Sentencia T-208 de 2017

T-208-17 Sentencia T-208/17 FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Procedimiento LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 LEY 1438/11-Reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, e instituyó un procedimiento “preferente y sumario" DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Procedencia de tutela DERECHO A LA SALUD-Vulneración al imponer barreras administrativas y burocráticas INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas sobre los requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL /PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección constitucional DERECHO A LA ALIMENTACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisito de orden médica para acceder a los servicios resulta desproporcionada e innecesaria cuando son hechos notorios los que evidencian la necesidad ATENCION DOMICILIARIA-Procedencia del servicio de cuidador domiciliario en circunstancias especiales MENORES DE EDAD-Protección a cargo de la familia, el Estado y la sociedad/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Obligación del Estado de garantizar la prestación del servicio de salud a personas en situación de discapacidad DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Orden a EPS autorizar tratamiento odontológico para lograr la rehabilitación oral que el accionante requiere, garantizándole una atención continua, oportuna, eficiente y eficaz DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DEL MENOR-Orden a EPS autorizar entrega de suplemento alimenticio indicado por especialista, en la cantidad y periodicidad que la paciente necesite según prescripción médica DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DEL MENOR-Orden a EPS designar al agenciado un cuidador y continuar con el tratamiento integral que el joven requiere para el manejo adecuado de las enfermedades que padece Expedientes acumulados T-5.860.547 Acción de tutela contra Saludvida EPS, presentada por Yeison Yesid Díaz T-5.870.020 Acción de tutela contra Cafesalud EPS, promovida por Nubia Esperanza Figueroa Hernández, en calidad de represente legal de su hija Isabella Valentina Ríos Figueroa T-5.875.317 Acción de tutela contra Saludtotal EPS, presentada por Erika Marcela Osorno Artunduaga, en calidad de agente oficioso de su hermano Carlos David Osorno Artunduaga Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Bogotá DC, cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado e Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.) y, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Oralidad de Villa del Rosario -Norte de Santander- (T-5.860.547); Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de San José de Cúcuta (T-5.870.020) y el Juzgado Promiscuo Civil del Circuito de Pereira (T-5.875.317). Estos procesos fueron escogidos para revisión por la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional, mediante auto de noviembre 25 de 2016 y repartidos a la Sala Cuarta de Revisión. Por presentar unidad de materia, se ordenó su acumulación, para que fueran decididos en una misma sentencia. I. ANTECEDENTES 1. Expediente T-5.860.547 1.1. La solicitud El joven Yeison Yesid Díaz, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la EPS Saludvida, para que sean protegidos sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud, los cuales considera vulnerados por la mencionada entidad al negarle los implantes dentales que necesita por considerarlos un tratamiento estético. 1.2. Hechos y pretensiones Refiere el joven Yeison Yesid Díaz que, ante la dificultad de conseguir trabajo en el municipio donde reside, se vio obligado a cruzar la frontera con Venezuela para dedicarse al comercio informal. El 17 de noviembre de 2015, mientras trabajaba en sus actividades cotidianas, recibió un disparo con arma de fuego en la cara que le produjo “fracturas mandibulares y alveolares, fractura dental por HPAF en 11, 21, 22, 23, 32, 33, 34, 35 y odontalgia en diente 23 por exposición pulpar”. La EPS Saludvida, entidad a la que se encuentra afiliado a través del régimen subsidiado[1], le brindó la atención médica para el tratamiento de las lesiones que se derivaron del mencionado disparo. En el Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta ha sido valorado por especialistas en cirugía maxilofacial y endodoncia y le fueron practicadas dos cirugías: osteoplastia maxilar de lesión fibro ósea y ventibuloplastia (reconstrucción mandibular). Entre las lesiones sufridas tras el disparo con arma de fuego, se encuentran la pérdida total y fragmentación de varias piezas dentales. Desde aquel trágico episodio no logra alimentarse adecuadamente porque tiene una dieta líquida, pues no puede masticar alimentos sólidos. Por ello, necesita los implantes y una reconstrucción bucal. La EPS Saludvida no le autoriza el tratamiento odontológico que requiere, con el argumento de que es un procedimiento estético que no cubre la entidad, sin tener en cuenta que la ausencia de piezas dentales, compromete no solo su salud física, sino también mental, toda vez que siente vergüenza e incomodidad y se considera como una carga para su familia, por la imposibilidad de conseguir un empleo. A raíz del mencionado siniestro, su situación personal, se tornó aún más grave porque no cuenta con recursos económicos para satisfacer sus necesidades básicas, ni para sufragar, ante la negativa de la entidad demandada, los gastos de la rehabilitación oral que necesita. El actor solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud y, en consecuencia, se ordene a la EPS Saludvida que autorice el tratamiento de rehabilitación oral que requiere, incluyendo los implantes de las piezas dentales que le faltan en el maxilar inferior[2]. 1.3. Pruebas allegadas al proceso En el expediente obran las siguientes pruebas todas documentales y en copias simples a nombre de Yeison Yesid Díaz: - Historia clínica en la que se encuentra el siguiente diagnóstico: secuelas de herida de arma de fuego en boca, post operatorio de fracturas mandibulares, fractura dental por HPFA en 11, 21, 22, 23, 32, 33, 34 y 35 y odontalgia en diente 23 por exposición pulpar. Procedimientos adelantados: osteoplastia maxilar de lesión fibro ósea, vestibuloplastia con injerto[3]. - Comprobante de la Registraduría Nacional en el que consta que la cédula de ciudadanía No. 1´093.781.005, se encuentra en trámite[4]. - Orden de endodoncia y tratamiento de rehabilitación, prescrita por el cirujano maxilofacial, el 10 de mayo de 2016[5]. - Resumen de atención odontológica en la que se diagnostica la ‘pulpitis’ que sufre el accionante y se advierte la necesidad de practicar una endodoncia. 1.4. Oposición a la demanda de tutela Por auto del 28 de junio de 2016, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Oralidad de Villa del Rosario -Norte de Santander- admitió la acción de tutela, ordenó ponerla en conocimiento de la EPS Saludvida y, con el fin de conformar debidamente el contradictorio, vinculó al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, para que se pronunciaran respecto de los hechos y las pretensiones planteados en el libelo demandatorio. 1.4.1. Saludvida EPS La entidad prestadora de servicios de salud subsidiada no dio respuesta al requerimiento judicial. 1.4.2. Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander La funcionaria delegada por el Director del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, de manera extemporánea, argumentó que la atención médica que necesita Yeison Yesid Díaz le corresponde prestarla a la EPS Saludvida, de conformidad con lo expresamente señalado en la Resolución 005592 del 24 de diciembre de 2015[6], anexo 02[7], que señala en el código 23.5.1: ‘reimplante de diente’. Seguidamente señaló que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, las competencias que le corresponden a los departamentos son la vigilancia del sistema de salud que se presta en su jurisdicción y los servicios médicos que no están cubiertos con los subsidios a la demanda, es decir, aquellos que no están incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, esto último conforme lo establece el Decreto 196 de 2013[8]. De igual forma, precisó que de acuerdo con la sentencia T-760 de 2008 los servicios y tecnologías no cubiertas en el plan de salud deben ser garantizados por las Empresas Promotoras de Servicios de Salud Subsidiados EPSS, previa autorización del Comité Técnico Científico -CTC- u ordenados mediante sentencia judicial. Precisa que en tales eventos, las entidades promotoras de servicios de salud quedan facultadas para ejercer el correspondiente recobro[9], ante la entidad territorial respectiva de conformidad con las normas que lo reglamentan. Finalmente, solicita se ordene a la EPS Saludvida asumir los servicios de salud que requiere el afiliado Yeison Yesid Díaz para el manejo de su tratamiento. Advierte que en el evento de que corresponda a un proceso NO POS-S, deberá adoptarse el procedimiento de cobro establecido por el departamento de Norte de Santander. Así mismo, pide que se excluya de responsabilidad a la entidad que representa, conforme los argumentos expuestos. 1.5. Decisión judicial que se revisa En sentencia proferida, el 13 de julio de 2016, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Oralidad de Villa del Rosario (Norte de Santander), decidió negar la solicitud de tutela, al considerar que en el expediente no se encuentra la autorización del tratamiento odontológico, ni la justificación del procedimiento NO POS-S y tampoco el acta del Comité Técnico Científico en la que conste que no se autorizó el servicio reclamado por el demandante. Afirma que en este caso no se puede acceder a la protección solicitada porque no se evidenció que la accionada Saludvida EPS estuviese incursa en actos u omisiones constitutivas de vulneración de los derechos fundamentales invocados por Yeison Yesid Díaz. Considera que, los medios de convicción en los que deben fundamentarse las decisiones judiciales son las declaraciones de los médicos, quienes dentro de estas actuaciones participan con conceptos que se erigen en dictámenes, respecto de los cuales no es posible apartarse para dar veracidad a lo narrado por el demandante como este lo pretende. En el presente caso, no puede ordenársele a la entidad demandada, que preste los servicios de salud requeridos por el joven Yeison Yesid Díaz porque no existe prueba fehaciente de la prescripción médica. Bajo este contexto, para el juez de tutela, la entidad accionada no se encuentra incursa en actos u omisiones vulneradores de los derechos fundamentales del accionante. Sin embargo, recomendó a la EPS Saludvida que preste los servicios médicos requeridos por Yeison Yesid Díaz para mejorar su estado de salud y, adicionalmente, que establezca los mecanismos necesarios para brindarle a su afiliado una atención integral, eficiente y oportuna. Dicho fallo no fue recurrido por ninguna de las partes. 1.6. Actuación en sede de revisión En el trámite de revisión se advirtió la necesidad de recaudar algunas pruebas con el propósito de verificar los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia. Al efecto, la Sala Cuarta de Revisión profirió el auto de 20 de febrero de 2017 mediante el cual ordenó oficiar a la EPS Saludvida[10] y al joven Yeison Yesid Díaz[11] para que dieran respuesta a unas preguntas relacionadas con los servicios odontológicos que se demandan, las consecuencias médicas, la composición de su grupo familiar, la información de los trámites ante el Comité Técnico Científico, respectivamente. 1.6.1. Respuesta de la EPS Saludvida La EPS Saludvida, a través de la representante legal de la entidad en el departamento de Norte de Santander, dio respuesta al requerimiento enviado por esta Corporación, en estos términos: El joven Yeison Yesid Díaz es un paciente de 20 años de edad, a quien en el mes de diciembre de 2015 se le realizaron dos procedimientos denominados: reducción de fracturas mandibulares y alveolares por disparo de arma de fuego. El 4 de enero de 2016, el especialista en endodoncia le diagnosticó al paciente una fractura coronal. El 26 de mayo siguiente, al mencionado joven le practicaron los tratamientos de conductos que necesitaba. El 24 de febrero de 2017, un especialista de la EPS le realizó a Yeison Yesid Díaz una valoración por rehabilitación oral en la que se determinó que clínicamente el paciente no es candidato para incrustarle implantes dentales en reemplazo de las piezas que perdió de conformidad con los siguientes hallazgos: “A. En maxilar inferior por tener restos de material de osteosíntesis y restos de artefacto por arma de fuego como se observa en el RX PANORAMICA. B. También refiere que en el maxilar superior zona de anteriores no hay grosor adecuado para implantes y también se observa restos de artefacto por arma de fuego. C. Que el tratamiento adecuado es prótesis removible superior e inferior ya que función masticatoria tiene. D. Solicita interconsulta por endodoncia y cirugía maxilofacial” Por lo anterior, el 25 de febrero de 2017, Yeison Yesid fue valorado nuevamente por el especialista en endodoncia, quien determinó, en primer lugar, que los conductos tratados anteriormente estaban contaminados al estar expuestos al medio oral y, en segundo término, que en el diente 22 la tabla ósea es muy delgada debido al accidente, razón por la cual si se decide por procedimientos protésicos tipo núcleo y corona estos no tendrían estabilidad y podrían llegar a fracturarse. Por estas circunstancias el profesional sugirió una prótesis removible en la zona anterior. El pasado 2 de marzo, el cirujano maxilofacial respecto de Yeison Yesid Díaz conceptuó[12]: “Paciente con antecedente de HPAF en cara con secuelas como pérdida dental. Al examen físico NO deformidad facial, adecuado contorno mandibular, apertura oral sin alteraciones no hay imbalance en oclusión. Ausencia de dientes 11, 22, 32, 33, 34, 35, 36. Deficiencia en grosor y altura de nivel del cuadrante III. Fracturas coronales de 22 y 23. RXZ panorámica se evidencia artefactos y restos de proyectil en alveolos y/o zonas edéntulas de 11 y 21. Presencia de material de osteosíntesis en zona mandibular izquierda con artefactos de proyectil, deficiencia en altura para colocar implantes. Según su opinión refiere paciente no apto para colocar implantes por deficiencia de altura y grosor a nivel de cuadrante III, además de presencia de material de osteosíntesis y artefactos. A nivel de zona del 11 y 21 deficiencia en grosor para colocar implantes. Se sugiere tratamiento en zonas edéntulas como prótesis removibles para mantener estabilidad y función.” Al joven Yeison Yesid Díaz, la EPS Saludvida le ha brindado, recientemente, los siguientes servicios incluidos en el POS: valoración por endodoncia y tratamiento de conductos de los dientes 22 y 23, interconsulta por endodoncia para implantes e interconsulta para cirugía maxilofacial. Faltan prótesis removibles superior e inferior, servicio sin cobertura en el POS. La Resolución Nº 5592 de 2015, anexo 2, código 23.5.1, no hace referencia a lo que el accionante solicita, pues el reimplante de diente hace referencia al posicionamiento de diente natural avulsionado o desalojado de su lecho. En este caso reimplantarle los dientes al paciente es imposible debido a que estos fueron fracturados, lesionados y retirados cuando sufrió el accidente por arma de fuego en cara. De acuerdo con lo manifestado por los profesionales, la pérdida de los dientes no tiene consecuencias médicas debido a que el paciente puede realizar funciones masticatorias y deglutorias con los demás dientes presentes en la boca[13]. 1.6.2. Respuesta del accionante Yeison Yesid Díaz El accionante Yeison Yesid Díaz, a través de comunicación enviada por correo electrónico[14], se pronunció respecto del cuestionario enviado por la Corte e informó: Su grupo familiar está compuesto por su madre y una hermana menor de edad, hogar de bajos recursos. Debido a su aspecto personal y la vergüenza que siente por el mismo, se fue a trabajar a una finca en donde recibe un pago mensual de trecientos mil pesos ($300.000). La EPS Saludvida no le ha autorizado la rehabilitación oral que necesita, por el contrario, le retuvo la autorización para el servicio de ortodoncia. Tampoco le ha explicado el procedimiento que debe seguir para lograr que le autoricen el tratamiento odontológico que requiere. 2. Expediente T-5.870.020 2.1. La solicitud La señora Nubia Esperanza Figueroa Hernández, quien actúa como representante legal de su hija Isabella Valentina Ríos Figueroa, promovió acción de tutela contra la EPS Cafesalud con la finalidad de lograr la protección del derecho fundamental a la salud de su hija, el cual considera vulnerado por dicha entidad, al no autorizar el suministro de la leche SIMILAC ADVANCE y ordenar un tratamiento integral que permita un adecuado crecimiento de la menor de edad. 2.2. Hechos y pretensiones La señora Nubia Esperanza Figueroa Hernández presentó acción de tutela, de manera verbal, ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de San José de Cúcuta. La demandante, rindió ampliación de declaración dentro del proceso de la referencia ante el despacho mencionado. De conformidad con el acta de dicha actuación se puede exponer como reseña fáctica, lo siguiente: La niña Isabella Valentina Ríos Figueroa, nació el 23 de noviembre de 2013 y, desde su nacimiento, sufre retraso psicomotriz y no recibe alimentos sólidos. No cuenta con los recursos económicos necesarios que le permitan cubrir sus necesidades básicas y las de su hija de escasos años de edad[15]. Con fundamento en lo anterior, la señora Figueroa Hernández solicita a Cafesalud EPS que le brinde a la menor de edad un tratamiento integral y ordene el suministro de la leche SIMILAC ADVANCE por el tiempo que prescriba el médico tratante. 2.3. Pruebas En el expediente obran las siguientes pruebas todas documentales y en copias simples: - Cédula de ciudanía de Nubia Esperanza Figueroa Hernández[16]. - Formato de atención brindada, el 6 de junio de 2016, a la niña Isabella Valentina Ríos Figueroa, en el que consta que tiene 2 años, 6 meses y 17 días de edad; se registra que acude a cita de control con neurología pediátrica por diagnóstico de retraso psicomotor y del lenguaje. En las recomendaciones del médico tratante se consigna que debe continuar con la terapia integral y seguimiento[17]. 2.4. Oposición a la demanda de tutela Por auto del 20 de junio de 2016, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de San José de Cúcuta ordenó poner en conocimiento de la EPS Cafesalud la solicitud presentada por Nubia Esperanza Figueroa Hernández, para que se pronunciara respecto de los hechos y las pretensiones planteados. Cafesalud EPS no dio respuesta al requerimiento efectuado. 2.5. Decisión judicial que se revisa Mediante sentencia del 30 de junio de 2016, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de San José de Cúcuta negó el amparo pretendido por Nubia Esperanza Figueroa Hernández, en representación de su hija Isabella Valentina, al considerar que a pesar del diagnóstico de la menor no se allegaron pruebas que indiquen la vulneración de sus derechos fundamentales. Sin embargo, en aras de garantizar la salud integral de la menor de edad, el mencionado despacho advirtió a Cafesalud EPS que debe suministrarle lo que el médico tratante considere necesario. 2.6. Actuación en sede de revisión En el trámite de revisión, se advirtió la necesidad vincular de manera oficiosa al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y a la Alcaldía de San José de Cúcuta, a quienes les asiste algún interés legítimo en el resultado del proceso, a fin de garantizarles su derecho a la defensa[18]. De igual forma, se consideró pertinente recaudar algunas pruebas con el propósito de verificar los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia. Al efecto, la Sala Cuarta de Revisión profirió el auto de 20 de febrero de 2017, por medio del cual se requirió a la EPS Cafesalud para que informara si la menor Isabella Valentina Ríos Figueroa se encuentra afiliada a esa entidad[19] y a la señora Nubia Esperanza Figueroa Hernández para que diera respuesta a las preguntas relacionadas con la composición de su grupo familiar, ingresos que recibe, estado actual de salud de la niña Isabella Valentina Ríos Figueroa, entre otros aspectos[20]. 2.6.1. Respuesta del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander La funcionaria delegada por el Director del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, informó lo siguiente: La menor de edad Isabella Valentina Ríos Figueroa se encuentra afilada la EPS Cafesalud, por lo tanto le corresponde a esa entidad garantizar la atención integral que la niña requiere conforme con los contenidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y según lo expresamente señalado en la Resolución Nº 005592 del 24 de diciembre de 2015[21]. De acuerdo con el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, las competencias que le corresponden a los departamentos son la vigilancia del sistema de salud que se presta en su jurisdicción y los servicios médicos que no están cubiertos con los subsidios a la demanda, es decir, aquellos que no están incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, esto último conforme lo establece el Decreto 196 de 2013[22]. De conformidad con la sentencia T-760 de 2008 los servicios y tecnologías no cubiertas en el plan de salud deben ser garantizados por las Empresas Promotoras de Servicios de Salud Subsidiados EPSS, previa autorización del Comité Técnico Científico -CTC- u ordenados mediante sentencia judicial. En tales eventos, las entidades promotoras de servicios de salud quedan facultadas para ejercer el correspondiente recobro[23] ante la entidad territorial respectiva de conformidad con las normas que lo reglamentan. Bajo este contexto, solicita que se ordene a la EPS Cafesalud asumir los servicios de salud que requiere la menor Isabella Valentina Ríos Figueroa para el manejo de su enfermedad. En caso de que los servicios médicos correspondan a un proceso NO POS-S, deberá adoptarse, el procedimiento de cobro establecido por el departamento de Norte de Santander para tal efecto. En consecuencia, pide que se excluya de responsabilidad a la entidad que representa, conforme los argumentos expuestos. 2.6.2. Pese a que fueron notificadas del requerimiento de la Sala Cuarta de Revisión, la Alcaldía de San José de Cúcuta y la EPS Cafesalud no se pronunciaron al respecto. De otra parte, respecto del oficio librado a Nubia Esperanza Figueroa Hernández, la Secretaría General de esta Corporación señaló que fue devuelto por la oficina de correos con la anotación de que no fue posible ubicar la dirección de domicilio de la mencionada señora. 3. Expediente T-5.875.317 3.1. La solicitud La señora Erika Marcela Osorno Artunduaga, quien actúa en calidad de agente oficioso de su hermano Carlos David Osorno Artunduaga, presentó acción de tutela contra Salud Total EPS con la finalidad de lograr la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los cuales, considera vulnerados por dicha entidad, al no autorizarle una enfermera domiciliaria. 3.2. Hechos y pretensiones La demandante refiere que su hermano Carlos David Osorno Artunduaga nació el 19 de agosto de 1995. Poco tiempo después, sufrió de la infección denominada meningitis. Las secuelas que le produjo esta enfermedad a su hermano son: daño cerebral severo y pérdida de las funciones mentales superiores y mínimas. Actualmente, la condición médica que presenta Carlos David, en los niveles osteomuscular y neurológico son: hipotrofia marcada y espasticidad de miembros; cuadriparesia, estado de coma vigil, mínima respuesta a estímulos externos y pérdida de la marcha. De igual forma, padece de varias enfermedades entre las que se encuentran: neumonitis, rinitis alérgica, intestino neurogénico, síndrome epiléptico, dermatitis por anticonvulsivantes e infección del tracto urinario ITU a repetición. Carlos David fue atendido en el cuidado diario por la señora María Einexis Artunduaga, su progenitora, desde que lo atacó la infección de meningitis hasta que falleció, el 8 de marzo de 2016[24], fecha a partir de la cual, ella asumió la asistencia de su hermano, viéndose obligada a renunciar a su trabajo. El 19 de mayo de 2016, en ejercicio del derecho de petición, presentó ante Salud Total EPS, entidad en la que se encuentra afiliado Carlos David como beneficiario, solicitud del servicio de enfermería para que su hermano recibiera los cuidados que requiere. Lo anterior, en razón a que necesita ingresar de nuevo al mercado laboral para cubrir sus necesidades básicas y las de su hogar y no posee los recursos económicos suficientes para pagarle a otra persona. La EPS dio respuesta a la petición, en la que informó que el caso fue revisado por el médico del plan de atención domiciliaria, quien determinó lo siguiente: “el objetivo de la atención domiciliaria es garantizar la prestación de servicios de salud en casa a los pacientes con criterios de inclusión (atención médica y/o paramédica) para el tratamiento, rehabilitación, manejo paliativo, manejo del dolor, manejo de la discapacidad, terapia de mantenimiento y otros manejos pertinentes para la patología de base, de acuerdo a los criterios médicos; además debe existir consentimiento y participación de la familia, con el fin de establecer un plan de entrenamiento a la familia y/o cuidador en el cual se definan las actividades puntuales que pueden ser realizadas [por] el cuidador y/o familiar y las que debe asumir el personal de enfermería; en el caso particular para el cuidado de su hermano la realización de las actividades de la vida diaria pueden ser realizadas por cualquier persona sin entrenamiento profesional, pues las actividades de enfermería son programadas a través del programa de atención domiciliaria en el cual se encuentra en este momento.” De igual forma, la entidad, le manifestó que respecto a cualquier desacuerdo con la decisión adoptada, podía elevar consulta ante la Superintendencia Nacional de Salud. Inconforme con la respuesta proferida por Salud Total EPS, la accionante depreca la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Carlos David Osorno Artunduaga y, específicamente, pide que se ordene a la entidad asigne un enfermero para que le preste la atención domiciliaria que requiere su hermano. 3.3. Pruebas Las pruebas aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental, son las siguientes copias simples: - Petición presentada por la señora Erika Marcela Osorno Artunduaga ante Salud Total EPS, el 11 de mayo de 2016, en la que solicita la atención domiciliaria integral de su hermano Carlos David[25]. - Respuesta otorgada por Salud Total EPS a la petición con fecha del 14 de junio de 2016[26]. - Documentos de identidad de Erika Marcela y Carlos David Osorno Artunduaga[27]. - Historia clínica a nombre de Carlos David[28]. - Fotografías de Carlos David[29]. - Demanda de tutela presentada por la señora María Einexis Artunduaga Londoño, madre de Carlos David, el 27 de mayo de 2014, en la que le solicitó a Salud Total EPS el suministro de pañales para su hijo[30]. 3.4. Oposición a la demanda de tutela - Salud Total EPS Por auto del 29 de junio de 2016, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira admitió la acción de tutela y ordenó ponerla en conocimiento de la entidad demandada para que se pronunciara respecto de los hechos y las pretensiones planteados en ella. El Gerente de Salud Total S.A., Sucursal Pereira, de manera extemporánea, dio respuesta a la acción de tutela. Informó que, en efecto, Carlos David Osorno Artunduaga se encuentra afiliado a la entidad en calidad de beneficiario del Régimen Contributivo y su estado es activo. Precisó que, para dar respuesta al requerimiento judicial, la EPS realizó una visita médica domiciliaria por medio del PAD[31], a fin de evaluar las condiciones del paciente. De dicha visita se concluyó que no es pertinente la atención permanente por parte de una enfermera, por cuanto, lo que el paciente necesita es un cuidador que no requiere de estudios o formación específica en el área de la salud. Lo anterior, en atención a que la asistencia en el aseo y demás cuidados en general, no cuentan con criterios clínicos o médicos que ameriten o justifiquen servicios permanentes de enfermera profesional, toda vez que esas tareas cotidianas las puede emprender cualquier cuidador responsable. Por otra parte, advirtió que la entidad le seguirá brindando a Carlos David todos los servicios médico asistenciales ofrecidos hasta la fecha[32], incluyendo las visitas médicas domiciliarias, la hospitalización en casa cuando sea necesaria y las respectivas terapias. Seguidamente, señaló que en las sentencias T-760 de 2008[33] y T-023 de 2013[34], la Corte Constitucional consideró que en estos casos, el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad, es la orden médica en la que se autoriza el servicio, la cual es proferida por el médico tratante, profesional idóneo, dado su conocimiento científico, para determinar las condiciones de salud del paciente y el tratamiento que se debe seguir. De tal manera que, la remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciban atención profesional especializada y que los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida del paciente. En ese sentido, como quiera que la demanda de tutela no cuenta con una orden médica que respalde la solicitud, la presente acción de tutela debe ser denegada. La entidad argumenta que la pretensión de la familia dirigida a que la entidad asuma con sus propios recursos el costo de una enfermera que brinde los cuidados, que por ley le corresponde a ellos, trasgrede las obligaciones fijadas por la normatividad civil[35], que prevé la solidaridad, el auxilio y el cuidado en todas las circunstancias de la vida, desconociendo la responsabilidad que tienen en este caso con Carlos David. Por consiguiente, corresponderá al usuario y/o a su núcleo familiar en virtud del principio de solidaridad asumir los gastos de lo que solicitan por esta vía. A partir de la interpretación que hace de las sentencias C-316 y C-436 de 2008, la entidad demandada aduce que los Comités Técnico Científicos que conforman las EPS, tienen como finalidad el estudio de las solicitudes relacionadas con el suministro de medicamentos o cualquier otro servicio no incluido en el POS, que llegue a necesitar el usuario, sin que signifique que dicho comité esté obligado a autorizar, de manera automática, cada solicitud, pues estos se rigen por unos criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación de medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud. Arguye que, el Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad responsable de la inclusión de los servicios y procedimientos del POS, de tal forma que, no tienen competencia respecto a este tema y tienen derecho a obtener un recobro por los servicios que se encuentran por fuera del POS y que pudieran ser ordenados. Al efecto, solicitó que se ordene al mencionado ministerio y al FOSYGA suministre a la EPS de manera inmediata los recursos suficientes para asumir los costos y gastos que requiere el cumplimiento de la presente acción de tutela en aquello no previsto en el POS. Por último, sostiene que la forma como las entidades competentes les pagan estos servicios a través del denominado “esquema del reembolso vencido e incierto”, colapsa la prestación de los servicios de salud. 3.5. Decisión judicial que se revisa 3.5.1. Primera instancia Mediante sentencia del 6 de julio de 2016, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira negó el amparo pretendido por la señora Erika Marcela Osorno Artunduaga como agente oficioso de su hermano Carlos David, al considerar que no existe una orden médica del servicio que se reclama, no se configura negación de algún servicio, ni vulneración de los derechos fundamentales del paciente. Por esta razón, para el a quo, en este caso, no le es posible ordenar servicios médicos o prescribir medicamentos, pues, dicha actividad hace parte de otras esferas ajenas al derecho. 3.5.2. Impugnación La señora Erika Marcela Osorno Artunduaga manifestó su inconformidad con la decisión del a quo y expuso los mismos argumentos presentados en la demanda de tutela: En su criterio, los derechos fundamentales de su hermano, sí se ven conculcados por parte de la EPS, al no autorizarle servicio de enfermería para que le preste la atención domiciliaria, el cual ella no puede sufragar ante la ausencia de recursos económicos. 3.5.3. Segunda Instancia El Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 5 de agosto de 2016, confirmó la decisión de primera instancia al encontrar que no existen los elementos necesarios para otorgar el amparo, por cuanto la EPS demandada presta los servicios médicos domiciliarios requeridos por el paciente para el tratamiento de su enfermedad. Advierte que ya existe un concepto médico en el cual se indica que no es necesario el servicio permanente de atención por enfermería para Carlos David, dada sus condiciones de salud. 3.6. Actuación en sede de revisión En el trámite de revisión se consideró pertinente recaudar algunas pruebas con el fin de verificar los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia, por lo cual, la Sala Cuarta de Revisión profirió el auto de 20 de febrero de 2017 y ordenó a la señora Erika Marcela Osorno Artunduaga dar respuesta a las preguntas relacionadas con la composición de su grupo familiar, los ingresos que recibe, entre otros aspectos[36]. Respuesta de Erika Marcela Osorno Artunduaga Por fuera de la oportunidad legal prevista, de manera escrita, la señora Erika Marcela Osorno Artunduaga manifestó que no le fue posible enviar las respuestas formuladas por la Sala Cuarta de Revisión con anterioridad, debido a que Carlos David tuvo un leve quebrantamiento de salud que requería de toda su atención. Sostiene que su grupo familiar está compuesto por Carlos David, su esposo, y sus dos hijos. En el hogar viven con los ingresos que provee su cónyuge, quien es empleado independiente y percibe $800.000 mensuales, destinados a cubrir las necesidades básicas del hogar, incluidas las de su hermano, como son: arriendo, alimentación, educación, pago de servicios públicos, elementos de aseo personal y vestuario. El padre de Carlos David es quien lo tiene afiliado en calidad de beneficiario en la EPS Salud Total pero no hace ningún aporte adicional para la manutención y cuidado de su hermano. De igual forma, en comunicación vía telefónica con la señora Osorno Artunduaga ella manifestó que su madre María Einexis Artunduaga Londoño (q.e.p.d.) fue ama de casa y cuidó de su hermano por más de 20 años, buscó la ayuda estatal para lograr algún subsidio para personas en situación de discapacidad, sin lograr ningún resultado favorable; con gran esfuerzo ella pagó la seguridad social en salud para que Carlos David estuviera en el régimen contributivo, pero no efectuó aportes al sistema de pensiones para acceder a una pensión de vejez. El padre de Carlos David abandonó el hogar y constituyó una nueva familia, actualmente es él quien lo tiene como beneficiario en el régimen contributivo. Destaca que no recibe ayuda adicional para la manutención de su hermano. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SALA 1. Competencia La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar las sentencias que decidieron las controversias dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo dispuesto en los autos que ordenaron la selección respectiva. 2.- Procedibilidad de la acción de tutela 2.1. Legitimación activa Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial preferente y sumario, al que puede acudir cualquier persona, cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o un particular, en los casos específicamente previstos por el Legislador, y no exista otro mecanismo de defensa judicial que permita su protección efectiva. En este sentido, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[37], determina que: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. En este orden de ideas, la legitimación en la causa por activa para presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción; (ii) por medio de los representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial y (iv) mediante agente oficioso. Para lo que interesa a la presente causa, en sentencia T-531 de 2002[38], este Tribunal señaló como elementos necesarios para que opere la agencia oficiosa, entre otros: “(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos”. Frente a la representación judicial de los menores de edad, el artículo 306 del Código Civil[39], establece que le corresponde a los padres. Adicionalmente, el artículo 44 de la Constitución[40], dispone que cualquier persona puede exigir la intervención de la autoridad judicial competente ante la amenaza de los derechos fundamentales de los niños. En el caso del joven Yeison Yesid Díaz (T-5.860.547) se acredita que se encuentra legitimado en la causa por activa para formular la acción de tutela objeto de estudio, pues es mayor de edad, actúa en nombre propio y manifiesta la actual violación de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud. En lo que respecta a la señora Nubia Esperanza Figueroa Hernández, la Sala considera que está legitimada por activa para promover la acción de tutela en calidad de representante legal de su hija menor de edad Isabella Valentina Ríos Figueroa (T-5.870.020). A juicio de la Sala, la señora Erika Marcela Osorno Artunduaga, quien actúa en calidad de agente oficioso de su hermano Carlos David Osorno Artunduaga (T-5.875.317), también se encuentra legitimada por activa para promover la defensa de los derechos fundamentales de su hermano, por tratarse de una persona que padece de daño cerebral severo. Es palmario que por la situación personal en la que se encuentra Carlos David, no está en condiciones de promover su propia defensa, por lo que requiere de un tercero que lo haga en su nombre, en este caso su hermana. 2.2. Legitimación por pasiva La legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando esta resulte demostrada; la cual procede contra cualquier autoridad pública y contra particulares, según el artículo 86 superior. Las Entidades Promotoras de Salud, demandadas en esta causa son entidades públicas y corporaciones de derecho privado, que cumplen funciones de protección y seguridad social, por lo tanto, de acuerdo con el artículo 5º y el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva, en la medida en que a ellas se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión. Por su parte, el municipio de Cúcuta, vinculado en esta causa, es una autoridad pública contra la cuál procede la tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política, tiene la capacidad para ser parte, por tal razón se encuentra legitimada en la causa por pasiva para actuar en los mismos. 2.3. Principio de inmediatez La Corte también ha considerado como presupuesto procesal del ejercicio de la acción constitucional el que esta debe presentarse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el juez de tutela en el caso concreto. Este Tribunal, en Sentencia T-748 de 2015[41], frente al particular, dijo: “Este principio obedece a la preservación de valores que deben ser cobijados por el ordenamiento jurídico. De un lado, al trazarse un límite temporal en el ejercicio de la acción de tutela, se defiende la subsidiariedad, pues, la activación del mecanismo de amparo se reserva para la protección de los derechos fundamentales ante la ausencia de idoneidad de otras vías para proteger tales derechos. De otro lado, la inmediatez se orienta a la conservación de uno de los valores más relevantes de los sistemas normativos, cual es, la seguridad jurídica. Sin esta última garantía los asociados estarían ante la permanente incertidumbre del eventual litigio, aun en los casos en que pueden haberse dado pronunciamientos judiciales sobre un cierto asunto. Así pues, sin que haya un término de caducidad de la tutela, la jurisprudencia ha sentado el vigor de plazos prudenciales dentro de los cuales resulta admisible acudir al amparo” En los casos sometidos a estudio, se observa que los accionantes[42], una vez ocurrió la vulneración de sus derechos fundamentales acudieron prontamente al juez de tutela con el fin de solicitar la protección de los mismos. Así pues, no se advierte en ninguno de los tres casos una vulneración del principio de inmediatez y, por ende, no se encuentra, desde esta perspectiva, una afectación a la procedibilidad de las acciones en examen. Abordadas las cuestiones preliminares y, de acuerdo con lo inicialmente propuesto, corresponde a esta Sala plantear el problema jurídico y resolver los casos en concreto. 3. Problema Jurídico Con fundamento en la situación fáctica expuesta en cada uno de los casos, a la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional le corresponde determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud de los accionantes, entre otros, al no autorizar el tratamiento odontológico, el suministro de suplementos alimenticios y un cuidador, esencialmente, bajo el argumento de que estos servicios están excluidos del PBS o no existen órdenes médicas. Con la finalidad de resolver el problema jurídico planteado, previamente, la Sala Cuarta de Revisión verificará el cumplimiento de las reglas de subsidiariedad de la acción de tutela frente al procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud. Luego, estudiar los temas relacionados con: a) el derecho fundamental a la salud, tratamiento integral y prohibición de imposición de barreras administrativas. Principio de integralidad del derecho a la salud; b) Requisitos para que las entidades promotoras de salud autoricen servicios e insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud; c) los niños, niñas y adolescentes y personas en situación de discapacidad como sujetos de protección constitucional reforzada; d) la protección constitucional reforzada de los niños, niñas y adolescentes comprende una adecuada alimentación; e) autorización de servicios e insumos reclamados sin orden médica, cuya necesidad configura un hecho notorio; f) la procedencia del servicio de cuidador domiciliario en circunstancias especiales y g) la protección constitucional de los menores de edad y las personas en situación de discapacidad exige la consecuente obligación de desarrollar acciones afirmativas a su favor. Para finalmente entrar a resolver los casos en concreto. 4. Reglas de subsidiariedad de la acción de tutela frente al procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud. Verificación de cumplimiento para cada caso concreto 4.1. Desarrollo legal A través de la expedición de la Ley 1122 de 2007, el legislador le confirió potestades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver, con las facultades propias de un juez, las controversias que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus usuarios. En un primer momento, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 señaló que su competencia está encaminada a resolver controversias relacionadas con: (i) la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el POS; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una I.P.S. no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la E.P.S. de las obligaciones radicadas en su cabeza; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) los conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social. En complemento de lo anterior, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, amplió el ámbito de competencia de la respectiva Superintendencia al adicionar tres asuntos a los cuatro anteriormente relacionados, incluyendo las controversias relacionadas con: (v) la denegación de servicios excluidos del Plan de Beneficios en Salud (PBS) que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; (vi) recobros entre entidades del sistema y (vii) pago de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador. Igualmente, instituyó para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia un procedimiento “preferente y sumario” el cual se debe llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”[43]. Así mismo, dado el carácter informal del trámite se enumeraron los requisitos de la demanda, en la que se debe indicar: ● el nombre y residencia del solicitante; ● la causal que motiva la solicitud; ● el derecho que se considere violado y ● las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sustentan la petición. También, dispuso que la demanda puede presentarse por “memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia” y, se previó un término máximo de 10 días para emitir la decisión de primera instancia, la cual podrá ser impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, que se efectuará mediante telegrama o cualquier otro medio expedito. Ahora bien, en Sentencia C-119 de 2008[44], este Tribunal Constitucional analizó un cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, referente a la presunta vulneración del debido proceso, en razón a la supuesta competencia exclusiva del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre la cobertura del POS. En esa oportunidad, se resolvió declarar la exequibilidad de la citada disposición, al considerar: “(…) según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que “la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”. (Negrilla fuera del texto) En ese orden de ideas, el juez constitucional -para cada caso concreto- debe analizar si el mecanismo judicial establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e idóneo para la efectiva protección de los derechos fundamentales alegados, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que haga ineludible la presentación de una acción de tutela por la urgencia de la protección. 4.2. Desarrollo jurisprudencial A través del control concreto de constitucionalidad, la Corte Constitucional ha desarrollado una evolución jurisprudencial. A continuación, se sintetizan, a manera de ejemplo, las siguientes: (i) Algunas Salas de Revisión consideran que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar que se consuma un perjuicio irremediable, de manera que el accionante deberá acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud para que de manera definitiva se garantice, si fuere el caso, el suministro de los medicamentos POS y NO POS que fueron solicitados[45]. Así mismo, se ha sostenido que la idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia Nacional de Salud debe analizarse en cada caso por lo que el juez de tutela no puede declarar la improcedencia de la acción de tutela automáticamente[46]; toda vez que deberá tener en consideración las condiciones de salud de la persona que acude a la acción de amparo y la urgencia de una resolución pronta. Igualmente, concluyen que resulta imposible desconocer los problemas de los usuarios para acceder a dicho mecanismo. “Es innegable que las personas pueden acudir con mayor facilidad a un juez dentro del territorio colombiano para presentar una acción de tutela, cosa que no ocurre con el mecanismo a surtirse ante la Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta con presencia en todas las ciudades y mucho menos en todos los municipios del país” [47]. (ii) Otras Salas de Revisión estiman que pese a la competencia preferente de la Superintendencia Nacional de Salud para conocer de la protección de garantías en relación con el acceso al derecho fundamental a la salud, este recurso judicial carece de reglamentación suficiente que garantice su idoneidad y eficacia en la protección de este derecho, particularmente cuando está comprometido gravemente el acceso a los servicios de salud en términos de continuidad, eficiencia y oportunidad[48]. De igual manera, este Tribunal ha analizado la procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la salud frente a la competencia de la Superintendencia, señalando: “En principio, la accionante, una mujer de 72 años con una prescripción médica POS de más de un año sin autorizar, debió acudir ante la Superintendencia para que su queja fuera escuchada y resuelta, como quiera que esta al estar investida con facultades jurisdiccionales se encontraba habilitada para emitir una decisión de carácter judicial que procurara garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de la paciente. Sin embargo, el recurso judicial ante la Superintendencia, según el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, procede siempre que haya habido “una negativa por parte de las entidades promotoras de salud”. Situación que no ocurre en el caso concreto, pues de parte de ASMET SALUD EPS ESS no existe negación en sentido estricto de la práctica del procedimiento, en tanto que solo existe una omisión de la autorización, un silencio. Este tipo de conducta en la demandada, atípico a la norma que regula el mecanismo ante la Superintendencia, afectaría la idoneidad de este medio en tanto que no resulta apto para solucionar la inconformidad de la accionante, como quiera que la competencia de este ente de control se restringe a las negativas de las EPS, y no a sus conductas puramente omisivas”.[49] (Negrilla fuera del texto) 4.3. Conclusiones Conforme a lo expuesto, la Sala puede concluir que -con el fin de determinar la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud- el juez constitucional deberá estudiar si, efectivamente, el trámite es idóneo y eficaz para la urgente protección de las garantías constitucionales, en cada caso concreto, a fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, así: (i) Si el fundamento de la solicitud de amparo se encuentra cubierta o no dentro de las competencias de la Superintendencia de Salud, circunstancia determinante para que el juez constitucional asuma la competencia principal; (ii) Si la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con presencia en el lugar de residencia del accionante y/o si se tiene acceso a su plataforma virtual; (iii) Si existe una respuesta negativa por parte de la entidad prestadora de salud; o si, por el contrario, se desprende de una conducta puramente omisiva que vulnera directamente el derecho iusfundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez constitucional inexorablemente conserva la competencia principal; y (iv) Aún en caso de que la Superintendencia de Salud tenga la competencia, la jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad (frente a trámites administrativos y judiciales) en situaciones de grave vulneración de derechos fundamentales, de manera tal que ese mecanismo no resulte idóneo, ni eficaz, ni célere dadas las condiciones de salud del paciente; y cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional, que se encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta. En efecto, aunque el procedimiento judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud, en principio, podría considerarse idóneo para asegurar la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de las personas, la acción de tutela resulta procedente cuando las circunstancias particulares de cada caso concreto hacen que la función jurisdiccional de aquella autoridad no resulte lo suficientemente eficaz para garantizar tales prerrogativas; o cuando el juez constitucional advierta un riesgo de daño inminente y grave a un bien de alta significación objetiva protegido por el ordenamiento jurídico o a un derecho constitucional fundamental, que requiera medidas urgentes e impostergables para evitar su ocurrencia. 4.4. Verificación de cumplimiento para cada caso concreto Esta Sala observa que los accionantes pretenden que, a través de esta acción tuitiva, se le ordene a las EPS accionadas una rehabilitación oral (T-5.860.547), suplemento de alimentación nutricional y tratamiento integral (T-5.870.020); así como, el servicio de cuidador domiciliario (T-5.875.317). Ahora bien, como ya se indicó, el Legislador revistió a la Superintendencia de Salud de poderes jurisdiccionales para resolver situaciones como las aquí dilucidadas, a través de la Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011. Sin embargo, esta Corte ha sostenido que dicho procedimiento ordinario, en muchos casos, no es el apropiado para salvaguardar los derechos fundamentales de los usuarios del servicio de salud pues, será necesario verificar las circunstancias particulares de cada caso concreto que, eventualmente, hagan que la función jurisdiccional de aquella autoridad no resulte lo suficientemente eficaz para garantizar prerrogativas fundamentales o evitar un riesgo de daño inminente y grave. Ahora, para poder superar el estudio de subsidiariedad, la Sala analiza lo siguiente: 4.4.1. Expediente T-5.860.547 Dentro de la exposición fáctica realizada por el accionante, la EPS accionada no le ha autorizado la rehabilitación oral necesaria, por considerarla como un tratamiento estético, no incluido en los servicios y tecnologías del PBS-S. Luego de las valoraciones medicas especialistas brindadas recientemente, la Sala advierte que el cirujano maxilofacial ha recomendado el tratamiento a través de prótesis removibles superior e inferior y la EPS Saludvida considera que la pérdida de sus dientes no tiene consecuencias médicas. En este caso, la Sala advierte que se cumple con el requisito de subsidiariedad dado que (i) el fundamento de la solicitud de amparo no se encuentra cubierta dentro de las competencias de la Superintendencia de Salud, por no encontrarse definido el tratamiento a seguir y ser necesaria una nueva valoración con el especialista maxilofacial; y (ii) se encuentra en una región apartada (Villa del Rosario, Norte de Santander) donde no hay acceso a una dependencia de la Superintendencia de Salud. Lo expuesto...