticionario tiene el status de jubilado y por consiguiente un derecho adquirido que no se le puede restringir en ningún aspecto. El no reconocimiento oportuno de la prestación constituye una clara violación al acceso a la pensión, que da lugar a la prosperidad de la tutela porque dicha violación está afectando también, por conexidad, los derechos fundamentales. DERECHO A LA SALUD-Vulneración por no reconocimiento oportuno de pensión Está probado que el actor padece de una grave enfermedad, se le ha diagnosticado enfermedad cerebro vascular de etiología hipertensiva, apoplejía y reacción de ansiedad reactiva. Al no ser trabajador ni pensionado, no está cobijado por la seguridad social en salud. Si oportunamente se hubiere reconocido la pensión, el actor no solamente estaría disfrutando de la prestación sino haciendo uso del derecho a la atención en salud. DERECHO AL MINIMO VITAL-Vulneración por no reconocimiento oportuno de pensión El actor es una persona de la tercera edad; está enfermo, como ya se señaló; no tiene trabajo, de él depende también su esposa, no recibe salario alguno y demostró que uno de sus bienes está en juicio hipotecario. Por tanto, la mesada a la cual tiene derecho constituye su mínimo vital y afectarle su reconocimiento y pago constituye una violación a dicho derecho fundamental, en conexidad con el derecho a la seguridad social en pensiones. DERECHO A LA IGUALDAD-Discriminación por no aplicación de régimen de transición en pensiones Esta Corporación señala, con base en las pruebas existentes, que el accionante ha sido objeto de un tratamiento inadecuado por parte de la administración, no solo en cuanto se lo discriminó al no reconocérsele el régimen de transición, en pensiones, teniendo derecho a ello, sino porque frente a la perentoriedad de los términos y de los procedimientos para reconocérsele administrativamente el derecho adquirido a su pensión, no se le ha dado el trato de la igualdad ante la ley. Lo anterior implica una ostensible violación al derecho fundamental a la igualdad, en conexión con el derecho a la seguridad social. DERECHO DE PETICION Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Deben ampararse conjuntamente Es muy grave el perjuicio que se le ocasiona a un aspirante a pensionado, que teniendo el derecho para gozar de la prestación, no se le resuelve de fondo a su pretensión. Respuestas simplemente formales, como ha ocurrido en el presente caso, donde en muchas ocasiones se reproduce una primera contestación y no se resuelve materialmente, no constituyen una contestación adecuada al derecho de petición. Tampoco es respuesta adecuada el no reconocimiento de la pensión, cuando el comportamiento administrativo ha debido ser el de la prontitud en el trámite para luego proferir el acto administrativo que reconozca al peticionario el status de jubilado. Cuatro años de demora es un tiempo excesivo. Ya se indicó en esta sentencia que no puede haber demora injustificada en el reconocimiento de una pensión de vejez y que no se puede esgrimir el trámite del bono pensional como disculpa para demorar, mas allá de los términos de ley, el reconocimiento de una pensión. Mucho menos se puede esgrimir como justificación la discrepancia teórica que puedan tener unos funcionarios sobre si se trata de cuotas partes o bonos pensiónales. La respuesta debe estar de acuerdo con el derecho sustancial del titular del derecho y como esto no ha ocurrido, se ha violado el derecho de petición en su contenido material. DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN PENSIONES-Vulneración por desconocimiento de procedimientos señalados en leyes vigentes/VIA DE HECHO-Se niega pensión por demora en emisión del bono En el presente caso se ha incurrido en una vía de hecho al no reconocérsele al actor el régimen de transición. También se ha incurrido en vía de hecho cuando, ante la orden de un juez de tutela, que dijo que no se violara el derecho de petición, se responda con otra violación: negar el derecho a la pensión, negativa que obedece a la demora en trámites administrativos, que son imputables precisamente a la entidad gestora de pensiones y no al peticionario. Además, también hay violación al debido proceso porque con el pretexto de los bonos pensiónales, primero, y luego con la disculpa de discrepancias interinstitucionales, respecto a soportes financieros, se desconocen los procedimientos señalados por las leyes vigentes. En ambas hipótesis hay violación a los derechos fundamentales. Referencia: expediente T-471948 Peticionario: Alberto Díaz Del Castillo Procedencia: Juzgado 15 Laboral de Bogotá Temas: - Derechos fundamentales, seguridad social y principios que la rigen - El derecho de petición y el derecho a la seguridad social deben ampararse conjuntamente - Derecho al reconocimiento de la pensión - La no emisión de los bonos pensiónales no puede ser obstáculo para el reconocimiento de la pensión de vejez - Respeto al régimen de transición, a los regímenes especiales y al principio de favorabilidad - Bonos y cuota parte - Ordenes y cumplimiento de los fallos de tutela. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dos (2002). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado 15 Laboral de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Alberto Diaz del Castillo contra el Instituto de los Seguros Sociales, la Gobernación de Nariño y el Ministerio de Hacienda. I. ANTECEDENTES HECHOS 1. El 1° de abril de 1960 el señor Alberto Díaz Del Castillo ingresó al sistema de la seguridad social en pensiones como empleado de la Rama Judicial. Después laboró por muchos años en otras dependencias del Estado y pasó luego al sector privado. Tuvo altas y bajas en la afiliación al sistema. Las últimas fueron: desde el 19 de febrero de 1985 cotizó al ISS, pero se retiró de su trabajo el 27 de abril de 1987; reinició labores el 17 de agosto de 1988 hasta el 18 de junio de 1993, cotizando también al ISS; nuevamente laboró desde el 1° de julio de 1995, en Alcalis de Colombia Ltda. y ahí permaneció hasta el 31 de agosto de 1999, habiendo estado cotizando al ISS. 2. El 1° de julio de 1998 el peticionario radicó en el Seguro Social la solicitud de su pensión de jubilación, por tener mas de sesenta años (nació el 27 de abril de 1935) y porque superaba las semanas requeridas para acceder a la prestación. Demostró que había laborado en el sector público en las siguientes dependencias: Juzgado Municipal de Buesaco (365 días), Ministerio del Trabajo (725 días), Universidad de Nariño (1.265 días en horas cátedra), Departamento Nacional de Planeación (771 días), Presidencia de la República (1.185 días), Gobernación de Nariño (285 días). También laboró en el sector privado en las siguientes partes: Corporación Financiera Colombiana, Banco Santander, Corporación Financiera Progreso, Corporación Gran Financiera, Litoformas de Colombia Ltda., Alcalis de Colombia Ltda. quien fue su último empleador. En el sector privado acreditó un tiempo de servicios de 5.564 días, cotizados al Instituto de los Seguros Sociales. 3. Debido a la demora en el reconocimiento de su pensión, el 26 de marzo de 1999 y el 17 de noviembre del mismo año, el señor Diaz Del Castillo presentó peticiones por escrito al ISS. En diciembre de 1999 el ISS le informó que se estaba en la etapa probatoria, consistente en confirmar los tiempos de servicio. En efecto, en diciembre de 1999, el ISS solicitó a las entidades del sector público la confirmación del tiempo laborado por el peticionario. 4. El señor Alberto Díaz Del Castillo instauró una primera tutela por violación al derecho de petición. Prosperó en el Juzgado 14 Laboral de Bogotá. El 21 de marzo del 2000, el beneficiado con el amparo reclamó ante el ISS porque aún no se había cumplido con la orden de tutela consistente en que se le resolviera su pretensión. En oficio sin fecha se responde la petición del 21 de marzo de 2000 y se le dice al peticionario que la pensión será reconocida y pagada “una vez las entidades territoriales hayan expedido el bono y suscrito las cuotas partes correspondientes”. 5. El 30 de marzo de 2000, el ISS profiere la Resolución 4919 por medio de la cual se niega la pensión y se ordena “Devolver el expediente al Grupo de Bonos Pensiónales para continuar con el trámite de la emisión del bono”. Esto último porque, como lo dice la parte motiva de la Resolución: “el tiempo laborado como servidor público aún no se encuentra convalidado con la expedición del bono pensional, el ISS no reconocerá la prestación solicitada por cuanto es el soporte financiero con que cuenta para pagar la pensión de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del decreto 1513 de 1998”. La misma Resolución 4919 no admitió que el peticionario quedara cobijado por el régimen de transición porque “al 01 de abril de 1994 no venía afiliado al ISS” . 6. Con posterioridad a la mencionada Resolución 4919, son numerosas las peticiones que el interesado formuló para que se le tramitara el bono pensional, ya que por este motivo se le retrasaba el otorgamiento de la jubilación. Aparecen en el expediente, por ejemplo, las peticiones del 12 de abril de 2000, del 8 de mayo de 2000, del 1° de julio de 2000, del 22 de agosto de 2000. El señor Díaz Del Castillo insistió en lo del bono porque así lo había ordenado la parte resolutiva de dicha Resolución. Es decir, que al señor Diaz Del Castillo no se le negó tajantemente su pensión, sino que se condicionó su otorgamiento a la emisión del bono. Sin embargo, las solicitudes del señor Alberto Díaz Del Castillo, con posterioridad a la Resolución de 30 de marzo de 2000, han sido infructuosas porque, con la disculpa de que no se ponen de acuerdo las entidades contra quienes se dirige la tutela, su petición de pensión no se resuelve. 7. Las respuestas del ISS a las peticiones, en muchas ocasiones son idénticas en su texto y solo cambia la fecha. Vale la pena resaltar algunas contestaciones del ISS: El 22 de junio de 2000 el Jefe de Departamento de Atención al Pensionado le comunica al señor Díaz Del Castillo que “el expediente se encuentra en el grupo de bonos y cuotas partes en etapa probatoria”. El 23 de junio de 2000 el Jefe de la Oficina de Bonos Pensiónales del ISS le informa a Díaz Del Castillo que “ hasta la fecha el ISS no ha efectuado a esta oficina solicitud alguna de emisión a nombre suyo, requisito indispensable para que esta oficina proceda de conformidad, de acuerdo con lo ordenado en el decreto 1748 de 1995”. El 21 de julio de 2000 el ISS responde de manera similar. El 24 de julio de 2000 el ISS le remite al señor Díaz Del Castillo el listado de trámite de la base de datos sobre los pasos surtidos en el ISS. El 25 de agosto de 2000, el ISS le repite al señor Díaz Del Castillo que la solicitud está en la etapa probatoria. Y en comunicación de 25 de octubre le responde en el mismo sentido. 8. Aunque se le estaba informando al señor Díaz Del Castillo que el trámite estaba en pruebas, la realidad era diferente, porque el 22 de agosto de 2000 la División de Prestaciones Económicas del Departamento de Nariño –Fondo Territorial de Pensiones- le envió un oficio a la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS que incluye la liquidación del bono pensional tipo B del señor Díaz Del Castillo, fijando como valor básico del bono la suma de $120’576.000,oo a la fecha de 1° de abril de 1994 y, en bruto, a la fecha de emisión del 22 de agosto de 2000 en 388’979.000,oo, quedando un valor neto a favor del ISS (en la mencionada fecha 22 de agosto de 2000) de $176’432.000,oo. 9. Sin embargo, el 25 de octubre de 2000, el Seguro Social le indica al peticionario que se está en la etapa probatoria de “confirmación de tiempos como servidor público no cotizado al Seguro Social” y que allegada la totalidad de las pruebas se procederá al cobro del respectivo bono pensional si hay lugar a ello y se reconocerá y pagará la prestación “una vez expedido el bono”. Pero el propio Seguro Social, 13 de septiembre de 2000, dice por escrito, que por oficio 062-2-0740 de febrero de 2000 se solicitó la emisión del bono pensional a la gobernación de Nariño y que el 22 de agosto de 2000 la gobernación envió liquidación provisional del bono pensional. Afirma que “de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 18 del decreto 1513 de 1998, el ISS reconocerá y pagará la pensión de los servidores o exservidores públicos una vez sea emitido el bono pensional a que haya lugar por parte de la entidad, caja o fondo responsable”. 10. El señor Díaz Del Castillo le insiste al Instituto de los Seguros Sociales que “se sirva tramitar la solicitud de expedición del bono pensional ante el Ministerio de Hacienda y dar respuesta al oficio de la gobernación de Nariño de agosto 22 en que se envió la liquidación provisional de mi bono”(petición de 23 de octubre de 2000). 11. Como se aprecia, a las continuas peticiones del señor Díaz Del Castillo, no se le ha dado una solución concreta por parte del ISS, no obstante que el peticionario reúne las condiciones para obtener su pensión de vejez. 12. El 7 de noviembre de 2000, la Coordinadora de la Unidad de Planeación y Actuaría del Instituto de los Seguros Sociales, le comunicó a la División de Prestaciones Económicas del Departamento de Nariño –Fondo Territorial de Pensiones- que hay una inconsistencia en relación con la liquidación del bono y por lo tanto envía la liquidación correcta. Dice “La fecha límite para la expedición del título valor con las respectivas garantías o el pago del bono relacionado anteriormente será el 30 de noviembre del año 2000”. Dice que para la fecha indicada anteriormente, el bono es por $178’387.000 y dice como deben ser asumidos entre la Gobernación, la Universidad de Nariño, Planeación, Ministerio de Hacienda. Le señala dónde debe ser consignado el valor del bono. Expresa que de no consignarse en la fecha aludida se deben pagar los intereses de mora. Agrega: “el ISS sólo reconocerá y pagará las pensiones de los servidores o exservidores públicos una vez sean expedidos o pagados los bonos pensiónales por su valor total”. 13. El tutelante también dirigió peticiones al Fondo Territorial de Pensiones en Nariño (8 de mayo/00, 18 de enero/01). 14. De todas maneras la Gobernación de Nariño ya efectuó la liquidación provisional del bono. El ISS indicó que había inconsistencias y modificó la cifra del bono pensional. Y el ISS además dijo que la fecha límite para la expedición del título valor con las respectivas garantías o el pago del bono relacionado anteriormente era el 30 de noviembre del año 2000. Ha transcurrido mas de un año desde dicha fecha límite y no se ha reconocido la pensión del tutelante, pese a que el 19 de diciembre de 2000 la División de Prestaciones Económicas del Departamento de Nariño –Fondo Territorial de Pensiones- le comunica a los contribuyentes en el pago del bono, la liquidación hecha por el Seguro Social. 15. El peticionario también se dirigió al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reclamando por la tramitación de su pensión. 16. La posición del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, está consignada en varios escritos. El 18 de enero de 2001 le comunicó a la Gobernación de Nariño que ésta es “quien debe realizar la liquidación provisional del bono y a su vez es quien solicita a los contribuyentes el reconocimiento de la cuota parte que a éstos les corresponda”. 17. Sin embargo, el 26 de junio de 2001, el Ministerio de Hacienda replantea su posición y afirma que la pensión no debe financiarse por el bono sino por cuota parte pensional. Esta nueva posición del Ministerio de Hacienda aparece también en respuesta dirigida al señor Díaz Del Castillo, con fecha 18 de febrero de 2002, que dice: “En respuesta al derecho de petición en referencia, radicado en esta oficina el 13 de febrero de 2002 y por medio del cual solicita se le de cumplimiento a la normatividad que reglamenta la expedición de su bono pensional, me permito manifestarle, que nos ratificamos en lo expuesto en el oficio # 10433 de junio 26 de 2001, enviado al doctor Alberto Rebelo Hernández, Jefe de la División de Prestaciones Económicas de la Gobernación de Nariño, respecto de que en su caso, la pensión no debe financiarse por el sistema de bono pensional, sino por el de cuota parte pensional, por cuanto usted, a pesar de haber sido servidor público, al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones se encontraba afiliado al ISS y no se trasladó a dicha entidad con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100/93, tal como lo establece el artículo 1° del decreto 1314 de 1994 y el inciso b del artículo 1° del decreto 13 de 2001. “El Seguro Social demandó y solicitó la suspensión provisional del literal b del artículo 1° del decreto 13 de 2001. El 20 de septiembre, el Consejo de Estado admitió la demanda pero no decretó su suspensión provisional; por lo anterior el ISS debe darle aplicación al decreto 13 de 2001”. 18. El doctor Federico Renjifo Vélez, Viceministro de Hacienda y Crédito Público, encargado de las Funciones del Despacho del Ministerio, remitió a la Corte Constitucional y ésta envió al juez de instancia, un escrito que contiene esta idea central: “en este caso no es procedente la expedición del bono pensional al que hace referencia la solicitud del tutelante, sino que el Instituto de Seguros Sociales debe proceder a reconocer la pensión y cobrar las cuotas partes pensiónales correspondientes”. Entre los argumentos esgrimidos por el Ministro Encargado, figura el siguiente: “Al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el actor no se encontraba cotizando ni al Instituto ni a ninguna otra entidad. Teniendo en cuenta que la última entidad donde cotizó antes de la entrada en vigencia del sistema fue el ISS, se entiende como un afiliado no cotizante del Instituto. Con posterioridad a la Ley 100 de 1993 el accionante se vinculó a Alcalis de Colombia Ltda., donde reinició sus aportes al ISS. En estas condiciones, esta persona, de acuerdo con la Circular 433 de 2001 del Instituto de Seguros Sociales, tendría derecho a que se le aplicará el régimen de transición propio de los afiliados al ISS (anexo copia de la Circular). En este orden de ideas, a juicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en este caso no es procedente la expedición del bono pensional al que hace referencia la solicitud del tutelante, sino que el Instituto de Seguros Sociales debe proceder a reconocer la pensión y cobrar las cuotas partes pensiónales correspondientes. Por consiguiente, no puede proceder la pretensión del actor como fue formulada, sin que ello signifique que el mismo no tenga derecho a que se le reconozca la pensión financiada con las cuotas partes pensiónales correspondientes. Adicionalmente vale la pena anotar que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no está obligado a contribuir con cuota parte pensional en este caso, por cuanto el demandante no prestó servicios a esta entidad.” El Ministerio de Hacienda aclara cómo es el tratamiento aplicable cuando no procede la emisión de bonos pensiónales: “Cabe entonces preguntarse cual es el tratamiento que debe darse a casos como el del demandante, pues de acuerdo con la Ley 100 y sus disposiciones complementarias no procede la emisión de un bono pensional. En efecto, de una parte, el afiliado no se trasladó al régimen de ahorro individual y de otro lado, tampoco procede emisión de bono pensional por traslado de un servidor público al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no tenía el carácter de servidor público, y además, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por lo cual no se está ante un servidor público que se traslade al régimen de prima media. Así las cosas, en el caso del demandante es claro que el Instituto de Seguros Sociales debe reconocer la pensión respectiva, pero como quiera que no procede la emisión de bono pensional, debe procederse a liquidar las correspondientes cuotas partes pensiónales y si es del caso, a obtener la entrega del título pensional previsto por el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, si no procede la emisión de bonos pensiónales debe procederse a aplicar las normas anteriores que regulan la financiación de pensiones cuando hay acumulación de tiempos o cotizaciones, esto es el régimen de cuotas partes, pues el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 dispone: “El régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente Título. Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley.” Como ya se vio, antes de la Ley 100 de 1993 el Instituto debía reconocer pensiones por aportes, las cuales implican el régimen de cuotas partes pensiónales. No sobra destacar que precisamente no operaba la pensión por aportes en los casos en que el servicio se prestara a patronos privados no afiliados al Instituto de Seguros Sociales y por ello el artículo 33 previó la entrega del valor del cálculo actuarial. Conviene anotar que el propio legislador ha reconocido que con posterioridad a la Ley 100 de 1993 siguen operando las reglas de cuotas partes cuando no proceda la emisión de bonos pensiónales como mecanismo de financiación para que se tengan en cuenta los tiempos cotizados o servidos en el reconocimiento de las pensiones. En efecto el artículo 4° de la Ley 490 de 1999 contempla la emisión de cuotas partes y para tal efecto dispone: “Artículo 4°. Reconocimiento y liquidación de pensiones. La Caja Nacional de Previsión Social continuará con las funciones de trámite y reconocimiento de pensiones, así como el recaudo de las cotizaciones en los términos establecidos por la ley, las cuales serán giradas mensualmente al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, entidad que se encargará del pago de las respectivas pensiones. Las demás prestaciones económicas seguirán tramitándose, reconociéndose y concediéndose por Cajanal. […] Las entidades públicas del orden nacional, que de acuerdo con lo establecido en las respectivas normas, estén obligadas a concurrir con el pago de las pensiones causadas con anterioridad al primero de abril de 1994, suprimirán las obligaciones recíprocas que por concepto de cuotas partes hayan asumido, efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes. Las obligaciones pensiónales causadas a partir de tal fecha, se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación.” Como se puede apreciar la Ley 100 reconoció que se pueden causar cuotas partes con posterioridad a la Ley 100 de 1993. En sentido análogo puede citarse el artículo 78 de la Ley 397 de 1997 sobre el Ministerio de Cultura. Por consiguiente es claro que en casos como el que se analiza no procede la emisión de bonos pensiónales sino de cuotas partes pensiónales.” 19. Dice el peticionario de la tutela que la demora lo ha perjudicado porque no está recibiendo ni salario, ni mesada; por eso su esposa y él se han visto en graves problemas económicos, máxime cuando él no puede trabajar porque está delicado de salud, ya que sufrió una hemorragia cerebral y requiere de tratamiento médico permanente. 20. El señor Díaz Del Castillo, por intermedio de apoderado, instaura la presente tutela con el propósito de que se le resuelva lo relativo a su pensión. Afirma que se le violaron estos otros derechos: el derecho a la vida en cuanto se le ha afectado el mínimo de subsistencia. El debido proceso, no solo por incurrirse en vía de hecho en la Resolución 4919 de 2000, sino porque se ha condicionado el reconocimiento de la pensión a la emisión y pago del bono pensional y las instituciones del Estado no han realizado las gestiones pertinentes; por lo mismo se ha afectado el derecho adquirido por tener el status de jubilado. El derecho de petición porque han transcurrido varios años desde cuando se radicó la petición y no hay reconocimiento al derecho que tiene a la seguridad social en pensiones. Dice que se le ha violado el derecho a la salud porque ya debiera estar cobijado por la prestación que a los jubilados se les da. Considera que las acciones y omisiones de parte de las entidades encargadas de tramitar su pensión le han violado derechos fundamentales y por eso instaura la tutela. PRUEBAS: 1. A la solicitud de tutela se adjuntó: 1.1. Poder otorgado por el tutelante. 1.2. Copia de la cédula de ciudadanía y copia de la partida de bautismo del accionante, para demostrar que sobrepasa la edad requerida para que se le otorgue la pensión. 1.3. Prueba documental sobre todo el tiempo laborado por el señor Díaz Del Castillo en diferentes entidades y empresas. Son mas de veinte años de servicio tanto al Estado como a particulares. Esto último lo confirma con el Certificado de historia laboral del ISS. 1.4. Diversos derechos de peticiones dirigidos al ISS y presentados por el señor Díaz Del Castillo; y algunas respuestas del ISS. 1.5. Copia de la Resolución # 4919 de 30 de marzo de 1999, del ISS, negándole la pensión al señor Díaz Del Castillo; por no haberse emitido el bono. 1.6. Copia de la historia clínica del señor Díaz Del Castillo. Demuestra la enfermedad que padece el mencionado señor y el tratamiento que se le ha venido haciendo. 2. El Instituto de los Seguros Sociales adjuntó: 2.1. Comunicación de la Coordinadora de Planeación y Actuaría del ISS al Jefe de la División de Prestaciones Económicas del Departamento de Nariño sobre inconsistencia de la liquidación provisional del bono pensional; 2.2. Comunicación de la Universidad de Nariño al ISS aclarando que el señor Díaz Del Castillo laboró como profesor de hora cátedra entre el 27 de agosto de 1963 y el 30 de diciembre de 1966, con una intensidad de cuatro horas semanales, lo cual equivale a 5 meses y 23 días. 2.3. La ya citada Resolución # 4919 de 30 de marzo de 1999, del ISS. 3. El Departamento de Nariño, División de Prestaciones Económicas, Fondo Territorial de Pensiones: Toda la tramitación que allí se adelantó en relación con el bono pensional del señor Díaz Del Castillo. Se incluye lo que remitió el Seguro Social. Dentro de lo que allí aparece figura un proyecto de Resolución del Seguro social que concede la pensión de vejez al señor Alberto Díaz Del Castillo y en su artículo 4° expresamente dice: “Remitir copia de la Resolución a la Oficina de Bonos Pensiónales del ISS para lo de su competencia. Es decir, que hubo un momento en el cual el propósito del ISS era reconocer la pensión y luego tramitar lo de los bonos. 4. Del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 4.1. Copia de la circular 433 de 10 de julio de 2001 del Instituto de los Seguros Sociales. Está suscrita por la Directora Jurídica Nacional y la Gerente Nacional de Atención al Pensionado del ISS. Dada su importancia se transcribe textualmente: “Como es de su conocimiento, la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral) en Sentencia del 28 de junio de 2000 y el Consejo de Estado en sentencias del 10 de abril de 1997, del 10 de febrero y del 31 de agosto de 2000, han interpretado el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referente a la adquisición de los beneficios del régimen de transición que éste contempla, para aquellas personas que no estaban cotizando el 31 de marzo de 1994. Sobre el particular, las mencionadas altas cortes han señalado, que no es requisito indispensable para acceder a los beneficios contemplados en el Régimen de Transición del ISS, encontrarse cotizando al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es el 31 de marzo de 1994, sino, que basta con tener 35 o más años de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre o 15 años de servicio a esa fecha. Por ello, para efectos de la aplicación del Régimen de Transición en el ISS, la persona podría encontrarse en calidad de afiliado inactivo, esto es, que no es necesario acreditar que se estaba cotizando el 31 de marzo de 1994, sino, que se hubieren efectuado cotizaciones al Instituto antes del 1° de abril de 1994, y además que no haya existido vinculación al Régimen de Ahorro Individual. Así las cosas, el alcance que debe darse al citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el tema es el siguiente: Para ser beneficiario del Régimen de Transición del Seguro Social no se requiere que el afiliado acredite que se encontraba cotizando al 31 de marzo de 1994. Para estos efectos, también se entenderán como afiliados al Régimen de Pensiones del ISS, quienes en virtud de una afiliación al Instituto, hayan efectuado cotizaciones en cualquier tiempo, pero con anterioridad al 1° de abril de 1994 y no se hubieren trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En consecuencia las personas que hubieren realizado cotizaciones al Régimen de Pensiones en los términos anteriormente señalados, que cumplan con la edad o el tiempo de servicio exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiarios del Régimen de Transición del ISS, tendrán derecho a la pensión de vejez del Instituto cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos señalados en el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para lo cual, se tendrá en cuenta, exclusivamente, las semanas cotizadas al ISS. En cuanto al Régimen de Transición de los Servidores Públicos, el Instituto deberá reconocer las pensiones de éstos con los beneficios de la Transición, únicamente cuando el bono pensional correspondiente se haya liquidado en igual forma, es decir, que se haya calculado con base en los requisitos para la pensión establecidos en el Régimen Público anterior a la Ley 100 de 1993. De esta forma, solicitamos se tomen las medidas a que haya lugar con el fin de dar cumplimiento a lo contemplado en la presente circular.” 4.2. Manifestación de que la Oficina de Bonos Pensiónales de dicho Ministerio no ha recibido petición en referencia con tramitación del bono del señor Díaz Del Castillo. 4.3. Respuesta del Ministerio de Hacienda al tutelante, con fecha 18 de febrero de 2002. Se transcribió en página anterior. 5. Otras pruebas adjuntadas por el peticionario: 5.1. Extracto de un crédito hipotecario a favor de Davivienda y citación del Juzgado 3° Civil del Circuito de Bogotá al representante legal de la sociedad Díaz Del Castillo y Cia. para que se notifique del mandamiento de pago. Esto para demostrar la mala situación económica del peticionario. 5.2. Certificado médico que indica que el paciente Alberto Díaz Del Castillo sufre de enfermedad cerebrovascular de etiología hipertensiva, apoplejía y reacción de ansiedad reactiva. 5.3. Solicitudes del tutelante, dirigidas al Presidente del ISS, a la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado y al Ministerio de Hacienda y respuesta de esta última entidad. SENTENCIA OBJETO DE REVISION Previamente se relacionarán las incidencias procesales ocurridas dentro de la presente acción de tutela y luego se indicará lo resuelto en la sentencia objeto de revisión. 1. La acción de tutela fue instaurada el 5 de marzo de 2001 y le correspondió por reparto al Juez 15 Laboral de Bogotá. 2. Por auto de 7 de marzo de 2001 el Juzgado se declaró incompetente para conocer y remitió la tutela a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en aplicación del artículo 2° del decreto 1382 de 2000. 3. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió sentencia el 30 de marzo de 2001 concediendo el amparo solicitado. Se ordenó “al subdirector de obligaciones pensiónales del Ministerio de Hacienda y al Instituto de los Seguros Sociales que en el término de 8 días resuelva, en la forma que corresponda, la petición presentada por el accionante, respecto de su pensión de jubilación y la emisión del bono correspondiente”. El fallo fue debidamente notificado a las partes, mediante telegramas enviados el 2 de abril de 2001. Fue impugnado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante escrito de 20 de abril de 2001. Alega que el Ministerio no puede estar vinculado a la presente tutela en razón de que nadie le ha solicitado el bono del señor Díaz Del Castillo. Los Seguros Sociales no impugnaron, pero enviaron un escrito al Tribunal Superior, para justificar el no cumplimiento de lo ordenado en el citado fallo del 30 de marzo de 2001; dice en lo pertinente: “Dentro del total de los documentos que conforman el expediente de solicitud de pensión de jubilación, remitidos a su Despacho con el oficio 062.2.1934 de 3 de abril de 2001, a folios 71, 72 y 73 obra resolución, mediante la cual se negó la pensión de jubilación solicitada por el accionante, en cumplimiento al fallo de tutela del Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá, con el fundamento jurídico de no encontrarse emitido el bono pensional. Acto administrativo que le fue notificado personalmente al peticionario el 4 de junio de 2000, contra el que no interpuso los recursos de ley. En la fecha y al no existir nuevos fundamentos de derecho que permitan modificar la decisión plasmada en el anterior resolución, no hay lugar a que esta entidad se pronuncie nuevamente sobre los mismos hechos”. 4. El 30 de mayo de 2001 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema revocó la decisión del a-quo y denegó la tutela. 5. El expediente fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Fue seleccionado por auto de 6 de julio de 2001. Correspondió a la Sala Sexta de Revisión. Por auto de 1° de octubre de 2001 se decretó la nulidad porque se consideró que el decreto 1382 de 2000 es manifiestamente inconstitucional y por lo tanto el Juez 15 Laboral de Bogotá tenía y tiene la competencia a prevención y ha debido conocer de la tutela y no remitir la solicitud al Tribunal del Distrito. 6. Se retrotrajo el procedimiento. Existió la debida notificación en la Corte Constitucional y además el Juzgado 15 Laboral de Bogotá comunicó a las partes, incluidos el Instituto de Seguro Social, la Gobernación de Nariño y el Ministerio de Hacienda, mediante telegramas enviados el 23 de octubre de 2001. 7. El Viceministro de Hacienda y Crédito Público, encargado del Despacho de Funciones del Despacho del Ministerio remitió el alegato al cual se hizo mención en este fallo. El propio Ministro de Hacienda, doctor Juán Manuel Santos Calderón, le envió al Juez 15 Laboral de Bogotá la comunicación 035608 pidiéndole la remisión del escrito de tutela. Y el Ministerio también adjuntó como anexo la circular 433 de 10 de julio de 2001, del Seguro Social cuyo texto se ha transcrito en esta sentencia. No obstante la importancia de la mencionada circular y de lo alegado por el Ministerio de Hacienda, el Juez 15 Laboral de Bogotá no tuvo en cuenta en el momento de proferir sentencia ni lo expresado en la circular, ni el criterio del Ministerio de Hacienda. 8. El 25 de octubre de 2001, el Juzgado 15 Laboral de Bogotá denegó el amparo. Se limitó a decir que por tutela no se puede reconocer una pensión, ni señalar el contenido que deben tener las decisiones públicas y que “El demandante además de disponer de otro medio de defensa judicial, no interpuso la tutela como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Esta decisión de instancia es la que motiva la presente revisión. II. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES A. COMPETENCIA La Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y el decreto 2591 de 1991; así mismo por la selección del respectivo expediente. B. TEMAS JURIDICOS A TRATAR En el presente caso la Corte debe analizar si ha habido un ostensible retardo para reconocer una pensión de vejez a un ciudadano que afirma que reúne los requisitos para acceder a ella. Para indagar si han ocurrido o no las violaciones a los derechos fundamentales del accionante, esta Sala de Revisión reiterará la abundante jurisprudencia existente sobre estos temas: a. La seguridad social, en ciertos casos, adquiere el carácter de derecho fundamental; b. Los trámites administrativos no pueden entorpecer el reconocimiento de una pensión; c. La emisión del bono pensional no puede esgrimirse como disculpa para no reconocer una pensión; y cuando se niega la pensión por esta circunstancia, no se está resolviendo de fondo el derecho de petición y se puede incurrir en vía de hecho. Debido precisamente al retardo para resolver sobre la jubilación del tutelante, con el paso del tiempo han aparecido nuevas normas y hay Entidades del Estado que han replanteado su criterio sobre el tema concreto de los bonos pensiónales. Esta situación impone un detenido análisis respecto de los siguientes aspectos: a. Respeto al régimen de transición, a los regímenes especiales y al principio de favorabilidad; b. Efectos jurídicos del traslado de los servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida; c. Análisis jurídico de la controversia que se ha suscitado sobre si se deben emitir bonos pensiónales, o pagar cuotas partes, cuando el trabajador o extrabajador cotizó al ISS antes de la vigencia de la ley 100/93. Adicionalmente, es importante indicar cuál es la orden que se da en una acción de tutela y la obligatoriedad de la misma. Para desarrollar todos los puntos anteriores se hacen las siguientes consideraciones: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA SEGURIDAD SOCIAL 1. La Constitución garantiza el derecho a la seguridad social y señala sus principios La Carta de 1991 constitucionalizó la seguridad social en los artículos 48 y 49. Una de las ramas de la seguridad social es la jubilación. Los elementos para reconocer tal clase de pensión son la edad y el tiempo laborado o cotizado, lo cual tiene que ver con el período de afiliación. Con el propósito de salvaguardar el derecho a la seguridad social en pensiones, la jurisprudencia ha dicho que es un derecho subjetivo. Así se expresó en la sentencia T-1752/2000. Si la persona cumple los requisitos para acceder a ella, es un derecho adquirido. La sentencia C-027/95 se refirió al artículo 11 de la ley 100 de 1993 que ordena respetar y mantener la vigencia de los derechos adquiridos conforme a normatividad anterior. En numerosos fallos, entre ellos la SU.430/98, se dice que hay un derecho adquirido a la pensión de vejez. Estas jurisprudencias tienen su precedente en sentencias de la Corte Suprema de Justicia, cuando ésta ejercía el control constitucional. El 28 de febrero de 1946 la Corte Suprema de Justicia le dio a la pensión la connotación de derecho adquirido y habló del status de jubilado que con mayor precisión se desarrolló en el fallo del 15 de marzo de 1968, de la siguiente forma: “Dondequiera que la ley ha consagrado la jubilación o la pensión en favor de los trabajadores o empleados que cumplan determinado tiempos de servicios, lleguen a cierta edad o reúnan especiales condiciones, se acepta unánimemente que al concurrir esos requisitos surge un derecho perfecto al beneficiario.” El respaldo a los derechos adquiridos está en la Constitución. Su artículo 58 establece: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. En el caso concreto de la seguridad social los derechos adquiridos se reafirman porque el derecho a la seguridad social es irrenunciable (artículo 48 C.P.). Por otro lado, la protección a la pensión implica la necesidad de hacer respetar los principios de la seguridad social que aparecen en la propia Constitución: eficiencia, universalidad, solidaridad. Tratándose de trabajadores dependientes, los principios generales del derecho al trabajo que la doctrina ha establecido y que en Colombia adquieren rango constitucional en el artículo 53 de la C.P. conllevan la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición mas beneficiosa, el principio pro operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración.[1] La ley 100 de 1993 consagra un mayor número de principios de la seguridad social: eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad participación. La protección constitucional a la vejez se explica por cuanto es un reconocimiento de la sociedad a la actividad desarrollada por personas que llegan a determinada edad, que merecen un descanso digno y consideración al natural deterioro síquico o físico del individuo. 2. El principio de eficiencia en la tramitación de las pensiones[2] En un sistema de seguridad social hay tres aspectos jurídicos: i. La protección normativa que se da por la consagración del derecho y su forma de garantizarlo; ii. La financiación que va a depender de las particularidades del sistema; iii. La gestión[3] a cargo de los órganos gestores. La jurisprudencia constitucional ha venido afirmando que el principio de eficiencia no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atención, sino con la continuidad en la prestación del servicio (SU.562/99). Esto es particularmente importante tratándose de la salud. Se debe destacar que la eficiencia debe ser una característica de la gestión.[4] La gestión implica una relación entre el sistema de seguridad social y sus beneficiarios. La gestión exige una atención personalizada en torno a los derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al entramado normativo para que el beneficiario no quede aprisionado en un laberinto burocrático. Hay acuerdo en la doctrina en que una protección extemporánea atenta contra la eficacia. Por tanto, la demora permite la prosperidad de la tutela por violación del derecho de petición en relación con el derecho a la seguridad social. Por consiguiente, es deber de los funcionarios del Estado concretar con prontitud en hechos positivos los derechos de la seguridad social. El impulso procesal le corresponde a las entidades gestoras, porque no se trata de una administración rogada. Lo anterior se compagina con la calificación de servicio público que se le da a la seguridad social (artículo 48 de la C.P.). Se trata de un servicio público que además es esencial y obligatorio ( artículo 4° de la ley 100/93). Según la jurisprudencia de la Corte los postulados del Estado Social de Derecho en materia de Seguridad Social no pueden realizarse cuando las propias entidades públicas, por falta de diligencia en la tramitación, sea cual fuere la etapa, obstaculizan la posibilidad del trabajador o extrabajador de acceder a la pensión[5]. En un Estado Social de Derecho debe haber pronta resolución a las peticiones, y dentro de ellas ocupa lugar preponderante la de reconocimiento de las pensiones. No hacerlo sería afectar el principio de igualdad material. La organización y el procedimiento que las normas señalen para la tramitación y reconocimiento de la prestación, no pueden traducirse en obstáculos para el derecho material, sino que, por el contrario, deben ayudar a una pronta y justa decisión. Lograr el orden justo es pues el objetivo y el principio de la eficiencia tiene que contribuir a ello. 3. El derecho a la seguridad social en pensiones se garantiza mediante la acción de tutela Desde los primeros años de funcionamiento de la Corte Constitucional se consideró que los derechos fundamentales son aquellos que son inherentes a la persona humana, T-02/92[6]. Por consiguiente, no son exclusivamente los consagrados de manera taxativa en el Título II, Capítulo I de la Carta Política. En cuanto al derecho a la seguridad social, la Corte “ ha reconocido en reiteradas ocasiones el carácter de fundamental del derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación que de él se desprende” dijo la sentencia T-181/93. La seguridad social se protege tutelarmente en conexidad con derechos fundamentales y en otras oportu...