T-218-22
Sentencia
T-218/22
DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO, SALUD, DIGNIDAD HUMANA Y LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Vulneración al exigir
mayoría de edad para acceder a tratamiento de
afirmación de género
(La Clínica accionada), a través de la endocrinóloga pediátrica que
atendió al accionante… en el marco de las valoraciones para acceder al
tratamiento hormonal de afirmación de género, al condicionar el acceso a este a
cumplir la mayoría de edad violó sus derechos fundamentales a la identidad de
género, salud, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad.
DERECHO AL DIAGNÓSTICO EN PROCESO DE REAFIRMACIÓN SEXUAL-Vulneración por falta de valoración oportuna, eficaz e integral
(…) se
desconoció el derecho al diagnóstico, como uno de los componentes del derecho
fundamental a la salud porque no se acreditó que la información brindada al
accionante que requería cumplir la mayoría de edad para iniciar el tratamiento
hormonal de afirmación de género se sustentara en la mejor evidencia médica
disponible.
DERECHO A LA SALUD-Vulneración al
imponer barreras administrativas y burocráticas
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Reiteración de jurisprudencia
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración
(…) desistimiento del accionante de recibir el tratamiento hormonal
o cualquier otro tratamiento médico para la reafirmación de su género, como consecuencia
del deterioro de su salud, derivado de las barreras que impidieron el acceso
integral y oportuno a los servicios de salud.
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA PROTECCION DE LA IDENTIDAD DE
GENERO-Procedencia
PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA-Definiciones/PERSONAS
TRANSGENERO-Definición
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO-Alcance y contenido/DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO-Ámbito de protección
IDENTIDAD
DE GENERO COMO MANIFESTACION DE LA AUTODETERMINACION DEL INDIVIDUO-Su
protección no puede estar condicionada a criterios físicos, médicos o
psicológicos de comprobación
IDENTIDAD DE GENERO-No existe un único hito para
establecer el momento a partir del cual una persona determina su identidad de
género
PERSONAS
CON IDENTIDAD DE GENERO DIVERSA TRANSGENERO-Protección cualificada contra
la discriminación
DERECHO
A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Derecho a gozar de un estado completo de
bienestar físico, mental y social dentro del nivel más alto posible
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos
y principios
DERECHO
A LA SALUD DE PERSONAS TRANSGENERO EN PROCESOS DE REAFIRMACION SEXUAL-Acceso
integral a los servicios y tecnologías en salud que se requieran en tratamiento
de afirmación de identidad sexual y de género
DERECHO
A LA SALUD DE PERSONAS TRANSGENERO-Jurisprudencia constitucional
(…), para la prescripción y suministro de procedimientos
quirúrgicos, hormonales y de atención médica especializada que componen los
procedimientos médicos de reafirmación de género no se requiere acreditar un
diagnóstico de disforia de género. La prescripción, autorización y suministro
de estos procedimientos obedece a la garantía del derecho a la salud
(especialmente el principio de integralidad) y a la identidad de género de los
cuales son titulares todas las personas que manifiestan su deseo de alterar
ciertas características físicas para que su identidad de género corresponda con
su propia vivencia y construcción.
DERECHO
AL DIAGNOSTICO EN LOS PROCESOS DE REAFIRMACION SEXUAL
DERECHO
AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y
prescripción/DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Necesidad
de orden del médico tratante para acceder a servicios o tecnologías en salud
CONSENTIMIENTO DE
LOS MENORES DE EDAD EN INTERVENCIONES DE LA SALUD-Jurisprudencia constitucional
AUTONOMIA DE LOS
MENORES DE EDAD-Límites
y condiciones según la etapa de la vida
CONSENTIMIENTO
INFORMADO-Requisitos/MENOR DE EDAD-Decisión acerca de acceder o no a una intervención en
el ámbito de la salud debe en principio tomar en cuenta la capacidad/CONSENTIMIENTO INFORMADO-Cambio de sexo
(…) la protección de la decisión
del menor de edad… está determinada por los siguientes criterios: (i) la
concurrencia de la voluntad de los padres y el hijo; (ii) el concepto de los
médicos que demuestre que la transición de género ha sido medicamente
implementada; (iii) la cercanía a la mayoría de edad; (iv) la trascendencia de
la decisión, sus efectos secundarios y las posibilidades de revertirla; y (v)
la decisión libre, informada y cualificada del menor de edad.
ACCESIBILIDAD A LA INFORMACION COMO PARTE INTEGRAL DEL DERECHO A LA
SALUD-Garantías mínimas
DERECHO
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Menor con cierto grado de autonomía
es libre para autorizar procedimientos médicos que afectan su identidad sexual
EXHORTO-Ministerio
de Salud y Protección Social
Referencia: Expediente T-8.539.121
Acción de
tutela presentada por Claudio contra la Dirección General de Sanidad
Militar.
Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ciudad Girasol.
Asunto:
derechos a la identidad de género y a la salud de persona transgénero menor de
edad.
Magistrada Sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio
de dos mil veintidós (2022).
La Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José
Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria
Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de la decisión del 11 de marzo de 2021,
emitida en única instancia por el Juzgado
Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ciudad Girasol, que concedió el amparo solicitado por Claudio.
El expediente
fue enviado a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Mediante Auto del 28 de febrero de 2022,
la Sala Número Dos de Selección de Tutelas de esta Corporación escogió el
expediente para su revisión.
Aclaración previa
Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015
(Reglamento de la Corte Constitucional) se omitirá el nombre del accionante y
de sus familiares, y los datos e informaciones que permitan conocer su
identidad. Lo anterior, porque en el presente caso se estudia la situación de
un menor de edad y su derecho a la identidad de género y es necesario proteger
su derecho a la intimidad. En consecuencia, para efectos de identificar a las
personas, y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción
de tutela de la referencia, se han cambiado los nombres reales del menor de
edad y de sus familiares por unos ficticios[1],
que se escribirán en letra cursiva. Del mismo modo, el nombre del distrito en
el que sucedieron los hechos se reemplazará por uno ficticio.
I. ANTECEDENTES
A.
Hechos y pretensiones
1.
El accionante[2],
para la fecha de interposición de la acción de tutela, era un joven de 16 años[3]
diagnosticado con disforia de género. Está afiliado al Subsistema de Salud de
las Fuerzas Militares de Colombia, por conducto de la Dirección de Sanidad
Naval (DISAN), como beneficiario de su padre.
2.
Manifiesta que hace
aproximadamente nueve meses inició las gestiones para recibir la terapia de
reemplazo hormonal. Específicamente, programó las consultas con el médico
general, quien lo remitió a las especialidades de medicina interna, luego pediatría
y, posteriormente, con psicología.
3.
Afirma que la psicóloga
concluyó que está en condiciones mentales óptimas para iniciar el mencionado
tratamiento y lo remitió a psiquiatría infantil.
4.
En consulta del 7 de
noviembre de 2020, el psiquiatra infantil confirmó el diagnóstico de disforia
de género y ordenó consulta con la especialista en endocrinología pediátrica.
Sin embargo, fue remitido a la Clínica Camelia porque el establecimiento
de sanidad militar no cuenta con esa especialidad.
5.
El 7 de diciembre de 2020,
el accionante asistió a la consulta médica con la especialista de la Clínica
Camelia, quien afirmó que el tratamiento mencionado requiere cumplir la
mayoría de edad. Asimismo, ordenó la práctica de algunos exámenes para
confirmar si su intención de realizar el tratamiento obedece a algún desorden
hormonal.
6.
En la acción de tutela
interpuesta el 1° de marzo de 2021, el peticionario solicitó el amparo de sus
derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal, al
libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación sexual, a la
dignidad y a la identidad sexual. En consecuencia, pidió que se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar la sustitución de
la especialista en endocrinología pediátrica por otro profesional que “tenga
el conocimiento para tratar a niños y adolescentes transgénero”.
B. Actuaciones en sede de tutela
El 1° de marzo de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del
Circuito de Ciudad Girasol admitió la acción de tutela y vinculó al
trámite a la Clínica Camelia y a la especialista en endocrinología
pediátrica que atendió al accionante el 7 de diciembre de 2020. Igualmente, les dio traslado de la acción de
tutela a las entidades y personas demandadas y vinculadas para que se
pronunciaran sobre los hechos y pretensiones.
Respuestas
de las entidades demandadas y vinculadas
Clínica Camelia
y profesional de la salud vinculada
La
apoderada general de la Clínica Camelia y la endocrinóloga pediátrica
respondieron conjuntamente a la acción de tutela. Expusieron que el accionante
tiene 16 años y se identifica con el género femenino[4]. Ha sido diagnosticado con
disforia de género, valorada por el especialista en psiquiatría infantil y se
ha descartado alguna patología afectiva o psicótica asociada[5]. Por lo anterior, fue
remitido al servicio de endocrinología infantil para iniciar el reemplazo
hormonal para reasignación de sexo[6].
Indicaron
que para establecer el tratamiento correspondiente se requiere la práctica de
exámenes “de cariotipo Bandeo G y laboratorios hormonales tales como
testosterona total libre, hormona luteinizante, hormona foliculoestimulante,
estradiol, cortisol am, cortisol pm, sulfato de hidroepiandrostendiona,
prolactina, ionograma, tsh, t4libre”[7].
Agregaron que el accionante no cuenta con “ningún examen que valore su parte
endocrina” y que, dada la complejidad del caso, es necesario que este proceso
se lleve a cabo en un “centro multidisciplinario especializado y constituido
para la atención de estos pacientes”.
La
clínica aportó la historia clínica de atención por la especialidad de
endocrinología pediátrica del 7 de diciembre de 2022, en la cual consta que la
profesional de la salud indicó que el
tratamiento requiere cumplir la mayoría de edad y la orden para la práctica de
exámenes de cariotipo Bandeo G y laboratorios hormonales[8]. Además, ordenó
cita de control con los resultados de los exámenes[9].
Establecimiento de Sanidad Militar[10]
El
jefe del Establecimiento de Sanidad Militar manifestó que le han brindado al
accionante toda la atención médica requerida, con las autorizaciones y el
suministro de citas y valoraciones con las especialidades de medicina general,
nutrición, psicología, pediatría y endocrinología pediátrica. Esta última
ordenó los exámenes con el fin de determinar los pasos a seguir en el
tratamiento solicitado por la parte actora. En este sentido, estiman que no han
vulnerado los derechos fundamentales del peticionario.
En
relación con la pretensión de la designación de otra especialista en
endocrinología pediátrica para el accionante, expuso que el Establecimiento de
Sanidad Militar suscribió con la Clínica Camelia el contrato para el
suministro de los servicios de nivel de atención III y IV, como es el caso del
peticionario. En este sentido, es la clínica la que dispone de los
especialistas idóneos y la especialista que atendió al actor ordenó los
exámenes necesarios para determinar el tratamiento pertinente. Agregó que
carecen de competencia para proceder al cambio de especialista, pues esto le
correspondería a la Clínica Camelia.
A
lo anterior anexó la historia clínica del accionante. De esta se resalta, en
primer lugar, que el 19 de agosto de 2020 consultó a medicina general y en el
registro indica que tiene disforia de género, se ordena valoración por medicina
interna y se registra diagnóstico de “trastorno de la identidad de género,
no especificado”[11].
En esa oportunidad manifestó que se encuentra en seguimiento por psicología por
reemplazo hormonal para proceso de reafirmación de identidad sexual y está
pendiente la valoración por endocrinología.
En
segundo lugar, el 25 de agosto de 2020 tuvo cita de control y seguimiento con
especialista en psiquiatría en la cual se le explicó que el proceso de
reemplazo hormonal requiere evaluación de medicina interna para,
posteriormente, remitirse a endocrinología y psiquiatría infantil o juvenil. En
esta consulta se diagnosticó con “trastorno de la identidad de género en la
niñez” y “trastorno de la identidad de género, no especificado”[12].
C.
Decisión objeto de revisión
Fallo
de tutela de única instancia
Mediante sentencia del 11 de marzo de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo
Oral del Circuito de Ciudad Girasol concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud. La
autoridad judicial expuso la necesidad de practicar nuevos exámenes al
accionante pues las valoraciones efectuadas por los especialistas se realizaron
en 2020 y tienen un año de antigüedad. Por ese motivo, estimó que el juez
constitucional no puede ordenar que se otorgue un tratamiento de cambio
hormonal sin la autorización médica correspondiente. Agregó que, ante la
posible afectación del derecho a la salud del accionante es relevante que sus
padres cumplieran el deber de asistirlo durante el proceso que ha iniciado.
Por lo anterior, ordenó a la Dirección
General de Sanidad Militar que coordine la valoración médica actualizada al
accionante para que determine, con precisión, lo que requiere su cambio de
género[13].
D.
Actuaciones posteriores al
fallo de tutela
Mediante oficio del 18 de marzo de 2021, el jefe del Establecimiento de Sanidad Militar informó del cumplimiento
de lo ordenado por el juez de tutela. Indicó que la Clínica Camelia
programó consulta del accionante en el Hospital Naval con el especialista en
endocrinología pediátrica el 7 de abril de 2021[14].
E.
Actuaciones en sede de revisión
Primer
auto de pruebas
El
6 de abril de 2022, la Magistrada Sustanciadora profirió auto en el que decretó
pruebas. En particular, se estimó necesario ahondar en: (i) las circunstancias
fácticas relacionadas con la alegada violación de los derechos fundamentales
del accionante, (ii) las prestaciones en salud que se han brindado con
posterioridad al fallo de tutela, (iii) los protocolos existentes para atender
casos como el del accionante y para el suministro del tratamiento hormonal para
la reafirmación de género y (iv) las barreras existentes para que los y las
adolescentes accedan a estos tratamientos, y (v) la evidencia científica sobre
sus riesgos y efectos.
Con ese propósito se solicitó al accionante y a sus padres que
absolvieran algunas preguntas y se decretó la declaración de parte del primero.
Igualmente, se ofició: (i) a la Dirección de Sanidad Naval (DISAN), (ii) al Establecimiento de Sanidad Militar, (iii) a la Clínica
Camelia; (iv) a la médica
tratante y (v) a un conjunto de organizaciones de la sociedad civil[15],
médico científicas y facultades de medicina[16].
Respuesta del Dispensario Médico[17]
La
jefe del dispensario médico informó acerca de las atenciones en salud brindadas
al accionante. Indicó que los servicios han sido prestados directamente o a
través de la red externa hospitalaria contratada. La siguiente tabla resume
estas prestaciones:
Fecha
Especialidad
Observación
Órdenes médicas
15-jul-20
Medicina general
Telemedicina. Síntomas de
ansiedad y depresión aumento de peso niega síntomas de auto heteroagresión se
solicita valoración psicología psiquiatría
SS valoración psicología
psiquiatría
28-jul-20
Psicología
Paciente refiere que desde hace
2 años se agudizan síntomas de ansiedad representado en hiperfagia,
afectación del patrón del sueño, distractabilidad (dificultad para
concentrarse), desasosiego, pensamientos de muerte sin estructuración o plan
suicida, niega alteración en la sensopercepción. Síntomas que se activan
cuando está solo. Se considera bisexual y en proceso de autoafirmación de la
identidad de género, tema que no ha abordado con su madre que considera le
genera ansiedad y tristeza por reacción que pueda tener. Afirma que está
interesado en iniciar terapia hormonal, para detener proceso de desarrollo de
caracteres sexuales secundarios.
SS Control psicología
12-ago-20
Psicología
Paciente masculino en proceso
de transición de género. Se sugiere valoración por especialidad de
psiquiatría según protocolo de atención para activar e iniciar terapia
hormonal
SS val por psiquiatría
18-ago-20
Medicina general
Paciente en seguimiento por
reafirmación de identidad de género, solicita valoración por endocrinología,
se deriva valoración por medicina interna.
Se deriva valoración medicina
interna
19-ago-20
Medicina general
Paciente con disforia de género
se da orden médica para valoración por medicina interna
SS val por medicina interna
25-ago-20
Psiquiatría
Se diligencia esta historia
clínica para dejar en el sistema sentado que la semana pasada el paciente
también solicito cita se realiza telemedicina. Se le informa al paciente que
por ser menor de edad debe estar en compañía de un adulto responsable. El paciente
refiere que su mamá no está en casa. Este refiere que su cita por psiquiatría
es por disforia de género, se le dice que se llamará más tarde se devuelve la
mañana y la madre del paciente aún no ha regresado a casa. Se explica al
paciente que para su proceso de reemplazo hormonal debe tener una evaluación
por medicina interna para luego ser remitido a endocrinología y psiquiatría
infanto juvenil para manejo de disforia de género como él lo llama. Es
importante cumplir con todo el protocolo de manejo para esta solicitud médica.
El paciente necesita manejo multidisciplinario según su edad (menor de edad)
mi especialidad es psiquiatría en adultos por lo cual ordeno valoración por
medicina interna para que este sea evaluado integralmente y luego enviado a endocrinología
para manejo de reemplazo hormonal como solicita el paciente y refiere que
necesita valoración por esta especialidad para inicio de dicho reemplazo
hormonal.
Se remite a valoración por
medicina interna para luego ser valorado por endocrinología
26 -ago-20
Medicina interna
Telemedicina. Paciente menor de
edad de 16 años quien refiere que su mamá no se encuentra en casa, por lo que
no se realiza la consulta especializada vía telefónica por no estar con el
acudiente. Refiere estar en valoración por psicología. Se realiza llamada a
las 0800 AM y se llama nuevamente a las 1130 AM donde el paciente informa que
su madre se encuentra fuera de casa
Por competencia y edad se
remite valoración por pediatría
28-ago-20
Pediatría
Se realiza la consulta telefónica.
Manifiesta el menor de edad de 16 años 3 meses que madre no se encuentra en
el hogar y la cita telefónica la solicita él sin que la madre supiera. Se
explica a paciente que por ser menor de edad se necesita que la madre esté
presente
Reprogramar cita pediátrica
01-sep-20
Pediatría
Teniendo en cuenta caso del
paciente se decide remitir a psicología y psiquiatría infantil para manejo y
orientación
SS valoración por psicología y
psiquiatría infantil
08-sep-20
Psicología
Psicoterapia con enfoque
cognitivo comportamental
25-sep-20
Psicología
Psicoterapia con enfoque
cognitivo comportamental. Fortalecimiento de la red de apoyo (intervención
con la madre)
20-oct-20
Psicología
Psicoterapia con enfoque
cognitivo comportamental.
28-oct-20
Referencia
Autorización endocrinopediatría
y psiquiatría infantil
21-dic-20
Referencia
Autorización órdenes emitidas
por endocrinopediatría y cariotipo bandeo G
Transcripción red externa DR [nombre
omitido] quien atiende paciente que refiere desear reemplazo hormonal por
cambio de género, S/S estudios complementarios de laboratorio iniciando
estudio hormonal requiriendo control con endocrinopediatría. Nota
administrativa: Cargar al contrato 076 [nombre omitido] 2020
23-dic-20
Psicología
Psicoterapia con enfoque
cognitivo comportamental.
28-dic-20
Referencia
Autorización órdenes emitidas
por psiquiatría infantil
Transcripción de red interna de
la especialidad de psiquiatría pediátrica. Dr [nombre omitido]. Paciente
masculino de 16 años de edad. Valorada el día 07/11/20 quien consulta por
control o seguimiento por especialista de psiquiatría pediátrica.
Especialista ordena control o seguimiento por psiquiatría pediátrica y
valoración por endocrinología nota administrativa: Cargar al contrato 076 [nombre
omitido]. Tercer Nivel
8-ene-21
Referencia
Autorización órdenes emitidas
por psiquiatría infantil
Transcripción de red interna de
la especialidad de psiquiatría infantil. Dr [nombre omitido]. Paciente
masculino de 16 años de edad. Valorada el día 07/11/20 quien consulta por
control o seguimiento por especialista de psiquiatría infantil. Especialista
ordena control o seguimiento por psiquiatría infantil, consulta de control y
seguimiento por endocrinología pediátrica nota administrativa: Cargar al
contrato 076 [nombre omitido]. Tercer nivel
1-feb-21
Referencia
Autorización órdenes emitidas
por endocrinopediatría de laboratorios
Transcripción de la red externa
valorado por el Dr. [nombre omitido] Endocrinólogo pediatra de la Clínica
Camelia. Paciente masculino de 16 años de edad quien fue valorado el día
07/12/20 paciente acude a valoración por endocrinología pediátrica el
especialista solicita una serie de laboratorios ionograma. Hormona luteinizante,
folículo estimulante, estradiol, cortisol am, cortisol pm, testosterona
libre, sulfatodehidroepiandrostenodiona, prolactina nota administrativa:
Cargar al contrato 082 Falab 2020. Laboratorio
22-feb-21
Psicología
Psicoterapia con enfoque
cognitivo comportamental
2-mar-21
Medicina general
Control
16-mar-21
Nutrición
Se le dieron las
recomendaciones nutricionales para el adolescente y se cita para valoración
nutricional presencial
06-abr-21
Psicología
Psicoterapia con enfoque
cognitivo comportamental
12-abr-21
Nutrición
Se le dieron las
recomendaciones nutricionales para el adolescente y se cita para valoración
nutricional presencial
4-may-21
Psicología
Psicoterapia con enfoque
cognitivo comportamental
10-may-21
Nutrición
Se le dieron las
recomendaciones nutricionales para el adolescente
19-may-21
Rias[18]
Cargue de órdenes de
valoraciones por rias de adolescente
Optometría, audiología,
psicología, odontología
25-may-21
Psicología
Psicoterapia con enfoque
cognitivo comportamental
Refiere que el día 9/06/21 fue
valorado por especialidad de endocrinología quien propone nueva consulta con
ordenamiento de tratamiento por CTC
15-sep-21
Psicología
Psicoterapia con enfoque
cognitivo comportamental
Paciente inicio remplazo
hormonal con disminución de niveles de testosterona
También
expuso que hubo dos atenciones con endocrinología pediátrica con ocasión del
cumplimiento del fallo de tutela en la que se advirtió la necesidad de una
junta médica con psicología, psiquiatría, pediatría y endocrinología para
determinar las pautas a seguir en su tratamiento. Agregó que, en la consulta
del 25 de agosto de 2021, se explicó el inicio del tratamiento “con bloqueo
de pubertad” y de 3 a 6 meses después se dará inicio al tratamiento con
estrógenos.
No
obstante, manifestó que un funcionario del dispensario médico tuvo comunicación
telefónica con el accionante con el propósito de hacer seguimiento al caso y él
manifestó que “había desertado de continuar con el correspondiente
tratamiento sin indicar motivo específico”. Añadió que programarían control
con las áreas de psicología y psiquiatría con el fin de aclarar las razones de
la decisión y acompañar al menor de edad.
En
cuanto a la existencia de protocolos para atender a jóvenes transgénero y el
suministro del tratamiento hormonal para la reafirmación de género, explicó que
en Colombia no hay protocolos estandarizados para el manejo de la disforia de
género. En la literatura latinoamericana destacó el protocolo emitido por el
Departamento de Psiquiatría y Psicología del Hospital de Especialidades Dr.
Antonio Fraga Mouret de Ciudad de México, que a su vez se fundamentan en dos
protocolos españoles. Estos constarían de dos fases: la primera consta de
manejo psicológico y psiquiátrico para determinar la madurez del paciente y la
existencia de la disforia de género que se establece a partir de parámetros
psiquiátricos que confirman el dictamen. Una vez confirmado el diagnóstico, la
segunda fase comprende el inicio de la terapia hormonal. El Dispensario aclaró
que esta fase tiene efectos físicos permanentes en el cuerpo del paciente, pues
buscan la inexpresión de los caracteres sexuales secundarios de cada sexo y una
fase posterior será el manejo quirúrgico en caso de que ese sea el deseo del
paciente.
Segundo
auto de pruebas
Mediante informe del 2 de mayo de 2022, la Secretaría General de esta
Corporación manifestó que, vencido el término otorgado en el auto de pruebas, únicamente
se obtuvo la respuesta del Establecimiento de Sanidad Militar[19]. Asimismo, advirtió que el
accionante, la Dirección de Sanidad Naval (DISAN), la Clínica Camelia y la médica tratante no
allegaron contestación al auto de pruebas del 6 de abril de 2022. Por ese
motivo, el 6 de mayo del mismo año la Magistrada emitió providencia que requirió
a las autoridades y partes que no dieron respuesta al auto de pruebas.
Respuesta de Claudio[20]
El accionante manifestó que vive en un entorno saludable y que tiene buena
relación con su familia. Agregó que en su hogar “nos respetamos en todos los
sentidos y convivimos en armonía”. Explicó que es estudiante de primer
semestre de criminalística y calificó como excelente su relación con los docentes
y compañeros. Añadió que ha obtenido buenas calificaciones en sus estudios.
En relación con su estado de salud, dijo que el año pasado inició un
tratamiento contra el acné que debió interrumpir por la imposibilidad de
programar las consultas con dermatología. Por la misma razón, no continuó los
controles en psicología. Sin embargo, aclara que recientemente logró agendar
una consulta con medicina general con el propósito de que le expidiera las
órdenes y remisiones necesarias a dermatología. Indica que actualmente se
encuentra en óptimas condiciones de salud física y mental.
Aportó constancias de las siguientes citas médicas: (i) control con dermatología
el 9 de septiembre de 2021; (ii) control con psicología el 15 de septiembre de
2021; (iii) control con dermatología el 16 de septiembre de 2021; (iv) control
con medicina general el 6 de abril de 2022.
Respuesta de los padres del accionante[21]
Los padres del accionante expusieron que, a inicios de 2020, él les
manifestó que se sentía “inconforme con el género que se le fue asignado al
nacer”. Aunque expresaron que no fue un proceso fácil, acudieron a las
consultas médicas con medicina general, medicina interna, pediatría y
psicología. Esta última especialista les indicó que “este sería un proceso
no solo de mi hijo, sino de toda la familia y que debíamos asistir juntos a
cada sesión, y así fue”. En particular, el psiquiatra afirmó que el
accionante “se encuentra en óptimas condiciones mentales para iniciar con el
tratamiento y autoriza la cita con endocrinología”. Esta especialista
sostuvo que el tratamiento no se podía llevar a cabo porque el accionante no
cumplía la mayoría de edad y ordenó un conjunto de exámenes “para descartar
que no estuviera pensando ‘esas cosas’ como consecuencia de algún desorden
hormonal”. Por esta razón interpusieron la presente acción de tutela y lograron
continuar el tratamiento con un nuevo endocrinólogo.
Respuesta de la Dirección de Sanidad Naval (DISAN)[22]
Indicó que inició el tratamiento hormonal para la
reafirmación de género solicitado por el accionante a partir de las atenciones
con endocrinología efectuadas el 9 de junio y el 25 de agosto de 2021. En esta
última consta la siguiente observación del endocrinólogo pediátrico: “se
explica que vamos a iniciar tratamiento con bloqueo de pubertad (para disminuir
los valores de testosterona) y finalmente de 3 a 6 meses iniciar tratamiento
con estrógenos. De todos modos sugiero necesario la junta médica ya que el
tratamiento también debe ser seguido con psiquiatría, psicología y en caso
probable con trabajo social”. De ese modo, se expidieron las órdenes
médicas del inicio de bloqueo de pubertad y control en 3 meses “en espera de
la junta médica”.
En cuanto a los argumentos médicos y científicos para
condicionar el tratamiento hormonal para la reafirmación de género al
cumplimiento de la mayoría de edad, expuso que las últimas consultas con
especialistas ya descritas evidencian que no se alegó tal condicionamiento.
Agregó que las valoraciones previas por la especialista en endocrinología
pediátrica de la red externa al Dispensario Médico hacen parte de la autonomía
profesional y, por esa razón, es la profesional la que debe responder por los
argumentos técnicos y científicos para impartir determinado lineamiento en la
atención en salud.
Expuso que la Dirección de Sanidad Naval debe acatar
las directrices del Ministerio de Salud y, en caso de que no exista el
protocolo médico para atender los casos de disforia de género, no puede
adoptarlo por iniciativa propia. Es así como que desde la Dirección General de
Sanidad “no existen lineamientos para los profesionales de la salud para
‘(…) prescribir, autorizar y suministrar (…) tratamiento hormonal para la
reafirmación de género, los exámenes y tecnologías que comprende (…)”. Sin
embargo, como lo indicó el endocrinólogo pediátrico en la consulta al
accionante el 25 de agosto de 2021, una postura reiterada en estos casos en la
activación de un grupo interdisciplinario o junta médica con profesionales en
psicología, psiquiatría, pediatría, endocrinología e, inclusive, urología.
La activación de este grupo interdisciplinario tiene
el propósito de “determinar y dejar constancia de las capacidades evolutivas
por parte del menor de edad” sobre su decisión y con el “análisis y
explicación por los especialistas de los efectos, consecuencias y la
implicación ante reversiones”. Aclaró que la obtención del consentimiento
forzado sigue las reglas previstas en los artículos 15 de la Ley 23 de 1981, 11
de la Resolución 1995 de 1999 y la Resolución 2003 de 2014. Añadió que la
práctica del profesional de la salud debe tener en cuenta la voluntariedad,
autonomía y claridad de la información como elementos esenciales para
consolidar la manifestación de la voluntad.
Respuesta del Programa de Acción para la Igualdad y la Inclusión Social – PAIIS de la
Universidad de los Andes[23]
La directora manifestó la importancia de la protección de los derechos
de la población LGTBQ+ especialmente cuando convergen con la de los derechos de
la infancia y la adolescencia. Sin embargo, indicó que “no pudimos destinar
el tiempo que requerimos para preparar un aporte de las calidades que
quisiéramos, dentro del término establecido por la Corte”.
Intervención de la Corporación Familiares y Amigos Unidos por la
Diversidad Sexual y de Género – FAUDS[24]
La organización no gubernamental solicitó que se amparen los derechos
del accionante. Asimismo, que se ordene la “creación de un protocolo para la
ruta de atención médica de las personas con disforia de género y (…)
capacitaciones, para que el personal en salud esté preparado en todo lo que se
encuentre relacionado con identidad de género, en busca de evitar la
revictimización de la población trans y de esta manera garantizar, de manera
efectiva, sus derechos fundamentales”.
Indicó que en la interacción que los padres, madres y cuidadores han tenido
con el sistema de salud han advertido su insuficiente capacitación y la del
personal médico “para realizar una atención humanizada en salud para
personas trans”. A partir de varios testimonios de personas trans y sus
familias, mostró que los escasos protocolos existentes no responden
satisfactoriamente a las necesidades de los niños, niñas y adolescentes trans.
Expuso cómo la falta de una atención adecuada de la salud afecta la
integridad personal y, de acuerdo con la Sentencia T-876 de 2012,
referida a la situación de una persona transgénero, “la falta de
correspondencia entre la identidad mental del accionante y su fisionomía podría
conllevar a una vulneración a su dignidad en el entendido de que no le es
posible bajo esa circunstancia vivir de una manera acorde a su proyecto de vida”.
También enfatizó el fundamento del derecho a la identidad de género con
sustento en el libre desarrollo de la personalidad. En cuanto a la salud, este
derecho se vulnera al desconocer las rutas o tratamientos necesarios para el
efectivo desarrollo de la identidad de género. Concluyó que las personas trans tienen
derecho a decidir sobre su cuerpo y su transición y a que el Estado y las EPS
aseguren el acceso a los procedimientos que se requieran para la garantía de su
derecho a la salud.
A partir de las experiencias de las familias apoyadas por la ONG,
explican que el inicio de los tratamientos hormonales de afirmación de género,
como los procesos de bloqueo hormonal y las terapias de reemplazo hormonal,
tienen dificultades por dos razones. En primer lugar, por la necesidad de un “exhaustivo
y riguroso proceso de verificación” por parte de endocrinología,
psiquiatría y psicología. En segundo lugar, por los obstáculos para la
programación de las citas con especialistas y la falta de coordinación entre
estas consultas y el momento en que se autorizan las ayudas diagnósticas
requeridas. Esta situación es más difícil de sobrellevar en familias sin los
recursos económicos para acudir a planes complementarios de salud o pólizas de
medicina prepagada.
Manifestó que una guía clínica que estandarice la atención humanizada de
las personas trans es necesaria para suplir la ausencia de articulación entre
las EPS, IPS y los especialistas en salud para la correcta atención de las
personas trans. Pese a los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional
que amparan el derecho a la salud de las personas trans, persisten las
siguientes barreras administrativas para la correcta prestación de los servicios
de salud: “(i) la falta de una Guía de Práctica Clínica, (ii) la falta de
educación del personal de salud sobre la atención de las personas trans, (iii)
la ausencia de datos que permitan saber cómo es la prestación en salud de las
personas trans, entre otros”.
Persisten inconvenientes como “demoras en las citas, los
procedimientos y medicamentos, desarticulación entre los especialistas,
atenciones violentas y patologizantes, desconocimiento del personal de salud de
las necesidades de las personas trans y su atención humanizada, negación de
servicios y la inevitable interposición de tutelas para el goce efectivo del
derecho a la salud”. Añadió que aún es frecuente la negativa de los
procedimientos que se requieren para la reafirmación de género.
Asimismo, se refirió a los impactos que tiene el desconocimiento por los
profesionales de la salud y el personal administrativo y de apoyo de los
centros de salud de las necesidades y atención de las personas trans. En
particular, aseguró que los adolescentes y adultos jóvenes deben lidiar con los
retrasos en los procedimientos, los cuales son altamente perjudiciales en su
salud mental y física[25]
sin tener en cuenta que el inicio de la terapia hormonal es crítico durante la
adolescencia.
Intervención de la Fundación Grupo de Acción y Apoyo a Personas
Trans -GAAT
El GAAT expuso las normas aplicables a la situación de las niñas, niños
y adolescentes con experiencias de vida trans. En primer lugar, el artículo 44
superior que consagra la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Además,
la Convención sobre los Derechos del Niño que reconoce la “evolución de las
facultades del niño” y su autonomía en el ejercicio de sus derechos. A
estas se suman las Observaciones del Comité de los Derechos del Niño y los
trabajos del Experto Independiente de las Naciones Unidas sobre la orientación
sexual y la identidad de género. Por otra parte, las Sentencias C-246 de
2017, T-447 de 2019 y SU-337 de 1999, T-105 de 2022 y T-477 de 1995.
También aportó algunos protocolos y lineamientos de salud dirigidos a la
garantía de derechos de las personas con experiencias de vida trans. En 2021,
la Alcaldía Mayor de Bogotá emitió los lineamientos para la atención en salud
de las personas Trans y no binarias en Bogotá D.C. según el momento
vital correspondiera a la infancia, primera infancia y adolescencia. Además, en
2018 el Ministerio del Interior junto con PAIIS elaboró el documento Recomendaciones
para la garantía del derecho a la salud de las personas trans: un primer paso
hacia la construcción de lineamientos diferenciales para la atención humanizada
de personas Trans en Colombia. Refirió los Lineamientos de Atención en
los Servicios de Salud que Consideran el Enfoque Diferencial de Género y No
Discriminación para Personas LGBTI del Fondo de Población de las Naciones
Unidas – UNFPA.
En relación con las barreras que la población trans afronta para acceder
a los servicios de salud, refirió distintos informes y documentos al respecto.
En 2008, la Alcaldía Mayor de Bogotá[26]
identificó que son aquellas de tipo administrativo, al estigma y discriminación
en los servicios de salud y a la exclusión de los servicios básicos de salud de
las necesidades de transformación. En 2010, Colombia Diversa identificó los
problemas asociados con los prestadores de los servicios de salud y la
percepción de las personas trans en relación con los mismos. En 2013, Lasso
documentó que los obstáculos en el sistema de salud llevan a las personas trans
a autointervenirse corporalmente y describió la lógica patologizante y binaria
que impera en los tránsitos. En 2018, la Secretaría Distrital de Planeación
realizó el Estudio sobre la identificación de barreras de acceso a la salud
de hombres transgénero en el marco de la política pública LGBTI. En 2021,
el informe Sin curas ni remedios de Temblores ONG mostró que las
personas LGBT “no acceden al sistema de salud porque las violencias se
replican en estos espacios o sufren revictimizaciones de manera continua”.
Asimismo, la discriminación en el sistema de salud también se manifiesta en
negación de la identidad, violencia sexual, juicios de valor y negligencia
médica.
Por otro lado, el GAAT refirió lo manifestado por madres y padres de niñas,
niños y adolescentes con experiencias de vida trans acerca de que en el sistema
de salud “no todas las personas profesionales en salud tienen conocimiento
del tema, las EPS remiten a NNA a IPS que no cuentan con la posibilidad de
brindar un servicio integral (Comité interdisciplinario) en el que algunas
veces incluso se les pregunta si quieren ‘regresar’”. Igualmente, no
existen rutas especializadas para atención de personas con experiencias de vida
trans en etapa de infancia. Incluso en los casos que existen protocolos, se
presentan problemas como las barreras en la oportunidad de atención de los
médicos especialistas. Denuncian que muchos profesionales “no reconocen la
voluntad o la capacidad de las/os NNA que asisten a obtener servicios
relacionados con procesos de reafirmación de género”.
Comunicación de Claudio[27]
El accionante manifestó su “voluntad de desistir del tratamiento
hormonal”. Indicó que, luego de iniciar dicho tratamiento, intentó
programar consultas con los médicos tratantes por cinco o seis meses, pero no
fue posible, al parecer por cambios en las líneas telefónicas de atención. Por
lo anterior, no pudo informar a sus médicos tratantes de su desistimiento.
Indicó que está interesado en agendar una cita para continuar su acompañamiento
psicológico.
Informe de la comisión practicada por el Juzgado Tercero de
Familia Oral del Circuito de Ciudad Girasol
El despacho comisionado informó que el 18 de mayo de 2022 realizó la
diligencia virtual con el propósito de tomar la declaración del accionante, ordenada
en el auto del 6 de abril de 2022. Esta audiencia contó con la comparecencia
del accionante y del defensor de familia del ICBF adscrito a ese despacho
judicial. A las preguntas hechas al accionante, él manifestó que actualmente tiene
18 años y adelanta estudios universitarios.
Expuso que decidió desistir del proceso para su afirmación de género y que
aún no tiene claro si es una decisión definitiva o si pudiese retomarlo con
posterioridad[28].
Indicó que ha sido un proceso “tortuoso y desgastante” y que actualmente
prefiere enfocarse en sus estudios. Expuso que nadie influyó en su decisión de interrumpir
su proceso médico y que autónomamente tomó la decisión de interponer la acción
de tutela. Aclaró que contó con el apoyo de sus padres. Adicionalmente, identificó
que todo el proceso en el cual le negaron el acceso al tratamiento hormonal
causó “ansiedad, depresión, un desgaste emocional y físico”. Añadió que,
de hecho, aún le afecta tener que retomar y revivir este asunto. Adujo que,
aunque acudió a una fundación que le diera apoyo en la interposición de la tutela,
no recibió el apoyo de la persona que le iba a brindar acompañamiento para el
efecto y tuvo que hacerlo por su propia cuenta “sin ayuda de nadie”.
Ante la pregunta de si él tendría interés en retomar el tratamiento si
llegare a ser ordenado por la Corte Constitucional, sostuvo que si ese es su
deseo en su momento lo hará y, si no se siente cómodo al pasar por el
tratamiento en este momento, no lo haría. Culminó su declaración con la
solicitud de que no se vuelvan a comunicar con él para hablar de este asunto por
las consecuencias que tuvo y la dificultad para revivirlo. Al contestar sobre
el primer obstáculo que tuvo en todo el proceso médico, indicó que fue la
demora de hasta un mes para obtener el agendamiento de consultas con
especialistas, lo cual se suma al hecho de que el proceso tenía que contar con
el concepto de hasta seis especialistas.
Respuesta de la Clínica Camelia y de la endocrinóloga pediátrica
que atendió al accionante[29]
La apoderada general de la clínica y la médica endocrinóloga pediátrica
que atendió al accionante el 7 de diciembre de 2020 respondieron conjuntamente.
Indicaron que al demandante le brindaron consultas con psiquiatría infantil (7
de octubre y 7 de noviembre de 2020) y endocrinología pediátrica. Él no regresó
a controles con esta última especialidad con los resultados de los exámenes
ordenados ni a controles por psiquiatría infantil desde febrero de 2021.
La especialista manifestó que en la teleconsulta fue “derivado por
psiquiatría infantil para concepto inicial, por lo que se debía iniciar un
estudio hormonal y de cariotipo para descartar alteración hormonal, con dichos
resultados se evalúa su condición clínica si requería de un tratamiento
específico en caso de resultar algún tipo de alteración o de continuar en su
proceso de bloqueo puberal y terapia de reemplazo hormonal”. Agregó que el
accionante dijo que “su cirugía de reasignación de sexo, era la etapa final
de su proceso y que por la edad actual del paciente lo más probable eso
sucedería en su mayoría de edad”. Expuso que, como todo paciente
endocrinólogo, “requiere chequeo de todos los ejes hormonales para descartar
déficit hormonal previo a cualquier tratamiento hormonal y metabólico requerido”.
En relación con los protocolos para personas con disforia de género,
explicó que estos se establecen por la literatura médica universal. Constan de
una valoración inicial del médico general quien deriva al usuario a psicología
o psiquiatría. Estas especialidades descartan o confirman el diagnóstico de
disforia de género y, si sucede esto último, se remite a endocrinología
(pediátrica o adulto) para concepto inicial. “Endocrinología determinará a
través de estudios complementarios si existe o no una endocrinopatía, chequeo
de todos sus ejes hormonales, para definir inicio de tratamiento, de acuerdo a
la edad del paciente y los hallazgos obtenidos en los paraclínicos”. Una
vez completada la terapia de reemplazo hormonal y con el seguimiento permanente
de psicología y psiquiatría es decisión de la persona si desea la “cirugía
de reasignación de sexo, como última y definitiva etapa de su proceso”.
En cuanto al consentimiento para estos procedimientos, las valoraciones
de psicología y psiquiatría determinan la madurez de la persona y confirman el
diagnóstico, con lo cual se ordena un plan de tratamiento en conjunto con las
demás especialidades. La terapia de reemplazo hormonal es ordenada por
endocrinología y “no requiere un consentimiento informado por escrito para
su inicio”. Este solo sería exigible al momento de la cirugía de
reasignación de sexo, como todo procedimiento quirúrgico.
A su respuesta adjuntó la historia clínica del accionante que ya obraba
en el expediente. Esta evidencia que en la consulta con psiquiatría infantil
del 7 de noviembre de 2020 se dio el diagnóstico de disforia de género del
accionante y en la que él manifestó que “NO ME SIENTO BIEN COMO SOY Y QUIERE
CAMBIAR INICIALMENTE [Claudio] QUIERE INICIAR TRATAMIENTO HORMONAL”
(énfasis originales). Indicó que no hay patología afectiva o psicótica
asociada. Se ordenó control en tres meses y la valoración por endocrinología
pediátrica.
La historia clínica también da cuenta de que el accionante manifestó “DESEAR
REMPLAZO HORMONAL POR CAMBIO DE GENERO”. Al respecto, la endocrinóloga
pediátrica dejó constancia de que explicó dos asuntos al demandante. Primero,
que inicia el estudio con la prescripción de unos laboratorios hormonales.
Segundo, “QUE EL CAMBIO DE GENERO REQUIERE CUMPLIR LA EDAD REGLAMENTARIA
COMO MAYOR DE EDAD”.
II. CONSIDERACIONES
1. La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Carencia actual de
objeto por daño consumado[30]
2. En reiterada
jurisprudencia[31],
esta Corporación ha precisado que la acción de tutela, en principio, “pierde
su razón de ser cuando durante el trámite del proceso, la situación que genera
la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada o
finalmente produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo”.
En estos supuestos, la tutela no es un mecanismo judicial adecuado pues ante la
ausencia de supuestos fácticos, la decisión que pudiese tomar el juez en el
caso concreto para resolver la pretensión se convertiría en ineficaz[32].
En ese orden de ideas,
esta Corporación ha desarrollado la teoría de la carencia actual de objeto como
una alternativa para que los pronunciamientos de la Corte no se tornen inocuos.
Sin embargo, ese propósito se debe ver con base en una idea sistemática de las
decisiones judiciales. Así, es claro que la tarea del juez constitucional no
solo es proteger los derechos fundamentales a través de la solución de
controversias, sino también, mucho más en un Estado Social y Democrático de Derecho,
supone la presencia de injusticias estructurales que deben ser consideradas y, a
pesar de que no existan situaciones fácticas sobre las cuales dar órdenes, ello
no es suficiente para obviar la función simbólica que tienen sus decisiones. De
allí que se haya establecido que las sentencias de los jueces de tutela deben
procurar por la vigencia subjetiva y objetiva de los derechos, pero también la
supremacía, interpretación y eficacia de la Constitución.
La Corte ha aclarado
que el fenómeno de la carencia actual de objeto se produce, entre otros
supuestos, cuando ocurre un daño consumado. Este evento tiene lugar
cuando “la amenaza o la vulneración del derecho fundamental han
producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela”. En
estos casos, esta Corporación ha reiterado que, si la consumación del daño se
presenta durante el trámite de la acción, resulta imperioso que tanto los
jueces de instancia como la propia Corte Constitucional, en sede de revisión,
se pronuncien sobre la vulneración acaecida y el alcance de los derechos
fundamentales lesionados[33]. Lo anterior, con el
objeto de adoptar las medidas necesarias para evitar que situaciones similares
se produzcan en el futuro y para proteger la dimensión objetiva de los derechos
que se desconocieron[34].
Esto último, con el propósito de defender la efectividad de las garantías
fundamentales como expresión del sistema de valores y principios que conforman
el ordenamiento jurídico.
3. A juicio de la Sala,
de acuerdo con la información aportada al expediente, en el presente caso se
configuró la carencia actual de objeto por daño consumado. Lo anterior, dado
que se causó el perjuicio que se pretendía evitar mediante la acción de tutela,
esto es, el desistimiento del accionante de recibir el tratamiento hormonal o
cualquier otro tratamiento médico para la reafirmación de su género, como
consecuencia del deterioro de su salud, derivado de las barreras que impidieron
el acceso integral y oportuno a los servicios de salud.
En concreto, el
accionante manifestó su desistimiento expreso a continuar el tratamiento
hormonal, tanto en la diligencia del 13 de mayo de 2022 como en el escrito
allegado a la Corte el 18 del mismo mes. Al respecto, es importante destacar
que el juez comisionado en la diligencia en la que tomó la declaración del
accionante indagó si tuviera interés en reanudar el tratamiento hormonal si
obtuviese una decisión favorable por parte de la Corte Constitucional, a lo
cual el peticionario reafirmó que su decisión correspondía única y
exclusivamente a su propia voluntad. De ese modo, la pregunta del juez comisionado
fue pertinente y apta para mostrar la seriedad y persistencia de la voluntad
del accionante en desistir de su tratamiento. Esta voluntad evidencia que proferir
órdenes en ese sentido supondría un desconocimiento de la autonomía e identidad
de género del accionante. En estas condiciones, se reitera que no es posible en
el caso concreto satisfacer la protección que se pretendía con la solicitud de
amparo: que se removieran las barreras para que el accionante pudiera acceder a
los tratamientos hormonales de afirmación de género a los que tiene derecho,
sin la imposición de barreras para su goce efectivo.
No obstante, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, aún si se constata la ocurrencia
del daño consumado, es imperioso que la Sala se pronuncie sobre la vulneración
acaecida y el alcance de los derechos fundamentales lesionados en el presente
caso. En efecto, al margen de las circunstancias subjetivas del accionante,
estas involucran una importante y muy relevante dimensión objetiva de interés
para la Corte y que permiten discutir el alcance y contenido del derecho a la
identidad de género y su protección en el marco de los procedimientos médicos
de afirmación de género. Es por esa razón que a continuación, se describirá en
detalle el objeto de examen de esta Corte y formulará el problema jurídico a
resolver.
Asunto objeto de
análisis y problema jurídico
4.
Al momento de la interposición de la acción de tutela, el demandante
era un joven de 16 años. De acuerdo con su historia clínica fue diagnosticado
con disforia de género. Con el propósito de recibir el tratamiento
hormonal para la reafirmación de género, acudió a
distintas especialidades médicas (medicina interna, pediatría, psicología y psiquiatría
infantil). Estas consultas confirmaron su diagnóstico y avalaron su aptitud
para recibir el tratamiento solicitado.
Sin embargo, la endocrinóloga pediátrica que
lo atendió le indicó que el suministro del referido tratamiento hormonal
requiere el cumplimiento de la mayoría de edad. En la historia clínica o en el
expediente no obra la justificación técnica y científica que tuvo la
profesional de la salud para emitir este concepto[35].
Por lo anterior, el accionante interpuso
la solicitud de amparo con la cual pretendía que se protejan sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal, al libre
desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación sexual, a la dignidad y a
la identidad sexual. Por consiguiente, pidió que se ordene a la Dirección
General de Sanidad Militar la sustitución de la especialista en endocrinología
pediátrica que lo atendió por otro profesional que “tenga el conocimiento
para tratar a niños y adolescentes transgénero”.
El juez de tutela concedió
el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud y, al considerar
que las valoraciones realizadas al accionante no eran actuales, no ordenó el
suministro del tratamiento hormonal, pero dispuso que la Dirección
General de Sanidad Militar coordinara la valoración médica actualizada al accionante
para que se determine, con precisión, lo que requiere en atención a su
diagnóstico. No obstante, el pronunciamiento no se refirió al condicionamiento
que se impuso al accionante de cumplir la mayoría de edad para suministrarle el
tratamiento médico solicitado. En cumplimiento de la orden de tutela, el Establecimiento de Sanidad Militar informó que la Clínica Girasol
programó la consulta del accionante con el especialista en endocrinología
pediátrica en el Hospital Naval y obran constancias de que estas tuvieron lugar
el 9 de junio y 25 de agosto de 2021. En estas atenciones se explicó el inicio
del tratamiento hormonal y la necesidad de una junta médica para adelantar
seguimiento con psiquiatría, psicología y trabajo social.
5. A partir de los
antecedentes expuestos, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si la
presente acción de tutela cumple los requisitos formales de procedencia. En
caso de superarse este examen, le corresponde a la Sala resolver si las
accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la
vida, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la
autodeterminación sexual, a la dignidad y a la identidad sexual de un
joven al imponerle barreras injustificadas para acceder al tratamiento médico
de afirmación de género.
Para resolver este problema jurídico, la Sala: (i) hará unas precisiones
conceptuales preliminares; (ii) se referirá a la identidad de género como
manifestación de la autodeterminación del individuo y a que su protección no
puede estar condicionada a criterios físicos, médicos o psicológicos de
comprobación; (iii) expondrá las reglas acerca del derecho a la salud de las
personas transgénero; reiterará las reglas sobre (iv) el derecho al diagnóstico
en los procesos de reafirmación de género y la autonomía médica y (v) la
autonomía de los menores de edad y su consentimiento informado para los
procedimientos médicos de afirmación de género y (vi) analizará el caso
concreto.
Procedencia de la
acción de tutela
Legitimación en
la causa por activa y por pasiva
6. De acuerdo con el
artículo 86 de la Carta, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los
jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad o particular.
La Sala constata que el amparo constitucional fue promovido en nombre
propio por Claudio quien argumenta que las entidades y autoridades
accionadas violaron sus derechos fundamentales al condicionar su acceso al tratamiento
hormonal de reafirmación de género al cumplimiento de la mayoría de edad. En
consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del
Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada porque quien interpone la
solicitud de amparo lo hace como titular de los derechos fundamentales que
estima vulnerados por las entidades accionadas y cuya protección reclama por
esta vía[36].
7. Por su parte, la
legitimación en la causa por pasiva hace referencia a la capacidad legal
del destinatario de la acción de tutela para ser accionado. Lo anterior, porque
está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental
en el evento en que se acredite en el proceso. De ese modo, el artículo 5° del
Decreto 2591 de 1991 señala que “[l]a acción de tutela procede contra toda
acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace
violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”.
En el asunto de la
referencia, la acción de tutela se dirigió contra “Sanidad Militar de [Ciudad
Girasol]”. Al respecto, es importante aclarar que el accionante está afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de Colombia,
por conducto de la Dirección de Sanidad Naval (DISAN), como beneficiario de su
padre. En este sentido, la Dirección General de Sanidad Militar es una
dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto es
administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e
implementar las políticas, planes y programas que adopte el Consejo Superior de
Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSMP) y el Comité de
Salud de las Fuerzas Militares respecto de su Subsistema de Salud[37].
A su vez, las Direcciones de Sanidad de cada una de las fuerzas,
incluida la de la Armada Nacional, ejercen bajo la orientación y control de la
Dirección General de Sanidad Militar las funciones asignadas a ésta en relación
con cada una de sus respectivas fuerzas[38].
De conformidad con lo anterior, la Dirección General de Sanidad
Militar es la autoridad pública que debe garantizar los servicios de salud al
accionante y, en consecuencia, se acredita su legitimación en la causa por
pasiva.
Por su
parte, fueron vinculadas al trámite a la Clínica Camelia y a la
especialista en endocrinología pediátrica que atendió al accionante el 7 de
diciembre de 2020. En
este sentido, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece la procedencia
de la acción de tutela contra acciones u omisiones de particulares que estén
encargados de la prestación del servicio público de salud[39]
y, en consecuencia, están legitimadas por pasiva para actuar en este proceso.
Inmediatez
8. Esta Corporación ha resaltado que, de conformidad con
el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de
caducidad. Sin embargo, la solicitud de amparo debe formularse en un término
razonable desde el momento en el que se produjo la acción u omisión que supuso
una vulneración d...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.