T-224-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-224/24
DERECHO A LA
VIVIENDA DIGNA Y AL MÍNIMO VITAL-Vulneración por parte de la autoridad de
policía al ordenar la demolición de edificaciones destinadas a vivienda de
personas en situación de vulnerabilidad económica y social
(...) la decisión
consignada en la orden de Policía... que declaró infractora urbanística a la
agenciada, le impuso multa pecuniaria y ordenó la demolición de su vivienda,
violó los derechos fundamentales de la agenciada y de su hija. La determinación
no tuvo en cuenta que la agenciada es un sujeto de especial protección
constitucional, que enfrenta unas condiciones socioeconómicas de vulnerabilidad
y es madre cabeza de familia de una menor de edad... era menester que las
autoridades de policía examinaran, a partir de un juicio de proporcionalidad de
intensidad estricta las sanciones a imponer y otorgaran una alternativa
transitoria de vivienda para la agenciada y su hija menor de edad, así como
incluirlas en los programas de satisfacción de vivienda que correspondan
conforme a sus circunstancias y necesidades.
ACCIÓN DE TUTELA
CONTRA AUTORIDADES Y ACTUACIONES DE POLICÍA-Flexibilidad de requisitos
generales de procedibilidad a favor de sujetos de especial protección
constitucional o personas en circunstancias de debilidad manifiesta
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reconocimiento y
debida protección
DERECHO A LA
AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Límites y ámbitos de aplicación
AUTONOMIA DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS Y DERECHOS INDIVIDUALES DE SUS MIEMBROS-Criterios para
solución de conflictos que puedan presentarse
(...) las
eventuales contradicciones entre los valores de los pueblos indígenas y las
previsiones asociadas al núcleo de los derechos fundamentales representan un
desafío para el juez de tutela, ya que los casos que involucran a las
comunidades indígenas deben ser valorados a través de un enfoque étnico
diferenciado. Por tal razón, la Corte ha diseñado tres criterios generales de
interpretación que orientan la resolución de estos conflictos: (i) la
maximización de la autonomía de las comunidades indígenas; (ii) mayor autonomía
para la decisión de conflictos internos; y (iii) a mayor conservación de la
identidad cultural, mayor autonomía.
HABITABILIDAD DE
VIVIENDA ADECUADA-Prevención
de riesgos estructurales y garantía de la seguridad física de los ocupantes
DERECHO
FUNDAMENTAL AL TERRITORIO Y A LA VIVIENDA DIGNA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Alcance y
contenido
(...) el acceso a
la vivienda implica el acceso a programas de ayuda para el mejoramiento de los
lugares que históricamente han ocupado. De esta manera, la estrecha relación de
los pueblos indígenas con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como
la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su
supervivencia económica y no como una cuestión de posesión y producción.
PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD-Autoridades
policivas deben observarlo
MEDIDAS
CORRECTIVAS-Aplicación
por funcionarios de Policía
(...) las medidas
administrativas de policía deben cumplir con los siguientes requisitos: (i)
perseguir una finalidad constitucionalmente imperiosa, (ii) ser idóneas o
efectivamente conducentes; (iii) ser necesarias; y, (iv) proporcionadas en
sentido estricto.
DERECHO A LA
VIVIENDA DIGNA-Juicio
intenso estricto de proporcionalidad para adoptar medidas policivas de desalojo
y demolición de edificaciones irregulares (viviendas ocupadas por sujetos de
protección cualificada), en predios públicos y privados
PROCESO POLICIVO-Función policial
de control urbanístico
DEBIDO PROCESO EN
PROCESOS POLICIVOS QUE IMPONEN SANCIONES POR INFRACCION AL REGIMEN URBANISTICO
Y DE OBRAS-Obligaciones
de las autoridades
LICENCIA
URBANISTICA-Definición,
contenido y alcance
LICENCIA DE
CONSTRUCCION-Procedimiento
LICENCIA DE
CONSTRUCCION-Implicaciones
de su otorgamiento
RÉGIMEN DE LAS
LICENCIAS URBANÍSTICAS-Reconocimiento de edificaciones existentes
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala
Séptima de Revisión
SENTENCIA
T-224 DE 2024
Referencia:
Expediente T-9.647.131
Acción de tutela formulada por Patricia
Jojoa Salazar, como agente oficiosa de María Fernanda Matabanchoy, contra la
Alcaldía Municipal de Pasto y la Corregiduría El Encano
Procedencia:
Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Pasto
Asunto:
Competencia de las autoridades indígenas para expedir
permisos de construcción. Vulneración de los derechos fundamentales a la
vivienda, al mínimo vital y al trabajo por ordenar la demolición de una
vivienda sin ofrecer alternativas a personas en condición de vulnerabilidad.
Magistrada ponente:
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos
mil veinticuatro (2024)
La
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las
magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Paola Andrea Meneses Mosquera, quien
la preside, así como por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha dictado la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión
del fallo de segunda instancia, emitido por el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pasto el 18
de julio de 2023, que modificó la decisión dictada por el Juzgado Sexto Civil
Municipal de Pasto el 12 de junio de 2023, providencia que negó la acción de
tutela de la referencia. En su lugar, el fallo de segunda instancia declaró
improcedente el amparo.
Síntesis de la decisión
1. Problema abordado.
En
esta oportunidad, la gobernadora del Resguardo Indígena Quillasinga «Refugio del Sol», como agente oficiosa de María
Fernanda Matabanchoy, presentó solicitud de amparo con el
fin de que el juez constitucional ordenara la nulidad del proceso policivo
adelantado por la Corregiduría El Encano. A través de aquel, dicha entidad
declaró infractora urbanística a la agenciada, le impuso una multa pecuniaria y
ordenó la demolición de la vivienda que estaba en construcción. La gobernadora
alegó que el corregidor no tuvo en cuenta que las autoridades del resguardo
indígena habían concedido permiso a la agenciada para la construcción de su
vivienda. Adujo que no era necesario contar con licencia urbanística expedida
por la Curaduría Urbana, en la medida en que esto no hacía parte de los usos y
costumbres de la comunidad indígena.
2. Metodología
empleada. Para resolver esta cuestión, en
primer lugar, la Sala encontró acreditada la procedencia de la tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Luego, abordó los
siguientes puntos: (i) el contenido y los límites de la autonomía de los
pueblos indígenas. Sobre el particular, destacó que los diferentes instrumentos
normativos confieren a estas comunidades la posibilidad de regirse bajo sus
usos y costumbres; (ii) el derecho a la vivienda digna. En este punto, recordó
los parámetros jurisprudenciales que garantizan este derecho y que aquel tiene
una estrecha relación con el derecho a la tierra, en comunidades indígenas;
(iii) el principio de proporcionalidad en las decisiones de policía relativas a
infracciones urbanísticas. Al respecto, estableció que las autoridades
administrativas tienen el deber de tomar medidas alternativas para garantizar
el derecho a la vivienda cuando se trata de sujetos de especial protección
constitucional; y (iv) el régimen de las licencias urbanísticas. La Sala
destacó que aquellas son un instrumento necesario para garantizar el derecho a
la vivienda digna.
3. El
permiso de construcción del gobernador indígena. En
criterio de la Sala, aquel no cumple con los parámetros técnicos necesarios
para garantizar el derecho a una vivienda digna, puesto que no hubo ninguna
consideración sobre la seguridad física del inmueble ni la prevención de
riesgos estructurales. La ausencia de criterios técnicos en la autorización,
como estudios de suelos y diseños estructurales, pone en riesgo la
habitabilidad de la vivienda. La Sala subrayó la importancia de contar con
parámetros técnicos para asegurar la seguridad y cumplimiento de las normativas
urbanísticas. Además, se constató que la construcción fue realizada fuera del
territorio del resguardo. Por esta razón, el gobernador carecía de la
competencia para dictar el permiso de construcción sobre un inmueble que no
está ubicado dentro de los linderos geográficos del resguardo.
4. La
situación de la agenciada. De otro lado, la Sala
estableció que la Alcaldía Municipal de Pasto y la
Corregiduría El Encano vulneraron los derechos fundamentales a la vivienda
digna, al mínimo vital y al trabajo de la agenciada. Estas autoridades
impusieron multa a la agenciada y ordenaron la demolición de su vivienda, sin
tener en cuenta sus condiciones de vulnerabilidad socioeconómica y su carácter
de sujeto de especial protección constitucional. Estas previsiones eran de la
mayor importancia por cuanto, conforme a la jurisprudencia constitucional, las
autoridades debieron establecer medidas alternativas que garantizaran la
efectividad de sus derechos.
5.
Remedios constitucionales. Con
base en lo expuesto, la Sala ordenó a la Alcaldía Municipal de Pasto que
informara a la agenciada sobre los programas de vivienda y que
ofreciera una solución inmediata y temporal al derecho a la vivienda de la
agenciada, una vez fuera materializada la orden de demolición. Por otro lado,
la Sala llamó la atención al corregidor de El Encano para que se abstuviera de
efectuar juicios basados en prejuicios culturales sobre Resguardo Indígena
Quillasinga «Refugio del Sol». También, exhortó al gobernador de esa comunidad
para que se abstuviera de emitir permisos de construcción, sin la verificación
del cumplimiento de las normas técnicas que garantizan el derecho a la vivienda
digna. Por último, ofició a la Dirección de Asuntos
Étnicos de la Defensoría del Pueblo acompañar el cumplimiento del fallo y
brindar asesoría jurídica a la agenciada, y ordenó al Juzgado Segundo Civil
del Circuito de Pasto realizar un seguimiento detallado del cumplimiento de las
órdenes emitidas.
I.
ANTECEDENTES
6. Síntesis del caso.
El 21 de marzo de 2023, Patricia Jojoa Salazar, en su calidad de gobernadora
del Resguardo Indígena «Refugio del Sol», y
como agente oficiosa de María Fernanda Matabanchoy,
presentó acción de tutela contra la Alcaldía de Pasto y la Corregiduría de El
Encano. Consideró que las accionadas vulneraron los derechos fundamentales «a la protección de la diversidad étnica y cultural, a
la autonomía y autogobierno y a la dignidad individual y colectiva de los
pueblos indígenas»[1],
el debido proceso y la vivienda digna. Afirmó que tales entidades declararon
infractora a la agenciada por construir una vivienda sin contar con licencia
urbanística, a pesar de que aquella contaba con el
permiso que le concedió el gobernador del resguardo al que pertenece. Por tal
razón, solicitó al juez constitucional declarar la nulidad de la decisión que
declaró la aludida infracción.
Hechos
y pretensiones
7. El
resguardo indígena de la accionante. Tanto la agente
oficiosa como la agenciada pertenecen al Resguardo Indígena Quillasinga
«Refugio del Sol». Esa población «ha sido definida
territorialmente como habitante ancestral de los territorios de lo que hoy son
conocidos como las zonas centro y nororiental de la Cordillera de los Andes en
el departamento de Nariño»[2].
En concreto, el resguardo está asentado en las inmediaciones rurales del
municipio de Pasto y actualmente está conformado por dieciocho comunidades[3].
8. La concepción del
territorio de la comunidad indígena. Para el resguardo, el
territorio es parte fundamental de su cultura. De acuerdo con el Plan de Vida
de la comunidad, «[n]uestro territorio es todo, nacemos en el vientre de la madre
territorio, orientándonos hacia los cuatro costados, hacia abajo hasta el
corazón y hacia arriba hasta las constelaciones, es el lugar donde se siembra
la semilla que da vida y pervivencia a nuestro pueblo»[4].
En esa perspectiva, a través de la Resolución n.° 3 de 2022, las autoridades
indígenas del cabildo declararon «a la [laguna] mama cocha como sujeto de
derechos territoriales y ancestrales»[5].
9. Permiso de
construcción. El 19 de diciembre de 2021, María Fernanda
Matabanchoy solicitó permiso al gobernador del resguardo para la construcción
de una vivienda ubicada en la vereda San José. Según la información
suministrada en el escrito de demanda, el territorio en el que se edificaría la
vivienda formaría parte del territorio ancestral de su comunidad. Con el fin de
acreditar lo relacionado con este asunto, a la demanda se anexaron los
siguientes documentos: (i) contrato de usufructo del terreno, en el cual María
Fernanda Matabanchoy manifiesta que es su voluntad «que su título privado sea
en un futuro un título colectivo en favor del [r]esguardo»[6];
(ii) concepto estructural elaborado por un ingeniero civil; y (iii) copia de la
escritura pública[7].
A través de la Resolución 12-12 de 2022, el gobernador concedió el mencionado
permiso a la agenciada.
10. Proceso policivo. El
5 de abril de 2022, la Corregiduría de El Encano inició un proceso policivo en
contra de la agenciada, por realizar la construcción de su vivienda sin
licencia urbanística. Luego de practicar una inspección ocular y de escuchar
tanto a la presunta infractora como al gobernador indígena, el 27 de noviembre
de 2022, mediante Orden de Policía n.° 001-2022, esa entidad decidió lo
siguiente: (i) declarar infractora a la agenciada por incurrir en el
comportamiento contrario a la integridad urbanística establecido en el artículo
135.1 de la Ley 1801 de 2016[8];
(ii) imponer multa pecuniaria por valor de $2’012.000; y (iii) ordenar la
demolición de la obra que se construyó en el inmueble objeto de la
controversia.
11. Recurso de
apelación. El gobernador indígena presentó recurso de
apelación contra la anterior decisión. Argumentó que la decisión vulneró la
autonomía de la comunidad indígena, y que era necesario valorar las pruebas
presentadas por aquel con la finalidad de proteger las garantías fundamentales
del resguardo.
12. Decisión de
segunda instancia. El 26 de enero de 2023, a través de la
Orden de Policía n.° 002-2023, el secretario de gobierno de la Alcaldía de
Pasto confirmó la orden de policía dictada por la Corregiduría de El Encano.
Afirmó que el gobernador indígena no tiene facultades para expedir licencias de
construcción, debido a que dicha competencia es exclusiva de los curadores
urbanos. Agregó que la conducta infractora puso en riesgo a la comunidad por
haber construido sin los requisitos legales y técnicos aplicables al respecto.
13. Presencia de un
perjuicio irremediable y solicitud de medida provisional. De
acuerdo con el escrito de tutela, a pesar de que en este asunto la parte
accionante puede acudir ante un mecanismo judicial ordinario de defensa, es
procedente la acción de tutela. Lo anterior, porque existe una orden de
demolición de la vivienda que «puede hacerse efectiva en cualquier momento,
incluso utilizando la fuerza pública, lo que generaría un conflicto de mayor
alcance»[9].
En tal sentido, como medida provisional, la agente oficiosa pidió la suspensión
de la medida que ordenaba la demolición del inmueble.
14. Pretensiones. En
virtud de lo expuesto, la parte accionante solicitó al juez constitucional el
amparo de sus derechos fundamentales «a la protección
de la diversidad étnica y cultural, a la autonomía y autogobierno y a la
dignidad individual y colectiva de los pueblos indígenas»[10],
al debido proceso y a la vivienda digna. En consecuencia, pidió declarar la
nulidad del proceso policivo adelantado en contra de la agenciada, así como la
decisión de segunda instancia dictada por la Secretaría de Gobierno de la
Alcaldía de Pasto. Además, solicitó compulsar copias a la Procuraduría General
de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, para que adelanten
investigación disciplinaria contra los funcionarios que emitieron las
decisiones administrativas.
Actuaciones
procesales en sede de tutela
15. Auto
que asumió conocimiento de la causa y dispuso la vinculación de terceros. El
30 de marzo de 2023, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Pasto admitió la
acción de tutela. Vinculó al trámite al exgobernador Braulio Andrés Hidalgo, a
la Agencia Nacional de Tierras, y a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y
Minorías del Ministerio del Interior. Otorgó a estas entidades el término de
dos días para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Asimismo,
concedió, como medida provisional, la suspensión de la orden de policía que
impuso como medida correctiva la demolición de la obra sobre el inmueble de
propiedad de la agenciada[11].
Respuesta
de las entidades accionadas y vinculadas
16. Alcaldía
de Pasto. La entidad argumentó que el inmueble sobre el cual la
agenciada levantó la construcción de su vivienda no es propiedad del resguardo
indígena. Por lo anterior, la autoridad competente para expedir la licencia de
construcción era el curador urbano, y no el gobernador. Añadió que la zona
donde está ubicada el inmueble tiene restricción urbanística, de conformidad
con los artículos 46 a 83 del Acuerdo 004 de 2015, que contiene el Plan de
Ordenamiento Territorial de Pasto. Esto, porque la zona se encuentra ubicada en
un área para la conservación y protección ambiental, tal como lo señala el
concepto n.° 5154 del 10 de noviembre de 2022. Tal restricción busca proteger
la laguna de La Cocha, la cual es sagrada para la comunidad indígena.
17. Corregiduría
El Encano. La autoridad solicitó negar las
pretensiones de la demanda por cuanto el proceso policivo se sujetó a lo
dispuesto en la Ley. De un lado, informó que el territorio del resguardo
indígena está ubicado en la vereda El Estero, y no en la vereda San José, lugar
en el que se adelantó la construcción de vivienda de la agenciada. De otro,
expuso que la falta de la licencia de construcción afectó la propiedad privada
de Victoriano Josa y Luz Angélica Guerrero, personas de la tercera edad,
quienes interpusieron querella por perturbación a la posesión en contra de la
agenciada. Señaló que la actora contó con tiempo suficiente para legalizar su
obra de construcción ante la Curaduría Urbana de Pasto y que nunca adelantó
ninguna acción al respecto. Concluyó que la acción de tutela no puede suplir
los medios de defensa y de legalización que, por descuido o negligencia, la
agenciada omitió adelantar.
18. Ministerio
del Interior. La entidad pidió ser desvinculada del
trámite de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. Recordó que
el Decreto 2333 de 2014 tiene por objeto establecer los mecanismos para la
efectiva protección y seguridad jurídica de las tierras y territorios ocupados
o poseídos ancestralmente y/o tradicionalmente por los pueblos indígenas.
Señaló que el procedimiento establecido en esa norma busca la expedición de una
medida de protección para el inmueble, que debe ser inscrita en el folio de
matrícula inmobiliaria del bien respectivo. Tal anotación impide cualquier acto
de adjudicación de los predios a personas distintas a la comunidad
beneficiaria. Por último, precisó que para adelantar obras de construcción se
requiere de licencias expedidas por los municipios o los curadores urbanos, con
sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial.
19. Agencia
Nacional de Tierras. Informó la existencia del Acuerdo n.° 200
de 2019 del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), a través del
cual constituyó como resguardo, en beneficio de la comunidad indígena
Quillasinga Refugio del Sol, un globo de terrenos baldíos de la Nación en el
municipio de Pasto. Indicó que actualmente esa comunidad se encuentra
priorizada por la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos Pastos y
Quillasingas para el desarrollo del proceso de ampliación del resguardo. Sin
embargo, los territorios objeto de formalización aún no se encuentran
identificados para el avance de dicho procedimiento.
Decisión de primera instancia y de
nulidad
20. Decisión
de primera instancia. El 20 de abril de 2023, el Juzgado
Sexto Civil Municipal de Pasto declaró improcedente el amparo. Señaló que la
gobernadora no cumplió con los requisitos para actuar como agente oficiosa de
María Fernanda Matabanchoy. Adujo que la agente oficiosa no justificó las
razones por las cuales la agenciada estaba imposibilitada para promover de
manera directa la acción constitucional.
21. Impugnación.
El
26 de abril de 2023, la gobernadora presentó escrito de impugnación contra la
anterior decisión. Explicó que, en la Sentencia T-172 de 2019, la Corte se
refirió a la legitimación por activa cuando una autoridad indígena actúa como
agente oficiosa, en los siguientes términos: «Las autoridades tradicionales
están legitimadas para formular la acción de tutela en aras de obtener la
protección y el restablecimiento de los derechos fundamentales de sus
comunidades». Censuró que el juez de primera instancia no hubiera realizado tal
estudio y que hubiera impuesto un «formalismo excesivo que afecta[ra] el
ejercicio de [los] derechos»[12].
Argumentó que, en todo caso, la autoridad judicial pudo requerir a la agenciada
para que informara «si es su voluntad que la representación de sus intereses
sea encabezad[a] por la gobernadora de su comunidad»[13].
22. Decisión
de segunda instancia. El 30 de mayo de 2023, el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Pasto declaró la nulidad del proceso a partir de
la sentencia del 20 de abril de 2023. Evidenció que el juzgado de primera
instancia ordenó la vinculación del exgobernador Braulio Andrés Hidalgo Botina.
Sin embargo, no existe constancia de que esta se hubiera realizado. Asimismo,
determinó que era necesario vincular a la agenciada para que ratificara la
presentación de la acción de tutela en su favor.
Trámite realizado después de la
decisión de nulidad
23. Auto
de vinculación. El 31 de mayo de 2023, el Juzgado Sexto
Civil Municipal de Pasto ordenó la vinculación de la agenciada con el objeto de
que ratificara la presentación de la acción de tutela. También, ordenó a la
gobernadora del resguardo indígena que, dentro del término de un día,
notificara al exgobernador Braulio Andrés Hidalgo Botina de la acción de tutela
e informara de tal diligencia al despacho judicial. Por último, decretó como
prueba de oficio la inspección del folio de matrícula inmobiliaria n.°
240-250529, el cual recae sobre el inmueble objeto de la controversia.
24. Respuesta
de María Fernanda Matabanchoy. La ciudadana ratificó la
acción de tutela presentada en su nombre. Coadyuvó la solicitud del amparo «ya
que el escrito de tutela corresponde a la realidad»[14].
Afirmó que fue ella quien buscó a la autoridad tradicional para que la ayudara
«en la difícil situación que est[á] atravesando por el capricho y el abuso de
poder del [c]orregidor del Encano y la Secretaría de Gobierno de Pasto»[15]
25. Respuesta
del exgobernador Braulio Andrés Hidalgo. El exgobernador
coadyuvó las pretensiones del escrito de tutela. Citó algunos instrumentos
internacionales[16]
y varias sentencias de la Corte[17],
en las cuales se abordan los derechos de propiedad y de autonomía de los
pueblos indígenas.
26. Respuesta
de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
Envió el certificado de tradición y libertad del inmueble identificado con el
folio de matrícula inmobiliaria n.° 240-250529.
Decisiones objeto de revisión
27. Sentencia
de primera instancia. El 12 de junio de 2023, el Juzgado
Sexto Municipal de Pasto negó el amparo y suspendió la medida provisional
dictada en el auto del 30 de marzo de 2023. Con base en el folio de matrícula
n.° 240-250529, encontró que el inmueble en el que se adelantó la construcción
de la obra es propiedad de la agenciada, y no del resguardo. Evidenció que este
lugar no está dentro de los límites y linderos del resguardo indígena porque el
inmueble está ubicado en la vereda San José. Concluyó que no es posible eludir
los parámetros establecidos en la norma urbanística para la construcción de una
obra. De igual forma, afirmó que el predio está ubicado dentro de un área para
la conservación y protección ambiental, cuya restricción urbanística se
encuentra establecida en los artículos 46 al 83 del Acuerdo 004 de 2015, que
adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial de Pasto.
28. Impugnación.
La
gobernadora indígena solicitó revocar la anterior decisión y, en su lugar,
amparar los derechos fundamentales «a la protección de la diversidad étnica y
cultural, a la autonomía y autogobierno y a la dignidad individual y colectiva
de los pueblos indígenas»[18].
Manifestó que la vereda San José forma parte del asentamiento que ha ocupado la
comunidad indígena y que así fue reconocido a través de la Resolución n.° 1610
de 1999 del Ministerio del Interior. Indicó que, como autoridad indígena, ha
insistido en adelantar el proceso de saneamiento y ampliación del resguardo.
Esto implica que algunos predios que aún cuentan con escritura pública —como es
el caso del inmueble donde se adelantó la construcción de la obra en comento—
puedan ser saneados y transformados a título colectivo.
29. Sentencia
de segunda instancia. El 18 de julio de 2023, el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Pasto «modificó»[19]
la decisión de la autoridad de primera instancia y, en su lugar, declaró
improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de
subsidiariedad. De un lado, adujo que la accionante puede acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar la protección de
sus derechos fundamentales. En su criterio, este mecanismo es idóneo y eficaz
puesto que puede solicitar como medida cautelar «la suspensión provisional de
actos ilegales y dañinos»[20].
De otro, consideró que no existe un perjuicio irremediable porque las
autoridades accionadas respetaron el debido proceso. Argumentó que, dado que la
accionante alega la presunta vulneración de sus derechos e intereses colectivos,
puede acudir a la acción popular para exponer sus pretensiones.
Actuaciones adelantadas
por la Corte Constitucional
30. Auto
de selección. El 30 de octubre de 2023, la Sala de
Selección de Tutelas Número Diez de esta corporación resolvió someter a trámite
de revisión el proceso de la referencia[21].
El 15 de noviembre siguiente, la Secretaría General remitió el
expediente al despacho sustanciador, para lo de su competencia[22].
31. Decreto
oficioso de pruebas[23]. El
18 de diciembre de 2023, la magistrada sustanciadora decretó pruebas de oficio.
Solicitó información relacionada con los siguientes
asuntos: (i) la situación socioeconómica y
familiar de la agenciada; (ii) la situación jurídica del inmueble en el que se
adelantó la construcción de la vivienda sin la licencia urbanística; (iii) el
territorio en el que se encuentra asentado el Resguardo Indígena «Refugio del
Sol»; (iv) los procedimientos policivos adelantados en contra de la actora; y
(v) la relación entre el Resguardo Indígena «Refugio del Sol» y las autoridades
del municipio de Pasto, respecto a la planeación del territorio y la protección
ambiental.
32. Entidades
oficiadas. Para tal efecto, ofició a la accionante, a la gobernadora del Resguardo
Indígena «Refugio del Sol», a la Alcaldía Municipal de Pasto, a la Corregiduría
de El Encano, a la Agencia Nacional de Tierras y al Instituto Geográfico
Agustín Codazzi.
33. Vinculación
de oficio. Con fundamento en el artículo 21[24]
del Decreto 2591 de 1991, así como en los artículos 64[25]
y 65[26]
del Acuerdo 02 de 2015, la magistrada sustanciadora dispuso la vinculación de
Victoriano Josa y Luz Angélica Guerrero, vecinos del predio de la agenciada,
para que se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones de la acción de
tutela de la referencia. La decisión se fundó en que la sentencia a dictar
podría comprometer sus derechos e intereses, en la medida en que aquellos
habían interpuesto una querella por perturbación a la posesión en contra de la
actora.
Contestación de las personas y entidades
oficiadas
Respuesta de María Fernanda Matabanchoy
Jojoa[27]
34. Situación
socioeconómica y familiar. La agenciada afirmó que su condición
económica es regular debido a que no tiene estabilidad laboral y no
cuenta con un trabajo formal. Refirió que tiene un negocio propio en su casa y
que, en algunas ocasiones, trabaja como mesera, los sábados y domingos.
Manifestó que sus ingresos mensuales son de aproximadamente $700.000. Esta suma
debe destinarla al sostenimiento de su familia, puesto que es madre soltera y
debe sufragar las obligaciones alimenticias de su hija menor de edad.
35. El
bien inmueble objeto de la controversia. La actora expresó que,
desde el año 2022, habita el inmueble sobre el cual la Corregiduría El Encano
la declaró infractora urbanística. Aquel lo adquirió a través de un crédito
bancario y algunos ahorros, como fruto de su trabajo. Señaló que en febrero de
2021 solicitó el permiso de construcción ante las autoridades mayores del cabildo
y que el gobernador le otorgó una respuesta favorable. A cambio, la agenciada
asumió «el compromiso de respetar [sus] propias leyes y a [su] autoridad
tradicional»[28].
Añadió que «cedió su propiedad para el proceso de ampliación del resguardo
[indígena]»[29].
Lo anterior —afirmó— es un mandato para todos los comuneros.
36. Controversia
con las autoridades municipales de Pasto. La agenciada
refirió que no tenía conocimiento de que su predio formara parte de un área
para la conservación y protección ambiental. Indicó que, en todo caso, su
predio está en el caserío del pueblo y que allí existen muchas construcciones
donde las personas indígenas y campesinos viven y tienen sus negocios. Por
último, señaló que las autoridades indígenas han intervenido para que la orden de
demolición no sea efectuada.
Respuesta de la gobernadora del Resguardo
Indígena «Refugio del Sol»[30]
37. El
territorio del resguardo. La gobernadora se refirió a las
condiciones geográficas del territorio y al reconocimiento de aquel por parte
de la institucionalidad. Sobre lo primero, recordó que el resguardo está
asentado en el corregimiento de El Encano, y que el territorio «tiene
características claramente diferenciables por su diversidad de ecosistemas
terrestres, acuáticos, su geografía, sus montañas, sus ríos y variedad de flora
y fauna»[31].
Sobre lo segundo, destacó que, mediante el Acuerdo n.° 200 del 2009 del
INCODER, el resguardo se conformó por 269 familias y 1.110 personas, en los
predios el Campanero y el Cristalino. Añadió que la población del cabildo no
está asentada únicamente en estos dos predios, sino que está ubicada en «el
territorio histórico y ancestral, que actualmente es el corregimiento del
Encano»[32].
Con todo, en el año 2023, las autoridades indígenas presentaron una solicitud
de ampliación del resguardo en los territorios de La Cristalina, Taita
Bordoncillo, Estero Patascoy, Casa Piedra y Santa Lucía Alto.
38. Límites
y linderos del resguardo. La autoridad indígena explicó que su
territorio «se encuentra trazado por una geografía sagrada delimitada por la
espiritualidad»[33].
Para la comunidad, la laguna de La Cocha es percibida como «una madre dadora de
vida»[34];
y los cerros tutelares, como sus «taitas guardianes»[35].
Sin embargo, de acuerdo con la «interpretación sesgada de la norma que realizó
la institucionalidad», su resguardo solo se conformó con 355 hectáreas,
distribuidas en los predios El Campanero y El Cristalino. La gobernadora
diferenció los límites del territorio ancestral, esto es, el lugar histórico en
el cual desarrollan su cultura, y el territorio colectivo, es decir, de los
predios que les fueron adjudicados por el INCODER, de la siguiente manera:
Linderos del territorio ancestral
Linderos del territorio colectivo
Predio
el Campanero
Predio
el Cristalino
Al
norte: colinda con los municipios de Buesaco (Nariño) y
Colón (Putumayo).
Al
norte: zona rural del municipio de Santiago (Putumayo).
Al
norte: Los páramos de la Vereda El Estero en Pasto.
Al
oriente: municipios de Santiago y Villagarzón (Putumayo).
Al
oriente: Los páramos de la Vereda El Estero en Pasto.
Al
oriente: Los páramos de la Vereda El Estero en Pasto.
Al
sur: municipios de Villagarzón y Orito (Putumayo).
Al
sur: Predio el Cristalino.
Al
sur: Rio Estero.
Al
occidente: municipio de Funes (Nariño) y los corregimientos
Santa Barbara, El Socorro, Catambuco y La Laguna del municipio de Pasto.
Al
occidente: Los páramos de la Vereda El Estero en
Pasto
Al
occidente: Territorio colectivo del resguardo.
39. El
territorio en el que se construyó la vivienda de la agenciada. La
gobernadora indicó que, según la cosmovisión de la comunidad, para ellos no
existe la noción de espacio regulado, puesto que dicho concepto es una
imposición occidental. En esa perspectiva, manifestó que el predio de la
agenciada fue donado por la agenciada para que hiciera parte de los bienes
colectivos del resguardo. Aquel se ubica en la vía nacional que une a los
departamentos de Nariño y Putumayo, en la vereda San José, la cual «se encuentra
dentro del territorio ancestral, donde desarrolla[n] [sus] usos y costumbres»[36].
40. Sobre
el permiso para la construcción de la obra. El Resguardo
describió el procedimiento que se surte al interior de la comunidad para
otorgar un permiso para la construcción de una obra. Anotó que los criterios
para expedir tal permiso son los siguientes: (i) verificación de la congruencia
de la solicitud con el plan de vida de la comunidad; (ii) análisis del respeto
de los principios de la declaratoria de La Cocha como sujeto de derechos; y
(iii) estudio de la garantía del derecho de todo comunero a tener vivienda
digna por parte del permiso a otorgar. Afirmó que el Plan de Ordenamiento
Territorial de Pasto no es determinante para aprobar o negar un permiso puesto
que debe prevalecer su pervivencia ecosistémica y cultural. Reconoció que el
lugar donde se construyó la vivienda forma parte de un área delimitada
ambientalmente. Sin embargo, adujo que esta es una zona habitable puesto que
existen viviendas pertenecientes a familias originarias quienes han construido
sus viviendas con el consentimiento institucional.
Respuesta de la corregiduría El Encano[37]
41. El
inicio del procedimiento sancionatorio. El corregidor manifestó
que el 16 de marzo de 2022 un patrullero de vigilancia de la subestación de
policía de El Encano presentó un informe. En él, señaló que la agenciada había
realizado el corte de unas hojas de zinc de la vivienda aledaña sin el
consentimiento de los propietarios. Esto, porque aquella adelantaba una obra de
construcción. Por tal razón, el patrullero la requirió para que aportara la
licencia de construcción. La agenciada exhibió el documento expedido por el
resguardo indígena al cual pertenece. Con base en lo anterior, el funcionario
inició el procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente.
42. El
inmueble no forma parte del resguardo indígena. A
juicio del funcionario, el lugar donde la agenciada construyó su vivienda no
forma parte del resguardo indígena quillasinga «Refugio del Sol». El predio
está ubicado en la vereda San José. No obstante, el Acuerdo n.° 200 de 2009 del
INCODER indica que el resguardo indígena está asentado en la vereda El Estero,
y allí no se hace ninguna referencia a la vereda San José. De hecho, el
artículo 1° de ese acuerdo señala que «la presente adjudicación por ningún
motivo incluye los predios rurales en los cuales se acredite propiedad privada»[38].
43. Querella
por perturbación a la propiedad. Por último, la autoridad
municipal afirmó que los señores Victoriano Josa y Luz Angélica Guerrero
presentaron un escrito de querella, en el cual informaron que la actora les
había causado una serie de daños que ocasionaron que la humedad se filtrara en
su vivienda. En ese proceso, se declaró a la agenciada como perturbadora a la
posesión. El corregidor aclaró que ese es un proceso distinto al aquí
analizado, puesto que, en el asunto de la referencia, se trata de la comisión
de un comportamiento que es contrario a la integridad urbanística.
Respuesta de Victoriano Josa y Luz
Angélica Guerrero[39]
44. Situación del
inmueble y querella por perturbación a la propiedad. De
un lado, los vinculados afirmaron que, el 19 de marzo de 1999, la vereda san
José recibió, a través de una donación, un bien inmueble que albergaría una
escuela. Aseguraron que tal inmueble corresponde al lugar en el cual la
agenciada adelantó la construcción de su vivienda. De otro lado, manifestaron
que la actora les causó daños en las paredes, techos y pisos de su casa de
habitación. Señalaron que la corregiduría El Encano había ordenado a la
agenciada hacer las reparaciones pertinentes en un plazo de quince días.
Indicaron que tal orden no fue cumplida y que las autoridades no velaron por su
cumplimiento. Por esa razón, debieron asumir los gastos para efectuar las
reparaciones.
Respuesta del Instituto Geográfico Agustín
Codazzi[40]
45. Sobre
el registro catastral. La entidad expresó que el Sistema
Nacional Catastral está suspendido y que, por esa razón, no es posible remitir
el registro cartográfico actualizado del Resguardo Indígena Quillasinga
«Refugio del Sol». Indicó que, a pesar de esto, la Dirección Territorial Nariño
cuenta con una base de datos, la cual almacenó la información gráfica catastral
inscrita hasta el mes de noviembre de 2023. La entidad envió las cartas
catastrales de los predios del resguardo indígena.
Respuesta de la Agencia Nacional de
Tierras[41]
46. El
territorio del resguardo. La institución remitió copia del
Acuerdo n.° 200 de 2009 del INCODER, en el cual se describen los linderos
técnicos del Resguardo Indígena Quillasinga «Refugio del Sol». Señaló que desde
el 2023 adelanta un procedimiento para ampliar el territorio del resguardo en
los siguientes globos de terreno: (i) La Cristalina; (ii) Taita Bordoncillo;
(iii) El Estero Patascoy; (iv) Casa de Piedra; y (v) Santa Lucía Alto. La
entidad hizo un recuento de las actividades que ha efectuado para tramitar la
solicitud de la comunidad indígena. Afirmó que en 2024 continuará las
diferentes etapas del proceso de ampliación, ya que es «un
proceso priorizado dentro del plan de atención de la presente vigencia y por la
Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Pastos y Quillasingas»[42].
Traslado de pruebas
47. Con
ocasión del traslado de pruebas efectuado por la Secretaría General el 2 de
febrero de 2024, la gobernadora del resguardo y el corregidor de El Encano
presentaron una nueva intervención. Esto, con la finalidad de pronunciarse
respecto de las pruebas recaudadas en el expediente de la referencia.
Respuesta de la gobernadora del
Resguardo Indígena «Refugio del Sol»[43]
48. Sobre
la respuesta de la Agencia Nacional de Tierras. La
gobernadora aseguró que esa entidad remitió de manera incompleta la información
relacionada con los estudios desarrollados para la identificación de las zonas
en las que tiene presencia el resguardo. Aseguró que, el año 2014, el INCODER
realizó «el levantamiento de 72 predios pertenecientes a comuneros del Refugio
del Sol»[44].
Esta información permite evidenciar que la pretensión de formalizar su
territorio ancestral ha sido una prioridad en el ejercicio de su autoridad. De
igual manera, señaló que la institución no mencionó que la decisión por la cual
el resguardo desistió de la solicitud de ampliación del territorio obedeció a
la necesidad previa de sanear la situación jurídica de algunos predios.
49. Sobre
la respuesta del corregidor de El Encano. La autoridad
indígena argumentó que el funcionario no llevó a cabo un análisis detallado y
amplio del concepto de territorio indígena. Sobre el particular, destacó que
aquel «va más allá de la delimitación física de un resguardo, involucrando la
conexión profunda con la tierra, las prácticas culturales arraigadas y la
relación espiritual con el entorno»[45].
En su criterio, estos aspectos deben ser tenidos en cuenta porque los usos y
costumbres del resguardo se extienden en «toda el área conocida como
“Corregimiento el Encano”»[46].
50. Sobre
la respuesta de Victoriano Josa y Luz Angélica Guerrero. La
gobernadora consideró que parte de la información suministrada por los sujetos
vinculados es falsa y que no se allegó ninguna prueba que sustentara sus
afirmaciones. De un lado, indicó que no es cierto que el predio en el cual la
agenciada construyó su vivienda haya sido de propiedad comunitaria de la vereda
San José. Según los documentos aportados, «existe una tradición legal del
predio, que se origina en la adjudicación realizada por INCODER […]»[47]
a una persona que después enajenó el inmueble a favor de la agenciada. De otro,
expuso que la agenciada reparó los daños ocasionados en la vivienda de estas
personas y que el corregidor expidió una constancia en la que así lo certifica.
Respuesta del corregidor de El Encano[48]
51. Sobre la respuesta
de la gobernadora del resguardo. El corregidor recordó
que, cuando se trata de bienes inmuebles, el contrato de usufructo requiere de
escritura pública e inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos. Esa anotación no fue encontrada en el certificado de tradición y
libertad del inmueble de la agenciada al momento de dictar la Orden de Policía
n.° 001-2022. Por tal razón, no había prueba de que el bien fuera propiedad del
resguardo. Asimismo, argumentó que la expedición de licencias de construcción
debe tener en cuenta algunos parámetros técnicos como el cuidado del interés
general, el respeto por el espacio público y la seguridad de las personas que
habitarán la obra. A su juicio, «es
impensable que el [e]xgobernador indígena cuente con los conocimientos técnicos
que le permita avalar una obra de construcción»[49].
52. Sobre
la respuesta de María Fernanda Matabanchoy Jojoa. El
funcionario manifestó que no ha intentado realizar el proceso de demolición
porque aún no ha enviado el expediente a la Subsecretaría de Justicia y
Seguridad. Lo expuesto, dado que la actora interpuso esta acción constitucional
y «no
se quiere causar un perjuicio irremediable»[50].
También, refirió que las instancias de policía fueron atendidas por la
agenciada, aunque algunas veces estaba acompañada de los miembros del
resguardo.
53. Sobre
la respuesta de Victoriano Josa y Luz Angélica Guerrero. El
funcionario manifestó que estas personas siempre han asegurado que la agenciada
no es la propietaria del predio donde realizó la construcción. Sin embargo,
aquella cuenta con la escritura pública y el certificado de libertad y
tradición. Afirmó que los vinculados pueden ejercer la acción reivindicativa de
dominio puesto que la corregiduría no tiene la competencia para limitar la
propiedad y determinar linderos. Por último, evidenció que la actora había
reparado los daños causados en la casa de habitación a estas personas.
Auto
de requerimiento[51]
54. El
12 de febrero de 2024, la magistrada sustanciadora requirió a la Alcaldía
Municipal de Pasto para que cumpliera el auto del 18 de diciembre de 2023.
Respuesta
de la Alcaldía Municipal de Pasto[52]
55. La participación
del resguardo en la expedición del POT. La entidad manifestó que,
en la etapa de diagnóstico y formulación del POT de la ciudad, llevó a cabo
mesas de trabajo con las comunidades indígenas que conforman el territorio de
su jurisdicción. Como prueba de lo anterior, anexó la ruta para la construcción
participativa del POT, en el que se evidencian las actividades adelantadas con
las comunidades indígenas[53].
Indicó que los cabildos señalaron que el tema relacionado con los servicios
públicos y las amenazas y riesgos es el más importante para la expedición del
POT.
56. Documentos
adjuntos. La institución anexó el «Cuaderno
de Diagnóstico Ambiental» del Plan de Ordenamiento Territorial de Pasto. Afirmó
que en dicho documento se encuentran relacionados los aspectos ambientales del
POT. Refirió que aquellos fueron concertados con la Corporación Autónoma
Regional de Nariño (Corponariño). Asimismo, envió la cartografía y los
documentos aprobados, así como los documentos técnicos que soportan el POT,
aprobado a través del Acuerdo n.° 004 de 2015.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
57. La
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
los fallos de tutela dictados dentro del proceso de la referencia. Ello, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto
objeto de revisión
58. Asunto
por definir. En el caso objeto de estudio, la agenciada
es integrante del Resguardo Indígena Quillasinga «Refugio
del Sol» y construyó una vivienda con el permiso otorgado por el gobernador de
la comunidad indígena a la que pertenece. El 27 de noviembre de 2022, la Corregiduría
El Encano la declaró infractora urbanística porque no contaba con la licencia
urbanística dictada por la curaduría urbana. Esa decisión fue confirmada por la
Alcaldía Municipal de Pasto. A través de la acción de tutela, la agente
oficiosa solicita la nulidad de las anteriores decisiones administrativas.
59.
La
Corregiduría El Encano argumentó que el inmueble de la actora no forma parte
del resguardo indígena porque no está ubicado dentro de los predios que fueron
adjudicados por el INCODER. Indicó que, debido a la falta de licencia de
construcción, la obra afectó la propiedad privada de una persona de la tercera
edad y en condición de discapacidad. Por su parte, la Alcaldía Municipal de
Pasto afirmó que la zona del inmueble tiene restricción urbanística porque
pertenece a un área para la conservación y protección ambiental. A juicio de
las entidades accionadas, la demandante debió solicitar a la curaduría urbana,
y no a las autoridades indígenas,
la licencia para construir su vivienda.
60.
En
sede de revisión, la gobernadora del Resguardo Indígena
Quillasinga «Refugio del Sol» manifestó que el
inmueble de la actora pertenece al territorio colectivo de la comunidad
indígena porque la población está asentada en «el territorio histórico y
ancestral, que actualmente es el corregimiento del Encano»[54].
Señaló que la actora suscribió un documento en el cual manifestó su voluntad de
que su inmueble sea constituido como título colectivo en favor del resguardo.
Asimismo, refirió que, en el año 2023, las autoridades indígenas presentaron
una solicitud de ampliación del resguardo en los territorios de La Cristalina,
Taita Bordoncillo, Estero Patascoy, Casa Piedra y Santa Lucía Alto.
61.
Problemas
jurídicos. A partir de lo
expuesto, en primer lugar, la Sala debe verificar si la acción de tutela
resulta procedente. En caso de superar ese análisis preliminar, luego la Sala
deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:
(i) ¿El
permiso de construcción otorgado por el gobernador del Resguardo Indígena
«Refugio del Sol» a la agenciada satisface las exigencias técnicas, legales y
constitucionales que procuran la garantía efectiva del derecho a la vivienda
digna?
(ii) ¿La Corregiduría
El Encano y la Alcaldía de Pasto vulneraron los derechos fundamentales a la
vivienda digna, al mínimo vital y al trabajo al ordenar la imposición de una
multa y la demolición de la construcción de la vivienda de la agenciada, por no
contar con la licencia de construcción dictada por el curador urbano, sin tener
en que es indígena y está en condición de vulnerabilidad debido a su situación
socioeconómica?
62.
Metodología.
Para
resolver la controversia planteada, la Sala abordará los siguientes asuntos:
(i) el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la tutela en el caso
particular; (ii) la autonomía de los pueblos indígenas y sus limitaciones;
(iii) el derecho a la vivienda de las comunidades indígenas; (iv) el principio
de proporcionalidad en las decisiones de policía relativas a la infracción de
normas urbanísticas; (v) la naturaleza de las licencias de construcción; y,
finalmente, (vi) resolverá el caso concreto.
Examen de procedencia de la acción de tutela
Legitimación en la causa por activa
63. Fundamento
normativo. El artículo 86 de la
Constitución establece que «[t]oda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales». El
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[55] señala que la solicitud de amparo puede ser presentada
en las siguientes modalidades: (i) a nombre
propio; (ii) mediante representante legal; (iii) por medio
de apoderado judicial; o (iv) a través de un agente oficioso. La
Corte ha precisado que el requisito de legitimación por activa exige que la
tutela sea presentada por quien tenga un interés cierto, directo y particular
en la solución de la controversia[56]. En el caso objeto de estudio, la solicitud de amparo fue
presentada por una agente oficiosa. Por lo tanto, la Sala debe establecer si
cumple con los requisitos establecidos para aplicar esa figura procesal.
64. La
agencia oficiosa. El
artículo 10 de Decreto 2591 de 1991 prevé que «se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular
de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa». Dicha circunstancia deberá manifestarse en la
solicitud de tutela. La Corte ha establecido tres requisitos para que
proceda la agencia oficiosa, a saber, que «(i) el agente manifieste o por lo menos se pueda inferir de
la tutela que actúa en tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona
en situación de vulnerabilidad, que por sus condiciones físicas o mentales no
pueda ejercer la acción directamente y (iii) el agenciado ha[ya] manifestado su
voluntad de solicitar el amparo constitucional»[57]. En todo caso, la jurisprudencia constitucional ha
precisado que «si el juez constitucional no encuentra acreditada la
imposibilidad del agenciado de acudir a la tutela no podrá conceder la protección
invocada salvo que exista una ratificación oportuna por parte del agenciado de
los hechos y de las pretensiones consignadas en el escrito de tutela»[58].
65. Caso
concreto. Para la Sala, este caso satisface el requisito de
legitimación por activa. En primer lugar, la gobernadora del Resguardo Indígena
Quillasinga «Refugio del Sol» manifestó que actuó
como agente oficiosa de María Fernanda Matabanchoy Jojoa, con el fin de
proteger sus derechos fundamentales «a la protección de la
diversidad étnica y cultural, a la autonomía y autogobierno y a la dignidad
individual y colectiva de los pueblos indígenas»[59],
al debido proceso y a la vivienda digna. En segundo lugar, la agenciada hizo la
siguiente manifestación: «[E]n mi condición
de indígena del Territorio del Encano, cuento con la facultad para expresar mi
voluntad de que sea mi [g]obernadora la que defienda mis intereses»[60].
Aunque la agenciada no está en imposibilidad fáctica o jurídica de defender sus
derechos por sí misma, la Sala encuentra que dicha expresión ratifica la
actuación de la agente oficiosa.
66. Adicionalmente,
la Sala de Revisión observa que la acción de tutela no persigue únicamente el
restablecimiento de los derechos fundamentales individuales de María
Fernanda Matabanchoy Jojoa. Adicionalmente, procura reparar la lesión que
habrían sufrido los derechos fundamentales a la autonomía
y a la conservación de la identidad cultural indígena del pueblo Quillasinga.
En razón de lo anterior, la legitimación por activa está comprobada.
Legitimación
en la causa por pasiva
67. Fundamento
normativo. El requisito de
legitimación en la causa por pasiva exige que la acción de tutela sea
presentada contra la persona que cuenta con la aptitud o «capacidad legal»[61] para responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental. Lo anterior puede suceder bien sea porque aquella es la presunta
responsable de los hechos vulneradores o bien porque es la llamada a responder
por las pretensiones. Conforme a los artículos 86 de la Constitución y
1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier
autoridad y frente a particulares.
68. Caso
concreto. La demanda se dirige contra la
Corregiduría El Encano y la Alcaldía Municipal de Pasto. La Sala observa que la
primera entidad fue la autoridad policiva que sustanció el proceso policivo por
infracción urbanística y expidió las decisiones y actos administrativos
cuestionados en la acción de tutela. Por su parte, la Alcaldía Municipal de
Pasto es la entidad territorial a la que se encuentra adscrito el Corregimiento
de El Encano y, además, es la responsable de la revisión, en
segunda instancia, de la decisión administrativa cuestionada en esta
oportunidad.
69. Por otra parte, la Sala advierte que la
Agencia Nacional de Tierras, la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías
del Ministerio del Interior y los señores Victoriano Josa y Luz Angélica
Guerrero no participaron en la expedición de los
actos administrativos cuestionados en la acción de tutela. Por tal razón, el
requisito de legitimación en la causa por pasiva está acreditado únicamente
respecto del Corregimiento El Encano y la Alcaldía Municipal de Pasto.
Inmediatez
70.
Fundamento normativo. En
virtud del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede ser
interpuesta «en todo momento». Por lo tanto, no tiene término de caducidad. Sin
embargo, debido a su naturaleza como mecanismo para la protección inmediata de
los derechos fundamentales, la jurisprudencia constitucional exige que la
acción de tutela sea presentada en un «término razonable»[62] respecto
de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la presunta amenaza o
vulneración de los derechos fundamentales[63].
71.
Caso concreto. El
27 de noviembre de 2022, la Corregiduría El Encano declaró infractora
urbanística a la agenciada por efectuar la construcción de su vivienda sin la
respectiva licencia urbanística. En la misma decisión, le impuso una multa por
valor de
$2’012.000 y ordenó la demolición de la obra. Dicha decisión fue confirmada el
26 de enero de 2023 por la Alcaldía Municipal de Pasto. La acción de tutela fue
presentada el 30 de marzo de 2023[64].
La
Sala concluye que el transcurso de dos meses y cuatro días, desde que fue decidida
en segunda instancia la decisión de declarar infractora urbanística a la
agenciada, es un plazo razonable y oportuno para la interposición del amparo
constitucional. Por tal razón, el requisito de inmediatez está acreditado.
Subsidiariedad
72. Fundamento normativo. El
artículo 86 de la Constitución prescribe que la acción de tutela tiene carácter
subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa judicial[65]. En virtud del principio de subsidiariedad, la acción de
tutela solo procede en dos supuestos[66]. Primero, como mecanismo definitivo de
protección, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial
idóneo y efectivo para proteger los derechos fundamentales. Así, el medio de
defensa es idóneo si «es materialmente apto para producir el efecto protector
de los derechos fundamentales»[67]. Por su parte, es eficaz cuando «está diseñado para
brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados»[68]; y cuando resulta lo suficientemente expedito
para garantizar estos derechos[69]. Segundo, como mecanismo de protección transitorio si,
a pesar de existir medios ordinarios idóneos y eficaces, la tutela se utiliza
con el propósito de evitar un perjuicio irremediable[70].
73.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos
administrativos[71]. Esta
corporación ha manifestado que la acción de tutela no es, en principio, el
medio adecuado para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando
estos resultan infringidos por la expedición de un acto administrativo. Dicha
postura ha dado lugar a una línea jurisprudencial pacífica y reiterada[72].
Su fundamento se encuentra en el hecho de que el Legislador ha dispuesto los
medios de control de la Ley 1437 de 2011 como los instrumentos procesales para
demandar el control judicial de los actos administrativos[73].
74.
Los medios ordinarios de defensa. Según
este diseño normativo, el proceso judicial que se surte ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo es el escenario natural para la reivindicación de
los derechos fundamentales conculcados en este contexto. Allí, los interesados
no solo pueden reclamar el control de legalidad correspondiente, sino, además,
el restablecimiento de los derechos fundamentales que hayan sido vulnerados. En
medio de aquel proceso, es posible solicitar las medidas cautelares que ofrece
la Ley 1437 de 2011, las cuales permitirían prevenir la consumación de un daño
definitivo mientras se surte la causa judicial.
75.
Naturaleza
del acto atacado La Orden de Policía n.° 001-2022, dictada
por la Corregiduría El Encano —y
confirmada mediante la Orden de Policía n.° 002-2023, por la Alcaldía Municipal
de Pasto— es un acto administrativo porque contiene
una manifestación de la voluntad de la Administración con efectos jurídicos. La
decisión fue expedida con el fin de proteger el orden público y la integridad
urbanística. Esta corporación ha precisado que las decisiones que toman las
autoridades de policía con la finalidad de preservar el orden público se
adoptan en ejercicio de la función administrativa. En contraste, cuando
aquellas autoridades buscan resolver un conflicto inter partes,
escenario en el que obran como tercero imparcial, la naturaleza de la función
es jurisdiccional y, en consecuencia, estos actos escapan al conocimiento del
juez administrativo[74].
76.
En
este caso, según informó la Corregiduría El Encano, el procedimiento
administrativo inició el 16 de marzo de 2022, cuando un patrullero de
vigilancia requirió a la actora para que exhibiera la licencia de construcción
de la Curaduría Urbana. La ausencia de este documento en las obras de
construcción constituye una infracción urbanística y faculta a las autoridades
de policía a imponer las medidas correctivas que correspondan[75].
Por lo tanto, su control está asignado a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
77.
El
caso suscita algunas controversias relacionadas con la autonomía indígena. La
Sala advierte que la acción de tutela plantea un problema jurídico que
involucra la alegada competencia que tendrían las autoridades del Resguardo Indígena
Quillasinga «Refugio del Sol» para expedir permisos de construcción. En estos
eventos, la Corte ha señalado que la acción de tutela es el mecanismo
preferente para la protección de los derechos de las comunidades indígenas[76]. Además, ha reiterado que el mecanismo de amparo
es la vía idónea para proteger la identidad cultural de los pueblos étnicos[77].
En
la Sentencia T-952 de 2010, la Corte concluyó que una de las consecuencias del
reconocimiento de la especial protección de los grupos indígenas era «la procedencia
de la acción de tutela, tanto para la defensa de los derechos de los miembros
de las comunidades frente a las autoridades públicas y las autoridades
tradicionales como para la protección de los derechos de la comunid...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.