T-218-17
Sentencia T-218/17
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Contenido y
normatividad
DERECHO AL AGUA-Servicio público a cargo del
Estado
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO AL AGUA POTABLE-Toda persona tiene
derecho fundamental prima facie a disponer y acceder a cantidades suficientes,
y de calidad, de agua apta para el consumo humano
SERVICIO PUBLICO DE ACUEDUCTO-Normatividad que
regula su prestación
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Responsabilidades de
la Nación y de las entidades territoriales en la prestación del servicio del
agua
Las entidades nacionales, departamentales y municipales tienen
funciones diferenciadas en la prestación del servicio de agua: a la nación le
corresponde el rol técnico en la formulación y diseño de la política pública en
materia de agua, así como una función de apoyo financiero a los proyectos en
materia de acueducto y alcantarillado; a los departamentos les corresponde un
rol de apoyo y coordinación, mientras que a los municipios les corresponde la responsabilidad
de asegurar la prestación del servicio. Los
prestadores de servicios públicos domiciliarios, deben sujetarse a la
normatividad que les es aplicable, y a las reglamentaciones municipales que se
expidan con base en la Ley 388 de 1997.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede
presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias
distintas: hecho superado y daño consumado
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-Se encuentra en construcción
acueducto y de forma
preventiva se realiza suministro de agua por medio de carro tanque
Referencia:
Expediente T-5.766.466
Acción de tutela
interpuesta por Lidia del Rosario Yánez González y otras contra la Alcaldía
Municipal de Montería, Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., Gobernación de
Córdoba y Aguas de Córdoba S.A. E.S.P.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos
mil dieciséis (2017)
La Sala Tercera de Revisión (en adelante, “la
Sala”) de la Corte Constitucional (en adelante, “la Corte”),
integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio
José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1. La
acción de tutela fue interpuesta el treinta (30) de noviembre de dos mil quince
(2015) por doce madres comunitarias residentes en el corregimiento de San
Anterito, municipio de Montería, departamento de Córdoba, actuando como agentes
oficiosas de ciento veintiocho (128) niños que tienen a su cargo en calidad de
madres comunitarias. La acción se presenta contra la Alcaldía
Municipal de Montería, Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., la Gobernación
de Córdoba y Aguas de Córdoba S.A. E.S.P., por considerar que estas entidades han desconocido los derechos
fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud y al saneamiento
ambiental de los niños agenciados, debido a la falta de construcción de un
acueducto en el mencionado corregimiento.
B.
HECHOS RELEVANTES
2. San
Anterito es un corregimiento del municipio de Montería, ubicado aproximadamente
a 30 kilómetros de su cabecera municipal del departamento de Córdoba. En el
corregimiento existen quince (15) hogares infantiles y a cada uno de ellos
asisten aproximadamente un total de quince (15) niños, para un estimado de doscientos
veinticinco (225) niños[1].
3. El
corregimiento de San Anterito no cuenta con servicio de acueducto. Sus
habitantes tradicionalmente se han procurado el abastecimiento de agua de dos (2)
represas públicas. No obstante, indican las accionantes en su demanda que, debido
al cambio climático y al aumento de la población del corregimiento, las
represas actualmente se encuentran secas[2].
4. Frente
a esta situación, doce mujeres del corregimiento de San Anterito[3] presentaron acción de tutela actuando como agentes oficiosas de niños
y niñas que tienen a su cargo en su calidad de madres comunitarias. Se afirma
en el escrito de demanda que se trata de un total de ciento veintiocho niños y
niñas[4], y se adjunta como prueba una copia del registro civil de nacimiento
de cada uno de ellos[5].
5. En la acción solicitaron la
protección del principio de dignidad humana, y de los derechos fundamentales a
la vida, , a la salud y al saneamiento ambiental de los y las menores de edad, para
lo cual formularon las siguientes pretensiones: (i) que se ordene al alcalde de
Montería garantizar el suministro “como mínimo de [c]incuenta (50) litros de
agua diarios para cada niño y niña por el sistema de carrotanques mientras se
construya el acueducto de esta localidad”[6];
(ii) que se ordene a las entidades accionadas que, en el plazo de tres (3)
meses contados a partir de la notificación de la sentencia, dispongan de los
recursos necesarios para la ejecución de las obras del sistema de acueducto de
la comunidad de San Anterito[7]; y (iii) que la decisión tenga efectos inter comunis, teniendo
en cuenta que algunas madres comunitarias del corregimiento de San Anterito no
participaron de la acción de tutela de la referencia, pero en todo caso se
encuentran en la misma situación que las que acuden a este mecanismo de defensa[8].
C.
RESPUESTA DE LAS ENTIDADES
ACCIONADAS
Aguas de
Córdoba S.A. E.S.P.[9]
6. En su escrito de
contestación, el representante de la entidad accionada señaló que, en virtud de
lo dispuesto en la Constitución y la ley –en particular, el artículo 76.1 de la
Ley 715 de 2001[10]–,
la responsabilidad de la prestación de los servicios públicos es de los
municipios, por lo que en el caso planteado por la acción de tutela de la
referencia quien debe garantizar la prestación del servicio de acueducto es la
Alcaldía de Montería. Además, agregó que, a pesar de que en el objeto social de
la empresa se encuentra la prestación de servicios públicos domiciliarios, en
la actualidad no opera ningún acueducto, por lo que no se encuentra en
condiciones de proveer agua en las condiciones solicitadas por las accionantes.
En consecuencia, solicitó al juez de tutela concluir que Aguas de Córdoba S.A.
E.S.P. no ha desconocido los derechos fundamentales invocados en la acción de
tutela.
Proactiva–Aguas
de Montería S.A. E.S.P.[11]
7. El representante de
Proactiva sostuvo que el corregimiento de San Anterito no se encuentra dentro
del área de cobertura del servicio de acueducto que presta dicha empresa. Lo
anterior, con fundamento en el contrato de concesión suscrito entre el
municipio de Montería y Proactiva–Aguas de Montería S.A.
E.S.P., para la financiación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y
operación de la infraestructura de los servicios públicos de alcantarillado y
acueducto de la ciudad de Montería, “razón por la que cualquier intervención
por parte de [la] empresa en el corregimiento de San Anterito se torna ilegal
puesto que el contrato de concesión no lo tiene previsto”[12]. Adujo que
al municipio de Montería es a quien le corresponde garantizar la prestación y suministro
del servicio de agua en el corregimiento de San Anterito, por hacer parte de su
jurisdicción. En consecuencia, solicitó que el juez de instancia concluya que
la empresa no ha incurrido en vulneración alguna de derechos fundamentales como
consecuencia de los hechos narrados en la acción de tutela de la referencia.
Gobernación
de Córdoba[13]
8. El representante de la
Gobernación de Córdoba argumentó que existía falta de legitimación en la causa
por pasiva, pues quienes podrían tener responsabilidad por los hechos narrados
en la acción de tutela son, por un lado, Proactiva–Aguas
de Montería S.A. E.S.P., dado que es la empresa encargada de manejar el
contrato de concesión para la financiación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento
y operación de la infraestructura de los servicios públicos de alcantarillado y
acueducto de la ciudad de Montería, y, por otro lado, la Alcaldía de Montería.
En consecuencia, solicitó al juez absolver al Departamento de Córdoba de las
pretensiones formuladas en la tutela.
Alcaldía
de Montería[14]
9. Se
opuso a las pretensiones de la acción de tutela, con base en dos argumentos. En
primer lugar, sostuvo que el municipio a inicios de 2016 suscribió un contrato
cuyo objeto fue el “[a]lquiler de carro tanque para suministro de agua
potable a los diferentes corregimientos del Municipio de Montería”[15]. Anotó que de este contrato se benefició el corregimiento de San
Anterito.
10. En segundo lugar, advirtió
que existe un concepto técnico aceptable proferido por el Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio en relación con el proyecto denominado “Optimización
del sistema de acueducto del corregimiento San Isidro y las veredas Galilea,
Los Mocholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo, Nueva Ola, San Anterito y
Salamina del Municipio de Montería en el Departamento de Córdoba”[16].
Como consecuencia de la existencia de este proyecto, adujo que carece de
legitimación para la ejecución de obras del sistema de acueducto del
corregimiento de San Anterito.
11. Como prueba de lo anterior adjuntó el concepto mencionado en el numeral
anterior. En dicho concepto señaló la Alcaldía que el proyecto analizado
responde a una problemática específica, que se describe de la siguiente forma:
“Actualmente, el
sistema de abastecimiento se encuentra fuera de servicio, ya que el equipo de
bombeo en captación y la estación de bombeo a tanque de carga en redes se
encuentran dañadas y no cuentan con equipo de respaldo, por consiguiente los
pobladores de la zona de influencia del acueducto regional tienen la necesidad
de buscar fuentes de abastecimiento alternas, variando en las distintas épocas
del año (lluvias y sequía), aprovechándose las precipitaciones en el tiempo de
lluvias, los embal[s]es y recursos subterráneos en tiempo seco. Por otra parte,
el agua es empleada sin ningún tipo de tratamiento, utilizándose principalmente
en las actividades de cocina y aseo”[17].
12. Según el concepto del
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el proyecto analizado garantizará
el servicio de acueducto 24 horas y alcanzará una cobertura del cien por ciento
(100%) a los habitantes de las veredas mencionadas, donde habitan en total
5.131 personas[18].
El concepto aclara que este se refiere solo al componente técnico, según lo
dispone la Resolución 379 de 2012, “por lo cual la entidad territorial[,]
una vez definida la fuente de financiación, deberá presentar a la entidad que
corresponda [l]os demás requerimientos exigidos por ella, tales como documentos
legales del municipio, predios, servidumbres, mínimos ambientales, etc”[19].
13. Además, respecto de la
viabilidad financiera del proyecto, cuyo costo se estima en un total de $8.371.305.654
pesos, el concepto del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio advierte que
en la actualidad “no cuenta con disponibilidad de recursos de cofinanciación
para el proyecto […]. No obstante, la entidad territorial podrá gestionar los
recursos de otras fuentes, teniendo en cuenta el concepto técnico dado a [e]ste
proyecto”[20].
D.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto
Civil del Circuito de Montería
14. Mediante providencia del cuatro (4) de diciembre de dos mil quince (2015),
el juez de primera instancia consideró improcedente la acción de la tutela de la
referencia, sosteniendo que existía otro medio de defensa judicial para la
protección de los derechos invocados, como lo es la acción popular. Al
respecto, argumentó lo siguiente:
“[…] del
texto de la demanda y de las pruebas allegadas al proceso no se desprende ni se
prueba la inminencia de un perjuicio irremediable o la violación de un derecho
fundamental como consecuencia inmediata y directa de la perturbación del
derecho colectivo, como tampoco se manifiesta o prueba que la acción popular no
sea un mecanismo idóneo para proteger estos derechos”[21].
Impugnación
15. Las accionantes impugnaron
la decisión de primera instancia sin sustentar el recurso.
Segunda instancia: Sentencia proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Montería – Sala Primera de Decisión Civil,
Familia y Laboral
16. Mediante sentencia del cinco (5) de febrero de dos mil dieciséis (2016),
el Tribunal confirmó la decisión del juez de primera instancia, argumentando
que el caso trata sobre el eventual desconocimiento del derecho colectivo de
acceso a la prestación de un servicio público o de la infraestructura de un
servicio público que garantice la salubridad pública, del que no se deriva la
vulneración de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela. Al
respecto, sostuvo lo siguiente:
“En el plenario
no existe elemento probatorio alguno capaz de demostrar que los niños y niñas
del corregimiento de San Anterito han sido privados del disfrute del servicio
de agua potable, a pesar de la inexistencia del acueducto, sumado a que no se
prueba de qué manera la falta de acueducto afecta los derechos fundamentales a
la vida, dignidad humana[,] salud y ambiente sano de cada uno de los menores
agenciados en esta acción de tutela. Lo que sí se encuentra acreditado es que
el municipio de Montería suministra el servicio de agua potable a los
diferentes corregimientos por el sistema de carro tanque”[22].
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS
ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Auto de
pruebas y de vinculación del diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis
(2016)
17. El Magistrado sustanciador le solicitó información a la Alcaldía de
Montería sobre los siguientes asuntos: el número de
habitantes del corregimiento de San Anterito; la vigencia del contrato de
suministro de agua mediante carro tanque al corregimiento de San Anterito, y en
particular información acerca de si este servicio fue renovado para la
anualidad 2017; la frecuencia con la que el servicio mencionado es prestado al
corregimiento de San Anterito y la cantidad de agua que lleva cada vez que
acude al corregimiento; la manera como se calcula la cantidad necesaria de agua
que debe suministrarse al corregimiento de San Anterito mediante carro tanque;
y los rubros del actual Plan de Inversiones y del Presupuesto para los años
2016 y 2017 del municipio relacionados con el suministro de agua potable a los
corregimientos que de él hacen parte.
18. También en dicha providencia se solicitó información al Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio en relación con los siguientes aspectos:
características del plan de optimización de distintos acueductos del
departamento de Córdoba; corregimientos que se beneficiarían de la construcción
del acueducto mencionado en dicho plan, específicamente con relación a si el
corregimiento de San Anterito sería beneficiado; el estado de ejecución en el
que se encuentra el mencionado plan de optimización; y el cronograma de
ejecución del plan de optimización de acueductos.
19. Finalmente, se puso en
conocimiento el proceso de la referencia a distintas entidades públicas, con el
fin de que se pronunciaran sobre los hechos y las
pretensiones formuladas en la acción de tutela que dio lugar a él. Tales
entidades son las siguientes: Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, Contraloría General de la República, Contraloría Departamental
de Córdoba y Procuraduría Departamental de Córdoba.
Información
allegada por la Alcaldía de Montería
20. Con relación a la información solicitada por la Corte (ver supra,
numeral 17), la Alcaldía de
Montería informó lo siguiente:
a.
El corregimiento de San Anterito cuenta con una
población estimada de 1.248 habitantes[23].
b.
La Alcaldía suscribió el Contrato 013 de 2016, para
el suministro de agua mediante carro tanque durante ese mismo año a los
corregimientos y veredas afectadas por el fenómeno de El Niño. Adicionalmente,
como medida de contingencia por la temporada de sequía, se decidió desde enero
de 2016 realizar el abastecimiento de agua con el apoyo de carro tanques con
los que contaba la Brigada XI, el Cuerpo de Bomberos Municipal y la Policía Metropolitana.
El cargue de agua potable para suministro mediante carro tanques fue realizado
por la empresa Proactiva S.A. E.S.P. Sumado a lo anterior, durante abril y mayo
de 2016 se contó con el apoyo de un carro tanque adicional para la labor de
suministro de agua potable a los corregimientos y veredas afectadas por el
fenómeno de El Niño, perteneciente a la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo de
Desastres[24].
c. El suministro de agua potable mediante carro tanques se hace se manera
quincenal, a razón de 35.000 litros por suministro, lo cual corresponde a la
capacidad de 5 tanques instalados en el corregimiento. Anota que, en
cumplimiento del Plan de Desarrollo Municipal “Montería Adelante”, al
corregimiento de San Anterito le fueron entregados dos tanques de
almacenamiento, con capacidad de 5.000 litros cada uno[25].
d. El cálculo de la cantidad de agua a suministrar al municipio de San
Anterito mediante carro tanque se hace con base en un estimativo histórico
realizado por la administración municipal de lo que necesita la población para
consumo humano. Para este cálculo se tiene en cuenta que cerca al corregimiento
existen espejos de agua que son utilizados para otras necesidades y que la
comunidad cuenta con un pozo profundo de donde se abastecen de agua[26].
e. Se suscribió el Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 012
de 2016 entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el municipio de
Montería y Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., para optimizar el sistema
de acueductos en algunos corregimientos y veredas de Montería, entre los cuales
se encuentra San Anterito[27].
Información
allegada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio
21. Antes de dar respuesta específica a las solicitudes realizadas por la
Corte en el auto de pruebas (ver supra, numeral 17), realizó algunas consideraciones generales relacionadas
con el caso. Afirmó que, en virtud del artículo 365 de la Constitución y de la
Ley 142 de 1994, en materia de servicios públicos existe una distribución de
competencias entre la nación, los departamentos y los municipios, organizada de
la siguiente manera:
“el nivel
nacional se encarga de forma general del apoyo financiero, técnico y
administrativo a los prestadores de servicios públicos domiciliarios; el nivel
departamental cumple funciones de apoyo y coordinación; y por su parte[,] el
nivel municipal es el ejecutor, toda vez que estos son los responsables de
asegurar la prestación efectiva a sus habitantes”[28].
22. Sostuvo que, en materia de
agua potable y saneamiento básico, con fundamento en el artículo 162 de la Ley
142 de 1994, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio es responsable de
presentar propuestas sobre la formulación, implementación, seguimiento y
evaluación de las políticas, así como de las estrategias, programas y planes de
agua potable y saneamiento básico. En ejercicio de estas competencias, y con
base en lo dispuesto en el artículo 21 del Plan Nacional de Desarrollo
2011-2014, señaló que el Ministerio ha venido desarrollando el programa PAP-PDA
Agua para la Prosperidad que consiste en:
“[…] un conjunto
de estrategias de planeación y coordinación interinstitucional formuladas y
ejecutadas con el objeto de lograr la armonización integral de los recursos y
la implementación de esquemas eficientes y sostenibles en la prestación de los
servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo
en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las
entidades territoriales y personas prestadoras de servicios públicos y la
implementación efectiva de esquemas de regionalización”[29].
23. Para el desarrollo de
proyectos de agua potable y saneamiento básico en las entidades territoriales,
como Montería, estos deben ser incluidos en el Plan Anual de Inversiones. Para
que esto suceda debe existir una coordinación entre el municipio y el
departamento, con el fin de definir, entre otras cosas, la fuente de
financiamiento. Afirmó que esta división de funciones para la elaboración de
proyectos se fundamenta en los principios constitucionales de descentralización
y autonomía de las entidades territoriales. Por lo anterior, advirtió que “no
incide en la priorización de las obras de infraestructura de las entidades
territoriales, ni en su planeación; así mismo su función de asesoría técnica se
circunscribe al marco de sus competencias”[30].
24. Después de realizar estas
aclaraciones, respondió al cuestionario formulado por la Corte (ver supra,
numeral 18), en los siguientes
términos:
a. Sostuvo que “los estudios y diseños, así como la contratación de las
obras, interventoría y supervisión de los contratos para la ejecución de los
proyectos tendientes a impactar las necesidades sectoriales de los
municipios del Departamento de C[ó]rdoba, es un asunto que compete
exclusivamente a la órbita administrativa del Gestor del PAP-PDA en concurso
con los municipios vinculados”[31].
Por lo anterior, afirmó que no es posible para el Ministerio informar los
presupuestos sectoriales que el departamento de Córdoba, en concurso con el
municipio de Montería, han determinado para la realización de las obras que
demanda el municipio. Agregó que, de hecho, de llegar a hacerlo incurriría en
una extralimitación de competencias que sería contraria al artículo 6 de la
Constitución. En consecuencia, solicitó a la Corte que declarara que respecto
del presente caso no existe legitimación por pasiva del Ministerio.
b. Sin perjuicio de lo anterior, advierte que en la base de datos del
Ministerio el municipio de Montería ha radicado para su viabilidad distintos
proyectos. Entre ellos se encuentra el denominado “Optimización del sistema
de acueducto del corregimiento San Isidro y las veredas Galilea, Los Moncholos,
Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo, Nueva Ola, San Anterito y Salamina del
municipio de Montería”. Este proyecto fue radicado ante el Ministerio para
concepto técnico el 15 de enero de 2013. El proyecto fue objeto de evaluación y
análisis de factibilidad por parte del Mecanismo de Viabilización de proyectos,
tal como consta en el acta de la sesión No. 12 del veintiséis (26) de abril de
2016. Dicho concepto fue comunicado al municipio de Montería el veintiocho (28)
de abril de 2016.
Información allegada por la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios
25. En el escrito de respuesta,
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expuso, en primer
lugar, las funciones de la entidad, con el propósito de demostrar la falta de
legitimación por pasiva. Al respecto, señaló que, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 75 de la Ley 142 de 1994, a la Superintendencia le corresponde la
función presidencial de inspección, vigilancia y control en materia de
servicios públicos domiciliarios, pero circunscrita a “las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios relacionados con la
prestación del servicio público a su cargo”[32] (negrillas
en el texto original). Observa la Superintendencia que en el presente asunto
las accionantes no acudieron a una empresa prestadora de servicios públicos
domiciliarios a elevar ante ella sus reclamaciones, por lo cual no tiene
competencia para pronunciarse sobre los hechos. Como consecuencia de este
argumento, concluyó que no existe en su contra legitimación en la causa por
pasiva, por lo cual solicita a la Corte que se la desvincule de la acción de
tutela de la referencia.
26. Segundo, expuso que en el
presente caso no se agotaron recursos efectivos existentes en el ordenamiento
jurídico para la protección de los derechos invocados, por lo que la acción de
tutela no resulta procedente. Según la entidad, existía la posición de atacar
la posición de la empresa de servicios públicos domiciliarios mediante la vía
gubernativa (la cual en segunda instancia es conocida por la propia
Superintendencia) o en la vía judicial.
27. Finalmente, la
Superintendencia realizó algunas consideraciones sobre el derecho fundamental
al agua. Al respecto, citó casos de la Corte Constitucional (sentencias T-546
de 2009, T-915 de 2009, T-091 de 2010, T-717 de 2010, T-471 de 2011 y T-740 de
2011) en los que se ha estudiado la posibilidad de suspender el servicio de
agua potable como consecuencia de la falta de pago por parte de los usuarios.
De acuerdo con la regla establecida en dichos casos, señala la mencionada
entidad que no siempre es válido que cuando haya incumplimiento se proceda a la
suspensión total del servicio, sino que, en determinadas circunstancias, frente
a la falta de pago por parte de los usuarios, se deben en todo caso garantizar
unas cantidades mínimas de agua potable.
Información allegada por la Contraloría General de la
República – Gerencia Regional Córdoba
28. Fueron enviados a la Corte
dos oficios distintos en respuesta al auto de pruebas (ver supra,
numeral 17). En el primero de ellos,
recibido el 23 de enero de 2017, dicha entidad expuso que para el adecuado
funcionamiento de los Hogares Infantiles Lactantes y Preescolares estos deben operar
en sitios seguros, tanto en términos físicos como de accesibilidad y
señalización, y debe contar con servicios públicos básicos. Así mismo, señaló
que quien tiene que asegurar la existencia de todas estas condiciones es el
Estado. Específicamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 315 de la
Constitución y de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 29 de la Ley
1551 de 2012, a los alcaldes les compete la prestación del servicio de agua
potable.
29. Adicionalmente, la Contraloría se pronunció sobre el funcionamiento del
servicio de suministro de agua por carro tanque, señalando que este no se
presta de manera permanente sino solo ocasional. Explicó de esta forma su
afirmación:
“debemos anotar
que ha entendido el H. Magistrado [sustanciador] que el suministro de agua
potable por el sistema de carrotanques al Corregimiento de San Anterito obedece
a una política permanente de la administración municipal de Montería, m[a]s sin
embargo esto no es así, lo usual en estos casos, lo que se ha venido notando es
que en épocas de sequía la antigua oficina de atención y prevención de
desastres, hoy Unidad de Gestión de Riesgos de los entes territoriales, como
paliativo a la necesidad de agua potable de una población determinada utilice
este medio como el más expedito para mitigar la falta de agua, no de manera
permanente, sino de manera ocasional, intermitente no continua de acuerdo [a]
la priorización que se haga para la entrega de este servicio público esencial,
necesario y fundamental ante necesidades de varias poblaciones o comunidades
del municipio”[33].
30. Para concluir, en la
primera comunicación adujo que comparte la petición de la comunidad de San
Anterito de tener acceso definitivo al servicio de agua potable, aunque
reconoce que, dada la necesidad de una población en situación de especial
necesidad como lo son los niños y niñas de la primera infancia, a ellos debe
garantizársele este servicio de manera primaria, y luego sí a los demás
miembros de la comunidad.
31. En el segundo escrito,
recibido por la Corte el 24 de enero de 2017, afirmó que, por falta de
competencia, desconocía de la problemática relacionada con la no terminación de
la obra del acueducto en el corregimiento de San Anterito. Ello se debe a que
la empresa Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P. es la encargada del contrato
de concesión para la financiación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y
operación de los servicios de acueducto y alcantarillado de Montería.
Información allegada por la Contraloría General de la
República
32. En la comunicación
remitida a la Sala, el representante de la Contraloría General de la República
sostuvo que, atendiendo a los hechos y a las pretensiones planteadas en la
acción de tutela, en el presente caso no ha existido gestión fiscal o manejo de
recursos de la Nación. Por lo tanto, debido a que en la sentencia SU-431 de
2015 se estableció que la Contraloría General de la República debe vigilar la
gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación, esta entidad carece de competencia
respecto del asunto debatido.
33. Señaló además que las
entidades demandadas por la acción de tutela de la referencia son de carácter
territorial, por lo que no son sujetos de control fiscal por parte de la
Contraloría General de la República, salvo el caso del control excepcional,
previsto en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, el cual puede ejercerse sobre
cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que le
corresponde a las contralorías regionales, en los siguientes dos casos: (i) a
solicitud del Gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier
comisión permanente del Congreso o de la mitad más uno de las corporaciones
públicas territoriales, y (ii) a solicitud de la ciudadanía, a través de los
mecanismos de participación que establece la ley. Señala que esta hipótesis no
se presenta en el presente caso.
Información allegada por Aguas de Córdoba S.A. E.S.P.
34. El representante de la
mencionada empresa manifestó que “el Plan de Optimización de distintos
acueductos del Departamento de Córdoba no existe, existe es el Plan
Departamental PDA”[34],
creado por el Gobierno nacional con el propósito de mejorar la cobertura de
acueducto y alcantarillado de distintos municipios del país.
35. Precisa que actúa como
gestor del Plan Departamental de Agua, y que en esa calidad estructuró el
proyecto “Optimización del sistema de acueducto del corregimiento San Isidro
y las veredas Galilea, Los Mocholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo,
Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de Montería en el departamento
de Córdoba”, el cual tiene como finalidad la mejora del acueducto en
infraestructura y en todos sus componentes, según consta en el concepto de
viabilidad No. 2016EE0034701 proferido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio.
36. Afirma que, gracias a las gestiones del PDA, el proyecto mencionado fue
presentado al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el cual le dio
concepto positivo. Agregó que las entidades ejecutoras del proyecto serán el
municipio de Montería y Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., quienes “serán
los responsables de garantizar la disponibilidad del servicio de [a]cueducto 24
horas los siete días de la semana y cobertura 100% a las veredas (sic) San
Isidro y las [v]eredas Galilea, Los Moncholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo,
[E]l Congo, Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de Montería[,]
beneficiando a 5.131 habitantes”[35].
Información incorporada de oficio por la Corte Constitucional
37. Por tratarse de
información pública, la Corte Constitucional incorporó al acervo probatorio del
presente proceso la Resolución No. 0287 del trece (13) de mayo de dos mil
dieciséis (2016) del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, “[p]or la
cual se asigna apoyo financiero al municipio de Montería para la ejecución del
proyecto denominado ‘Optimización del sistema de acueducto del corregimiento
San Isidro y las veredas Galilea, Los Mocholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo,
El Congo, Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de Montería en el
departamento de Córdoba’”. Según esta misma resolución, el plan financiero
del proyecto es el siguiente:
Componente
Valor
Obra civil y suministros
$
7.647.633.364
Interventoría de obra civil
$
353.756.830
Interventoría de suministros
$
75.160.600
Total
$
8.076.550.794
Seguimiento [Ministerio de Vivienda, Ciudad
y Territorio]
$
167.426.110
Total
$
8.243.976.904
38. En la mencionada
resolución, el Ministerio dispuso, en su artículo 1, que asignaría como apoyo
financiero un total de siete mil seiscientos cuarenta y siete millones
seiscientos treinta y tres mil trescientos sesenta y cuatro pesos
($7.647.633.364). Esta misma resolución señala en su artículo 4 que el
municipio de Montería, en su calidad de beneficiario, deberá suscribir un convenio
interadministrativo de uso de recursos, como requisito para hacer exigible el
desembolso del apoyo financiero del Ministerio.
39. El dos (2) de junio de dos
mil dieciséis (2016), el Ministerio de Vivienda, Territorio y Ciudad, el
municipio de Montería y Proactiva –Aguas de Montería S.A. E.S.P. suscribieron
el Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 12 de 2016, con el
objeto de “establecer los términos y condiciones para el uso de los recursos
aportados o que se aporten por la Nación mediante Resolución 287 del 13 de mayo
de 2016”. Allí mismo se estableció que el plazo de ejecución del mencionado
convenio sería de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de su
perfeccionamiento.
Auto de pruebas del 23 de febrero de 2017
40. El Magistrado sustanciador
solicitó a la Alcaldía de Montería y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio información adicional a la enviada por estas autoridades en
respuesta al auto del dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
(ver supra, numeral 17). Así, por una parte, a la Alcaldía de Montería
le solicitó información sobre lo siguiente: (i) estado de
la ejecución del Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 12 de
2016, suscrito entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el
municipio de Montería y Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., de fecha dos (2)
de junio de dos mil dieciséis (2016); (ii) los trámites que ha realizado el
municipio para la contratación de las obras del proyecto “Optimización del
sistema de acueducto del corregimiento San Isidro y las veredas Galilea, Los
Moncholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo, Nueva Ola, San Anterito y
Salamina del municipio de Montería”, con posterioridad a la suscripción del
Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 12 de 2016, antes
mencionado; el cronograma de construcción del proyecto “Optimización del
sistema de acueducto del corregimiento San Isidro y las veredas Galilea, Los
Moncholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo, Nueva Ola, San Anterito y
Salamina del municipio de Montería”; el contrato de suministro de agua por
carrotanque vigente para el año dos mil diecisiete (2017), mediante el cual se
garantiza este servicio a la población del corregimiento de San Anterito.
41. Por otra parte, al Ministerio
de Vivienda, Ciudad y Territorio le solicitó informar sobre el estado de la
ejecución del Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 12 de 2016,
suscrito entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el municipio de
Montería y Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P., de fecha dos (2) de junio
de dos mil dieciséis (2016). Específicamente, le solicitó información sobre la
entrega al municipio de Montería de los recursos que el Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio destinará para ese proyecto, según consta en la Resolución
No. 0287 del trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016) proferida por dicha
cartera. No se recibió respuesta del Ministerio al mencionado requerimiento.
Información
allegada por la Alcaldía de Montería
42. Mediante comunicación del seis (6) de marzo de dos mil diecisiete (2017),
la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía de Montería informó a la Corte
sobre distintos asuntos relacionados con el presente proceso. Así, señaló
“[…] los
recursos destinados para el funcionamiento del proyecto [Optimización del sistema de acueducto del corregimiento San Isidro y
las veredas Galilea, Los Moncholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo,
Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de Montería] de acuerdo al convenio son girados directamente a la empresa
Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P. [A]ctualmente se encuentran girados o
entregados en las cuentas de la empresa Proactiva Aguas de Montería la suma de
tres mil seiscientos cincuenta y dos millones cincuenta y un mil novecientos
setenta con ochenta centavos ($3.652.051.970.80 M/cte), como consta en el
extracto bancario del 30 de noviembre de 2016”[36].
43. Sostuvo que la Alcaldía de
Montería ha enviado comunicaciones al Ministerio de Vivienda para solicitarle
adelantar el proceso de contratación de la interventoría. En respuesta del cuatro
(4) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Ministerio le informó que en un
término no mayor a un (1) mes se designaría el contratista[37].
44. Informó que Proactiva–Aguas de Montería S.A. E.S.P. ya elaboró un
cronograma de actividades detallado para la ejecución del proyecto “Optimización del sistema de acueducto del corregimiento San Isidro y
las veredas Galilea, Los Moncholos, Nuevo Paraíso, Gran Esfuerzo, El Congo,
Nueva Ola, San Anterito y Salamina del municipio de Montería”, el cual adjuntó como anexo a la comunicación[38].
45. Manifestó que como medida preventiva se está “suministrando agua por
medio de carro tanques con la colaboración de la Policía Nacional y la empresa
Proactiva Aguas de Montería S.A. E.S.P. a las zonas rurales del municipio de
Montería para atender la emergencia por el desabastecimiento del preciado
líquido”[39]. Agregó además que “en cuanto al contrato de suministro de agua por
carrotanque se ha realizado la respectiva solicitud de disponibilidad
presupuestal (C.D.P.), por la suma de (62.000.000 $M/CTE) sesenta y dos
millones de pesos, con el objeto [de] llevar a cabo toda la etapa
precontractual para la elaboración del respectivo contrato”[40].
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
46. La Corte Constitucional es
competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del
veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), expedido por la
Sala de Selección de Tutela Número Nueve de esta Corte, que decidió someter a
revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.
B.
CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
47. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución
Política, los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada
jurisprudencia constitucional sobre la materia[41], la acción de tutela tiene un carácter
residual y subsidiario. Por lo anterior, solo procede como mecanismo de
protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial o (ii) cuando, existiendo, ese medio carezca de
idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos
fundamentales, a la luz de las circunstancias del caso concreto. Así mismo,
procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental[42]. En el evento de proceder como
mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término
máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección se
extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez
ordinario[43].
48. Antes de realizar el
estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá primero
a verificar si esta cumple los requisitos de procedibilidad.
Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto
49. Legitimación por activa: La Constitución establece quiénes son los
legitimados para interponer la acción de tutela. Dice al respecto el artículo
86: “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí
misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales” (subrayas fuera del texto
original). En desarrollo de esta norma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
reguló las distintas hipótesis de legitimación en la causa por activa, de la
siguiente forma:
“Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
“También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
“También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales”.
50. Con base en lo previsto en el artículo 86 de la Constitución
y en el 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional ha precisado
los eventos en los que existe legitimación en la causa por activa para la
presentación de acciones de tutela. Se trata de los siguientes: (i) cuando la
tutela se ejerce en nombre propio por parte de la persona cuyos derechos
se consideran vulnerados o amenazados; (ii) cuando la tutela se ejerce por
el representante de la persona que considera que sus derechos son
amenazados o vulnerados, evento que comprende (a) a los representantes legales,
como por ejemplo quienes representan a los menores de edad o a los incapaces
absolutos, y (b) a los apoderados judiciales con poder debidamente otorgado;
(iii) cuando una persona actúe en condición de agente oficioso, en casos
en los que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones
de promover su propia defensa; y (iv) cuando una autoridad pública a quien la
Constitución y la ley le han encargado la función de velar por los derechos de
las personas, como la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la
Nación, la interpone a favor de un sujeto cuyos derechos se consideran violados
o amenazados[44].
51. Por su relevancia para el caso, la Sala recordará los
requisitos que deben cumplirse para que se considere que en un caso concreto se
configura la agencia oficiosa. Según lo mencionado en el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, es necesario que (i) quien pretende actuar como agente
oficioso manifieste en el escrito de tutela esa calidad, y (ii) que se acredite
que la persona cuyos derechos se agencian no se encuentre en condiciones de
promover su defensa. Como lo ha señalado la jurisprudencia, este segundo
requisito tiene una excepción, que se presenta cuando la persona sí estaba en
condiciones de acudir a la administración de justicia, pero una vez radicada la
acción de tutela ratifica la actuación del agente oficioso[45]. Adicionalmente,
de acuerdo con esta misma norma, (iii) no es de la esencia que exista una
relación formal entre quien actúa como agente y aquel cuyos derechos se
agencian.
52. Además de las reglas generales previstas en el
artículo 86 y desarrolladas en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en el caso de encontrarse en disputa los derechos de
menores de edad se ha destacado que debe tenerse en cuenta el artículo 44
inciso 2º de la Constitución Política, el cual prevé un mandato general sobre protección a la niñez, del cual
se desprende una regla especial y amplia de legitimación en la causa por activa
a favor de los niños. Así, el inciso segundo de dicho artículo establece lo
siguiente: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”
(subrayas fuera del texto original). Según la Corte Constitucional, esta
disposición está amparada en el principio del interés superior del niño, y se
justifica por la situación especial en la que se encuentra. En esa medida, esta Corte ha establecido que “cualquier
persona que observe la amenaza a los derechos fundamentales de los niños, puede
exigir la intervención de la autoridad competente”[46].
53. De
este modo, se ha aceptado la doctrina según la cual “la agencia oficiosa,
tratándose de la defensa de los derechos de los niños, tiene un fundamento
constitucional expreso, cuando se autoriza a cualquier persona para exigir de
la autoridad competente la protección o el ejercicio pleno de sus derechos”[47].
En consecuencia, se ha determinado que en cuanto a la protección de los
derechos fundamentales de los menores de edad la Constitución impone
objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese una especial
calificación del sujeto que la promueve, lo que implica que no se hace
necesario que el agente oficioso, en la solicitud de tutela, manifieste que el
afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su propia
defensa[48].
54. Con base en lo expuesto, en el presente caso es
preciso recordar que la acción de tutela fue interpuesta por doce madres
comunitarias a favor de ciento veintiocho (128) niños del corregimiento de San
Anterito, perteneciente al municipio de Montería, departamento de Córdoba (ver supra,
numeral 1).
Las accionantes señalan expresamente que actúan como agentes oficiosas a favor
de distintos niños que acuden a los hogares comunitarios a su cargo (ver supra,
numeral 1).
Como prueba de que actúan a favor de los menores de edad, adjuntan distintos
registros civiles de los agenciados (ver supra, numeral 4).
Así, advierte la Corte que se cumplen los requisitos de la agencia oficiosa a
favor de menores de edad, pues las accionantes afirman de manera expresa estar
actuando a favor de ellos para la protección de sus derechos fundamentales. Por
lo anterior, se considera que existe legitimación por activa, en los términos del artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991.
55. Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirige contra la Alcaldía Municipal de
Montería, la Gobernación de Córdoba, Proactiva–Aguas de Montería S. A. E.S.P.,
y Aguas de Córdoba S.A. E.S.P. Se trata entonces de dos autoridades públicas y
dos empresas de servicios públicos, por lo cual existe legitimación en la causa
por pasiva, en los términos de los artículos 5, 13 y 42.3 del Decreto 2591 de
1991.
Respecto de la Gobernación de Córdoba,
si bien es cierto que las obras están a cargo del municipio, acorde con los
principios de subsidiariedad y concurrencia, es su deber brindar apoyo a la
alcaldía municipal cuando esta se muestre incapaz o sea
ineficiente para llevar a cabo sus responsabilidades.
56. Inmediatez: El artículo 86 de la Constitución Política señala
que la acción de tutela podrá interponerse “en todo momento y lugar”. La
jurisprudencia constitucional ha entendido que por esa razón no es posible
establecer un término de caducidad de la acción de tutela, pues ello sería
contrario al artículo citado[49].
Con todo, ha aclarado que lo anterior no debe entenderse como una facultad para
presentar la acción de tutela en cualquier momento, ya que ello pondría en
riesgo la seguridad jurídica y desnaturalizaría la acción, concebida, según el
propio artículo 86, como un mecanismo de “protección inmediata” de los
derechos alegados.
57. Por lo anterior, a partir de una ponderación
entre la no caducidad y la naturaleza de la acción, se ha entendido que la
tutela debe presentarse en un término razonable, pues de lo contrario podrá
declararse improcedente[50].
No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la
razonabilidad del plazo, sino que al juez de tutela le corresponde evaluar, a
la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un
término razonable. Esto implica que la acción de tutela no puede ser rechazada
con fundamento en el paso del tiempo, sino que debe el juez estudiar las
circunstancias con el fin de analizar la razonabilidad del término para
interponerla[51].
58. La jurisprudencia constitucional ha establecido
distintos criterios para orientar al juez de tutela al evaluar, en cada caso,
si se ha cumplido el requisito de inmediatez[52].
Uno de estos criterios es el momento en el que se presentó la vulneración y si
esta se ha prolongado en el tiempo. En los casos de vulneraciones que se
prolongan en el tiempo, “el juez de tutela no debe contar el término desde
el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de
presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que
esta se prolongó”[53].
59. En el presente caso, la acción de tutela cuestiona
la falta de suministro adecuado de agua potable, lo cual se considera que
desconoce distintos derechos fundamentales de los niños del corregimiento de
San Anterito, pues dicho recurso no es suficiente para sus necesidades diarias (ver
supra, numeral 1). La
acción no menciona una fecha exacta a partir de la cual dicho problema se haya
ocasionado, pero sí resalta que actualmente se ha agravado, debido al cambio climático
y al aumento de la población del corregimiento, frente a lo cual las
autoridades demandadas no habrían tomado las medidas necesarias (ver supra,
numeral 2). Por
esto, la Corte aprecia que el hecho que se identifica como vulnerador persiste
en la actualidad, razón por la cual en el presente caso se cumple con el
requisito de inmediatez.
60. Subsidiariedad: El análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad es de
especial importancia en el presente caso, por cuanto los jueces de instancia
argumentaron que las accionantes no estaban facultadas para acudir a la tutela ni
como mecanismo definitivo de protección de los derechos de sus agenciados, por
cuanto tenían a su disposición la acción popular, ni como mecanismo
transitorio, pues no existen pruebas del riesgo de ocurrencia de un perjuicio
irremediable en el goce de los derechos fundamentales invocados (ver supra,
numerales 14 y 16).
61. Al respecto, conviene recordar que en su artículo 86 la Constitución
establece la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección de
sus “derechos constitucionales fundamentales”. Por su parte, en su
artículo 88, previó la existencia de acciones populares “para la protección
de los derechos e intereses colectivos”. Ese artículo, con el fin de
precisar el concepto de derechos colectivos, señala que ellos se relacionan con
el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar
naturaleza. Según lo anterior, la distinción entre derechos
fundamentales y derechos colectivos es relevante por cuanto a cada uno
corresponden distintos remedios judiciales.
62. De manera coherente con esta idea,
el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de
tutela no será procedente “cuando se pretenda proteger derechos colectivos,
tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución
Política”. En todo caso, a renglón seguido reconoce que la acción de tutela
podrá interponerse como mecanismo transitorio en situaciones que comprometan
derechos o intereses colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio
irremediable. En consecuencia, es posible afirmar que la vulneración de uno de
estos tipos de derechos no excluye que el otro tipo de derechos también resulte
vulnerado, pues puede suceder que la amenaza o desconocimiento de un derecho
colectivo también ponga en riesgo o vulnere un derecho fundamental[54].
63. Por lo anterior, la improcedencia
de la acción de tutela en situaciones que involucran derechos o intereses colectivos
no es una regla absoluta. Las autoridades judiciales no pueden entonces limitarse
a desestimar una acción de tutela con el único argumento de que en ella se
plantean asuntos relacionados con derechos e intereses colectivos. Pero tampoco
pueden, desconociendo el carácter subsidiario de esta acción, afirmar su
procedencia generalizada en casos que tengan que ver con derechos e intereses
colectivos. Para evitar ambos extremos (que van en contravía de lo dispuesto en
los artículos 86 y 88 de la Constitución), las autoridades judiciales deben
tener en cuenta distintas pautas para determinar si, a pesar de que un caso
específico plantee hechos que tienen relación con derechos e interés
colectivos, puede en todo caso ser procedente la tutela.
64. Como lo reconoció la sentencia SU-1116 de 2001, el primer criterio que debe
analizarse es si en un caso que involucre ambas clases de derechos
(fundamentales constitucionales y colectivos), la acción popular es idónea y
eficaz para proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados[55]. En este sentido, es posible que para la protección de derechos fundamentales
sea necesaria, por ejemplo, una orden judicial individual en relación con el
accionante. En esa circunstancia, la acción popular puede resultar adecuada
para enfrentar la vulneración de los derechos colectivos vulnerados, pero no ser
suficiente para amparar el derecho fundamental que ha sido afectado en
conexidad con esos derechos colectivos. Como concluyó la Corte en aquella
oportunidad, “en tal evento, la tutela es procedente de manera directa, por
cuanto la acción popular no resulta idónea para proteger el derecho fundamental”.
65. Ahora bien, cuando no se aprecia que la acción popular pueda ser
inadecuada para la protección fundamental invocada, la tutela no será
procedente, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. Lo anterior basado en
sentencias como la SU-1116 de 2001, T-219 de 2004, T-135 de 2008 y la T-661 de
2012, en las cuales la Corte ha reconocido que, si bien la acción popular es el
medio idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos colectivos,
cuando de los hechos se deriva un perjuicio irremediable, es pertinente que el
juez de tutela adelante un estudio de fondo sobre el caso y adopte una decisión
tendiente a garantizar la protección de los derechos fundamentales afectados.
66. En esta hipótesis, la
jurisprudencia ha desarrollado pautas con el propósito de identificar la
procedencia de la acción de tutela a pesar de que la acción popular resulta
también, en principio, adecuada para solicitar la protección invocada. Tales
pautas fueron sintetizadas en la sentencia T-1451 de 2000, así como en la
sentencia SU-1116 de 2001, de la siguiente forma:
a.
Aunque la acción de tutela plantee cuestiones
relacionadas con derechos e intereses colectivos, debe en todo caso versar
sobre la vulneración de derechos fundamentales. Este requisito es elemental
para que las acciones populares no queden vaciadas de contenido permitiendo que
quede a disposición de los interesados acudir alternativamente a la acción de
tutela o a la acción popular[56].
b. La afectación de los derechos fundamentales invocados en la tutela debe
ser “consecuencia inmediata y directa” de la vulneración de un derecho
colectivo[57].
c. Deben respetarse las reglas sobre legitimación por activa de la acción
de tutela, las cuales son distintas de las reglas aplicables sobre esta misma
materia a las acciones populares. La legitimación en la causa por activa para
la interposición de acciones populares es amplia, según lo dispone el artículo
12 de la Ley 472 de 1998, mientras que no sucede lo mismo en el caso de la
acción de tutela, según se expuso antes (ver supra, numeral 49).
d. Como es natural, la acción de tutela debe estar dirigida a probar la
vulneración de un derecho fundamental en contra de una o más personas, pues no
basta con afirmar que determinado derecho colectivo se encuentra en riesgo para
deducir a partir de ahí la vulneración automática de derechos fundamentales de
individuos específicos[58].
e.
Cuando el juez considere que la acción de tutela es
procedente, la orden que dicte debe estar encaminada a la protección de los
derechos fundamentales específicos, en vez de amparar de manera directa el
derecho colectivo en sí mismo considerado, aunque es posible que con su
decisión resulte igualmente protegido un derecho de esa naturaleza.
67. Teniendo en cuenta los
anteriores criterios, la Sala analizará si, como fue considerado por los jueces
de instancia, resulta improcedente el ejercicio de la acción de tutela, por
cuanto, al tratarse de un caso relacionado con derechos e intereses colectivos,
las accionantes contaban con otro mecanismo judicial disponible, a saber, la
acción popular.
68. Al respecto, conviene
recordar que en la acción de tutela se solicita la protección de los derechos
de los niños y niñas del corregimiento de San Anterito, en especial: (i) que se ordene al alcalde de Montería garantizar el suministro “como
mínimo de [c]incuenta (50) litros de agua diarios para cada niño y niña por el
sistema de carrotanques mientras se construya el acueducto de esta localidad”;
(ii) que se ordene a las entidades accionadas, en el plazo de tres (3) meses
contados a partir de la notificación de la sentencia, disponer de los recursos
necesarios para la ejecución de las obras del sistema de acueducto de la comunidad
de San Anterito; y (iii) que la decisión del juez de tutela tenga efectos inter
comunis, teniendo en cuenta que algunas madres comunitarias del
corregimiento de San Anterito no participaron de la acción de tutela de la
referencia, pero en todo caso se encuentran en la misma situación que las que
acuden a este mecanismo de defensa.
69. Advierte la Corte que todas las pretensiones formuladas en la acción de
tutela pueden ser ordenadas por las autoridades judiciales al resolver acciones
populares. Al respecto, se advierte que, según el artículo 25 de la Ley 472 de
1998, la autoridad judicial que conoce de una acción popular puede adoptar las
medidas cautelares “que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o
para hacer cesar el que se hubiere causado”. Entre tales medidas cautelares
se encuentra la posibilidad de “[o]rdenar que se ejecuten los actos
necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea
consecuencia de la omisión del demandado”. En este sentido, si el presente
caso fuera planteado mediante acción popular el juez competente podría, como
medida preventiva, ordenar el suministro de agua mediante carro tanques, como
solicita la acción de tutela, y no solo para los accionantes, sino para todos
aquellos que puedan resultar perjudicados por el desconocimiento del derecho
colectivo. Además, según el artículo 33 de la misma ley, el juez que resuelva
una acción popular podrá, cuando se acojan las pretensiones de la demanda, “incluir
una orden de hacer o de no hacer”, la cual deberá definir “de manera
precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés
colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las
acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a la pretensiones (sic) del
demandante”. En consecuencia, también era posible mediante una acción
popular solicitar la construcción del acueducto con el fin de solucionar los
problemas relacionados con la falta de prestación de este servicio público. Por
lo tanto, concluye la Corte que en este caso la acción popular sí era adecuada
para la protección de los derechos invocados.
70. Por lo tanto, es preciso ahora analizar si, pese a lo anterior, era
posible para las accionantes acudir a la acción de tutela como mecanismo para
evitar un perjuicio irremediable. Para esto se tendrán en cuenta las reglas
jurisprudenci...
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