Sentencia T-215 de 2018

T-215-18 Sentencia T-215/18 DERECHO A LA SALUD-Desarrollo normativo mediante Ley Estatutaria 1751 de 2015 Con la expedición de la Ley 1751 de 2015, se da una mayor protección del derecho a la salud como derecho fundamental autónomo. Así, el artículo 2° reitera el carácter iusfundamental del derecho a la salud indicando que es autónomo e irrenunciable en lo individual y colectivo. Todas las prestaciones en salud están cubiertas por el nuevo Plan de Beneficios, salvo las que expresamente estén excluidas; así pues, en desarrollo del presente artículo, el Ministerio de la Salud y Protección Social expidió la Resolución 5267 de 2017, que en su Anexo Técnico excluyó los insumos de aseo. Que indudablemente, atendiendo al sentido natural y obvio de las palabras, se deberá entender que el término: insumos de aseo cobija a los pañales desechables y la crema antipañalitis. SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Precedente constitucional El acceso a insumos de aseo, tales como: pañales desechables, pañitos húmedos, cremas antipañalitis, entre otros, ha tenido un desarrollo especial por la Corte Constitucional, al otorgarles un carácter de necesarios para garantizar el derecho a la vida digna y a la salud de las personas, insumos que son requeridos en razón de una grave enfermedad o una situación de discapacidad. ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de jurisprudencia EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto y alcance La facultad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad puede darse de manera oficiosa o a solicitud de parte cuando: “(i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. (ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso. O (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.” PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR-Alcance CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración El hecho superado tiene ocurrencia cuando la pretensión del actor se satisface y desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, de suerte que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico no tendría efecto, y en consecuencia, contraría el objetivo de protección previsto para el amparo constitucional. SUMINISTRO DE PAÑALES-Orden a EPS-S valorar por médico tratante, la necesidad de los pañales desechables en la demandante y en caso de proceder, expedir de forma inmediata la orden de entrega CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-IPS hizo entrega de los pañales que fueron formulados por médico tratante ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Improcedencia para ordenar suministro de pañales y otros servicios excluidos del POS, por cuanto familiares tienen capacidad económica y no se afecta mínimo vital ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Improcedencia por no existir un concepto médico y la historia clínica no refleja un hecho notorio que permita determinar la necesidad de uso de pañales, pañitos húmedos y crema antipañalitis Se considera que la Nueva EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, porque no existe un concepto médico, la historia clínica no refleja un hecho notorio que permita determinar la necesidad de uso de pañales, pañitos húmedos y crema antipañalitis, y hay una presunción de capacidad económica, porque tanto el actor como la agente oficiosa perciben una pensión. Referencia: Expedientes acumulados: T-6.381.161, T-6.390.241, T-6.405.786, T-6.416.185 y T-6.419.517. Acciones de tutela presentadas por: Ómar de Jesús Maya Noreña como agente oficioso de Julia Rosa Noreña viuda de Maya contra Asmet Salud EPS-S; Omaira María Urueña contra Emcosalud IPS; Ilda Maricel Álzate Salazar como agente oficioso de María Nohemy Salazar Montes contra Fundación Médico Preventiva; Nelly María Romero de Gutiérrez como agente oficioso de Manuel Vicente Gutiérrez contra la Nueva EPS; y Amalfi Mejía Acuña como agente oficioso de Miguel de los Santos Acuña Muñoz contra la Nueva EPS. Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil dieciocho (2018) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias de tutela proferidas en primera instancia, por los despachos judiciales que a continuación se mencionan: 1. Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira -Risaralda-, del 27 de abril de 2017, la cual negó el amparo solicitado por el señor Ómar de Jesús Maya Noreña, quien actuó como agente oficioso de su progenitora Julia Rosa Noreña viuda de Maya contra Asmet Salud EPS-S (T-6.381.161). 2. Fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot -Cundinamarca-, del 16 de junio de 2017, que declaró improcedente el amparo tramitado por la señora Omaira María Urueña contra Emcosalud IPS (T-6.390.241). 3. Decisión proferida por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Oralidad de Medellín -Antioquia-, del 6 de julio de 2017, la cual negó la solicitud de amparo deprecada por Ilda Maricel Álzate Salazar, en calidad de agente oficioso de su progenitora María Nohemy Salazar Montes contra la IPS Fundación Médico Preventiva (T-6.405.786). 4. Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Sabanagrande -Atlántico-, del 13 de marzo de 2017, la cual negó las pretensiones de Nelly María Romero Gutiérrez, quien fungió como agente oficioso de su esposo Manuel Vicente Gutiérrez contra Nueva EPS (T-6.416.185). 5. Providencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias, del 22 de junio de 2017, la cual negó el amparo constitucional deprecado por Amalfi Acuña de Mejía, como agente oficioso de su padre Miguel de los Santos Acuña Muñoz contra Nueva EPS (T-6.419.517). De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, mediante auto del 13 de octubre de 2017, la Sala de Selección de Tutelas No. 10[1] de la Corte Constitucional seleccionó y acumuló entre sí, para efectos de revisión, los expedientes T-6.381.161 y T-6.390.241. Posteriormente, en auto del 27 de octubre de 2017, la misma Sala escogió los expedientes T-6.405.786, T-6.416.185 y T-6.419.517 y decidió acumularlos a los expedientes previamente seleccionados, por presentar unidad de materia para fallarlos en una sola sentencia. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. I. ANTECEDENTES 1. Expediente T-6.381.161 1. Solicitud y hechos El señor Ómar de Jesús Maya Noreña como agente oficioso de su progenitora Julia Rosa Noreña viuda de Maya, mediante escrito de marzo de 2017 presentado ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira, solicitó la protección de los derechos a la salud, dignidad humana y seguridad social, presuntamente vulnerados por Asmet Salud EPS-S, por el no suministro de pañales, suplementos vitamínicos y productos de aseo personal. El señor Ómar Maya sustentó su solicitud en los siguientes hechos: 1.1. La accionante tiene 90 años de edad, padece de hipertensión arterial, diabetes mellitus, incontinencia urinaria, incapacidad funcional para la deambulación (silla de ruedas) por antecedente de cirugía de cadera y demencia senil[2]. 1.2. Comentó que su progenitora es usuaria de la EPS Asmet Salud, entidad del régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud, y en razón a su situación, requiere para el manejo de sus patologías y para mejorar su calidad de vida el uso de pañales, suplementos vitamínicos y productos de aseo personal[3]. 1.3. A pesar de que en el expediente no hay constancia que señale la necesidad de los insumos, el actor mediante derecho de petición solicitó dichos productos, a lo cual la accionada, señaló que dichos insumos no hacen parte de la cobertura integral de salud dispuesta por la Ley 1751 de 2015. 1.4. Adicionalmente, indicó que no cuenta con las condiciones económicas para sufragar los gastos de 4 a 5 pañales diarios, así como de los suplementos vitamínicos y productos de aseo personal. 2. Contestación de la Demanda 2.1. ASMET SALUD EPS–S[4] El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira manifestó que la entidad accionada guardó silencio, a pesar del término de ley otorgado[5]. 2.2. SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DE RISARALDA[6] 2.2.1. Por intermedio de su representante legal, la entidad vinculada señaló que los pañales y cremas solicitadas exceden el Plan de Beneficios de ambos regímenes; sin embargo, en la Resolución 1479 de 2015 se establece el procedimiento de recobro por concepto de tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios. 2.2.2. De igual manera, sostuvo que si se tratan de elementos imprescindibles que exceden el Plan de Beneficios, se puede acceder a ellos con la prescripción del profesional en salud tratante, y luego, someterse al Comité Técnico Científico en los términos de la ley. 2.2.3. Finalizó, en escrito cuya redacción es confusa[7], solicitando se ordene a la aseguradora cumplir con lo establecido en la Resolución 1479 de 2015 y agotar efectivamente los procedimientos administrativos a su cargo, para autorizar lo requerido por su afiliado y declarar que su representada no es la entidad encargada de la atención integral de la misma, siendo responsabilidad de la EPS-S. 3. Pruebas que obran en el expediente 3.1. Copia de cédula de ciudadanía del agente oficioso y de la accionante (folios 2 y 3). 3.2. Copia de historia clínica que contiene controles médicos realizados el 25 de agosto de 2016 y 9 de febrero de 2017 (folios 4 a 6). 3.3. Copia de oficio OFIC-GJ-RIS1653 con asunto “Respuesta a derecho de petición” (folios. 7 y 8). 4. Decisión Judicial 4.1. En Sentencia de 27 de abril de 2017, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por Ómar de Jesús Maya Noreña, agente oficioso de Julia Rosa Noreña viuda de Maya, al evidenciar que los pañales, los insumos de aseo y los suplementos vitamínicos no fueron prescritos por un profesional de la medicina, ni tampoco constaba en la historia clínica las patologías aducidas en escrito de tutela, lo que hubiese permitido determinar la necesidad de los aditamentos objeto de reclamación[8]. 4.2. Contra la decisión adoptada, no se interpuso recurso de apelación. 2. Expediente T-6.390.241 1. Solicitud y hechos La señora Omaira María Urueña solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna, ante el Juez Tercero Penal Municipal de Girardot, que al parecer fueron vulnerados por Emcosalud IPS, al negar el suministro de 100 pañales para adulto. La accionante sustentó su solicitud, en los siguientes hechos: 1.1. Manifestó tener más de 77 años de edad, y en su calidad de pensionada del Fondo Pasivo Nacional de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, Emcosalud IPS, es la responsable de la prestación de servicios médicos. 1.2. Además, sostuvo que padece cáncer de útero fase IV con aparición de masa vegetante en genitales, además de otras manifestaciones, que se manejó con radioterapia y quimioterapia hace 5 meses. 1.3. Que debido a estas enfermedades, el Dr. Abelardo Bermúdez -especialista en ginecología-, expidió orden médica de fecha 24 de mayo de 2017, de 100 pañales de adulto para uso genital por diagnóstico de cáncer de útero, los cuales fueron solicitados a Emcosalud IPS, sin que a la fecha se haya hecho entrega de los mismos. 1.4. Finalmente indicó, que ella misma y sus familiares han sufragado directamente el costo de los pañales y en otras oportunidades los ha asumido gracias a la caridad y buenos corazones de la gente[9]. 2. Contestación de la Demanda 2.1. EMCOSALUD IPS S.A.[10] 2.1.1. Por intermedio de su representante legal, la IPS Emcosalud S.A. informó que es un contratista del Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y es éste último quien garantiza la prestación de los servicios en salud a sus usuarios a través de la red de IPS que tiene contratada. 2.1.2. Que conforme a lo anotado, la accionada se ciñó estrictamente al pliego de condiciones contratado, por esa razón, la entrega de pañales desechables no estaba contemplada, insumos que fueron establecidos como exclusiones de los servicios contratados, de acuerdo al contrato de selección abreviado No. 017-2014[11]. 2.1.3. Frente al particular, recalcó la no procedencia de autorizar la entrega de pañales por cuanto están por fuera del POS y del PAC, y en virtud de las normas que regulan la materia, los pañales desechables son considerados elementos de aseo, por lo que no hacen parte del servicio de salud[12]. 2.2. FONDO PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES[13] 2.2.1. La entidad vinculada manifestó ser un establecimiento público del nivel nacional adscrito al Ministerio de Salud y entidad adaptada conforme al artículo 236 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1890 de 1995, encargada de administrar la prestación de los servicios de salud de sus afiliados pensionados y de sus grupos familiares[14]. 2.2.2. Indicó, en lo que tiene que ver con la prestación de servicios de salud a su afiliada Omaira María Urueña, que se contrató a la IPS Sociedad Clínica Emcosalud para prestar los servicios integrales en salud con sujeción al Plan Obligatorio de Salud (POS) y al Plan de Atención Complementario (PAC) incluyendo programas de prevención y promoción[15]. 2.2.3. Respecto de la usuaria Omaira Urueña, se informó sobre su calidad de afiliada al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, como pensionada desde el 21 de julio de 2000; además se reiteró que la actora ha recibido el tratamiento médico conforme a su cuadro clínico. En cuanto al suministro de pañales, se indicó que no hacen parte de la Resolución 5261 de 1994, no estando la accionada en la obligación de suministrarlos por cuanto están excluidos, por lo que no constituye vulneración alguna[16]. 3. Pruebas que obran en el expediente 3.1. Copia de cédula de ciudadanía de la demandante (folio 5). 3.2. Copia de fórmula médica para el suministro de 100 pañales para adulto de 24 de mayo de 2017 (folio 7). 3.3. Copia de la historia clínica de la actora (folios 8 a 11). 4. Decisión Judicial 4.1. Mediante fallo de 16 de junio de 2017, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot –Cundinamarca-, “declaró improcedente la tutela” (sic) interpuesta por la señora Omaira María Urueña, al considerar que la accionante pertenece al régimen contributivo en salud y recibe una mesada pensional. 4.2. Con relación al costo de los pañales, el fallador recordó que la demandante y su grupo familiar, han asumido dicha carga sin hacer referencia a la falta de recursos para cubrir estos gastos; de esta manera, iteró que en atención al principio de solidaridad, la Corte Constitucional ha sostenido que si el paciente o sus familiares se encuentran asumiendo el gasto de los pañales, sin que mengüe significativamente su mínimo vital, son ellos los que deben cubrirlo, para salvaguardar la estabilidad financiera del sistema de seguridad social en salud[17]. 4.2. Contra el fallo adoptado, ninguna de las partes interpuso recurso de apelación. 3. Expediente T-6.405.786 1. Solicitud y hechos La señora Ilda Maricel Álzate Salazar actuando como agente oficiosa de su madre María Nohemy Salazar Montes, ante el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Oralidad de Medellín solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud y vida digna presuntamente vulnerados por la IPS Fundación Médico Preventiva, entidad que se negó al suministro de pañales desechables requeridos por su progenitora quien padece de Alzhéimer e incontinencia urinaria completa. La actora basó su solicitud en los siguientes hechos: 1.1. Manifestó que “mi madre se encuentra postrada en la cama y no puede movilizarse por sí misma”[18]. Según documento de identidad, que obra en expediente, la actora tiene 67 años. 1.2. Además indicó, que su madre es una persona mayor, que desde hace 14 años sufre de la enfermedad progresiva y degenerativa de Alzheimer, con incontinencia completa, razón por la cual requiere el uso de los pañales. 1.3. Debido a lo mencionado, sin que obre en el expediente orden médica, mediante derecho de petición adiado el 6 de junio de 2017, solicitó a la entidad accionada autorización para entrega de pañales, la cual se respondió, indicando que dicho insumo pertenece a una de las exclusiones al no encontrarse contemplado dentro del plan de atención del régimen de excepción del Magisterio[19]. 2. Contestación de la Demanda 2.1. FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA[20] 2.1.1. Por intermedio de apoderada general, la IPS Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. informó que la señora María Nohemy Salazar Montes, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para la prestación de servicios médicos asistenciales con encargo fiduciario a Fiduprevisora S.A., y como prestador de servicios de salud, la accionada[21]. 2.1.2. Adicionalmente, aclaró que a la accionante no se le ha negado ningún servicio al que tenga derecho, indicando en relación con la solicitud de pañales desechables, que son elementos que hacen parte de la exclusión del Plan de Beneficios del programa del Magisterio Antioquia y cuya cobertura no se contempló, ni hizo parte en los términos de referencia. 2.1.3. Reiteró que la entidad que representa no es una EPS, sino una IPS que por invitación pública resultó elegida para la prestación de servicios médicos y asistenciales, a la cual deben ceñirse estrictamente. Por otro lado, solicitó la vinculación de la Fiduciaria La Previsora como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.2. FIDUCIARIA LA PREVISORA Y FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO[22]. 2.2.1. Por intermedio del Vicepresidente de la entidad, se indicó que el accionante no aportó ninguna prueba a través de la cual se pueda establecer que Fiduprevisora. S.A. en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio haya vulnerado los derechos fundamentales de la petente. 2.2.2. En el mismo escrito, se agregó que para el caso concreto habría falta de legitimación por pasiva e imposibilidad fáctica y jurídica de acceder a las pretensiones de la actora, porque Fiduprevisora no es la llamada a garantizar la prestación del servicio de salud, ya que su función es la de administrar un encargo fiduciario. 2.2.3. Finalizó el memorial, indicando que es la IPS Fundación Médico Preventiva, la llamada a garantizar los derechos fundamentales de la afiliada accediendo a lo requerido. 3. Pruebas que obran en el expediente 3.1. Copia de cédula de ciudadanía de la demandante y del agente oficioso (folios 8 y 9). 3.2. Copia de derecho de petición de 6 de junio de 2017 radicado ante la IPS, en el que se solicitó pañales a la Fundación Médico Preventiva (folios 2 y 3). 3.3. Copia de respuesta a derecho de petición No. 139124, en que se indicó que no media orden médica y se agregó que los pañales se encuentra excluidos del PBS (folios 4 a 6). 3.4. Copia de la historia clínica de cita de control de 17 de mayo de 2017 (folio 7). 4. Decisión Judicial 4.1. A través de sentencia del 6 de junio de 2017, el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Oralidad de Medellín -Antioquia-, negó la tutela interpuesta por Ilda Maricel Álzate Salazar actuando como agente oficiosa de la señora María Nohemy Salazar Montes, en consideración a la ausencia de un concepto o justificación de un profesional de la salud donde se determine la intensidad del riesgo que la aqueja y la afectación de sus derechos, además de la falta de una orden médica expedida por su galeno, aspecto que fue confirmado directamente por la accionante[23]. 4.2. Contra la decisión adoptada, ninguna de las partes hizo uso del recurso de apelación. 4. Expediente T-6.416.185 1. Solicitud y Hechos La señora Nelly María Romero de Gutiérrez actuando como agente oficiosa de su esposo Manuel Vicente Gutiérrez, acudió ante la jurisdicción, solicitando el amparo a los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y la salud, presuntamente vulnerados por la Nueva EPS, al negarse a la entrega de pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis. La accionante basó su solicitud en los siguientes hechos: 1.1. Mencionó que su esposo tiene 67 años y se encuentra afiliado en la Nueva EPS, gozando de todos sus servicios. Que tal y como consta en la historia clínica (la cual no fue aportada), su esposo fue diagnosticado con Alzheimer, enfermedad mental progresiva que afecta las células nerviosas del cerebro con manifestaciones de pérdida de memoria y deterioro intelectual[24]. 1.2. Afirmó que para subsistir en condiciones dignas a causa del diagnóstico y negativa a la entrega de medicamentos y tratamientos, le ha tocado costear los insumos mencionados con sus propios medios y préstamos de terceros. 1.3. Indicó que la accionada dio el diagnóstico de la enfermedad de Alzheimer, desconociendo los elementos e insumos requeridos por su esposo, lo que conllevó a que su enfermedad cause franco deterioro en su condición física, siendo una enfermedad de carácter irreversible[25]. 1.4 Que debido a lo acaecido, radicó derecho de petición a la entidad accionada el 6 de septiembre de 2016 sin que a la fecha haya obtenido respuesta, en el que exigió la entrega mensual de 180 pañales talla L, reconocimiento sin demora del medicamento prescrito y reembolso de cada uno de los gastos asumidos de manera particular[26]. 1.5. No obstante lo afirmado por la petente en el escrito de tutela, no se observó en el expediente, material probatorio que permitiera determinar la cantidad de pañales requeridos por el agenciado, ni tampoco conocer el nombre del medicamento prescrito y mucho menos se aportó soportes de los gastos, que la actora adujo haber asumido[27]. 2. Contestación de la demanda 2.1. NUEVA EPS[28] 2.1.1. El apoderado judicial de la accionada dio contestación al libelo de tutela, manifestando que el actor se encuentra afiliado en calidad de cotizante pensionado activo, gozando de todos los beneficios del Plan Obligatorio de Salud. 2.1.2. Señaló, que conforme al Decreto 1545 de 1998, los pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis, son insumos considerados implementos de aseo, higiene y uso personal, que no constituyen un servicio de salud. De la misma manera, agregó que los pañales se encuentran expresamente excluidos del POS, conforme a la Resolución 5521 de 2013. 2.1.3. De igual manera, recordó jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha señalado que los insumos requeridos deben ser cubiertos por los familiares del paciente en aplicación del principio de solidaridad. Además de indicar que el sistema de salud se erigió como instrumento para cubrir necesidades de salud y no para subsidiar el costo de vida total de implementos de cada patología[29]. 2.1.4. En cuanto a la pretensión de tratamiento integral, expresó que no se pueden ordenar tratamientos integrales a ningún tipo de pacientes, por cuanto estos son ordenados por el médico tratante del paciente y que van conforme a los requerimientos del mismo. 3. Pruebas que obran en el expediente 3.1. Copia de cédula de ciudadanía del accionante y de la agente oficiosa (folios 24 y 25). 4. Decisión Judicial 4.1. Por medio de sentencia de 13 de marzo de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de Sabanagrande resolvió “negar la acción de tutela” (sic) instaurada por Nelly María Romero de Gutiérrez, agente oficiosa de Manuel Vicente Gutiérrez, al considerar que no existió una orden médica emitida por el especialista de la EPS que dé cuenta de la necesidad del suministro de insumos[30]. 4.2. Agregó el fallador, que la ausencia de la historia clínica del agenciado dentro del proceso, no permitió tener certeza de la necesidad de los pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis. 4.3. Contra el fallo adoptado, ninguna de las partes interpuso el recurso de alzada. 5. Expediente T-6.419.517 1. Solicitud y hechos La señora Amalfi Acuña Mejía, en calidad de agente oficiosa de su padre Miguel de los Santos Acuña Muñoz, mediante escrito de 5 de junio de 2017, solicitó ante el juez de tutela la protección de los derechos fundamentales a la salud, la vida, la seguridad social y la dignidad personal, presuntamente vulnerados por la Nueva EPS, al no brindar atención domiciliaria y pañales desechables. La actora basó su solicitud en los siguientes hechos: 1.1. Manifestó que su padre es un anciano de 91 años de edad, afiliado a la Nueva EPS en calidad de beneficiario, quien fue diagnosticado con diabetes tipo 2, enfermedad que ha tenido el manejo adecuado, así mismo, su progenitor ha tenido varias hospitalizaciones por cuadros de hipoglicemia[31]. 1.2. Que debido a su condición, el agenciado no controla esfínteres, no tiene noción del tiempo, no puede caminar, sufriendo caídas en diferentes ocasiones con golpes y raspaduras al momento de asistir a citas médicas de control[32]. 1.3. Por lo anterior, el 11 de mayo de 2017 presentó derecho de petición ante la entidad accionada, que respondió indicándole que la solicitud de pañales desechables y atención domiciliaria no es procedente conforme a la Resolución 5592 de 2015. 1.4. Sostuvo la actora, que no cuenta con los recursos económicos para comprar los pañales desechables para el uso permanente que requiere su padre[33]. 2. Contestación de la demanda 2.1 NUEVA EPS[34] 2.1.1. Por intermedio de su gerente zonal, la accionada dio respuesta dentro del término legal, informando frente a las pretensiones que no existe vulneración de los derechos fundamentales, y que su representada siempre ha garantizado los servicios de salud requeridos por el usuario[35]. 2.1.2. En ese orden de ideas, reiteró que el accionante no registra ordenamientos médicos para el suministro de pañales desechables y frente a la atención domiciliaria, es un galeno en salud el único que puede identificar y ordenar los servicios requeridos por el usuario. 2.1.3. Respecto de la solicitud de pañales, es una junta de profesionales en salud que analiza la pertinencia y necesidad de utilizar un servicio complementario, posterior a que el médico tratante, bajo la nueva ley estatutaria en salud, radique la solicitud en la plataforma MIPRES del Ministerio de Salud en cumplimiento de la Resolución 3951 de 2016. 2.1.4. Finalmente, indicó que la EPS no puede proceder a la entrega de pañales, sin que se haya agotado el procedimiento establecido por el Ministerio de Salud, acorde con la resolución arriba mencionada. 3. Pruebas que obran en el expediente 3.1. Copia de cédula de ciudadanía del actor (folio 7). 3.2. Copia respuesta a derecho de petición de 18 de mayo de 2017 (folio 6). 4. Decisión Judicial 4.1. Mediante providencia del 22 de junio de 2017, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena negó la tutela deprecada por Amalfi Acuña de Mejía, actuando como agente oficiosa del señor Miguel de los Santos Acuña Muñoz, al no avizorar dentro del expediente prueba de orden médica ni copia de la historia clínica del agenciado; o siquiera prueba sumaria que permitiese inferir la veracidad de los hechos, la necesidad de los pañales[36]. 4.2. Contra la decisión adoptada, ninguna de las partes interpuso recurso de impugnación. 5. Actuaciones surtidas en sede de revisión 5.1. Mediante auto de 18 de diciembre de 2017, la Magistrada sustanciadora, consideró la necesidad de recaudar mayores elementos probatorios para mejor proveer en el expediente seleccionado, por lo que ordenó lo siguiente: “A los doctores José Jair Bedoya Gallego y Héctor Jairo Umaña Giraldo, que dentro de los 2 días siguientes al recibo de la presente comunicación, rindan concepto médico sobre la necesidad de uso de pañales desechables de la señora Julia Rosa Noreña, afiliada de Asmet Salud EPS-S, por su condición de encontrarse en una silla de ruedas (imposibilidad de deambulación) posterior a cirugía de corrección de cabeza de fémur por fractura realizada a mitad de año de 2016. Al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, dentro de los 2 días siguientes al recibo de la presente comunicación, certifique a este Despacho el ingreso base de cotización (IBC) de la señora Omaira María Urueña identificada con cedula de ciudadanía No. 20.602.942. A la accionante, que dentro de los 2 días siguientes al recibo de la presente comunicación, aporte copia de recibo de energía del predio donde reside. A Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que dentro de los 2 días siguientes al recibo de la presente comunicación, certifique el ingreso base de cotización (IBC) de la señora María Nohemy Salazar Montes identificada con cedula de ciudadanía No. 22.081.111. A Nelly María Romero de Gutiérrez que dentro de los 2 días siguientes al recibo de la presente comunicación, aporte en copia historia clínica integra, completa y legible de su esposo Manuel Vicente Gutiérrez. A la Nueva EPS, dentro de los 2 días siguientes al recibo de la presente comunicación, certifique a este Despacho el ingreso base de cotización (IBC) de sus afiliados Manuel Vicente Gutiérrez identificado con cédula de ciudadanía No. 3.753.160 y de Amalfi Acuña Mejía identificada con cédula de ciudadanía No. 45.428.555. A Amalfi Acuña Mejía que dentro de los 2 días siguientes al recibo de la presente comunicación, aporte en copia historia clínica integra, completa y legible de su padre Miguel de los Santos Acuña”[37]. 5.2. Por medio de oficio del 20 de febrero de 2018, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al Despacho Sustanciador sobre la recepción de comunicaciones del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de Nueva EPS, de Nelly María Romero de Gutiérrez[38] y de Amalfi Acuña Mejía[39]. 5.3. No obstante, las respuestas remitidas por las entidades accionadas, en el auto aludido, se hizo necesario dentro del expediente T-6.381.161, oficiar al gerente de la ESE Salud Pereira[40] y reiterar la orden impartida al Dr. Héctor Jairo Umaña Giraldo[41], ya que no allegó al expediente la prueba decretada. Así mismo, en el expediente T-6.390.241, se tuvo que reiterar la orden impartida a la señora Omaira María Urueña[42]; como también en el expediente T-6.405.786, solicitar información sobre la capacidad económica de la accionante. 5.4. Con la gestión desplegada por este Despacho, en el expediente T-6.381.161, se recibió escrito de la ESE Salud Pereira, en el que indica es una IPS de primer nivel de atención y los pañales deben ser formulados por un especialista, y escrito del ente territorial durante el traslado de las pruebas; en el proceso T-6.390.241, la accionada y parte vinculada se pronunciaron en los mismos términos que en el proceso de instancia ante el juzgado de conocimiento[43], mientras que la parte accionante guardó silencio; en el radicado T-6.405.786, se allegó certificación del ingreso base de cotización (IBC) de la accionante y copia de la resolución que otorgó pensión de vejez[44]; por último, en los expedientes T-6.416.185 y T-6.419.517, se aportaron a los respectivos procesos, certificado de ingreso base de cotización (IBC) y copia de la historia clínica de cada uno de los accionantes. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia y procedibilidad La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional tiene la competencia para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, y en virtud de la selección y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. Legitimidad de la acción 1.1. El artículo 86 de la Constitución Política permite, que cualquier persona pueda acudir a la acción de tutela para ejercer la defensa de sus derechos fundamentales; en igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que en todo momento y lugar, la acción de tutela podrá ser ejercida, incluso en causa ajena, cuando el titular de los derechos fundamentales no se encuentre en condiciones de acudir por sí mismo[45]. 1.2. Frente a la agencia oficiosa, esta Corporación, mediante sentencia T-029 de 2016[46], ha reiterado que procede cuando concurren 2 elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional”. La misma sentencia concluye, indicando que: “La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales”. 1.3. La Sala encuentra que la legitimidad en la causa por activa, se cumple en los 5 casos objeto de estudio; en uno de los cuales se acudió en nombre propio (T-6.390.241), y en los otros expedientes, se hizo por agencia oficiosa (T-6.381.161, T-6.405.786, T-6.416.185 y T-6.419.517), en consideración a que los agenciados son personas de la tercera edad y que debido a sus precarias condiciones de salud, les era difícil promover las acciones por sí mismos. 1.4. La legitimidad en la causa por pasiva es la condición del sujeto contra quien se dirige la acción, de ser el llamado a responder por la presunta vulneración del derecho amenazado. En palabras de la Corte Constitucional, en relación con la legitimidad en la causa por pasiva, en sentencia T-1001 de 2006[47] se estableció: “La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.” A su vez, esta Corporación ha referido que: “Con el cumplimiento de este requisito procesal, se busca entre otras cosas, evitar que se profieran sentencias desestimatorias con base en argumentos formales o de ritualidad exclusiva, que como es obvio resultan perjudiciales para el demandante, e igualmente, que se adopten decisiones inhibitorias las cuales se encuentran proscritas en sede de amparo constitucional por expreso mandato del parágrafo único del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991”[48]. 1.5. Particularmente, la Sala de Revisión al verificar los casos objeto de estudio, da cuenta que en los expedientes T-6.381.161, T-6.416.185 y T-6.419.517 se dio cumplimiento con el requisito de procedibilidad señalado, ya que los sujetos demandados son personas jurídicas encargadas de garantizar la prestación del servicio público esencial de salud en los términos de los artículos 177 y 181 de la Ley 100 de 1993[49]. Ahora bien, frente a los expedientes T-6.390.241 y T-6.405.786, las accionantes dirigieron la tutela contra las prestadoras Emcosalud IPS y Fundación Médico Preventiva IPS, respectivamente; en este sentido, la Corte se ha pronunciado, indicando que: “Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas. Son entidades organizadas para la prestación de los servicios de salud, que tienen como principios básicos la calidad y la eficiencia, cuentan con autonomía administrativa, técnica y financiera, y deben propender por la libre concurrencia de sus acciones”[50]. Adicionalmente, se ha hecho la distinción entre EPS e IPS, indicando que: “Si bien las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que están autorizadas para prestar los servicios de salud de acuerdo con lo reglado en la Ley 100 de 1993, ostentan características específicas que comportan tratamientos diferenciales”[51]. En este orden de ideas, los jueces de instancia, de manera acertada, procedieron a vincular de oficio a las entidades que tienen la obligación de garantizar el servicio de salud. De suerte que, en el expediente T-6.390.241 se vinculó al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales, y en el expediente T-6.405.786 se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su vocero la Fiduciaria La Previsora S.A. Inmediatez 1.6. El principio de inmediatez, se predica en los casos en que la acción de tutela debe ser incoada dentro de un término razonable a partir del acaecimiento del hecho generador de la violación de los derechos fundamentales. De esta manera, la sentencia T-332 de 2015[52] se pronunció sobre el particular, así: “El principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados.” 1.7. En los casos sub examine, la Sala encuentra que se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que las tutelas se interpusieron en un plazo razonable; así, para los expedientes T-6.381.161, T-6.405.786, T-6.416.185 y T-6.419.517, la solicitud de amparo fue interpuesta a los pocos días de la respuesta nugatoria dada por las accionadas a derecho de petición elevado por los accionantes, y para el caso del expediente T-6.390.241, transcurrieron 9 días entre la fecha de expedición de la orden médica y la fecha de admisión de la tutela. Además, tratándose de prestaciones que deben ser suministradas continuamente, la presunta afectación a los derechos fundamentales perdura y persiste en el tiempo, por tal motivo la valoración de éste requisito debe entenderse superada. Subsidiariedad 1.8. Conforme al inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, el requisito de subsidiariedad hace referencia a que la acción de tutela se constituye como un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario; es decir, que únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; o cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada y efectiva los derechos fundamentales en cada caso concreto[53]. 1.9. Frente a este último punto, es preciso establecer si los casos revisados por la Sala debieron someterse al procedimiento establecido en la Ley 1122 de 2007[54] y Ley 1438 de 2011[55], que otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud, para la resolución de controversias entre las EPS y sus afiliados, toda vez que se trata de la negativa de las entidades accionadas en la entrega de insumos excluidos del nuevo Plan de Beneficios en Salud. 1.10. Es importante tener presente, que las personas afectadas son sujetos de especial protección constitucional debido a su avanzada edad y a sus particulares condiciones de salud, situación que les impide acudir a la Superintendencia Nacional de Salud en igualdad de condiciones que otras personas, por lo tanto, existe cierta flexibilidad frente al cumplimiento del referido requisito, haciendo que el trámite jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no sea un medio idóneo ni eficaz para estas personas[56]. Por las razones expuestas la Sala procederá a hacer un análisis de fondo de las solicitudes de amparo. 2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. Le corresponde a la Sala Séptima de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulneran los derechos a la salud y a la vida digna, las entidades prestadoras de salud, por la negativa de ordenar el suministro de pañales, pañitos húmedos y cremas antipañalitis a personas de la tercera edad con serios quebrantos de salud, que son sujetos de especial protección constitucional, en razón a encontrarse expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud –en adelante PBS-? 2.2. Para resolver el problema jurídico, la Sala examinará (i) El derecho fundamental a la salud bajo la Ley 1751 de 2015, (ii) el precedente constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela para reclamar insumos de aseo, (iii) el suministro de tecnologías y servicios complementarios al PBS según la legislación vigente, (iv) concepto y alcance de la excepción de inconstitucionalidad, (v) alcance del principio de solidaridad familiar, (vi) carencia actual de objeto por hecho superado; para luego realizar los análisis de cada caso en concreto. 3. El derecho fundamental a la salud bajo la Ley 1751 de 2015 3.1. Uno de los pilares fundamentales que soporta el derecho a la salud es el consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, al establecer que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado. Para reforzar el carácter imperativo del derecho a la salud, el artículo 49 ibídem, señala que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios que el Estado debe garantizar a todas las personas, a través del acceso a los servicios de promoción, prevención y recuperación de la salud[57]. 3.2. Los avances en materia de protección al derecho a la salud, se han dado a través de la jurisprudencia constitucional; así, en un primer momento se protegió el derecho a la salud en conexidad a la vida[58], posteriormente, en un segundo momento, se le dio un tratamiento de derecho fundamental autónomo[59], siendo necesaria la cita de la sentencia T-760 de 2008[60] como una sentencia hito, que emitió una serie de parámetros y órdenes a diferentes entidades para propender por la efectiva protección al derecho a la salud, entendido como de naturaleza fundamental. 3.3. En lo que se refiere a personas de la tercera edad, la Corte Constitucional, en sentencia T-1081 de 2001[61] admitió la protección del derecho fundamental a la salud como derecho autónomo de los adultos mayores por ser sujetos de especial protección. Más adelante, en sentencia T-020 de 2013[62], se reiteró que: “La Corte Constitucional ha desarrollado el carácter fundamental de la salud como derecho autónomo, definiéndolo como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”, y garantizándolo bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad”. Además ha dicho que el derecho a la salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de la personas y a la de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales.” 3.4. Con la expedición de la Ley 1751 de 2015, se da una mayor protección del derecho a la salud como derecho fundamental autónomo. Así, el artículo 2° reitera el carácter iusfundamental del derecho a la salud indicando que es autónomo e irrenunciable en lo individual y colectivo[63]. Por otro lado, el artículo 8° ibídem establece que: “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario”. En este sentido, la sentencia C-313 de 2014[64] -revisión previa de constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria en Salud-, señaló respecto del artículo 8° lo siguiente: “Que el legislador estatutario reconoce un derecho cuyo arraigo constitucional se encuentra en el mandato del artículo 2 de la Carta, dado el fin estatal de realizar efectivamente los derechos de los asociados y, en el inciso 1° del artículo 49 del Texto Superior, en razón de la garantía en el acceso al servicio de promoción, protección y recuperación de la salud. (…) la Corte Constitucional ha manifestado que el servicio de salud se rige por una serie de axiomas, entre los que se encuentra el principio de integralidad, que se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección completa en relación con todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares (…)”. 3.5. Ahora bien, el artículo 15º de la Ley 1751 de 2015 precisa cuáles son los servicios y tecnologías que serán explícitamente excluidos del sistema de salud, al respecto indica: “El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior. Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad. Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de salud. (…)” 3.6. Por ende, todas las prestaciones en salud están cubiertas por el nuevo Plan de Beneficios, salvo las que expresamente estén excluidas; así pues, en desarrollo del presente artículo, el Ministerio de la Salud y Protección Social expidió la Resolución 5267 de 2017, que en su Anexo Técnico excluyó los insumos de aseo. Que indudablemente, atendiendo al sentido natural y obvio de las palabras[65], se deberá entender que el término: insumos de aseo cobija a los pañales desechables y la crema antipañalitis. 4. El precedente constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela para reclamar insumos de aseo 4.1. El acceso a insumos de aseo, tales como: pañales desechables, pañitos húmedos, cremas antipañalitis, entre otros, ha tenido un desarrollo especial por la Corte Constitucional, al otorgarles un carácter de necesarios para garantizar el derecho a la vida digna y a la salud de las personas, insumos que son requeridos en razón de una grave enfermedad o una situación de discapacidad[66]. 4.2. En recientes pronunciamientos, la Corte ha reiterado su postura garantista y ha protegido los derechos fundamentales a la salud y vida digna de los accionantes, ordenando el suministro de pañales[67], sobre todo si la patología que aqueja al accionante origina incontinencia urinaria. 4.3. Existe la suficiente claridad para entender que el suministro de pañales desechables no tiene una incidencia directa en la recuperación o cura de la enfermedad del paciente, pero sí va a permitir que la persona pueda gozar de unas condiciones dignas de existencia, en especial, en enfermedades que restringen la movilidad o que impiden un control adecuado de esfínteres[68]. 4.4. En definitiva, aunque los pañales desechables no están orientados a prevenir o remediar una enfermedad, la imperiosa necesidad de su uso en algunas circunstancias, ha llevado al juez de tutela, ante la solicitud de dichos insumos, a tutelar los derechos del peticionario. Ahora bien, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1751 de 2015, con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, hubo consenso en la Corte, en establecer que una EPS desconocía el derecho a la salud de una persona que requería un servicio médico no incluido en el Plan Obligatorio de Salud –POS- cuando: (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo[69]. 4.5. Respecto de los anteriores requisitos, en la sentencia C-313 de 2014, se explicó que “estas reglas son las que han orientado las decisiones adoptadas en diversas ocasiones, en las cuales se han requerido prestaciones que fueron negadas por quien debe suministrarlas, so pretexto de su propósito suntuario o estético. La corporación ha inaplicado las disposiciones del caso y ordenado la prestación correspondiente cuando ha encontrado satisfechas las premisas establecidas por la jurisprudencia”. 4.6. Empero, con la entrada en vigencia de la Ley 1751 de 2015 surgieron cambios sustanciales, que obligan, a la luz de la nueva normatividad, a evaluar si deben existir nuevos requisitos de control constitucional, cuando se trata del suministro de servicios o elementos expresamente excluidos[70]. 4.7. A este respecto, comienza una nueva etapa en la jurisprudencia constitucional[71], en materia de protección del derecho a la salud por el no suministro de pañales, recordando que la Corte siempre vela por la protección de los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana. 5. Suministro de tecnologías y servicios complementarios al Plan de Beneficios de Salud según la legislación vigente 5.1. En relación al derecho a la salud, el análisis efectuado a la sentencia C-313 de 2014[72] que examinó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, tuvo en consideración factores económicos, particularmente cuando se refirió a la constitucionalidad del literal i) del artículo 8° -principio de sostenibilidad- y artículo 15° -criterios de exclusión de los servicios y tecnologías del sistema de salud-, en donde se concluyó que eran admisibles las exclusiones para propender por el equilibrio financiero del sistema, a fin de garantizar su viabilidad en el tiempo. 5.2. Sin embargo, a propósito de la declaratoria de exequibilidad del literal i) del artículo 8º y del artículo 15 de la ley antes mencionada, se recordó que la sostenibilidad financiera no puede invocarse para vulnerar los derechos de los usuarios del sistema de salud, ni desconocer la jurisprudencia constitucional. 5.3. Como se mencionó en líneas anteriores, se reitera que a través de la Resolución 5267 de 2017 expedida por el Ministerio de la Salud y Protección Social, se excluye expresamente del PBS, los pañitos húmedos e insumos de aseo, término que, en el sentir de la Sala, incluye los pañales desechables y la crema antipañalitis. 6. Concepto y alcance de la excepción de inconstitucionalidad 6.1. El artículo 4º Superior recuerda que la Constitución es norma de normas y en caso de incompatibilidad entre ésta y una ley, prevalece la norma constitucional. Es tal su importancia en un Estado Social de Derecho, que incluso, la inaplicación de una norma contraria a la Constitución es una facultad que debe ejercerse oficiosamente por parte de la autoridad bajo la figura de la “excepción de inconstitucionalidad”. 6.2. Entonces, la facultad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad puede darse de manera oficiosa o a solicitud de parte cuando: “(i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. (ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso. O (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.”[73] En este último evento, surge de analizar el caso en concreto, cuando la aplicación de una norma de carácter legal conlleva consecuencias que no son acordes al ordenamiento iusfundamental. Dicho de otra manera, puede haber una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales[74]. En palabras de esta Corporación, en la sentencia C-313 de 2014 se dijo que: “Aunque dichas limitaciones o exclusiones al POS son constitucionalmente admisibles, dado que tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de salud, la Corte ha explicado que la sujeción estricta a las disposiciones legales o reglamentarias se debe matizar, llegando a inaplicar las normas que, dadas las circunstancias del caso concreto, impidan el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.” 6.3. Por consiguiente, en el presente escenario, es necesario examinar si el precepto que excluye los pañales desechables del PBS contenido en la Resolución 5267 de 2017 emanada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en los casos que se analizan, deben ser objeto de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, para que los usuarios accedan a estos insumos, toda vez que no tienen un equivalente dentro de las prestaciones cubiertas por el PBS y su carencia restringe el efectivo goce de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. 7. Alcance del principio de solidaridad familiar 7.1. La Ley 1751 de 2015, en su artículo 6º, establece los principios del sistema general de salud y en el literal j) se refiere así al principio de solidaridad: “El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades”. Sobre este principio constitucional, la Corte en la sentencia T-730 de 2010[75], dijo: “…cuando las personas de la tercera edad cuentan con ingresos propios y tienen apoyo familiar, no requieren con tanto apremio los subsidios, ayudas y beneficios estatales que deben ser entregados, prioritariamente, a quienes están en evidentes circunstancias de vulnerabilidad. Ello con el fin de que el estado pueda alcanzar paulatinamente las metas de eliminación de la pobreza y de asistencia social para las personas más necesitadas. Así mismo, esta Corporación ha definido el principio de solidaridad como “un deber, impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo De esta manera, el principio de solidaridad impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas de la tercera edad, quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio es una competencia familiar, a falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado, que deben concurrir a su protección y ayuda. En este sentido, con el propósito de favorecer el interés colectivo en materia de seguridad social integral, los recursos que el Estado destina a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios deben beneficiar en primer lugar, a las personas que por sus condiciones, requieren mayor atención, a fin de garantizarles los derechos irrenunciables. El cumplimiento de las obligaciones estatales, está condicionado por las circunstancias de cada caso particular, y se debe tener en cuenta las contingencias concretas. Por esta razón el juez de tutela debe ponderar el principio de solidaridad, para...