Sentencia T-234 de 2007

T-234-07 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-234/07 DERECHO A LA SALUD-Razones de la EPS para no practicar el procedimiento quirúrgico por ser inconveniente y no idónea para la patología del actor No se autoriza la operación porque implica más riesgos que beneficios para el paciente; sino, el fundamento de ello sería también que el procedimiento tampoco es idóneo para la patología del actor. La Sala considera que de las pruebas contenidas en el expediente, se puede concluir desde el punto de vista jurídico, que se ha negado el reconocimiento de la operación al paciente, tanto porque es inconveniente, así como “no-idónea” para su patología. DERECHO A LA SALUD-Distinción entre falta de idoneidad e inconveniencia del procedimiento médico DERECHO A LA SALUD-Carácter gradual de la valoración de los efectos de un tratamiento médico/DERECHO A LA SALUD-Conveniencia o no de un tratamiento médico es importante desde la perspectiva en que el paciente vaya a tomar la decisión Dentro de la cultura general a la que pertenece nuestra cultura médica, es posible afirmar que una cosa es la valoración consistente en que de la condición del paciente y a partir de un criterio médico-científico un tratamiento determinado no es el propio para su patología, es decir no es idóneo; y otra distinta la que supone que la realización de un procedimiento médico depende de la expectativa de los beneficios a conseguir por el paciente, es decir de su grado de efectividad, y de la comparación de esta expectativa con la de los riesgos que implica, esto es, que sea discutible su conveniencia. El carácter gradual de la valoración de los efectos de un tratamiento médico, como quiera que se deriva de la consideración de expectativas positivas, como su idoneidad, y negativas, como los riesgos previsibles e imprevisibles, puede generar discrepancias en cuanto a la conveniencia o inconveniencia de su práctica. Cada comunidad médica y cada institución médica tienen visiones distintas de cada uno de los criterios anteriores, pues su experiencia, confianza, capacidad científica e infraestructura, entre otros, es diferente. Y en segundo término, si bien por lo general los pacientes no tienen los conocimientos para controvertir la idoneidad de un procedimiento, por un lado gozan de la potestad de decidir si se someten o no a éstos, y, por otro, tienen la mayoría de las veces expectativas acerca de su salud, a partir de la confianza que depositen en los médicos o del prestigio o experiencia de una cierta comunidad médica por ejemplo, y pueden considerarlas como factores determinantes para decidir sobre el sometimiento a algún tratamiento. Así, sobre la conveniencia o inconveniencia de un tratamiento médico, aparte de los protocolos médicos, es también muy importante la perspectiva desde la que el paciente pretenda adoptar la decisión. DERECHO A LA SALUD-Autonomía del paciente para sometimiento a tratamientos médicos En materia del cuidado de la salud y del correspondiente sometimiento a tratamientos médicos para conjurar dolencias físicas, cabe afirmar que por regla general, las valoraciones alrededor de su eficacia y su consecuente conveniencia en cada caso concreto forman parte de la esfera de autonomía del paciente, quien tiene derecho a tomar en cuenta los factores que considere pertinentes, incluso otros criterios médicos o de otra índole, como por ejemplo culturales, religiosos o estéticos, para decidir si se somete o no a un tratamiento médico. DERECHO A LA SALUD-Médico tratante es el único capaz de determinar la idoneidad de un tratamiento médico/TRATAMIENTO MEDICO-Juez solo puede ordenar lo indicado por el médico tratante Los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Se ha afirmado pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.” Por ello, la condición esencial “…para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido ordenado por el médico tratante.” Los criterios expuestos, en últimas justifican que el establecimiento de la idoneidad de los tratamientos médicos está en cabeza únicamente de los profesionales de la salud. Es decir, los coloca como únicos sujetos directamente vinculados por las obligaciones legales de los artículos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981 y 7 y 9 del Decreto 3380 de 1981, según las cuales los médicos sólo podrán ordenar aquellos tratamientos y medicamentos necesarios para la patología del paciente, esto es, idóneos. Como se ve, el principio normativo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación, a partir del cual se afirma que el juez no puede ordenar ni controvertir con argumentos jurídicos las disposiciones médicas en cuanto a la práctica de tratamientos médicos, tiene como contexto debates sobre la idoneidad de los procedimientos en cuestión. Ello ratifica lo afirmado respecto de la posición de los médicos como los únicos sujetos que pueden determinar la idoneidad de los tratamientos, mediante criterios médico-científicos no reemplazables por criterios jurídicos. CRITERIOS DE ESPECIALIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Alcance De lo anterior se derivan los criterios de especialidad y proporcionalidad. Según éstos, pese a que los médicos son quienes disponen los tratamientos y medicamentos para garantizar la salud y el bienestar de los pacientes, este ámbito no se sustrae de todo tipo de control. Por el contrario la labor de los médicos respecto de sus pacientes está enmarcada dentro del límite al que se circunscriben todos los ciudadanos colombianos, cual es el de respetar los derechos fundamentales de otros, y evitar su amenaza o vulneración. Por ello, la sustracción del juez del ámbito de los tratamientos y medicamentos necesarios para garantizar el derecho a la salud, se ve matizada por el hecho que lo único realmente indiscutible, es que los criterios médicos no pueden ser sustituidos por criterios jurídicos (criterio de especialidad). Pero, sí es deber del juez dar cuenta de la protección de los derechos fundamentales de los pacientes, a pesar de la primacía del manejo y opiniones médicas en estas situaciones (criterio de proporcionalidad). JUEZ DE TUTELA-No puede ordenar la práctica de examen o tratamiento médico desconociendo los conceptos de médicos especialistas Referencia: expediente T-1162298 Acción de tutela instaurada por Angela María Flórez Molina en representación de Nicolás Alonso Acevedo Cardona contra SUSALUD E.P.S. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA. Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela dictado en primera instancia por el Juzgado Primero Penal Municipal de Caldas-Antioquia, de junio 03 de 2005, y en segunda instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí el 12 de julio de 2005, en el asunto de la referencia. I. ANTECEDENTES Hechos 1. El señor NICOLÁS ALFONSO ACEVEDO CARDONA, sufrió heridas causadas por arma de fuego y quedó parapléjico. Fue atendido por su EPS SUSALUD. 2. Año y medio después de la ocurrencia de este suceso, acudió nuevamente al médico que lo atendió en aquel entonces, Dr. HECTOR JARAMILLO B., el cual incluyó dentro de las observaciones del informe de evaluación y tratamiento: “orden de cirugía laminectomía y esquirlectomía” (Cuad 2 Fl. 5); así como en la historia clínica: “paciente que amerita laminectomía y esquirlectomía, creo que esto mejora la cicatriz y la fibrosis y es evidente que ha mejorado” (Cuad 2 Fls. 22 y 35). Dicho procedimiento se encuentra incluido en el POS. 3. Luego, el caso clínico del señor ACEVEDO CARDONA fue evaluado por un Staff de columna que dictó un diagnóstico a partir del cual el medico tratante, Dr. HECTOR JARAMILLO B., incluyó la siguiente conclusión en la historia clínica: “Paciente que fue estudiado por staff de columna (fisiatría, neurocirugía y otros) se hizo análisis de la historia clínica además de estudiar con resonancia donde se demostró que médula tenía zona de encefalomalasia no hay compresión extrínseca por material extraño óseo o metálico. Considero que la resonancia es un examen definitivo para definir la compresión o no que no había solicitado porque el magneto del resonador ante la presencia de esquirlas metálicas la imagen se distorsiona y no se logra ver bien la médula pero en este caso, como eran tan mínimos se pudo descartar la compresión medular. Por lo tanto ante el resultado hablo con la familia del paciente que trae el examen y les explico: 1. Que la solicitud de cirugías de columna por protocolo van a un staff de columna y éste es el que define si se hace quirúrgico o no la patología de los pacientes. 2. Que ante los resultados de la resonancia considero que el paciente no se beneficia de la cirugía y que es (SIC) más los riesgos que los beneficios a alcanzar”. (Cuad 2 Fl. 35) 4.- A raíz de lo anterior, el procedimiento quirúrgico en cuestión no fue ordenado por la EPS, y la señora Angela María Flórez Molina en su calidad de compañera permanente, interpuso acción de tutela en representación de Nicolás Alonso Acevedo Cardona, en la que solicitó que se ordenara a la EPS realizar la cirugía en comento. Pruebas relevantes que obran en el expediente. 1. Informe de evaluación y tratamiento del paciente NICOLÁS ALFONSO ACEVEDO CARDONA, suscrito por el Dr. HECTOR JARAMILLO B. el 6 de abril de 2005 (Cuad. 2 Fl. 5) 2. Copia de la historia clínica del paciente NICOLÁS ALFONSO ACEVEDO CARDONA fechada el 26 de mayo de 2005. (Cuad. 2 Fls. 22 y 35) 3. Escrito de la demanda de tutela instaurada por la señora Angela María Flórez Molina en representación de Nicolás Alonso Acevedo Cardona. (Cuad 2. Fls. 1 y 2) 4. Declaración rendida por la señora Angela María Flórez Molina ante el juez de tutela de primera instancia, del 26 de mayo de 2005. (Cuad. 2. Fl.12) 5. Contestación de la demanda de tutela, suscrita por la entidad demandada, SUSALUD EPS, del 26 de mayo de 2005. (Cuad. 2 Fls. 14 a 18) 6. Fallo de tutela de primera instancia, del 3 de junio de 2005, dictado por el Juez Primero Penal Municipal de Caldas-Antioquia. (Cuad 2. Fls. 37 a 55) 7. Escrito de impugnación del fallo de tutela de primera instancia, de junio 13 de 2005. (Cuad. 2 Fl. 56 a 59) 8. Sentencia de tutela de segunda instancia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, de julio 12 de 2005. (Cuad 2. Fls. 63 a 69) Decisiones judiciales objeto de revisión. Primera instancia El juez de tutela de primera instancia, negó parcialmente el amparo por considerar que no se estaban vulnerando derechos fundamentales al paciente ACEVEDO CARDONA. En primer lugar, el a quo identificó tres peticiones de la tutelante. Una correspondiente al reconocimiento de un medicamento excluido del POS, la cual fue concedida. Otra relativa a la solicitud de atención integral al paciente, por parte de la EPS demandada, la cual fue declarada improcedente. Y la tercera, la relacionada con el reconocimiento de la cirugía denominada laminectomía y esquirlectomía, frente a la que consideró el juez “...que al accionante representado en lo relacionado con la autorización para la cirugía LAMINECTOMÍA, no se le están violando los derechos invocados (...), ni tampoco se encuentran amenazados, (...) más bien se le está previniendo de un alto riesgo en el caso de practicársele dicha cirugía...”. La anterior conclusión fue sustentada por el a quo diciendo que el actor no tuvo en cuenta que la consideración del médico tratante en un primer momento, según la cual la cirugía en cuestión era aconsejable, debía ser evaluada por el staff de columna de la entidad, el cual “concluyó que es una cirugía de alto riesgo que en nada va a beneficiar al paciente...” Impugnación del fallo La señora FLÓREZ MOLINA, en representación del paciente ACEVEDO CARDONA, debido a su condición de parapléjico, interpuso recurso de apelación contra la decisión del juez consistente en negar la solicitud de reconocimiento de la cirugía en comento. Alegó que resulta claro que la única razón por la que se le ha negado la realización de la cirugía al paciente, es que éste corre demasiado riesgo con la intervención, lo que en su opinión, “...en ningún momento puede servir de excusa para negarle esta posibilidad de volver a recobrar (sic) su locomoción, porque todos absolutamente todos los procedimientos quirúrgicos conllevan a un riesgo (sic) y es el paciente el que debe dar su aprobación o no al riesgo que se pretende asumir, lo cual mi compañero está dispuesto a correr, porque es preferible para él tomar esta decisión que permanecer toda la vida como un vegetal en una cama o en una silla de ruedas.” Agrega, que en su parecer, la decisión del staff de columna de SUSALUD, “...no es con fundamento científico, sino por razones económicas, por los costos del procedimiento quirúrgico”. Segunda Instancia El ad quem confirmó en su totalidad el fallo de primera instancia. Ratificó las razones presentadas por el a quo, y añadió que “...el Dr. Héctor Jaramillo es especialista en neurocirugía y es él la persona indicada para determinar la procedencia o no de la intervención quirúrgica que reclama el señor Nicolás Alonso, por lo tanto no es el paciente la persona llamada a determinar si la cirugía debe o no realizarse. Si un galeno de esas calidades no recomienda la laminectomía, no puede el Despacho [Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí] ordenar su práctica desconociendo la opinión de un profesional especialista en el ramo, muy a pesar de que el paciente no comparta la opinión.” Concluye diciendo que “es cierto que un paciente decide cuáles riesgos desea correr y cuáles no, pero no puede pretender que un juez de tutela, carente de todo conocimiento médico, contraríe conceptos de especialistas y ordene la realización de una cirugía que pone en riesgo la vida del paciente, pues en lugar de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos terminaría poniéndolos en peligro, sólo por ir en pos de una expectativa remota de recuperación, la cual expertos en la materia ya descartaron”. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. Competencia. 1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Problema jurídico planteado en el presente caso. 2.- El señor Nicolás Alfonso Acevedo Cardona, quien se encuentra afiliado a la E.P.S. SUSALUD, es parapléjico a causa de una herida de arma de fuego en la columna vertebral. Acudió a control con el médico que inicialmente atendió su patología, y éste consignó en la hoja de evaluación de la historia clínica, en el espacio correspondiente a las recomendaciones, la orden de cirugía laminectomía y esquirlectomía, incluida en el POS. Al mes siguiente el mencionado médico le informa, que las solicitudes de cirugía de columna deben ser conocidas por un Staff de columna (grupo de médicos especialistas), el cual decide sobre la realización del procedimiento, y que luego de revisados unos exámenes médicos ordenados por los especialistas mencionados, se consideró que la cirugía en cuestión implica para el paciente más riesgos que beneficios, razón por la cual no fue practicada. La compañera permanente del señor Acevedo Cardona interpone en representación de éste acción de tutela, solicitando el reconocimiento de la cirugía mencionada, de un medicamento excluido del POS y de atención integral por parte de la EPS SUSALUD. El juez de tutela de primera instancia concede lo relativo al medicamento y declara improcedentes las otras dos solicitudes por considerar que no existe vulneración de los derechos fundamentales. La actora impugna la anterior decisión en lo relativo al no reconocimiento de la cirugía laminectomía. Argumenta que el paciente es plenamente consciente de los riegos que implica el procedimiento, y está dispuesto a someterse a ellos. El ad quem confirma lo propio, por considerar que quien puede decidir sobre la realización de un procedimiento quirúrgico, a partir de la valoración de los posibles beneficios y riesgos que éste genera, es el médico y no el paciente. 3.- De conformidad con lo anterior, esta Sala de Revisión deberá establecer quién puede decidir sobre la realización de la cirugía laminectomía (incluida en el POS), el médico o el paciente; teniendo en cuenta que este último alega que se ha vulnerado su derecho a decidir sobre el sometimiento a un tratamiento médico cuyos riesgos está dispuesto a asumir. No obstante, en consideración a que según se consigna en la respuesta a la demanda de tutela suscrita por la EPS, la razón de la negativa de la realización de la cirugía es el alto riesgo y la poca expectativa de beneficios que con ella conseguiría el paciente; la Sala deberá analizar preliminarmente el alcance de la fundamentación que da la E.P.S para no reconocer el procedimiento quirúrgico, a la luz de lo consignado no sólo en el escrito de respuesta de la tutela, sino también de las observaciones contenidas en la historia clínica. Lo anterior, con el fin de distinguir entre razones que sugieren la falta de idoneidad del procedimiento médico en cuestión, de aquellas que sugieren la inconveniencia del mismo, pues como se mostrará a continuación, según la justificación en la que se base la negativa del reconocimiento de la operación, así mismo variará el análisis jurídico del caso. Luego de ello, los temas a desarrollar a lo largo de la presente sentencia dependerán de si lo que obra en el expediente permite concluir que las razones de la E.P.S, son de una u otra índole (falta de idoneidad o inconveniencia). Análisis Preliminar. Razones de la E.P.S SUSALUD para no practicar el procedimiento quirúrgico. Distinción entre la falta de idoneidad y la inconveniencia del procedimiento médico. 4.- La E.P.S SUSALUD, en respuesta a la demanda de tutela, dirigió oficio al Juez Primero Penal Municipal de Caldas (Cuad. 2 Fls. 14 a 18), en el que manifestó las razones por las cuales no procedía la realización del procedimiento quirúrgico solicitado por el actor. Así, SUSALUD argumenta que el concepto del médico tratante, Dr. Héctor Jaramillo (Neurocirujano), en el sentido que el “paciente no se beneficiaría de la cirugía solicitada denominada LAMINECTOMÍA, pues considera que son más los riegos que los beneficios a alcanzar”, es la justificación por la cual la E.P.S no ha ordenado la práctica del procedimiento. En opinión de la EPS, de lo anterior se desprende que la denegación de la práctica del procedimiento, “obedece a un criterio médico y no a un capricho” de la entidad prestadora del servicio de salud. Luego, contrario a lo que plantea el tutelante la cirugía “no ha sido realizada no por una negativa de la accionada [SUSALUD], sino porque los médicos tratantes no han considerado la pertinencia de su realización por no generarle beneficios al paciente sino que por el contrario puede elevar los riesgos.” Según la Entidad, tratándose de un criterio médico que obra como fundamento para determinar si se ordena o no la práctica de un procedimiento quirúrgico, éste “no puede pasarse por alto y tutelar los derechos fundamentales supuestamente vulnerados, cuando es eso en últimas lo que se busca evitar”. Sobre el particular, cita jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-378 de 2000), según la cual para que el juez de tutela ordene la práctica de un procedimiento o tratamiento médico, debe tener como punto de referencia lo que determine el médico tratante, y no puede ordenarla directamente. Concluye que en el caso del señor Acevedo Cardona, “la posición del médico, además de ser consecuente con la difícil situación en la que se encuentra [éste] y al derecho que le asiste a que se le garantice efectivamente un adecuado servicio de salud, se basa en razones científicas propias de la especialidad médica, y en el conocimiento específico de la historia clínica del paciente.” 5.- De lo anterior, esta Sala de Revisión considera inicialmente que según el escrito de respuesta a la demanda de tutela por parte de la EPS SUSALUD, las razones para negar la práctica del procedimiento se relacionan con el grado de efectividad de la cirugía mencionada respecto de los riesgos que ésta implica. Esto puede significar entonces, que no está en duda la idoneidad del procedimiento. Es decir, que el Staff de columna de la E.P.S no descartó la práctica de la operación porque ésta no sea idónea, esto es, no la descartó porque no tenga que ver con el estado de salud del paciente. Por el contrario, se podría afirmar que se encontró la posibilidad de una mejoría eventual, pero esto, en relación con los riesgos derivados su realización, llevó a los médicos a concluir que no es prudente (desde el punto de vista médico) llevarla a cabo. A esta conclusión se llega porque SUSALUD ratifica la afirmación del médico tratante, en el sentido que la cirugía solicitada por vía de tutela implica para el paciente más riesgos que beneficios (Cuad # 2. Fl. 14). Y, la interpretación más razonable de la anterior afirmación es que no se descartan totalmente los beneficios pero, los riesgos son más altos que éstos. Lo que se logra extraer de la posición de los médicos especialistas de SUSALUD, es que la valoración de los resultados de la cirugía desde el punto de vista médico, es la razón que derivó en la negativa del reconocimiento de la operación. Mediante esta valoración se han ponderado los posibles beneficios, que son notablemente inferiores, con los posibles riesgos, que son altos. Y, se ha concluido que a la luz del deber de protección de los médicos y del mismo sistema de salud frente a los pacientes, no resulta conveniente practicar la operación. En otras palabras, y una vez analizado el escrito de la contestación de la tutela, cabe señalar que el cuerpo especializado de médicos considera que el procedimiento denominado LAMINECTOMÍA, si bien da cuenta directa de la patología del paciente, es decir es idóneo; la expectativa de beneficio que podría aportarle al actor es tan baja, y los riesgos que conlleva tan altos, que no conviene someterse a ellos por un beneficio tan mínimo y además incierto. 6.- Con todo, la Corte Constitucional encuentra que de lo obrante en el expediente se puede desprender también otra conclusión. Esto, en tanto la valoración inicial del tratamiento para la patología del tutelante fue replanteada a su vez por un grupo de médicos especialistas (Staff de Columna de SUSALUD EPS), en virtud de una segunda valoración que por protocolo se realiza en este tipo de casos. A partir de dicha valoración por parte del grupo de médicos, el médico tratante consignó en la historia clínica que a raíz de la práctica de una “resonancia” se había demostrado que no existía “compresión extrínseca” sobre la medula. Agregó que dicha resonancia no se había ordenado antes, por cuanto “el magneto del resonador ante la presencia de esquirlas metálicas” distorsiona la imagen. El médico tratante parece dar a entender pues, a partir del diagnóstico del grupo de especialistas[1] posterior a la valoración del paciente, que la idoneidad del procedimiento denominado LAMINECTOMÍA tiene como sustento que la resonancia magnética arroje como resultado la presencia de “compresión extrínseca [de la médula] por material extraño óseo o metálico”, lo cual, justamente, no se da según el examen practicado al paciente. Es decir, que respecto de la patología del actor, el procedimiento médico en cuestión no tiene cabida en virtud del resultado del mencionado examen. En este orden, la conclusión lógica parecería ser que la idoneidad del procedimiento médico solicitado en la tutela ha quedado desvirtuada. Y, la razón de la negativa del reconocimiento del mismo no sería entonces sólo la consignada en la contestación de la tutela, según la cual no se autoriza la operación porque implica más riesgos que beneficios para el paciente; sino, el fundamento de ello sería también que el procedimiento tampoco es idóneo para la patología del actor. 7.- Frente a lo explicado, la Sala considera que de las pruebas contenidas en el expediente, se puede concluir desde el punto de vista jurídico, que se ha negado el reconocimiento de la operación al paciente, tanto porque es inconveniente, así como “no-idónea” para su patología. Lo anterior puede resultar problemático en la medida en que según se trate de razones de inconveniencia o de razones de falta de idoneidad médica, para negar el reconocimiento de un procedimiento incluido en el POS, como es el caso, el análisis jurídico es distinto. Pues, de entrada cabe señalar que si un procedimiento se cataloga por un criterio médico como no-idóneo - en el sentido que no es el propio para la patología de un paciente -, según la jurisprudencia constitucional ni el paciente ni el juez gozan de potestad para controvertir la negativa de su realización. Mientras que si se cataloga de inconveniente – en el sentido que la discusión se da alrededor de su grado de efectividad-, resulta discutible si la decisión de su práctica o no-práctica puede ser tomada unilateralmente por los médicos. 8.- Podría decirse, que la distinción planteada por la Sala es superflua en la medida en que la afirmación del médico tratante según la cual la cirugía no debe practicarse porque representa más riesgos que beneficios para el paciente, plantea una razón de inconveniencia médica que a su vez debe interpretarse como una razón de falta de idoneidad. Pues, finalmente quienes evalúan los riesgos y los beneficios del procedimiento son los médicos, y además lo hacen con base en el resultado de un examen médico. Esta interpretación no es satisfactoria, porque el sentido de la justificación para no autorizar un procedimiento quirúrgico consistente en que éste resulta más riesgoso que beneficioso, corresponde a un juicio médico-científico según el cual para determinar la improcedencia de una cirugía, se pone por encima la consideración de los riesgos derivados de su práctica, cuando las expectativas médicas a favor del paciente son exiguas. Esto es, un juicio a partir del cual, pese a que un tratamiento médico resulte idóneo, sólo se practica si las expectativas positivas para el paciente son mayores a los riesgos a que se somete. Esto sin duda es razonable[2], pero confunde los deberes del médico con los derechos del paciente, anulando los últimos, y coloca a los médicos como los únicos sujetos que pueden valorar la conveniencia de un tratamiento, cuando lo cierto es que son los únicos que pueden establecer su idoneidad bajo criterios médicos. Lo que es distinto al hecho de que existe un margen de decisión en cabeza de los pacientes respecto de la conveniencia o inconveniencia de someterse a determinados tratamientos médicos, esto es, a decidir autónomamente con base en el grado de efectividad que se le presente respecto de un determinado tratamiento[3]. Por ello la distinción en mención resulta útil, en la medida en que permite respetar dicho margen, el cual forma parte de los derechos de los pacientes. 9.- De otro lado, tratándose de tratamientos médicos que forman parte del Plan Obligatorio de Salud, es decir que deben ser asumidos económicamente por las EPS, resulta también desfavorable a los derechos de los pacientes que no se distinga entre inconveniencia y falta de idoneidad de los tratamientos médicos. Pues, se corre el riesgo que las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud, sólo reconozcan tratamientos incluidos en el POS, a partir de una valoración de sus potenciales riesgos y beneficios, en razón – por ejemplo- a su costo. Esta consideración resulta importante en contextos de prestación del servicio de salud que como el colombiano, discriminan entre prestaciones obligatorias a cargo de las empresas que garantizan el servicio y otras no obligatorias, para cuyo acceso la carga económica es en principio del paciente. Así, como quiera que las empresas prestadoras del servicio se comprometen a satisfacer algunas necesidades y otras no, el elemento del equilibrio económico tiene enorme relevancia para efectos de exigir de dichas empresas el reconocimiento de los tratamientos[4]. Ahora bien, el cubrimiento de los costos de los servicios contratados u obligatorios, forma parte de los egresos que la empresa prestadora debe hacer en determinado momento. Aunque, de igual manera, si se tiene en cuenta la limitación de recursos, no sólo de estas empresas sino del sistema de salud en general, su administración debe procurar la correcta y adecuada inversión de éstos, lo cual incluye por supuesto racionalizar su gasto. De conformidad con esta dinámica económica que subyace a la prestación de los servicios de salud, la distinción entre falta de idoneidad e inconveniencia de los tratamientos médicos, surge como una forma de garantizar los derechos de los pacientes; pues, es posible que por razones de costos, y en pro de disminuirlos, se nieguen a los pacientes opciones de tratamientos idóneos, incluidos en el POS, pero económicamente contrarios a una idea determinada de administración de recursos. De hecho, las posiciones más críticas de los nuevos modelos de atención en salud implementados en los países latinoamericanos[5], explican que las empresas que tienen como fin administrar la prestación de los servicios de salud tuvieron como “…propósito original disminuir los altos costos de la atención médica, lo que lograron inicialmente a través de: (…) - Negar al paciente opciones de diagnóstico o tratamiento necesarias, pero costosas, privilegiando el criterio de estas empresas por encima del juicio clínico del médico responsable.”[6] 10.- Conviene pues distinguir si el reconocimiento de un tratamiento médico se ha negado porque no es idóneo o porque el criterio médico–científico ha valorado la eficacia del mismo en detrimento de su realización, para así poder salvaguardar los derechos de los pacientes de tomar decisiones auto-responsables respecto del cuidado de su salud, tanto como para evitar que el contexto de la prestación de los servicios de salud privilegie criterios ajenos a la dignidad y a la buena salud misma. Valga decir, establecer que en el análisis del reconocimiento de un tratamiento médico no se deben anteponer criterios económicos por parte de quienes garantizan el servicio. La falta de atención en esto último, puede derivar incluso en situaciones indeseables e inaceptables en un Estado constitucional de derecho. Un ejemplo de ello sucede cuando se trata de decidir sobre el sometimiento a un tratamiento médico calificado de inconveniente, pues si el paciente tiene los medios económicos para costearlo por fuera del servicio de salud garantizado por el Estado, entonces se respetaría su parecer y se haría uso del consentimiento informado por escrito, para salvar la responsabilidad del médico[7]. Pero, si el paciente no cuenta con los medios para sufragarlo y debe solicitarlo al sistema de salud, entonces se afirmaría que sobre su práctica es más importante el criterio médico que determinó su inconveniencia, pues ya no está solamente en juego el elemento de la responsabilidad del médico sino los recursos con los que se va a solventar del tratamiento. Si existen criterios ajenos a los médicos, tal como los criterios económicos, el consentimiento informado por escrito de los pacientes no es una herramienta eficaz para armonizar el respeto de la autonomía de los pacientes y la responsabilidad y deberes de los médicos. Esta idea por demás, va en contravía del principio de justicia sobre el que, entre otros, se basa la actividad médica, y según el cual se debe procurar que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49).”[8] Distinción entre falta de idoneidad e inconveniencia de un examen o tratamiento médico. 11.- La distinción que acaba de exponer la Sala puede sustentarse igualmente, tanto en la legislación colombiana en materia de ética médica como en la jurisprudencia al respecto. Así pues, la determinación del concepto de idoneidad de un procedimiento, ha surgido de la necesidad de aclarar en qué consisten los mandatos de la ley 23 de 1981[9], según los cuales “[e]l médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios, ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen”[10] y que “[e]l médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados”[11], en el sentido de determinar qué se entiende por las expresiones “innecesarios” e “injustificados”. De ahí que el Decreto 3380 de 1981 “por el cual se reglamenta la ley 23 de 1981” haya estipulado en sus artículos 7° y 9° lo siguiente: “Artículo 7°. Se entiende por exámenes innecesarios o tratamientos injustificados: a) Los prescritos sin un previo examen general b) Los que no corresponden a la situación clínico-patológica del paciente.”[Subrayas fuera de texto] “Artículo 9°. Se entiende por riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clínico- patológicas del mismo.” [Subrayas fuera de texto] Lo anterior permite concluir a la Sala, que las obligaciones de los médicos en relación con los tratamientos que prescriben a sus pacientes, consiste en dar cuenta siempre de la patología que los aqueja. En otras palabras, existe la prohibición expresa de prescribir exámenes y tratamientos que no estén relacionados con la condición física y el estado de salud particulares de los pacientes. Este criterio a su vez podría conducir a una primera respuesta sobre qué significa la idoneidad de un tratamiento médico, en el sentido que existe la obligación legal de prescribir únicamente tratamientos idóneos. Y, a su turno la idoneidad de un examen o tratamiento está sustentada normativamente (arts 7° y 9° D.3380 de 1981) en su carácter de correspondencia o adecuación con la patología del paciente, es decir que correspondan efectivamente desde el punto de vista médico, y en relación con la búsqueda de su bienestar, a las condiciones clínico-patológicas del mismo. De este modo, cuando la negativa del reconocimiento de un determinado examen o tratamiento, tiene como fundamento un criterio médico según el cual el mencionado tratamiento no resulta idóneo, esto quiere decir que éste no da cuenta de la patología particular del paciente. Contrario sensu, cuando las razones para no autorizar un examen o tratamiento médico sugieren que éste no es el propio para su patología, esto es, en palabras de la ley 23 de 1981 innecesario o injustificado, entonces quiere decir que no es idóneo. La Corte Constitucional ha adoptado también la interpretación que se acaba de exponer. En desarrollo del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, en sentencia C-800 de 2003 se explicó que dicho principio pretendía en suma, evitar que se deje de prestar un servicio básico para todas las personas. A la vez, se afirmó que “el principio de continuidad del servicio público [de salud] no exige que [se] siga un tratamiento inocuo”[12], para lo cual era necesario fijar “la ´necesidad´ como criterio para establecer cuándo es inadmisible que se interfiera el servicio público. [Y], por ´necesarios´, en el ámbito de la salud, deben tenerse los tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación del derecho a la vida o a la integridad”[13]. Esta Corporación ya venía pues, utilizando el criterio según el cual debe existir una relación directa entre los tratamientos y/o medicamentos prescritos a los pacientes y la condición clínico patológica del mismo, para que se pueda establecer la necesidad (idoneidad) del tratamiento y/o medicamento. A partir de lo anterior, surge la pregunta acerca de quién y por qué, decide en estos casos sobre la práctica de un examen o tratamiento médico valorado como no-idóneo. La respuesta ha sido expresada antes por la Corte, en el sentido que es el médico el único que en principio puede decidir sobre la idoneidad de los tratamientos médicos. En los fundamentos jurídicos 20 y siguientes de la presente sentencia se desarrollan las líneas jurisprudenciales al respecto. 12.- Por otro lado, de la interpretación de las normas en materia de ética médica, se desprende que el efecto buscado con la aplicación de cualquier tratamiento médico, cual es el de atender una patología determinada - como se acaba de exponer -, implica a su turno la consideración de la efectividad de dicho tratamiento. Desde el punto de vista científico, los protocolos médicos establecen la adecuación de tratamientos determinados para patologías determinadas. No obstante, el éxito (su efectividad) médico del tratamiento en cuanto a la patología, depende de más factores, algunos previsibles y otros imprevisibles. El artículo 16 de la Ley 23 de 1981 establece que la “[l]a responsabilidad del médico por las reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riego previsto”[14], dando a entender que existen riesgos imprevistos derivados de los tratamientos médicos. A su turno el artículo 13 del Decreto 3380 de 1981[15], estipula que “[t]eniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico pueda comportar efectos adversos de carácter imprevisible, el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico”[16]. 13.- En este orden, los efectos (favorables o desfavorables) de la aplicación de un tratamiento médico a un paciente, se presentan como una categoría que sólo puede ser evaluada gradualmente mediante la consideración de sus probabilidades benéficas, junto con los riegos previsibles y la posibilidad siempre presente de riesgos imprevisibles. Luego, pese a que un tratamiento sea idóneo, la decisión de su práctica no sólo debe tener en cuenta su adecuación a la patología, sino también la valoración de los riesgos previsibles e imprevisibles. De no ser así, no existirían dos regulaciones en cuanto a las obligaciones y reponsabilidades del quehacer de los profesionales de la salud: una relativa a la prohibición de prescribir y/o aplicar exámenes innecesarios e injustificados[17] a los pacientes; y otra, distinta, relativa a exonerarlos de responsabilidad cuando se trata de riesgos imprevistos[18]. 14.- Cabe señalar entonces, que son distintas las situaciones de falta de idoneidad del tratamiento, por un lado, y la del grado de efectividad del mismo, por otro. La primera determina la prohibición para los médicos de prescribir tratamientos ajenos a la patología de los pacientes, que es a la vez la obligación de ordenar sólo aquellos que se adecuen a la condición particular de cada uno de ellos. La segunda -la efectividad del tratamiento- delimita el ámbito de la responsabilidad de los médicos, en tanto los exime de ella en cuanto a efectos derivados de riesgos previsibles de los tratamientos, cuando han contado con el consentimiento informado del paciente y en casos de urgencia[19], y de riesgos imprevisibles[20]. Con todo, esta Sala reconoce que la anterior distinción no tiene límites tajantes, pues por un lado la ambigüedad del lenguaje no lo permite[21], y por otro la inconveniencia de un procedimiento médico puede interpretarse como falta de idoneidad del mismo[22]. Sin embargo, dentro de la cultura general a la que pertenece nuestra cultura médica, es posible afirmar que una cosa es la valoración consistente en que de la condición del paciente y a partir de un criterio médico-científico un tratamiento determinado no es el propio para su patología, es decir no es idóneo; y otra distinta la que supone que la realización de un procedimiento médico depende de la expectativa de los beneficios a conseguir por el paciente, es decir de su grado de efectividad, y de la comparación de esta expectativa con la de los riesgos que implica, esto es, que sea discutible su conveniencia. 15.- En este orden, el carácter gradual de la valoración de los efectos de un tratamiento médico, como quiera que se deriva de la consideración de expectativas positivas, como su idoneidad, y negativas, como los riesgos previsibles e imprevisibles, puede generar discrepancias en cuanto a la conveniencia o inconveniencia de su práctica. Esto, por cuanto dichas expectativas se basan en criterios de experiencia, confianza, condiciones particulares o políticas de las instituciones que prestan el servicio de salud y de la misma comunidad médica a nivel de una ciudad, de un país o de un continente, e incluso pueden basarse en estadísticas o en la fe religiosa. Ahora bien, en primer término, cada médico, cada comunidad médica y cada institución médica tienen visiones distintas de cada uno de los criterios anteriores, pues su experiencia, confianza, capacidad científica e infraestructura, entre otros, es diferente. Y en segundo término, si bien por lo general los pacientes no tienen los conocimientos para controvertir la idoneidad de un procedimiento, por un lado gozan de la potestad de decidir si se someten o no a éstos[23], y, por otro, tienen la mayoría de las veces expectativas acerca de su salud, a partir de la confianza que depositen en los médicos o del prestigio o experiencia de una cierta comunidad médica por ejemplo, y pueden considerarlas como factores determinantes para decidir sobre el sometimiento a algún tratamiento. Así, sobre la conveniencia o inconveniencia de un tratamiento médico, aparte de los protocolos médicos, es también muy importante la perspectiva desde la que el paciente pretenda adoptar la decisión. 16.- En apoyo de lo anterior se puede afirmar, que el pluralismo como principio constitucional (art. 1° C.N), así como el contenido normativo correspondiente a la autonomía personal (derecho de autonomía personal), cuya garantía se deriva, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del derecho al libre desarrollo de la personalidad[24] (art. 16 C.N), del derecho de autodeterminación[25] (Art. 9 C.N) y del derecho de dignidad humana[26] (art 1° C.N) soportan en buena medida la posibilidad de asumir riesgos voluntariamente. De igual manera, como se ha mencionado, la consagración del pluralismo como pilar fundamental de la organización de nuestra sociedad, implica la prevalencia de la autonomía[27], y así del respeto por las decisiones que dentro del orden legal tomen los individuos como seres libres. De la vigencia del principio de organización pluralista y del derecho a la autonomía personal, se derivan pues importantes principios que delimitan el ámbito de libertad de los individuos. Así, se puede afirmar que la competencia de las autoridades no tiene prima facie, el alcance de regular aquellas conductas de las personas, que no interfieran con el goce pleno de los derechos de otras personas.[28] Ello querría decir igualmente que el ámbito de regulación estatal permitido, según las cláusulas constitucionales citadas, involucra de manera general la relación de los individuos con otros individuos, y no la relación del individuo consigo mismo[29]. Por supuesto esto tiene excepciones[30], pero la regla general se mantiene. Bajo el mismo principio, se puede concluir que los individuos no sólo pueden, sino que tienen el derecho de colocarse autorresponsablemente en situaciones que otros consideren inconvenientes o riesgosas, siempre que no comprometan los derechos de otros[31]. Y, en el punto específico de decisiones concernientes al cuidado de la salud, la Corte ha realzado la garantía del derecho de autonomía personal[32]. De la condición personal de la salud se desprende pues, una valoración individual, única y respetable de la dignidad, que puede justificar la decisión de no vivir más, por ejemplo. Así como, el caso contrario también forma parte de la esfera individual e inviolable de las personas, cual es el de tomar la decisión de continuar viviendo en condiciones que para la mayoría serían de suma indignidad. 17.- Cabe concluir entonces, que es deber del Estado respetar aquellas decisiones de los individuos que tengan como sustento su condición de seres libres y autónomos, siempre que estas decisiones no deriven en acciones que comprometan el goce de los derechos de otras personas. Este deber se extiende por supuesto a todas aquellas personas o entidades que ostenten la calidad de autoridades, entre ellas las autoridades en salud. Así, en materia del cuidado de la salud y del correspondiente sometimiento a tratamientos médicos para conjurar dolencias físicas, cabe afirmar que por regla general, superadas las discusiones sobre cuáles son los procedimientos propios de determinadas patologías (idoneidad), las valoraciones alrededor de su eficacia y su consecuente conveniencia en cada caso concreto forman parte de la esfera de autonomía del paciente, quien tiene derecho a tomar en cuenta los factores que considere pertinentes, incluso otros criterios médicos o de otra índole, como por ejemplo culturales, religiosos o estéticos, para decidir si se somete o no a un tratamiento médico. 18.- El carácter valorativo de la decisión de la práctica o no de un tratamiento médico que se considera idóneo, viene dado pues de la naturaleza del análisis de la efectividad del mismo. La cualidad que define la posibilidad de evaluar la efectividad de un tratamiento médico, es que el criterio médico debe ser complementado con la consideración de varios aspectos que superan dicha órbita. Justamente, la jurisprudencia en materia de responsabilidad médica ha reconocido que la efectividad de un tratamiento médico no depende exclusivamente de criterios médico-científicos, sino que procura la configuración de una expectativa cuyo resultado es de algún modo incierto, por lo que cobra importancia la posibilidad de acceder al tratamiento, independientemente del resultado que se espere con éste. En efecto, el Consejo de Estado acogió en su jurisprudencia en materia de responsabilidad médica, la tesis de la “pérdida de un chance u oportunidad”[33], consistente en que la falla en la prestación del servicio de salud configura responsabilidad, por el sólo hecho de no brindar acceso a un tratamiento, incluso si desde el punto de vista médico la valoración de la efectividad del mismo, muestra que pese a su eventual práctica (es decir si se hubiera practicado y no se hubiera incurrido en la falla en la prestación del servicio), el paciente no tenía expectativas positivas de mejoría. Esto quiere decir que se reconoce que cuando no existe duda sobre la idoneidad de un tratamiento, la consideración de su efectividad a luz de los riesgos no es exclusiva del ámbito de los médicos, además de que dicha consideración no resulta una razón jurídica suficiente para decidir sobre su práctica. Por el contrario, existe la obligación de brindar el chance u oportunidad de mejoría mediante la aplicación del tratamiento idóneo, al margen de si medicamente la expectativa de resultado es negativa, o, es gradualmente más negativa que positiva. Y, frente a esto, el paciente puede valorar de manera informada distintos criterios para optar por someterse o no al tratamiento. Ahora bien, quién y por qué, decide sobre la práctica de un examen o tratamiento médico posiblemente inconveniente, es un interrogante cuya respuesta a la luz de lo anterior, es que por regla general es el paciente de manera libre e informada. 19.- Se concluye pues de lo explicado arriba, que la distinción entre falta de idoneidad e inconveniencia de los exámenes y tratamientos médicos, tiene origen en la regulación jurídica de la relación médico-paciente. Además, tiene incidencia directa en la delimitación del ámbito de responsabilidad de los médicos y el ámbito de los derechos de los pacientes. De dicha distinción se derivan dos análisis jurídicos distintos relativos a quién y por qué, decide sobre la práctica de un examen o tratamiento, según éste se considere no-idóneo o inconveniente. Ahora bien, como se explicó en el acápite anterior, en el expediente correspondiente al caso bajo análisis la Sala de Revisión encontró que el origen del debate jurídico ante los jueces de tutela de instancia, fue la consignación de la justificación, por parte del médico tratante y de la EPS, consistente en que no se autorizaba la realización de la cirugía inicialmente ordenada por el mismo médico, por cuanto ésta representa más riesgos que beneficios para el paciente. También se explicó más arriba que pese a ello, obraba en las observaciones de la historia clínica del paciente, una según la cual era cuestionable la idoneidad de la cirugía en mención, a raíz del resultado de un examen practicado al paciente después de que el médico tratante la había ordenado, y a su respectiva valoración (del resultado del examen) por parte de una junta de médicos especialistas. Esto quiere decir – tal como ya se había expresado también- que en el caso bajo estudio se encuentran razones de falta de idoneidad y de inconveniencia como sustento de la no-autorización del tratamiento solicitado en la demanda. Frente a lo anterior, esta Sala de Revisión encuentra que según las líneas jurisprudenciales que se reconstruirán a continuación, el criterio médico debe prima facie ser respetado por el juez, cuando de dicho criterio se desprenda que la negativa de la aplicación de un tratamiento médico consiste en que éste no es idóneo para la patología del paciente. Como se verá, al establecer unas de las razones encontradas en el expediente, que la operación denominada LAMINECTOMIA no es un procedimiento propio para la condición particular del actor de la tutela, no es posible que el juez controvierta desde el punto de vista jurídico los fundamentos médicos de la negativa en cuestión. Es decir, no le es dado al juez sustituir el criterio médico por uno jurídico, en tanto el primero sugiere que sólo a partir de un determinado resultado de un examen médico, que en el caso no se dio, se puede concluir la idoneidad del procedimiento quirúrgico que el ciudadano solicita mediante la acción de amparo. Por ello esta Sala hará referencia a las líneas jurisprudenciales que sustentan la potestad de los médicos de determinar con base en criterios médico-científicos la idoneidad de los tratamientos médicos de sus pacientes; de lo cual se desprende la prohibición al juez de ordenar la práctica de tratamientos médicos, cuando el médico tratante no lo ha dispuesto previamente. El médico tratante es quien determina la idoneidad de un tratamiento médico y el Juez sólo puede ordenar el reconocimiento de tratamientos médicos y/o medicamentos que previamente hayan sido prescritos por éste. Reiteración de jurisprudencia 20.- Se ha establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal Constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Se ha afirmado pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.”[34] Por ello, la condición esencial “…para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido ordenado por el médico tratante.”[35] 21.- Lo anterior obedece a varios criterios. En primer lugar, “…el acceso a los servicios médicos está sujeto a un criterio de necesidad y el único con los conocimientos científicos indispensables para establecer la necesidad de un servicio de esta naturaleza es, sin duda alguna, el médico tratante.”[36] Éste podría denominarse criterio de necesidad, y procura que se haga un uso adecuado y racionalizado tanto de las posibilidades del personal médico, de las instituciones prestadoras del servicio de salud, de los medios científicos y tecnológicos, así como de los recursos que los sustentan. A este respecto se ha afirmado lo siguiente: “En términos generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, (…) –lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos – o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.”[37] 22.- De lo anterior se desprende a su vez el segundo criterio, consistente en que ante la obligación de los médicos de velar por la salud y el bienestar de sus pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los tratamientos y medicamentos que prescriban a los segundos. A su vez, dicha obligación tiene como base la ciencia médica, cuyo conocimiento se asume en cabeza de los médicos y no de jueces y abogados. Por ello, se busca evitar que la salud y el bienestar de los pacientes se vean sometidos a criterios distintos al médico, pues si así fuera se corre el riesgo de no atender adecuadamente las patologías de los pacientes. La Corte ha afirmado pues, de manera categórica que “[l]os jueces no son competentes para ordenar tratamientos médicos no prescritos por el médico tratante del paciente. Tal acción, en vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los pone en peligro”[38]. Esto se puede denominar criterio de responsabilidad. En otras sentencias ha dicho la Corte: “…si bien la determinación de la escogencia del procedimiento médico adecuado compete a los facultativos de la entidad de seguridad social a la que esté inscrito el paciente, esta decisión no es en absoluto incontrolable y origina una responsabilidad médica que puede hacerse efectiva. En ese sentido la Corte ha dicho: <La valoración del tratamiento a desarrollar no es incontrolable. Hay mecanismos ante el Tribunal de ética médico y aún ante la propia justicia para determinar la responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo anterior que el personal médico y paramédico de la respectiva EPS son los encargados de la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y por consiguiente son responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas órdenes que deben hacerse como de la suspensión del servicio. Los funcionarios administrativos de la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que se ordenen por los profesionales de la Institución.> (…) [L]a Corte también ha tenido ocasión de estudiar el caso en el cual existe cierta incertidumbre acerca de cuál de los posibles procedimientos médicos resulta más adecuado dadas las circunstancias del paciente, indicando que, aunque tampoco en esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en cambio cerciorase de que las entidades hayan cumplido con las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos que podrían llevarse a cabo. De esta manera, en tales casos de incertidumbre sobre la mejor opción médica, el juez constitucional está llamado a dispensar una especial protección a la autonomía del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la formación de un consentimiento cualificadamente informado. Así por ejemplo, en la Sentencia T- 597 de 2001[39], en donde se discutía la efectividad de varios procedimientos médicos alternativos, la Corte dijo lo siguiente: <Con todo, como ya se dijo, la indicación y la certeza sobre la eficacia de los procedimientos médicos está determinada por consideraciones técnicas que no les compete establecer a los jueces. En estos casos, cuando se presentan dos procedimientos médicos alternativos, la función del juez constitucional se contrae a verificar que las entidades cumplan con las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre la indicación y la eficacia de dichos procedimientos. Dentro de tales garantías la jurisprudencia le ha otorgado un papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que acepta que se le practique un determinado procedimiento médico.>[40]”[T- 412 de 2004] 23.- Por último, de lo anterior se derivan los criterios de especialidad y proporcionalidad. Según éstos, pese a que los médicos son quienes disponen los tratamientos y medicamentos para garantizar la salud y el bienestar de los pacientes, este ámbito no se sustrae de todo tipo de control. Por el contrario la labor de los médicos respecto de sus pacientes está enmarcada dentro del límite al que se circunscriben todos los ciudadanos colombianos, cual es el de respetar los derechos fundamentales de otros, y evitar su amenaza o vulneración. Por ello, la sustracción del juez del ámbito de los tratamientos y medicamentos necesarios para garantizar el derecho a la salud, se ve matizada por el hecho que lo único realmente indiscutible, es que los criterios médicos no pueden ser sustituidos por criterios jurídicos (criterio de especialidad). Pero, sí es deber del juez dar cuenta de la protección de los derechos fundamentales de los pacientes, a pesar de la primacía del manejo y opiniones médicas en estas situaciones (criterio de proporcionalidad). Sobre el particular ha sostenido esta Corporación lo siguiente: “…se podría (…) simplemente señala[r] que no le corresponde al juez constitucional involucrarse dentro de la práctica médica. Esta afirmación tendería a aceptar que la esfera de la salud y la de la justicia están absolutamente separadas y que, por lo tanto, al juez no le es dado manifestarse acerca de las relaciones médico - paciente. Sin embargo, esta posición no se percata de que dentro de un Estado social de derecho, en el que se ha de velar por los derechos fundamentales de todas las personas, no existen instituciones o funcionarios que se puedan sustraer al control de sus actos. Todo el aparato estatal debe sujetar su actuación a la Constitución y propugnar la vigencia de los derechos fundamentales de las personas y a los jueces se les ha asignado la responsabilidad fundamental en la vigilancia del cum...