Sentencia T-208 de 2014

T-208-14 Sentencia T-208/14 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección En diversos pronunciamientos, esta Corporación ha establecido que la acción de tutela es procedente para el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando en el caso concreto, entre otros factores, está probada la afectación al mínimo vital y a la vida digna; los beneficiarios son sujetos de especial protección constitucional y la negativa a su reconocimiento contradice preceptos legales y constitucionales. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por vulneración del debido proceso y acceso a la administración de justicia DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio y derecho irrenunciable PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL-Alcance Esta Corporación ha definido que el principio de progresividad del derecho a la seguridad social implica: a) que el Congreso al momento de regular lo concerniente a la seguridad social debe establecer condiciones mínimas que no pueden ser desmejoradas; b) que el legislador debe disponer medidas para la ampliación de los beneficios y garantías para la población; c) que es inconstitucional una medida regresiva, que no esté justificada y no sea proporcionada en comparación con las circunstancias desfavorables que se causen y d) que el cambio de régimen puede afectar derechos de las personas, razón por la cual el legislador debe prever un mecanismo de transición ante una medida que restrinja el acceso a unos derechos, para no afectar derechos adquiridos o expectativas legítimas de acceder a un régimen más favorable. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION DE INVALIDEZ El propósito de la pensión de invalidez es suplir las necesidades básicas de quien no puede por sí mismo satisfacerlas, en razón a una disminución o pérdida de su capacidad laboral mayor al 50%. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION DE INVALIDEZ-Declaración de inexequibilidad parcial en sentencia C-428/09 En dicha providencia se aludió a) al principio de progresividad de los derechos sociales constitucionales y la prohibición de regresividad, que implica que sólo es justificable la regresividad de manera excepcional ante la existencia de imperiosas razones que hagan necesario el retroceso en el desarrollo de un derecho social; b) al principio de favorabilidad en materia laboral, que involucra la aplicación y la interpretación más favorable de las fuentes del derecho en caso de una duda seria, objetiva y razonable; c) a la potestad de configuración del legislador en la regulación del derecho a la seguridad social en pensiones; y d) a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en los tránsitos legislativos en materia pensional. PENSION DE INVALIDEZ-Ley 860 de 2003 estableció requisitos más exigentes que los que previó la ley 100 de 1993, restringiendo así el acceso a dicha prestación y convirtiéndose en una medida regresiva DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a Fondo de Pensiones reconocer pensión de invalidez Referencia: Expedientes Acumulados T- 4.117.321 y T-4.138.521. Acción de tutela presentada por Carlos Nelson Gutiérrez Gallo contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.; e Israel Gutiérrez Hernández contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, respectivamente. Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Bogotá, D.C., uno (1) de abril de dos mil catorce (2014). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Medellín y el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín, en primera y segunda instancia, respectivamente, dentro del expediente de tutela T- 3.117.321 y de las sentencias emitidas en primera y segunda instancia, respectivamente, por la Sala de Casación Laboral y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del expediente de tutela T- 4.138.521. Para efectos metodológicos se presentaran los antecedentes y las sentencias objeto de revisión de cada uno de los casos por separado. T- 4.117.321 I. ANTECEDENTES 1. Hechos Carlos Nelson Gutiérrez Gallo, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, trabajo, salud, seguridad social, igualdad y mínimo vital, por cuanto dicha entidad le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que aduce tener derecho. Afirma el accionante que el 14 de septiembre del 2012, fue calificado con el 62.75% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración del 29 de febrero de 2012. Señala que, una vez solicitada la pensión de invalidez, la entidad accionada negó su reconocimiento, por cuanto no cumple con el requisito previsto en la Ley 860 de 2003 de haber cotizado “25 semanas” (sic) en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Aduce que desde el 2009 padece una enfermedad degenerativa que le ha impedido trabajar, por lo que, en su sentir, la exigencia de dicho requisito es inconstitucional, pues nadie está obligado a lo imposible. Además, indica que cotizó desde el año 1979 hasta el 2005 y que cuenta con 797 semanas cotizadas, por lo que si aplicaran, en virtud de la condición más beneficiosa al discapacitado, el Decreto 758 de 1990 o la Ley 100 de 1993 en su versión original, se le hubiera reconocido el derecho a la pensión de invalidez. Expone que es una persona de escasos recursos económicos y que actualmente está afiliado al régimen subsidiado de seguridad social en salud. 2. Solicitud de tutela En razón de lo anterior, el accionante solicita que se protejan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se le reconozca el derecho a la pensión de invalidez. 3. Intervención de la parte accionada Mediante auto del 17 de junio de 2013 el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Medellín admitió a trámite la demanda de tutela de la referencia y ordenó notificar de su admisión a las partes del proceso de tutela. Asimismo, requirió a la entidad accionada para que emita un pronunciamiento respecto de los hechos que fundamentan la acción. Luego de proferido el fallo de primera instancia, el representante legal del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. contestó la demanda de tutela. Informó que el accionante no cumplió con el requisito previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de 2003 de cotizar 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, por cuanto el demandante cotizó hasta el 2005 y la fecha de estructuración de la invalidez fue en el 2012. Y agregó que la acción de tutela no es el instrumento para el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales discutibles. 4. Pruebas aportadas al proceso a. Copia de la respuesta dada el 3 de diciembre del 2012 por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a Carlos Nelson Gutiérrez Gallo. En esta, le informan que no es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez, por cuanto analizada su situación de conformidad con el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, se advierte que “cuenta con 1376 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones y tiene una fidelidad de cotización de 342.34, y en los últimos tres años tiene 0”. Seguidamente le comunican que tiene derecho a que se le reconozca la devolución del 100% de los dineros acreditados en la cuenta individual (fl. 14-15, cdno. tutela). b. Copia del formulario de dictamen para calificación de pérdida de capacidad laboral y determinación de la invalidez del 14 de septiembre de 2012, en el que consta que Carlos Nelson Gutiérrez Gallo presenta 62.75% de incapacidad permanente parcial con fecha de estructuración del 29 de febrero de 2012 por origen en una enfermedad común. En dicho dictamen se calificó un examen practicado el 14 de agosto de 2009 y otro realizado el 29 de febrero de 2012 (fl. 24-27 cdno. tutela). c. Copia del reporte del estado de cuenta de Carlos Nelson Gutiérrez Gallo en el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. en el que consta que cotizó entre el 01-12-1998 al 24-07-2005 y entre 08-2005 a 02-2006; 07-2006 a 12-2006; 03-2007; 06-2007 a 07-2007; 09-2007 a 12-2007; 02-2008 a 08-2008; 11-2008 a 1-2009 y 3-2009 a 12-2009 (fl. 16-17 cdno. tutela). d. Copia expedida el 5 de abril de 2013, del reporte de semanas cotizadas en pensiones de Carlos Nelson Gutiérrez Gallo en la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en el que consta que entre 15-09-1978 al 01-01-1999 cotizó un total de 1.034.14 semanas (fl. 18-20 cdno. tutela). II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN El 26 de junio de 2013, el Juez Cuarto Civil Municipal de Medellín negó por improcedente la acción de tutela. Consideró que al juez de tutela no le corresponde el reconocimiento de derechos económicos y que la controversia planteada por el actor puede dirimirse ante la jurisdicción ordinaria laboral. La parte accionante impugnó la anterior decisión. Consideró que la acción de tutela es procedente para la protección de los derechos fundamentales de las personas en estado de discapacidad y que al no tener la pensión, se le excluye de los beneficios que la misma implica, como es el estar afiliado al régimen contributivo en salud. Agregó el demandante que no cuenta con suficientes garantías económicas pata iniciar un proceso ordinario. El 8 de agosto de 2013, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín resolvió confirmar la sentencia de primera instancia. Argumentó que el requisito de las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 428 de 2009, por lo que no puede ser inaplicado. Agregó que si bien el accionante tiene una pérdida de capacidad laboral bastante alta, no cumple con los demás requisitos para acceder al derecho a la pensión por invalidez y no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable, por lo que resulta abiertamente improcedente su concesión vía acción de tutela. T- 4.138.521 I. ANTECEDENTES 1. Hechos Israel Gutiérrez Hernández presentó acción de tutela contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, igualdad, protección a la familia y seguridad social. Argumenta que el 3 de diciembre de 2008 el Instituto de Seguros Sociales lo calificó con un 74.55% de pérdida de capacidad laboral y señaló como fecha de estructuración el 7 de febrero de 2005. Asimismo, señala que hasta el 2008 cotizó 384.34 semanas al Sistema General de Seguridad Social. Indica que en razón de lo anterior, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante Resolución No. 1680 del 24 de febrero de 2009, en razón a que no cumplía con el requisito de haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez previsto en la Ley 860 de 2003. Impugnada esta decisión, la misma fue confirmada mediante Resolución No. 00913 del 15 de febrero de 2010. Señala el demandante que inició un proceso ordinario laboral en contra del ISS para que le fuera reconocida la pensión de invalidez, el cual concluyó con sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué que negó las pretensiones de la demanda. Arguye el accionante que las referidas decisiones judiciales desconocen su estado de discapacidad; que cotizó 384.34 semanas en materia pensional al ISS; que su discapacidad se estructuró mucho antes de la fecha señalada en el dictamen; que depende de su esposa y vecinos; que su enfermedad es degenerativa; que no tiene posibilidad de desempeñar ningún trabajo y que no cuenta con recursos económicos para vivir de manera digna. 2. Solicitud de tutela En razón de lo anterior, el demandante solicita el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia que se revoque la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué y se ordene al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, que le reconozca y pague la pensión de invalidez. 3. Intervención de la parte accionada Mediante auto del 28 de junio de 2013, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió a trámite la demanda de tutela de la referencia y ordenó notificar de su admisión a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué y a las partes e intervinientes dentro del proceso judicial objeto de censura. No obstante lo anterior, no se recibió respuesta de las autoridades judiciales vinculadas ni de las partes e intervinientes del proceso judicial que se controvierte. 4. Pruebas aportadas al proceso a. Copia del dictamen sobre pérdida de capacidad laboral del 3 de diciembre de 2008, de Israel Gutiérrez Hernández, en el que se establece que presenta 74.55% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración el 4 de febrero de 2005 por una enfermedad de origen común (fl. 11-12 cdno. tutela). b. Copia de la Resolución No. 01680 de 2009 proferida por el ISS por medio de la cual se resuelve negar la pensión por invalidez del accionante, en razón a que “revisado el reporte de semanas (…) se establece que el asegurado (…) cotizó a este Instituto un total de 337 semanas válidas para pensión, de las cuales 0 se cotizaron en los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, concluyendo que el asegurado no acredita los requisitos para acceder a la prestación solicitada”, de conformidad con los artículos 38 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 860 de 2003 (fl. 13-14 cdno. Tutela). c. Copia de la Resolución No.00913 del 2010 proferida por el ISS, por medio del cual, por virtud de un recurso de reposición, se resuelve confirmar la Resolución No. 01680 de 2009. El demandante alegó que se debe tener en cuenta como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, el día 3 de diciembre de 2008, fecha en la cual se realizó la respectiva valoración por parte del ISS. Consideró el ISS que “en atención a los argumentos planteados por el recurrente, analizada la normatividad aplicable al caso concreto y revisada nuevamente la historia laboral que reposa en el expediente, se logró establecer que el señor Israel (…) no cuenta con 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez” (fl. 15-16 cdno. tutela). d. Copia de la Resolución No. 408 del 2010 proferida por el ISS, por medio de la cual se resuelve, en virtud de un recurso de apelación, confirmar la Resolución No. 1680 de 2009. Se consideró que “se logró establecer que dado que la fecha de estructuración del estado de invalidez se dio el 04 de febrero de 2005, (…) que teniendo en cuenta lo anterior, el señor Israel Gutiérrez Hernández en total acredita 383 semanas, de las cuales cotizó 0 semanas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de declaratoria de la invalidez, estableciéndose que no cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años tal como exige el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003”. (fl. 17-18 cdno. tutela). e. Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones por Israel Gutiérrez Hernández al ISS, en el que consta que cotizó un total de 384.14 semanas y en el que consta períodos de cotización entre 01-01-1973 al 01-06-1976; 12-07-1976 al 01-02-1978; 01-04-1978 al 30-07-1978, 01-08-1978 al 31-10-1978, 7-06-1979 al 13-06-1979, 25-04-1986 al 15-03-1987, del 01-09-2007 al 30-09-2007; del 01-02-2008 al 29-02-2008 y del 01-03-2008 al 31-12-2008 fl. 19 cdno. tutela). f. Copia de la sentencia del 20 de octubre de 2011 proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se resuelve negar las pretensiones de la demanda. En la sentencia se expone que “teniendo en cuenta que la estructuración de la invalidez ocurrió el 4 de febrero de 2005 y que la ley vigente para esa época no es otra que la Ley 860 de 2003 (…) y revisado el reporte de semanas cotizadas por el señor Israel Gutiérrez Hernández expedido por el ISS, visto a folio 5 el accionante no cumple con el requisito (…)”. Por otra parte y partiendo del análisis del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 “(…) continúa el despacho, con el estudio de las semanas cotizadas, partiendo que la fecha de estructuración del 4 de febrero de 2005, conforme con la normatividad y la jurisprudencia es de tener en cuenta dos momentos así: 1) Estar cotizando al momento de producirse el estado de invalidez y haber sufragado para ese momento por lo menos 26 semanas de cotización, en cualquier tiempo. Pues bien, para el 4 de febrero de 2005 cuando se estructuró la invalidez, el accionante no se encontraba cotizando según se establece de la relación de novedades del informe de aportes mensual allegado con el expediente administrativo de éste. Así las cosas, se habrá de negarse la pensión de invalidez reclama por el actor” (Fl. 39-42 cdno. Tutela). g. Copia de la sentencia proferida el 13 de junio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, por medio de la cual se confirma la sentencia proferida el 20 de octubre de 2011, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral de Israel Gutiérrez Hernández contra el ISS. En la sentencia consta que el demandante alegó con la presentación de la demanda, que cumplía con el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de estructuración de la invalidez había cotizado más de 26 semanas. En el recurso de apelación, por su parte, señaló que cumple con los requisitos del Decreto 758 de 1990- Acuerdo 049 de 1990-, pues cuenta con más de 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, citando como referente la sentencia T- 299 de 2010. Consideró el Tribunal que no es apropiado “traer nuevos fundamentos jurídicos y facticos que difieren de lo alegado en el escrito introductorio”, pues se vulnera el derecho al debido proceso de la parte demandada. En todo caso, analizó el fondo, en cuanto “existen argumentos más contundentes para desestimar las aspiraciones del recurrente como pasa a considerar”. Así, citando como precedente la sentencia 32681 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, juzgó el Tribunal que “jurídicamente es inviable que el recurrente, bajo el amparo del principio de condición más beneficiosa, pretenda que esta colegiatura haga un recuento histórico normativo para encontrar una norma en la que encajen las particularidades del caso (…) queda claro que en el presente no es viable resolver la situación pensional del demandante bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, tal como lo pretende aquel, pues ello atentaría con el principio de seguridad jurídica”. Agregó que la situación fáctica de la sentencia T-299 de 2010 es disímil al caso analizado, pues se estaba debatiendo el derecho pensional de una persona que había estructurado su invalidez en el año 2001 y en consecuencia estaba gobernada por el texto original de la Ley 100 de 1993 (fl.43-52 cdno. Tutela). h. Constancia del 8 de julio de 2013, proferida por la Secretaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el que informa que revisado el sistema de gestión judicial, no se evidencia la existencia de proceso, trámite o recurso relacionado con Israel Gutiérrez Hernández contra el Tribunal Superior de Ibagué, diferente a la acción de tutela (fl. 12 cdno. 1ª instancia). II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN El 10 de julio de 2013, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió negar la protección solicitada. Consideró que los jueces de instancia no incurrieron en ningún error, por cuanto la norma aplicable para el caso controvertido es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que estaba vigente al momento en que se estructuró la pérdida de capacidad laboral del accionante (7-02-2005) y que al no estar acreditado el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, el accionante no tiene derecho a la pensión reclamada. Agregó que si se aplicara el artículo 39, original, de la Ley 100 de 1993, el accionante tampoco reunía los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pues no se encontraba cotizando al momento de estructurarse la invalidez y tampoco cuenta con las 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a dicha fecha, pues cotizó entre el 25-04-1986 al 15-03-1987 y reanudó las cotizaciones el 1-02-2007. La parte accionante impugnó la anterior decisión. Dijo que su caso es similar al estudiado en sentencia de tutela T- 221 de 2006, en donde se aplicó la excepción de constitucionalidad respecto del artículo 1° de la Ley 860 de 2003; que su estado de salud tiende a empeorar, por lo que solicita la protección de su mínimo vital y el de su familia y que la norma aplicada es contraria al principio de progresividad, dada su situación invalidez y a que cotizó 384.34 semanas en materia pensional al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. El 3 de octubre de 2013 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia impugnada. Argumentó que las autoridades judiciales censuradas determinaron que al momento de estructurarse la invalidez, el actor no se encontraba cotizando al régimen y no registra aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento de dicha estructuración (Ley 100 de 1993), ni tampoco 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la consolidación de la invalidez (Ley 860 de 2003). Agregó que la inconformidad por la interpretación de la ley o en relación con la valoración de los medios de prueba hecha por los funcionarios judiciales, debe plantearse en el proceso judicial correspondiente y no ante el juez constitucional, pues su labor no es oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria. III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Remitido los expedientes a esta Corporación, la Sala de Selección Número Once, mediante autos del 14 y 28 de noviembre de 2013, dispuso su revisión por la Corte Constitucional y mediante el numeral decimosegundo del último proveído citado, dispuso la acumulación entre sí de los expedientes de la referencia. 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la respectiva Sala de Selección. 3. CONSIDERACIONES 3.1 Problema jurídico y esquema de resolución De los antecedentes expuestos, esta Sala advierte que Carlos Nelson Gutiérrez Gallo accionó directamente contra el fondo de pensiones, por negar el reconocimiento de su derecho a la pensión de invalidez, mientras que Israel Gutiérrez Hernández censura las decisiones judiciales que en el marco de un proceso ordinario laboral le negaron el reconocimiento a la pensión solicitada. Los accionantes pretenden el reconocimiento de la pensión de invalidez conforme a normas anteriores a la vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez, dado que la mayor parte de sus cotizaciones al Sistema General de Pensiones se dieron en aquel tiempo. De este modo, el debate central está en determinar si es contrario al artículo 48 de la Constitución Política, aplicar para el reconocimiento de la pensión de invalidez, el requisito previsto en la Ley 860 de 2003, sin considerar la situación particular del afiliado frente al Sistema General de Seguridad Social. En este sentido la Sala considera que debe resolverse específicamente los siguientes dos problemas jurídicos: -Si el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección vulnera el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de Carlos Nelson Gutiérrez, al aplicar para el reconocimiento de la pensión de invalidez, el requisito previsto en la Ley 860 de 2003, sin considerar que el afiliado cotizó en mayor medida al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones entre 1979 y el 2005 (T- 4.117.321) -Si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en alguna causal específica de procedibilidad que atente contra los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso de Israel Gutiérrez Hernández, al aplicar para el reconocimiento de la pensión de invalidez, el requisito previsto en la Ley 860 de 2003, sin considerar que el afiliado cotizó en mayor medida al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones entre 1973 y 1987 (T- 4.138.521). Con el fin de resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala reiterará la jurisprudencia consolidada de esta Corporación acerca de: i) la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez y contra las decisiones judiciales; ii) el reconocimiento a la pensión de invalidez como manifestación del derecho a la seguridad social, su evolución normativa y los requisitos necesarios para su reconocimiento y iii) la no aplicación de la Ley 860 de 2003 para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en virtud del principio de progresividad y dada la especial situación del afiliado frente al Sistema General de Seguridad Social. Definido lo anterior se pasará a analizar cada uno de los casos concretos. i) Procedencia de la acción de tutela 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela con el fin de que toda persona pueda reclamar, ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o por un particular en los casos definidos en la ley. En lo que respecta a su procedencia, el mismo artículo constitucional dispone que esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es procedente, cuando existiendo otro mecanismo de defensa judicial, el mismo no resulta eficaz para la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, aspecto que deberá ser apreciado en atención a las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Procedencia de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez ante la administradora o fondo de pensiones 2. Cuando se pretende solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, ante la negativa de la administradora o del fondo de pensiones, esta Corporación ha determinado que, por regla general, el mecanismo apropiado son las acciones pertinentes ante la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, según corresponda. Empero, en razón a circunstancias excepcionales, determinadas en cada caso en particular, ha permitido que dicha pretensión sea analizada mediante la acción de tutela al constatar la falta de eficacia del medio ordinario de defensa judicial. Así, en diversos pronunciamientos[1], esta Corporación ha establecido que la acción de tutela es procedente para el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando en el caso concreto, entre otros factores, está probada la afectación al mínimo vital y a la vida digna; los beneficiarios son sujetos de especial protección constitucional y la negativa a su reconocimiento contradice preceptos legales y constitucionales. De este modo, la ineficacia del medio ordinario de defensa resulta cuando en cabeza del accionante confluyen una serie de circunstancias que le permiten al juez concluir que el medio ordinario de defensa para ese caso en particular no es idóneo, pues no brinda una protección actual y efectiva a los derechos fundamentales presuntamente violados o amenazados. Así, cuando se refiere al reconocimiento de la pensión de invalidez, se parte del supuesto de que la persona que lo solicita tiene una incapacidad mayor al 50%, lo que prima facie, la pone en una situación de indefensión, por cuanto, en principio, no podría trabajar y por ende, no tiene asegurado un medio de subsistencia, de lo que se deduce la posible afectación a su derecho al mínimo vital. Además, su condición de discapacidad lo convierte en un sujeto de especial protección constitucional (artículo 47), lo que implica un trato preferente en razón a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra. En este sentido, es desproporcionado exigirle a una persona que está en las condiciones anteriormente descritas, acudir a un proceso ordinario, ante la jurisdicción contenciosa o laboral, por cuanto los turnos de espera en cada despacho judicial para la resolución de los asuntos planteados, pueden generar para esta persona un estado de vulnerabilidad mayor, dado que no cuenta con recursos económicos suficientes que permitan suplir los gastos judiciales y la satisfacción de sus necesidades personales y familiares durante el tiempo que pueda demorar el proceso. Procedencia de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez y sobreviviente negada por decisiones judiciales 4. Ahora bien, cuando la pretensión del reconocimiento de la pensión se ha tramitado por la vía judicial adecuada y, es con respecto a las decisiones allí adoptadas que se consideran vulnerados o amenazados los derechos fundamentales, esta Corporación ha definido que, en principio, no es procedente la acción de tutela, por cuanto estas decisiones “constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales”[2]; y las autoridades judiciales en su actuar gozan de libertad para la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho y están cobijados por los principios de independencia y autonomía (artículo 228 de la C.P y artículo 5° de la Ley 270 de 1996[3]), lo que, prima facie, excluye la intervención de cualquier otra autoridad en sus decisiones. 5. No obstante lo anterior, esta Corporación, en diversos pronunciamientos, ha señalado que, de manera excepcional, la acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, cuando éstas son el resultado de una actuación que desconoce las normas sustanciales y procesales que rigen el proceso y que podrían llegar a configurar la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 6. Así, esta Corporación, ha señalado la existencia de causales genéricas de procedibilidad que habilitan la interposición de la demanda de tutela, y causales específicas de procedencia que dan lugar al amparo del derecho fundamental al constatarse su efectiva vulneración. Se establecieron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: a. La cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; c. La parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal transgresión en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; d. No se trate de sentencias de tutela y e. Se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Y como causales específicas de procedibilidad:[4] a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. 7. De este modo, la acción de tutela, instituida en la Constitución Política de 1991 para procurar el amparo de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, es procedente para el reconocimiento de la pensión de invalidez siempre que, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, se demuestre la ineficacia del medio ordinario de defensa judicial. Y en el escenario, en el que se ha agotado el medio de defensa judicial ordinario, la acción de tutela es procedente cuando se cumplen las causales genéricas de procedibilidad precedentemente señaladas. ii) El reconocimiento a la pensión de invalidez como manifestación del derecho a la seguridad social, su evolución normativa y los requisitos necesarios para su reconocimiento. 8. La seguridad social, según el artículo 48 de la Constitución Política, es un derecho irrenunciable y un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, progresividad y solidaridad, en los términos establecidos por la ley. En concordancia con lo anterior, la misma norma dispone la seguridad social como un derecho irrenunciable. Su carácter fundamental y su exigencia a través de la acción de tutela, se concreta una vez se han adoptado las medidas de orden legislativo y reglamentario y se satisfacen los requisitos que en éstas se disponen para su configuración[5]. 9. En diversos pronunciamientos[6], esta Corporación ha definido que el principio de progresividad del derecho a la seguridad social implica: a) que el Congreso al momento de regular lo concerniente a la seguridad social debe establecer condiciones mínimas que no pueden ser desmejoradas; b) que el legislador debe disponer medidas para la ampliación de los beneficios y garantías para la población; c) que es inconstitucional una medida regresiva, que no esté justificada y no sea proporcionada en comparación con las circunstancias desfavorables que se causen y d) que el cambio de régimen puede afectar derechos de las personas, razón por la cual el legislador debe prever un mecanismo de transición ante una medida que restrinja el acceso a unos derechos, para no afectar derechos adquiridos o expectativas legítimas de acceder a un régimen más favorable. 10. La finalidad de la seguridad social en materia de pensiones, es proteger las contingencias que están relacionadas con la vejez, las circunstancias sobrevenidas como la invalidez o el fallecimiento del asegurado o pensionado, supliendo dichos sucesos con prestaciones económicas y asistenciales en seguridad social (pensión y salud) que buscan la satisfacción de las necesidades básicas de los afectados. 11. Con este propósito, el legislador, por medio de la Ley 100 de 1993, creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, en donde expresamente reguló los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a la pensión de invalidez. 12. El propósito de la pensión de invalidez es suplir las necesidades básicas de quien no puede por sí mismo satisfacerlas, en razón a una disminución o pérdida de su capacidad laboral mayor al 50%. 12.1 Cabe destacar que, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, la pensión de invalidez para las personas que estaban afiliadas al Instituto de Seguros Sociales, se regía por medio del Decreto 758 de 1990[7] que disponía lo siguiente: “Artículo 6: Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”. 12.2 Expedida la Ley 100 de 1993, el artículo 39 pasó a regular lo concerniente con la pensión de invalidez en los siguientes términos: “Artículo 39: Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”. 12.3 Posteriormente, se expidió la Ley 797 del 2003, que modificó los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Empero, dicha norma fue declarada inconstitucional por vicios en su formación mediante sentencia C-1056 de 2003. 12.4 Luego, mediante la Ley 860 de 2003, el legislador modificó los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en los siguientes términos: “Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos t res (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. 12.5 Respecto del artículo anterior, en sentencia C-428 de 2009, esta Corporación declaró exequible el numeral 1 y 2, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primea calificación del estado de invalidez”, contenida en ambos numerales. En dicha providencia se aludió a) al principio de progresividad de los derechos sociales constitucionales y la prohibición de regresividad, que implica que sólo es justificable la regresividad de manera excepcional ante la existencia de imperiosas razones que hagan necesario el retroceso en el desarrollo de un derecho social; b) al principio de favorabilidad en materia laboral, que involucra la aplicación y la interpretación más favorable de las fuentes del derecho en caso de una duda seria, objetiva y razonable; c) a la potestad de configuración del legislador en la regulación del derecho a la seguridad social en pensiones; y d) a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en los tránsitos legislativos en materia pensional. 12.5.1 Con base en lo expuesto, la Sala Plena de esta Corporación consideró que el requisito adicional de fidelidad contenido en la Ley 860 de 2003 es más gravoso para el acceso a la pensión de invalidez, en especial para las personas de la tercera edad. Además, que no hay población que se beneficie con dicha norma y no se advierte una conexión entre su fin -promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y control de los fraudes- y los efectos producidos por la misma. De este modo, se concluyó que el costo social es mayor que el beneficio que reportaría a la comunidad, de allí que no se lograra desvirtuar la presunción de regresividad de este requisito ni se lograra justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos en la norma. 12.5.2 En lo que atañe con el requisito relacionado con la exigencia de haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, se consideró, en el marco del control abstracto de constitucionalidad, que esta reforma no implicaba una regresión, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización (de 26 a 50), también se aumentó el plazo para hacer valer las mismas (de 1 a 3 años). De igual forma, se eliminó la diferencia entre los afiliados que se encontraban cotizando y los que no al momento de la estructuración del estado de invalidez, cambio que previó la informalidad del empleo y por ende, resulta ser más favorable para quienes no poseían un empleo permanente, pues podrían soportar la carga de cotizar 16.6 semanas cada año. 13. De este modo, se ha de ver que, originalmente, el Decreto 758 de 1990 disponía como requisitos para acceder a la pensión de invalidez que el afectado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje mayor al 50% y haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez. Por su parte, en relación con el citado Decreto, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, modificó los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Así, aparte del requisito de la estructuración de la invalidez, estableció que el afiliado debía estar cotizando al régimen y tener por lo menos 26 semanas al momento de producirse la invalidez; o en el evento en que el afiliado hubiera dejado de cotizar, debía tener al menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produce el estado de invalidez. El anterior requisito fue a su vez modificado por el artículo 1° Ley 860 de 2003, al establecer que tendrá derecho a la pensión, el afiliado que sea declarado inválido y acredite que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de su estructuración. De igual manera, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, adicionó el requisito de fidelidad al sistema, el cual consistía en que además de lo anterior, el afiliado debía acreditar “su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos de veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la calificación del estado de invalidez”. Este requisito fue declarado inexequible mediante sentencia de constitucionalidad C- 428 de 2009. Conforme con lo anterior, actualmente, luego de proferida la Sentencia de constitucionalidad C- 428 de 2009 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado, por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para el reconocimiento de la pensión de invalidez se exige haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. 14. Visto los cambios normativos en relación con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez se evidencia que el legislador no previó ningún régimen de transición. El régimen de transición, lo ha señalado esta Corte[8], es “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”[9]. El régimen de transición se soporta en los principios de confianza legítima y de buena fe que implican que el Estado no puede repentinamente cambiar normas sin tener en cuenta la existencia de situaciones particulares que lo obliguen a establecer una transición normativa en aras de no lesionar expectativas legítimas sustentadas en la normatividad anterior, más aún cuando para un caso concreto, dichas medidas en vez de ser favorables, son regresivas. Si bien, bajo la óptica de un control abstracto de constitucionalidad la norma actual se ajusta al ordenamiento, lo anterior no obsta para que, en aras de salvaguardar principios constitucionales y derechos fundamentales, se inaplique frente a un caso específico, al constatarse no sólo que la nueva disposición no es favorable para el afiliado, sino que también constituye una medida regresiva que afecta los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional. Así lo ha hecho esta Corporación en los casos que ha continuación pasan a analizarse. iii) La no aplicación de la Ley 860 de 2003 para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en virtud del principio de progresividad y dada la especial situación del afiliado frente al Sistema General de Seguridad Social. 15. En diversos pronunciamientos, esta Corporación, en aras de salvaguardar principios constitucionales y derechos fundamentales, en casos determinados y dependiendo de la situación no sólo social, sino frente al Sistema General de Pensiones, en la que se encuentre el solicitante de la pensión de invalidez, ha dispuesto la inaplicación de la norma que en principio regularía su situación por considerarla regresiva y ha aplicado en su defecto las normas anteriores. 16. Así, para el reconocimiento de la pensión de invalidez, esta Corte, en vigencia de la Ley 860 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, ha dispuesto para determinados casos la aplicación de la Ley 100 de 1993, original, o del Decreto 758 de 1990, según corresponda. Veamos: 16.1 En sentencias de tutela T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-699A de 2007, T-018 de 2008, T-145 de 2008, entre otras, esta Corporación decidió aplicar la versión original de la Ley 100 de 1993, en vez de la Ley 860 de 2003, a pesar de que en vigencia de esta última se estructuró la invalidez. En sentencia T-221 de 2006 se analizó el caso de una señora de 73 años de edad que dejó de laborar en el año 2005 y a quien, en razón de un cáncer pulmonar, fue calificada por una pérdida de la capacidad laboral del 58.6% con fecha de estructuración de 24 de septiembre de 2004. Solicitado el reconocimiento de la pensión de invalidez, el mismo fue negado por Colfondos al considerar que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003. En esta oportunidad, la Corte resaltó que la fecha de la estructuración de la invalidez de la accionante era próxima a la entrada en vigencia del nuevo régimen que incrementó los requisitos para acceder a la pensión de invalidez; que se trata de un sujeto de especial protección constitucional en razón no sólo a la discapacidad, sino por ser una persona de la tercera edad y sin recursos para proveer su subsistencia. Asimismo, determinó que cumplía con los requisitos legales previstos originalmente en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Con base en lo anterior, esta Corporación decidió inaplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. La razón que sustentó la anterior decisión, fue en que para este caso resultaban menos gravosas las disposiciones anteriores que las actuales, sumado a la circunstancia de que el cambio legislativo no previó ningún régimen de transición que salvaguarde las expectativas legítimas de quienes cumplían los requisitos para acceder a la pensión de invalidez y dada la especial situación de vulnerabilidad de la accionante. 16.2 Asimismo, en diversas oportunidades[10] esta Corporación ha aplicado el Decreto 758 de 1990 para el reconocimiento de la pensión de invalidez cuando la estructuración de la invalidez se dio en vigencia del artículo original de la Ley 100 de 1993 e incluso en vigencia de la Ley 860 de 2003. 16.2.1 Así, a manera de ejemplo, en sentencia T-1064 de 2006, esta Corporación analizó el caso de una persona de 45 años de edad, a quien se le diagnosticó VIH-Sida, y se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral en un 70.90% con fecha de estructuración del 2 de agosto de 1997 y a quien el Fondo de Pensiones le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, por cuanto no cumplía con el requisito previsto en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, ya que sólo contaba con 4 de las 26 semanas exigidas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, a pesar de que había cotizado 242.86 semanas al Instituto de Seguros Sociales entre los años 1979-1996 y 113.57 semanas a la entidad accionada entre los años 1995-2004. En este caso, la Sala constató que el accionante se encontraba en delicado estado de salud; que con ocasión a su discapacidad no podía conseguir empleo; que carecía de recursos económicos para subsistir y que gracias a la ayuda de terceros se costea los servicios de salud. Frente al anterior supuesto de hecho, la Corte juzgó que en el caso específico se debe determinar si el tránsito legislativo fue más gravoso o regresivo para el accionante en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Y consideró, que si bien la Ley 100 de 1993 redujo la cantidad de semanas en comparación con las previstas en el Decreto 758 de 1990, no sucede lo mismo respecto del tiempo de cotización, pues mientras que la primera normatividad instituyó que las semanas debían cotizarse en el año antes de la estructuración de la invalidez, la norma anterior disponía un lapso de 6 años, esto es, que, en consideración de la Sala, el término de 1 año es “desproporcionadamente corto” y restringe al accionante el acceso a dicha prestación. De igual forma, constató la Sala que el accionante empezó a cotizar desde el año 1979; que acumuló un número total de cotizaciones al Seguro Social de 242.86 semanas, las cuales se efectuaron en su mayoría durante la vigencia del Decreto 758 de 1990 y que tiene una invalidez del 70.90%, esto es, que el actor cumple con los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 relacionado con haber cotizado durante dicho régimen mas de 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez. En dicha providencia se extrae una cita de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la que se indica que no es acorde con la lógica, ni con el ordenamiento constitucional y legal, impedir el derecho de una persona a pensionarse cuando estuvo afiliado a la seguridad social y, cumplió con un número de aportes suficientes con los cuales hubiese obtenido el derecho a la pensión de no haberse variado la normatividad, y que además, cotizó un número de semanas superior al actualmente requerido. Conforme con lo anterior y sumado a la grave situación en la que se encontraba el actor, la Corte consideró que, en observancia del artículo 4 de la Constitución, el Fondo de Pensiones debía reconocer al accionante la pensión de invalidez conforme al Decreto 758 de 1990. 16.2.2 En la sentencia T-628 de 2007 se analizó el caso de una persona a quien se le diagnosticó VIH y una disminución de su capacidad laboral en un 53.92% con fecha de estructuración del 30 de junio de 2003. La persona había cotizado 6926 días entre junio de 1973 y marzo de 1995, no tenía trabajo en razón de su discapacidad y requería de la satisfacción de su mínimo vital para tratar su enfermedad y proveer el sustento propio y el su familia. Solicitada la pensión, el ISS la negó por no cumplir con los requisitos previstos en la Ley 860 de 2003. Partiendo del anterior supuesto de hecho, la Corte resaltó que la Ley 100 de 1993 no previó ningún régimen de transición para acceder a la pensión de invalidez y señaló que éste solo es indispensable cuando la nueva normatividad implica cambios regresivos, escenario en el cual lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta mas favorable, inaplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez. En esta oportunidad, la Corte concluyó que el Decreto 758 de 1990 es el régimen que más le favorece al accionante, pues comparando dicha norma con la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 860 de 2003, si bien se redujo el requisito de las semanas cotizadas de 150 a 50 para acceder a la pensión de invalidez, también se redujo de 6 a 3 años el lapso en que se debían acreditar esas semanas. Constatada de este modo la regresividad de la medida para el caso del accionante; atendiendo su situación particular de vulnerabilidad y verificado que el accionante cumple con los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión por invalidez, en razón a que tiene una incapacidad mayor al 50%, cotizó en vigencia de dicho régimen más de 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez y además cuenta con 300 semanas cotizadas en cualquier época, esta Corte concluyó que se debe aplicar la mencionada normatividad para el reconocimiento de la pensión de invalidez del accionante. 17. Con base en lo expuesto, esta Sala concluye que, si bien prima facie, aplicar la norma vigente a la fecha de la estructuración de la invalidez es una actuación que se ajusta la ley, en determinados casos, podría vulnerar la Constitución Política y el principio de progresividad dispuesto en el artículo 48 de la Norma Superior. Así, esta Corporación ha destacado que, la no aplicación de la norma vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez y, en su lugar, la aplicación de una norma anterior, se sustenta en la situación particular del solicitante de la cual se debe derivar: a) si frente al caso específico, el tránsito legislativo fue más gravoso o regresivo para el accionante en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, esto es, si se vulneró el principio de progresividad; b) si cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez bajo el régimen anterior y c) si el peticionario quien es un sujeto de especial protección constitucional en razón de su discapacidad se encuentra en una situación grave que implique una vulneración ostensible de su derecho a mínimo vital. Casos concretos T- 4.117.321 18. Carlos Nelson Gutiérrez Gallo presentó acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, trabajo, salud, seguridad social, igualdad y mínimo vital por cuanto le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al no cumplir con el requisito previsto en la Ley 860 de 2003. El accionante señala que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez conforme con el artículo 39, original, de la Ley 100 de 1993 o el Decreto 758 de 1990. 19. De las pruebas obrantes en el expediente se advierte que Carlos Nelson Gutiérrez Gallo fue calificado el 14 de septiembre de 2012 con una pérdida de la capacidad laboral del 62.75% con fecha de estructuración del 29 de febrero de 2012; que padece de una enfermedad que le ha impedido trabajar desde el año 2009; que cuenta, según el reporte entregado por el Fondo de pensiones y Cesantías Provenir S.A., con 1376 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones: 338 semanas cotizadas entre 1998 al 2009 y 1.034.14 semana cotizadas entre 1978 y 1999 a Colpensiones; y que es una persona de escasos recursos económicos que requiere de atención médica para el tratamiento de su enfermedad. 20. En primer lugar, considera la Sala, a diferencia de lo estimado por los jueces de instancia, que la acción de tutela presentada por Carlos Nelson Gutiérrez Gallo contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. es procedente. Al respecto, lo primero es resaltar que el accionante presenta una disminución de su capacidad laboral en un 62.75% originada por una enfermedad que desde el 2009 le ha impedido trabajar y, por ende, cotizar al Sistema General de Seguridad Social; que no posee recursos económicos, que está afiliado al régimen subsidiado de seguridad social en salud y que ha cotizado 1376 semanas. Con base en lo anterior, se constata que: a) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, por cuanto presenta una disminución de la capacidad laboral mayor al 50%; b) que en virtud de dicha discapacidad se presume y, en efecto se constató en este caso, que no puede laborar, y además no c...