T-207-20
Sentencia T-207/20
DERECHO
A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD Y PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD-Protección constitucional
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
CARENCIA
PARCIAL DE OBJETO-EPS hizo entrega de insumos a menor en situación
de discapacidad
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS Y ACCESO EFECTIVO A LOS SERVICIOS QUE
SE REQUIERAN SIN BARRERAS NI OBSTACULOS
En el marco de la gestión y la prestación del
servicio de salud a favor de los niños y niñas, es preciso considerar que todos
los agentes que intervienen en él, tanto públicos como privados, deben (i)
orientarse no solo al mantenimiento del mayor nivel de salud posible, como para
la generalidad de la población, sino que deben perseguir un desarrollo infantil
efectivo, como condición para el ejercicio de sus demás garantías
constitucionales y (ii) atender en cualquier caso el interés superior, como
presupuestos para la consolidación de la dignidad humana del niño.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Las cuotas recuperadoras o pagos
moderadores no podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres
Los copagos y las cuotas moderadoras, hacen
parte de los “pagos moderadores” en el sistema y están consagrados en el
artículo 187 de la Ley 100 de 1993, con el objetivo de racionalizar el acceso a
los servicios médicos que ofrece el sistema. El Legislador estableció en el
segundo inciso de dicha norma que “[e]n ningún caso los pagos moderadores
podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres”. En consecuencia,
la Ley 1122 de 2007 en el literal g) de su artículo 14, dispuso que “g) [n]o
habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado
en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo
remplace”, y con ello configuró la clasificación en esta categoría
socioeconómica como uno de los hechos capaces de eximir de los cobros de
racionalización del sistema de salud a una persona, en razón de su estado de
vulnerabilidad.
PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Tratamientos deben ser prescritos
por médico tratante
Cualquier orden de tratamiento
integral debe estar orientada a garantizar la atención eficiente, adecuada y
oportuna de las patologías que puedan presentar los pacientes diagnosticados
por el respectivo médico tratante, conforme con las recomendaciones,
procedimientos e insumos prescritos por aquel. Así, opera solo cuando el
prestador haya desconocido el principio de integralidad, en los términos
anteriormente señalados.
ATENCION
DOMICILIARIA-Procedencia del servicio de cuidador domiciliario en
circunstancias especiales
La jurisprudencia constitucional ha avalado el
servicio de cuidador, como una prestación de atención domiciliaria distinto al
de enfermería, que no está incluido en el plan de beneficios en salud por
incumbir, en primer lugar, a la familia. Corresponde a esta última porque
“comporta el apoyo físico y emocional que se debe brindar a las personas en
condición de dependencia para que puedan realizar las actividades básicas que
por su condición de salud no puede ejecutar de manera autónoma” sin necesidad
de conocimientos médico-científicos. En esa medida solo puede ser prestado por
el sistema de seguridad social en salud cuando el núcleo familiar esté en
imposibilidad material para prestar ese acompañamiento.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Orden a EPS crear protocolo de
atención virtual o de tramitación de procedimientos en salud a distancia, para
madres o padres, de acuerdo a las circunstancias especiales de sus hijos
La EPS deberá diseñar y hacer
operativos mecanismos para extender a madres o padres que se encuentren en
condiciones análogas a las de la accionante, la medida y poner a su disposición
otros canales preferentes de atención que les permitan, desde su hogar, obtener
autorizaciones y realizar demás trámites administrativos para materializar el
derecho a la salud de sus hijos, cuando su condición de salud lo amerite. Se le
ordenará que adopte medidas internas de tipo general para crear un protocolo de
atención virtual o de tramitación de procedimientos en salud a distancia, para
madres o padres cuando: (i) tengan de manera exclusiva el cuidado de su hijo;
(ii) su núcleo familiar esté compuesto por él o ella y su hijo(a), o no haya
dentro del mismo alguien más con capacidad para su cuidado; (iii) este último
haya sido diagnosticado(a) con múltiples patologías; (iv) y esté sometido(a) a
tratamientos permanentes y continuos; con el propósito de que no deban salir
con él(ella) a tramitar los distintos procedimientos de salud que requieren,
(v) siempre que hacerlo represente un riesgo para la salud y la integridad del
menor de edad.
Referencia: Expediente T-7.690.061
Acción
de tutela instaurada por Ana, en representación de su hijo Federico,
contra Paloma EPS.
Vinculadas:
Secretaría de Salud Departamental de Verde, Secretaría de Salud
Municipal de Azul, Fundación Árbol y Fundación Corazón.
Procedencia:
Juzgado Octavo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Azul.
Asunto:
El derecho a la salud, la exoneración de pagos moderadores y la integralidad
del servicio. Inexistencia de carencia actual de objeto por hecho superado.
Procedencia general de la acción de tutela.
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Bogotá, D. C., primero (1°) de julio de dos mil veinte
(2020).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la decisión de única
instancia emitida el 7 de octubre de 2019, por el Juzgado Octavo Civil
Municipal de Ejecución de Sentencias de Azul, que negó el amparo
solicitado.
El asunto llegó a esta Corporación por remisión que
hizo el juez, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 de la
Constitución y del inciso 2° del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Fue
escogido para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Once de 2019,
mediante auto del 26 de noviembre de ese año.
Aclaración previa
En este caso se
estudiará la situación de un menor de edad por lo que, como medida de
protección de su intimidad y habida cuenta que se hará referencia a datos de su
historia clínica, los cuales son información sensible, la Sala considera
necesario suprimir de esta providencia y de toda publicación de la misma, el
nombre del niño y el de sus familiares, como los datos e información que
permitan identificarlo[1].
En consecuencia, se
han cambiado los nombres reales del menor de edad y de sus familiares por unos
ficticios, que se escribirán en letra cursiva. Del mismo modo, los nombres de
los municipios en los que sucedieron los hechos se reemplazarán por unos
ficticios.
I.
ANTECEDENTES
El 20 de septiembre de 2019, Ana, en
representación de su hijo menor de edad Federico, promovió acción de
tutela contra Paloma EPS, por considerar que esa entidad afectó los
derechos a la salud y a la dignidad humana de aquel, al no suministrarle
algunos insumos y cobrarle pagos moderadores para el tratamiento de sus
padecimientos, pese a su condición socioeconómica.
A. Hechos y pretensiones
1. Federico es un niño de un año
y ocho meses. Desde el momento de su nacimiento[2], el 28 de
agosto de 2018[3],
fue diagnosticado con distintas patologías, entre ellas asfixia Perinatal Sarnat
II-III, hipertensión pulmonar, epilepsia, bronquitis aguda, síndrome de niño
hipotónico, criptorquidea bilateral, ERGE[4]
con funduplicatura y gastrostomía[5].
A causa de su condición al nacer, el médico consideró que era un “[r]ecién
nacido de alto riesgo de morbimortalidad con pronóstico vital y neurológico
reservado”[6].
Según lo afirmó la promotora del amparo, el infante es atendido bajo la categoría
de una enfermedad huérfana[7]
considerada, como todas las de su especie, de alto costo[8].
2. En atención a la condición de salud del niño, su madre
no trabaja. En efecto, por recomendación del médico tratante,
ella debe atenderlo en forma permanente para identificar los distintos signos
de alarma relacionados con su condición. Al respecto, aquel le indicó: “nunca
deje solo a su hijo, si tiene que salir déjelo a cargo de una persona adulta de
confianza”[9].
Además, debe llevarlo a constantes visitas en distintos centros de atención, para
recibir tratamiento por parte de la EPS accionada.
3. Así mismo, la señora Ana asegura que ella se
encuentra en una condición económica apremiante que le impide “adquirir los
elementos de asepsia”[10]
necesarios para atender a su hijo. Sobre este particular, informa que es una
persona en condición de desplazamiento forzado, reconocida por la Unidad para
la Atención y la Reparación Integral a las Víctimas (UARIV) mediante la
Resolución N°2019-37215 del 14 de mayo de 2019[11].
Agrega que el niño está afiliado a la EPS accionada en el régimen subsidiado
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el que está clasificado en
el nivel I del SISBEN.
4. El 27 de abril de 2019, el niño
fue sometido a una resonancia magnética, en la cual se advirtió que Federico
perdió volumen del parénquima cerebral y tuvo engrosamiento mucoso etmoidal y
maxilar por sinusopatía crónica. Desde el 9 de septiembre de ese mismo año, ha
estado hospitalizado en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Fundación
Corazón.
5. El 20 de septiembre de 2019, la señora Ana acudió
al juez de tutela para solicitar que le ordene a la EPS accionada (i) el
suministro de guantes quirúrgicos, pañales, crema antipañalitis, pañitos
húmedos y tapabocas para el tratamiento del menor de edad, así como (ii) la exoneración
de pagos moderadores o costos médicos y (iii) la atención integral para Federico.
Además, pretende que se exija a la Fundación Árbol y a la Fundación
Corazón (iv) continuar con la atención de su hijo. Al respecto, es importante
anotar que, para cuando se interpuso el amparo constitucional, el niño aún se
encontraba hospitalizado en la Fundación Corazón.
B. Actuaciones
en sede de instancia
Repartido el escrito de
tutela al Juzgado Octavo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Azul, este admitió la demanda por auto del 23 de septiembre de
2019 en el que, además, vinculó a la Secretaría de
Salud Departamental de Verde, a la Secretaría de Salud Municipal de Azul,
a la Fundación Árbol y a la Fundación Corazón.
Respuesta de las entidades
demandadas
Paloma EPS destacó que
las prestadoras de servicios médicos únicamente están en la obligación de
suministrar los medicamentos del listado oficial del Plan de Beneficios en
Salud (en adelante, PBS), de tal forma que los servicios e insumos que no hacen
parte de él deben gestionarse “por el profesional de la salud tratante a
través del aplicativo MIPRES”[12]
o del formulario para contingencias; posteriormente la IPS debe hacer llegar la
solicitud a la EPS. Informó que el Departamento de Verde se acogió al sistema
MIPRES del régimen subsidiado en abril de 2019. Por ende, hay casos
excepcionales en que el sistema provee las prestaciones que no figuran en el
mencionado listado por aplicación directa de la Constitución.
La accionada señaló que, si bien la
jurisprudencia ha puntualizado los casos en los cuales procede el otorgamiento
de servicios no incluidos en el PBS, el juez de tutela es quien debe valorar si
estos se cumplen o no, para que aquellos puedan ser suministrados por el
sistema de seguridad social en salud. Destacó que ha autorizado “homecare”[13] y
valoraciones por especialista en dolor y cuidados paliativos[14] requeridos
por Federico.
En este caso, los implementos
solicitados “no cuentan con justificación ni solicitud médica” y están
excluidos del PBS según las Resoluciones N°5857 de 2017 y N°244 de 2019
proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, de modo que es el
Departamento de Verde el que debe asumir su costo. De tal suerte, “deberá
resolverse la presente Acción de tutela en el sentido de ORDENAR A LA SECRETARÍA
DE SALUD DEPARTAMENTAL DE VERDE, garantizar el pago a las diferentes
Instituciones Prestadoras de Salud – IPS, de los servicios no incluidos en el
Plan de Beneficios en Salud que se deriven de la presente acción de tutela y
que sean ordenados por el médico tratante adscrito a la EPS”[15].
Luego de hacer consideraciones respecto del
servicio de transporte en materia de salud, la accionada se opuso a la
pretensión de tratamiento integral, bajo el argumento de que el juez de tutela
no puede fallar sobre el supuesto de la futura negativa de los servicios, para “otorgar
prestaciones que aún no existen”[16].
Sobre el caso concreto indicó que el niño tiene
solo dos servicios pendientes, para los cuales existe orden del médico tratante
ya autorizada. Por lo tanto, sugirió que se le exonere de cualquier
responsabilidad, pues ha “prestado los servicios correspondientes a
tecnologías de salud dentro del marco de [su] competencia legal y
reglamentaria”[17].
Pidió que, de lo contrario, se le ordene a la Secretaría de Salud Departamental
que pague todo aquello que resulte concedido.
Adicionalmente, solicitó vincular al Ministerio de
Salud y Protección Social, sin sustentar las razones que apoyan su petición.
La Fundación Árbol informó
que entre las distintas EPS para las cuales presta el servicio de salud, no se
encuentra Paloma. Pese a ello, señaló que atendió a Federico por
urgencias y hospitalización desde el 22 de marzo al 13 de junio de 2019 en
forma eficiente. Aun así, recordó que la EPS es la responsable de direccionar a
sus afiliados a su propia red de instituciones prestadoras de salud - IPS.
El Departamento de Verde
sostuvo que la EPS accionada debe garantizar la prestación de los servicios en
favor de Federico, “se encuentren o no descritos dentro del plan de
beneficios en salud de conformidad con lo indicado por su médico tratante”[18].
Solicitó al fallador abstenerse de efectuar pronunciamientos respecto del
recobro de servicios, pues la labor del juez de tutela se debe contraer a la
protección de los derechos fundamentales.
La Fundación Corazón
manifestó que, sobre todo a través del servicio de urgencias, ha atendido a Federico.
El último ingreso es del 9 de septiembre de 2019, cuando fue hospitalizado.
Finalmente, destacó que “es de vital importancia contar con la cooperación
administrativa de PALOMA EPS para autorizar lo que sea requerido bajo criterio
médico”[19]
para el tratamiento del niño.
La Alcaldía de Azul
precisó que los insumos solicitados deben ser suministrados por la EPS, con el
fin de prevenir un daño a la salud del niño. Solicitó ser desvinculada de la
acción, en la medida en que no presta los servicios médicos requeridos.
C. Decisión
objeto de revisión
Mediante sentencia del 7 de octubre
de 2019, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de
Azul resolvió “no conceder el amparo”[20].
Encontró que los jueces de tutela no son los llamados a determinar la
viabilidad del suministro de productos sobre los que no haya prescripción
médica y que únicamente los profesionales de la salud pueden hacerlo, pues son
ellos quienes tienen el conocimiento científico requerido para el efecto. Así, “la
acción de tutela se torna improcedente cuando se pretende obtener un servicio
en salud que el médico tratante no determine (…) para el manejo de la
enfermedad que pueda sufrir el paciente”[21].
D. Actuaciones en sede de
revisión
Repartido este asunto
al despacho de la Magistrada sustanciadora, el 28 de enero de 2020, se
emitieron dos autos referentes al proceso. En el primero, la Sala Sexta de Revisión
adoptó una medida provisional, ante la situación de riesgo de morbilidad
de Federico. Tal medida consistió en la emisión de dos órdenes a la EPS:
entregar los implementos solicitados por la madre del menor de edad y
exonerarlo de pagos moderadores en el marco de su tratamiento.
En un segundo auto, la
ponente solicitó pruebas, para lo cual planteó diferentes cuestionarios a cada
una de las partes y a la Fundación Corazón.
A Ana[22]
se le formularon preguntas específicas sobre el estado de salud de Federico[23]
y la situación socioeconómica de su familia[24].
Al responder el requerimiento sostuvo que el niño sigue hospitalizado, pues fue
internado desde el 13 de febrero de 2020. Informó que, para febrero de 2020, los
diagnósticos de Federico, además de los relacionados en la acción de
tutela, son (i) microcefalia; (ii) trastorno de la deglución (ERGE con
funduplicatura + gastrostomía); (iii) epilepsia; (iv) critorquidia bilateral;
(v) retraso del desarrollo psicomotor; e (vi) infección respiratoria aguda.
A su turno, respecto
del diagnóstico del menor de edad, indicó que los especialistas en genética se
encuentran valorando la posibilidad de que el niño presente una enfermedad
huérfana.
Añadió que la
recomendación de no dejar solo a Federico persiste a causa de todos sus
diagnósticos por lo cual debe estar atenta a los distintos signos de alarma. Relató
que, cuando estas señales aparecen, ha llevado al niño al servicio de urgencias
en varias oportunidades en las que ha sido hospitalizado por largos periodos.
En relación con su
condición socioeconómica, la señora Ana sostuvo que tiene el respaldo de
los abuelos de Federico, quienes hacen un aporte mensual de $1.500.000. Además,
el papá del niño le consigna $100.000 mensuales. No obstante, los gastos que
acarrea la condición de salud del menor de edad desbordan estos apoyos y
ascienden aproximadamente a $2.000.000 mensuales, que ella no puede cubrir,
pues además del tratamiento médico de su hijo, también asume el arriendo de la
vivienda en la que habitan ambos [25],
la cual se encuentra clasificada en el estrato socioeconómico uno. De igual
modo, calcula la alimentación de los dos en una suma aproximada de $150.000 e
indica que tienen otros gastos, entre los que destacó el transporte y el aseo. Textualmente,
la señora Ana dijo que “los gastos mensuales son los
siguientes: // Arriendo $400.000 // Comida $150.000 // Aseo $70.000 //
Transporte $200.000”[26].
Expresó que, en ocasiones, ha debido “mermar le (sic.) [al
niño] la dosis de alimentación por falta de plata”[27].
La madre de Federico
manifestó que debe llevarlo consigo cuando hace trámites asociados a su atención,
por lo que el niño es expuesto a bacterias que lo han llevado recurrentemente
al servicio de urgencias. Debido a esto, solicitó en sede de revisión la
asignación de un cuidador por 12 horas diarias.
Por su parte, a la EPS
accionada[28]
se le ofició con el propósito de que aportara información sobre la condición de
salud del accionante y sobre las gestiones internas desplegadas para su
atención[29].
Al respecto, sostuvo que ha otorgado todos los servicios requeridos en el marco
del tratamiento y aportó una imagen que da cuenta de una fórmula médica del 14
de enero de 2020, la que prescribe para un periodo de tres meses los siguientes
insumos: “pañales desechables winnie etapa 4 ultrasec para cambio cada 3
horas (…) pañitos húmedos desechables winnie x 100, 1 cada 15 días (…) # 6
paquetes, crema almipro tarro 500gr 1 tarro al mes (…) crema Jonhson tarro
400ml, 1 tarro por 1 mes (…), guantes desechables caja por 100 unidades, 1 caja
cada 15 días (…), tapabocas caja por 50 unidades, 1 caja por 1 mes”[30].
Destacó que ha suministrado dichas prestaciones en forma regular a la madre del
menor de edad.
Respecto de la
exoneración de cobros moderadores, allegó una captura de pantalla en la que
destaca que no hubo ningún pago por “sustitución de tubo (sonda) de
gastrostomía”[31].
En auto del 19 de febrero de 2020, se le pidió a la EPS ampliar la información
sobre este punto en particular[32].
Mediante comunicación
del 28 de febrero de 2020, y fuera del término conferido en la providencia que
decretó dicha prueba, la EPS informó los diagnósticos del menor de edad y
sostuvo que el control de esfínteres se presenta, por lo regular, entre los 3 y
los 4 años; “por lo tanto no es dable afirmar que el usuario con un año y
seis meses de edad tenga incontinencia de esfínteres si todavía no está en edad
fisiológica de hacerlo”[33].
Precisó que ha suministrado los insumos de la siguiente forma:
·
Guantes que, prescritos en una primera
oportunidad el 5 de mayo, fueron autorizados el 4 de junio de 2019.
·
Guantes y tapabocas que, ordenados el 13 de
noviembre, fueron entregados el 27 de diciembre de 2019.
·
Pañales Winnie etapa 4 (cantidad 720),
pañitos 100 unidades con una cantidad de 6, crema Almipro de 500 gramos en cantidad
de tres, crema Johnson de 400 ml. en cantidad de tres, lactosa de 270 gramos
en cantidad de 16, todos transcritos el 14 de enero y autorizados el 27 de
enero de 2020, con entregas sucesivas a la madre del niño.
En relación con las
preguntas formuladas por la Magistrada sustanciadora acerca de los cobros
moderadores, precisó que, comoquiera que Federico registra nivel I del
SISBEN, se encuentra exonerado de cuotas moderadoras según lo dispuesto en el Acuerdo
260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Sin embargo,
indicó que “los servicios de salud que están exentos del cobro de copagos,
están taxativamente señalados en el artículo 7 del Acuerdo 260/2004, de tal
manera que PALOMA ESS. (sic.), no está facultada para exonerar de copagos a sus
afiliados, ya que es una orden legal que debe cumplir so pena de incurrir en
sanciones disciplinarias”[34].
Adicionalmente, aportó un registro de los procedimientos y servicios concedidos
a favor del accionante desde el momento de su nacimiento, en el año 2018.
A la Fundación
Corazón[35]
se le planteó un cuestionario específico sobre el estado de salud de Federico[36].
Al respecto manifestó que, de conformidad con el último ingreso (el 30 de enero
de 2020), Federico presenta diagnósticos como “trastorno
neuromuscular y asma mixta”[37],
que impactan en su neurodesarrollo[38].
Recalcó que puede ser importante que el especialista conozca estos hallazgos
para resolver la pregunta de la Corte sobre la incidencia de los diagnósticos
en el desarrollo del infante. Precisó que en la historia clínica no hay
registros de la pertinencia de los implementos solicitados por la madre del
niño y que, si bien permiten un cuidado más higiénico, no son indispensables
para su salud[39].
Reiteró que es importante que Paloma EPS coopere en la autorización de
los procedimientos a favor de Federico y destacó que esa Fundación no ha
comprometido sus derechos fundamentales.
De conformidad con lo
dispuesto en los autos del 28 de enero y 19 de febrero de 2020, los documentos
recaudados con ocasión de lo ordenado en ellos fueron puestos a disposición de
las partes y personas vinculadas, las cuales guardaron silencio[40].
Finalmente, desde el pasado 7 de
enero de 2020, tras la identificación del nuevo Coronavirus (Covid-19), la
Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró la Emergencia de Salud Pública
de Importancia Internacional (ESPII). Posteriormente, el 11 de marzo la misma
organización lo catalogó como una pandemia debido a la velocidad de su
propagación y a sus efectos para la salud y la vida dado que, si bien puede
generar solo fiebre, escalofríos y dolor muscular, también podría desencadenar
en una neumonía grave e incluso la muerte.
Esta situación puso en alerta a
las autoridades sanitarias nacionales internacionales y llevó a muchos países,
entre ellos, Colombia, a tomar medidas para evitar su propagación. En Colombia,
el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica en todo el territorio Nacional. Inicialmente, mediante el Decreto 457
del 22 de marzo de 2020, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas
las personas desde el 25 de marzo hasta el 13 de abril, que extendió en varias
oportunidades hasta el 15 de julio de 2020, como lo dispuso en el Decreto 878
del 25 de junio de 2020.
En consecuencia, desde el pasado
16 de marzo, el Consejo Superior de la Judicatura profirió los Acuerdos
PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526,
PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556, PCSJA20-11567 y
PCSJA20-11581, adoptados con ocasión de la emergencia sanitaria relacionada con
la pandemia asociada al Coronavirus (COVID-19). El Acuerdo PCSJA20-11519
suspendió los términos de la revisión de tutelas en la Corte Constitucional y
dispuso que “los despachos judiciales no remitirán los expedientes de
acciones de tutela a la Corte Constitucional hasta tanto se levanten las
medidas adoptadas”. Dicha suspensión se encuentra vigente en la actualidad
en los asuntos de revisión que tramita la Corte Constitucional, según lo
dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 1° del Acuerdo PCSJA20-11581. En esa
medida, los términos para resolver este asunto fueron suspendidos desde el 16
de marzo de 2020 en cumplimiento de las medidas adoptadas por el Gobierno
Nacional y por el Consejo Superior de la Judicatura.
Ahora bien, mediante
auto 121 del 16 de abril de 2020 y conforme lo dispuesto en el Decreto 469 del
23 de marzo de 2020, la Sala Plena de esta Corporación autorizó a la Sala de
Revisión para levantar dicha suspensión de términos, en asuntos concretos
sometidos a su consideración.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. En virtud
de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta
Sala de Revisión es competente para decidir el presente asunto.
Asunto objeto de revisión
2. Para pronunciarse sobre
la acción de tutela de la referencia es importante recordar que, tal como permite
establecer el expediente, el accionante tiene un año y ocho meses y acude a la
tutela a través de su madre. Ha sido diagnosticado con varias patologías desde
el momento de su nacimiento[41],
que generan un alto riesgo para su vida.
Vive con su madre y ambos están
afiliados al sistema de salud a través del régimen subsidiado, caracterizados
en el nivel I del SISBEN. Ella no trabaja pues, por directriz médica, debe
estar al cuidado del niño de forma permanente. Pese a que el padre del menor de
edad y, especialmente, sus abuelos contribuyen para su sostenimiento, la
accionante manifestó que su condición clínica implica gastos que desbordan la
capacidad económica de la familia.
En virtud de ello, la señora Ana,
como su representante legal, promovió acción de tutela contra la EPS, con el
objetivo de que esta: (i) le suministre guantes quirúrgicos, pañales, crema
antipañalitis, pañitos húmedos y tapabocas; (ii) exonere al infante de pagos
moderadores; y (iii) le preste atención integral. Así mismo, respecto de la Fundación
Árbol y a la Fundación Corazón, pretende que esas IPS (iv) continúen
con el tratamiento médico del menor de edad. Igualmente, en sede de revisión, pidió
que se le suministrara (v) servicio de cuidador por 12 horas, pues debe concurrir
con el niño a los distintos trámites ante la accionada, lo que genera
complicaciones médicas y la necesidad de su atención de urgencias.
3. En
relación con los insumos solicitados por la madre, la EPS informó que, junto con
una crema hidratante, fueron autorizados el 14 de enero de 2020 por un periodo
de tres meses, pese a que algunos de ellos ya habían sido suministrados en 2019
en dos oportunidades más. Sobre los aportes moderadores, aportó una captura de
pantalla en la que destacó que la parte accionante no había hecho ningún desembolso
por un procedimiento particular y, al ampliar la información, precisó que el
niño, como parte del nivel I del SISBEN, está exento de ellos. No obstante,
afirmó que no puede exonerar a sus afiliados de este tipo de pagos. En lo que
atañe al tratamiento integral, consideró que el juez de tutela no está
facultado para conceder prestaciones futuras.
4. Planteada
así la situación, la Sala debe evaluar si la acción de tutela es procedente en
este caso, no sin antes determinar la posible configuración de la carencia
actual de objeto por hecho superado ante las manifestaciones de la EPS respecto
del suministro de los implementos solicitados y la exoneración de los cobros
moderadores.
Cuestión previa: Inexistencia
de la carencia actual de objeto por hecho superado[42]
5. La sustracción de los motivos que
llevaron a la interposición de la acción de tutela elimina la vocación
protectora que le es inherente respecto del caso concreto. Puede suceder que la intervención del juez, que se consideraba urgente y determinante
cuando se formuló la solicitud, deje de serlo por el modo en que evolucionan
los hechos, bien porque la amenaza se concrete al punto en que el daño se
materializó (daño consumado), o ya porque las circunstancias que dieron
lugar a la amenaza cesen y, con ellas, desaparezca el riesgo para los derechos
fundamentales (hecho superado). En esos dos eventos, el funcionario
judicial no tendrá materia sobre la que pueda concretar una protección y,
debido a ello, cualquier orden que pueda emitir (i) caería en el vacío[43] y (ii) desbordaría las competencias que le fueron reconocidas por
el artículo 86 superior, en consonancia con la naturaleza de esta acción
constitucional.
6. Para
lo que concierne a este caso puntual, cabe recordar que el hecho superado
se presenta cuando entre la interposición de la acción y la
emisión de la decisión cesan las circunstancias que dieron lugar a la solicitud
de amparo, de modo que “la amenaza o violación del derecho no existen al
momento de proferir el fallo, salvo que los hechos que configuran una u otra
persistan y sean actual y ciertamente percibidas por el juez”[44].
Significa ello que el hecho superado se consolida cuando la materia de decisión
se sustrae o cuando todas las pretensiones fueron satisfechas al punto en que
la amenaza sobre los derechos cesó y ésta no reclama intervención judicial
alguna (ultra o extra petita). Con todo, debe tenerse en cuenta
que ambos supuestos pueden guardar identidad en algunas ocasiones.
La ocurrencia de un
hecho superado se asocia principalmente a la desaparición de “los motivos
que (…) originaron” la formulación de la acción[45].
Tales motivos son concebidos desde dos puntos de vista distintos, pero
complementarios. De una parte, hay un enfoque que liga las razones de la
interposición de la acción a los presupuestos fácticos o situaciones de hecho[46]
que llevaron al actor a percibir una amenaza para sus derechos y que, al mismo
tiempo, constituyen el marco de decisión del fallador; y de otra, la motivación
se entiende en función de las pretensiones hechas en el escrito de tutela[47],
de modo que cuando “la pretensión instaurada en defensa del derecho
conculcado está siendo satisfecha, el instrumento constitucional -acción de
tutela- pierde eficacia y por tanto, su razón de ser”[48].
Sin embargo, el parámetro general para valorar la ocurrencia del hecho superado
será siempre la amenaza de los derechos fundamentales, de modo que el administrador
de justicia valore si persiste o cesó, según el curso de la situación
particular.
7. En el asunto que se analiza en esta
oportunidad, la EPS afirmó (i) haber entregado los implementos de aseo
requeridos por la madre de Federico, para un lapso de tres meses
contados desde el 14 de enero de 2020; y (ii) que la actora no tuvo que pagar el
valor correspondiente a la cuota moderadora de uno de los procedimientos
médicos que se le practicaron al niño. Para la Corte, lo primero implica que la
accionada accedió parcialmente a las pretensiones de la tutelante y lo hizo
días antes de la emisión de la medida provisional fijada por esta Sala de
Revisión el 28 de enero de 2020, por lo que, desde el punto de vista de la
pretensión, podría asumirse que probablemente se configuraría un hecho
superado.
Debe
destacarse que la accionada, por sí misma y antes de actuación alguna de esta
Corporación, accedió a la entrega de los insumos deprecados por la madre del
niño. Si su actuación, por el contrario, hubiere obedecido al cumplimiento de
la medida provisional decretada por esta Sala de Revisión, no podría enmarcarse
en tal figura.
8. No ocurre lo mismo con la exoneración
de cobros moderadores, pues si bien la accionada afirmó que el accionante está
registrado en el nivel I del SISBEN y que ello conlleva a que no pague ningún
valor moderador, precisó inmediatamente que la EPS no puede exonerar de tales
pagos a sus afiliados. Se trata de dos afirmaciones contradictorias a la
pregunta hecha en el trámite de revisión sobre si la exoneración de pagos
moderadores en favor de Federico está vigente.
Por lo tanto,
esta Sala de Revisión no puede entender, bajo el grado de certeza, que dicha
exoneración opere y tenga plena vigencia práctica en el caso que se estudia,
por lo que no puede asumir que esa pretensión está satisfecha y, menos aún,
dictaminar un hecho superado con arreglo a ella.
9. La Sala de Revisión se encuentra ante
la satisfacción parcial de las pretensiones de la acción de tutela. Sin
embargo, como quedó expuesto, el hecho superado sugiere una mirada global sobre
la garantía del derecho fundamental presuntamente comprometido y, solo cuando
encuentre que no existe amenaza alguna sobre aquel, procede la declaratoria de
carencia de objeto.
La
mirada global sobre los derechos a la salud y la dignidad humana del infante invocados
en este asunto sugiere que, a pesar de que actualmente dispone de los insumos
solicitados por su progenitora, el riesgo sobre sus garantías constitucionales
no se ha extinguido completamente, pues la falta de exoneración de copagos y la
eventual exposición del niño a agentes contaminantes al asistir con su madre a
las dependencias de la EPS accionada para tramitar los servicios en salud que
requiere, impiden que se asuma la existencia de un hecho superado, el cual no
puede ser parcial[49].
En este caso, la satisfacción de una de las pretensiones no se traduce en la
supresión de los motivos que llevaron a formular la acción de tutela y, en esa
medida, la Sala continuará con el análisis correspondiente.
La procedencia
general de la tutela[50]
Legitimación
por activa
10. Los
artículos 86 superior y 10° del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de
esta Corporación sostienen que todas las personas que consideren que sus
derechos fundamentales son amenazados o vulnerados por la acción u omisión de
una autoridad o incluso, en ciertas circunstancias, de un particular, están
habilitadas para solicitar el amparo constitucional. Solo los titulares de las
garantías ius fundamentales comprometidas están legitimados por activa
para reclamar la protección del juez de tutela.
Conforme al desarrollo jurisprudencial, aquellos
podrán acudir al amparo de dos formas: una directa y otra indirecta. En forma
directa lo hacen al promover la acción en nombre propio; en forma indirecta,
cuando la formulan a través de (i) representante legal (p.ej. los menores de
edad y las personas que bajo la legislación anterior tenían declaración
judicial de interdicción[51]),
(ii) apoderado judicial, (iii) agente oficioso o (iv) del Ministerio Público.
11. En el
asunto que se analiza, Federico acudió a la acción de la referencia para proteger sus derechos
fundamentales, a través de su madre como representante legal[52].
De tal suerte, el requisito de la legitimación por activa está
satisfecho.
Legitimación
por pasiva[53]
12. La legitimación
por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se
dirige la acción para responder eventualmente por la vulneración o amenaza del
derecho fundamental[54].
Para esta Corte, “refleja la calidad subjetiva de la parte demandada en
relación con el interés sustancial que se discute en el proceso, la misma, en
principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso,
sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por
la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello”[55].
Según los
artículos 86 de la Constitución, y 1°[56],
5°[57]
y 42 del Decreto 2591 de 1991, dicha aptitud solo puede predicarse de los
particulares en las condiciones previstas por la ley y la jurisprudencia
constitucional, por ejemplo, cuando (i) tengan a su cargo la prestación
de un servicio público; (ii) su conducta afecte grave y directamente el
interés colectivo; o (iii) el solicitante se encuentre en una relación
de subordinación o indefensión, respecto de ellos[58],
y (iv) específicamente cuando prestan el servicio de salud[59].
13. En el caso objeto de estudio se advierte
que la acción de tutela fue interpuesta contra la EPS Paloma y dos IPS
vinculadas, particulares que prestan el servicio público en el marco del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Federico está afiliado a la
primera, a través del régimen subsidiado de atención y las dos últimas son IPS
a las que ha acudido para ser atendido, por lo que están legitimadas por pasiva.
Además,
en calidad de vinculadas, se convocó a dos autoridades del sector salud del
orden departamental y municipal: las Secretarías de Salud de Azul y Verde,
como consecuencia de la presunta relación que tenían con los hechos, las
pretensiones y el objeto del amparo.
En
consecuencia, la Sala Sexta de Revisión encuentra que todas las entidades demandadas
y vinculadas tienen legitimación por pasiva en este asunto, lo que no significa
que, desde el punto de vista del análisis de fondo, pueda atribuírseles
necesariamente la responsabilidad en el presunto compromiso de los derechos
fundamentales del niño accionante.
Ahora
bien, ante el juez de instancia la EPS accionada solicitó vincular al
Ministerio de Salud y la Protección Social a este trámite constitucional. Pese
a que la autoridad judicial no se pronunció al respecto, la Sala debe aclarar
que no era viable convocar a esta entidad, en la medida en que no se le
atribuyó ninguna acción u omisión de la cual pudiera derivarse el compromiso de
los derechos fundamentales del actor, por lo que es evidente que no tiene
participación en las vulneraciones de derechos fundamentales invocadas.
Inmediatez[60]
14. Esta Corporación ha resaltado
que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela
puede interponerse “en todo momento” porque no tiene término de
caducidad[61].
No obstante, la Corte también ha sido consistente al señalar
que la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir
del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales[62].
El requisito de
inmediatez pretende que exista “una correlación temporal entre la
solicitud de tutela y el hecho (…) vulnerador”[63], de
manera que se preserve la naturaleza del amparo, concebido como
un remedio urgente que pretende la protección efectiva y actual de los derechos
invocados[64].
15. Al respecto debe recordarse que el menor
de edad está en tratamiento médico para las enfermedades que le han sido
diagnosticadas, hasta el punto de que, para el momento de interposición de la
acción, estaba hospitalizado. Para la Sala esta acción de tutela se interpuso
en un término razonable y la presunta vulneración tiene vocación de actualidad.
De esta suerte, la acción cumple con el requisito de inmediatez.
Subsidiariedad[65]
16. El artículo 86 superior y el Decreto
2591 de 1991 establecen expresamente que el amparo solo procede cuando “el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”[66]. En
efecto, su procedencia está condicionada por el principio de subsidiariedad,
bajo el entendido de que esta acción no puede desplazar los recursos judiciales
ordinarios o extraordinarios de defensa[67], tampoco a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o
contencioso administrativa[68], ni a las autoridades administrativas que tengan competencias
jurisdiccionales[69].
El juez de tutela no puede sustituirles en el conocimiento de un asunto, a
menos que los mecanismos mencionados no sean efectivos para la protección o que,
incluso cuando existan, haya un perjuicio irremediable[70].
17. Entre las autoridades administrativas con facultades
jurisdiccionales en materia de salud está la Superintendencia Nacional de
Salud. El Legislador previó un trámite preferente y sumario ante esa entidad, regulado
por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[71],
recientemente modificado por la Ley 1949 de 2019.
El procedimiento
consagrado en dicha norma, en su versión original, fue objeto de
pronunciamiento por parte de varias Salas de Revisión[72], en el
sentido de que, de conformidad con los hallazgos de la audiencia de seguimiento
celebrada el 16 de diciembre de 2018, no era idóneo porque tenía un término de
decisión que, dada la precariedad institucional de esa entidad a nivel nacional,
generó un retraso de entre dos y tres años para solucionar de fondo las
controversias[73].
Esta Corporación destacó que “mientras persist[ieran] dichas dificultades y
de conformidad con las circunstancias concretas del caso estudiado, el
mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es un medio idóneo
y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales de los usuarios
del sistema de salud” [74].
18. Tras esos hallazgos, pese a la expedición y vigencia
de la Ley 1949 de 2019, aún no se cuenta con información que permita concluir de
forma objetiva que la situación varió y fue superada[75]. Por ende,
pese a la existencia del trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud,
dadas las limitaciones operativas de esta, la acción de tutela es el medio
eficaz para proteger el derecho a la salud y el requisito de subsidiariedad resulta
satisfecho.
Aunado
a lo anterior, debe considerarse que, en cualquier caso, Federico es
sujeto de especial protección constitucional, debido a su edad, a sus
diagnósticos y a sus condiciones socioeconómicas, por lo que la intervención
del juez constitucional es urgente y necesaria para resguardar sus derechos
fundamentales.
19. Vistas las consideraciones hechas
hasta este punto y dada la satisfacción de cada uno de los requisitos de
procedencia de la acción de tutela, la Sala pasará a considerar el fondo del
asunto, no sin antes formular el problema jurídico correspondiente.
Formulación
del problema jurídico
20. Descartada la configuración de un
hecho superado en este asunto y dada la procedencia de la acción de tutela, sobre
el fondo del asunto en cuestión, la Sala Sexta de Revisión ha de establecer si
¿la EPS accionada vulneró los derechos a la salud y a la vida digna de Federico,
al no exonerarlo de cuotas moderadoras, no adjudicar un cuidador para él y no
ofrecerle un tratamiento integral?
21. Con el fin de abordar estas
cuestiones, se recordarán las reglas sobre (i) el derecho a la salud de los
niños y niñas; (ii)la exoneración de pagos moderadores para personas del nivel
I del SISBEN y (iii) el tratamiento integral, para luego abordar el asunto
concreto. En esta instancia, de manera sucinta verificará si es procedente el
servicio de cuidador para Federico.
El derecho fundamental a la salud de
los niños y niñas[76]
22. El derecho
a la salud es una garantía ius fundamental de la que goza toda la
población[77].
En virtud de él, cada individuo debe disfrutar de las mismas oportunidades
(entendidas como facilidades, bienes, servicios y condiciones) para alcanzar el
“más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”[78],
bajo el entendido de que la aquella es “un estado de completo bienestar
físico, mental[[79]]
y social”[80].
No se trata de un derecho a estar “sano”[81]
o desprovisto de enfermedades. Implica la posibilidad de incrementar los
niveles de salud propios, tanto como sea factible, de conformidad con las
viabilidades materiales estatales y científicas, en armonía con la libertad de
la persona, sus condiciones biológicas y su estilo de vida.
Para concretar ese
derecho el sistema de seguridad social en salud se dispone como un entramado de
instituciones y agentes que actúan, entre otros, orientados por el principio de
solidaridad para lograr eliminar las barreras de acceso a los servicios, con
especial atención en la población vulnerable. Entre las personas que precisan
una atención prioritaria por parte del Estado se encuentran los niños y las niñas.
23. El
artículo 44 superior señala que entre los derechos fundamentales de los infantes
está el de la salud. Su materialización, como también la de sus demás garantías
constitucionales, es deber de la familia, la sociedad y del Estado y tiene un
objetivo específico: lograr “su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos”[82], como expresión de “un derecho
subjetivo fundamental a recibir protección”[83]
por parte de aquellas tres instituciones.
Según esa misma norma, las garantías previstas por el
Constituyente a favor de los menores de edad prevalecen sobre los derechos de
los demás y, tanto las decisiones como las actuaciones que los afecten deben
orientarse por su interés superior. Ellos son sujetos de especial
protección constitucional en razón de su edad, lo que implica que en el sistema
de seguridad social en salud merezcan “trato preferente y prevalente en el
acceso [eficaz y oportuno] a las prestaciones”[84] que clínicamente
requieran.
En suma, en el
marco de la gestión y la prestación del servicio de salud a favor de los niños
y niñas, es preciso considerar que todos los agentes que intervienen en él,
tanto públicos como privados, deben (i) orientarse no solo al mantenimiento del
mayor nivel de salud posible, como para la generalidad de la población, sino
que deben perseguir un desarrollo infantil efectivo, como condición para el
ejercicio de sus demás garantías constitucionales y (ii) atender en cualquier
caso el interés superior[85],
como presupuestos para la consolidación de la dignidad humana del niño.
La exoneración de pagos moderadores en
el sistema de seguridad social en salud para personas en el nivel I del SISBEN
24. Para este Tribunal, es claro
que los pagos moderadores cumplen un papel fundamental porque racionalizan el
acceso a los servicios en salud. A través de ellos, cada vez que se prescriba
un procedimiento, un insumo o un medicamento, el usuario debe hacer un aporte, de
acuerdo con su capacidad económica, por virtud del principio de equidad. Su
establecimiento hace sostenible el sistema, entre otras razones, porque con esas
contribuciones lo solidifica financieramente y, al mismo tiempo, evita “desgastes
innecesarios en la prestación del servicio”[86].
A pesar de su funcionalidad e importancia, estos
cobros no pueden impedir el acceso a los servicios médicos y es preciso tener
en cuenta que “su exigencia puede tornarse gravosa cuando [los usuarios] no
cuentan con el dinero para pagarlos y, por lo mismo, recibir el tratamiento,
procedimiento o servicio requerido para el manejo de su enfermedad”[87].
25. Los copagos y las
cuotas moderadoras[88],
hacen parte de los “pagos moderadores” en el sistema y están consagrados
en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, con el objetivo de racionalizar el
acceso a los servicios médicos que ofrece el sistema. El Legislador estableció
en el segundo inciso de dicha norma que “[e]n ningún caso los pagos
moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres”. En
consecuencia, la Ley 1122 de 2007 en el literal g) de su artículo 14, dispuso que
“g) [n]o habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen
Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que
lo remplace”, y con ello configuró la clasificación en esta categoría
socioeconómica como uno de los hechos capaces de eximir de los cobros de
racionalización del sistema de salud a una persona, en razón de su estado de
vulnerabilidad.
26. En consecuencia, el
sistema abarca pagos moderadores, como regla general, pero ha dispuesto una
serie de excepciones, entre las cuales se encuentra que el afiliado sea una
persona perteneciente al régimen subsidiado, en el nivel I del SISBEN, caso en
el cual no le es exigible el pago de estos costos.
El principio de integralidad del servicio de
salud y las órdenes de tratamiento integral[89]
27. Entre los principios
que rigen la atención en salud, se encuentra el de integralidad, el cual se refiere
a la necesidad de que los agentes del sistema encargados de la prestación de
sus servicios, los autoricen, practiquen y entreguen en su debida oportunidad. Sobre
este último aspecto, la diligencia no puede ser establecida en forma genérica,
sino que debe verificarse de conformidad con lo que el médico estime pertinente
para atender el diagnóstico del paciente[90]. Este principio no puede
entenderse como un mandato abstracto, sino como un imperativo que se traduce en
obligaciones concretas para los prestadores de salud, verificables por parte
del juez de tutela, cuyas órdenes de atención o tratamiento integral “se encuentran
sujetas a los conceptos que emita el personal médico, (…) se trata de
garantizar el derecho constitucional a la salud de las personas, siempre
teniendo en cuenta las indicaciones y requerimientos del médico tratante”[91].
28. Así las cosas,
conforme lo precisó la Sentencia T-081 de 2019[92], la
orden de tratamiento integral depende de varios factores, tales como: (i) que existan
las prescripciones emitidas por el médico, el diagnóstico del paciente y los
servicios requeridos para su atención; (ii) la EPS actúe con negligencia en la
prestación del servicio, procedido en forma dilatoria y haya programado los
mismos fuera de un término razonable; y (iii) con ello, la EPS haya puesto en
riesgo al paciente, al prolongar “su sufrimiento físico o emocional, y
genera[r] (…) complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte”.
Lo anterior implica que cualquier orden de
tratamiento integral debe estar orientada a garantizar la atención eficiente,
adecuada y oportuna de las patologías que puedan presentar los pacientes
diagnosticados por el respectivo médico tratante, conforme con las
recomendaciones, procedimientos e insumos prescritos por aquel. Así, opera solo
cuando el prestador haya desconocido el principio de integralidad, en los
términos anteriormente señalados.
Solución al caso concreto: la EPS compromete los
derechos a la salud y a la vida digna del accionante, al no haber hecho
operativa la exoneración legal de pagos moderadores de la que es beneficiario.
Sin embargo, ha suministrado los servicios prescritos, por lo que la orden de
tratamiento integral no es procedente.
29. La madre de Federico
solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna.
Para restablecer su ejercicio, además de la entrega de insumos para el cuidado
del niño -que ya se materializó como quedó establecido con anterioridad-, le reclamó
al juez de tutela (i) la exoneración de pagos moderadores; (ii) la continuidad
en la prestación de servicios y (iii) la adjudicación de un cuidador por 12
horas. A continuación, la Sala se pronunciará en relación con cada una de esas
solicitudes.
Sobre la
exoneración de pagos moderadores
30. En este asunto es
claro que Federico, al estar en el nivel I del SISBEN, tiene a su favor una
exoneración de pagos moderadores fijada por el Legislador, que estableció que “[n]o
habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados”[93] en
dicha clasificación socioeconómica.
El reclamo de la señora Ana
alertó a esta Corporación sobre el posible incumplimiento de dicha disposición
normativa. Por lo tanto, se le ofició a la EPS con el objetivo de que precisara
si Federico estaba exonerado o no, de este tipo de aportes. Al respecto,
Paloma EPS señaló la existencia de dicha norma, pero al mismo tiempo
afirmó que le era imposible dejar de hacer el cobro correspondiente a sus
afiliados.
En esas condiciones, la información no
revelaba en forma inequívoca que el niño y su madre no fueran obligados al pago
de dichas recaudaciones. Entonces, pese a la existencia de la regla de operación
del Sistema General de Seguridad Social en Salud conforme a la cual no hay
lugar a efectuar cobros moderadores en el sector social más vulnerable de la
sociedad, estos vendrían haciéndose en el tratamiento de Federico, al
margen de dicha previsión y en desconocimiento material del principio de
igualdad.
31. Ahora bien, el
incumplimiento de lo normado en materia de cuotas moderadoras y copagos no solo
implica el desconocimiento de una ley, sino que, en este caso particular y
dadas las especificidades del núcleo familiar del actor, redunda en el
incremento de los obstáculos para alcanzar el mayor nivel de salud posible.
El accionante y su familia se encuentran
en una condición económica que hace imposible atender los gastos mínimos que
requiere su tratamiento. Federico vive con su madre en una vivienda
estrato uno. Sus múltiples padecimientos generan costos adicionales para la
familia y pese a los esfuerzos de los padres del niño y de sus abuelos, los
costos de vida desbordan al grupo y se han convertido en una barrera para el
ejercicio del derecho a la salud y a la vida digna del menor de edad. Incluso,
la señora Ana informó que, en ocasiones, por falta de dinero debe
reducir la cantidad de alimento que le suministra a su hijo, con el compromiso de
su salud y desarrollo.
La progenitora del actor sostiene que
ella, adicionalmente, fue víctima de desplazamiento forzado y no puede trabajar
dado que los diversos diagnósticos de Federico implican que deba estar
atenta, de manera permanente, a cualquier signo de alarma, para acudir a los
servicios de urgencias.
32. Así, el
incumplimiento de la norma que releva de pagos moderadores a Federico
comprometió sus derechos a la salud y a la vida digna. Sin tener el deber de
efectuar los pagos de los servicios médicos que le eran prestados, su familia,
pese a la precaria condición socioeconómica en la que se encuentra, se vio
obligada a hacerlos y a dejar de asumir otros gastos básicos para su bienestar,
como lo es la alimentación.
Cabe aclarar que, si bien algunos
familiares del niño contribuyen para su sostenimiento y que, de esta manera,
tiene recursos para cubrir algunas de sus necesidades, la accionante precisó
que los mismos resultan insuficientes para cubrir los costos de su manutención
y tratamiento. Sus afirmaciones en ese sentido no fueron controvertidas por la
accionada y, por el contrario, quedan afianzadas con la clasificación del ella
y su hijo en el nivel I del SISBEN.
De tal suerte, la Sala concederá el
amparo constitucional y le ordenará a la EPS accionada que haga operativa la
exoneración legal del pago de dichos valores, para restablecer los derechos
fundamentales del accionante. La medida se extenderá por el tiempo en que el
actor conserve la misma clasificación en el SISBEN. Es preciso resaltar que
esta decisión no obedece a la aplicación de las subreglas sobre la exoneración
de cuotas moderadoras y copagos establecidas jurisprudencialmente, sino a la
aplicación del literal g) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
Sobre la
continuidad y la integralidad en la prestación de los servicios
33. Ahora bien, la madre
del menor de edad solicitó la integralidad de su tratamiento y la continuidad
de los servicios prestados por la Fundación Árbol y la Fundación
Corazón. Lo cierto, es que tanto la EPS como las IPS vinculadas a este
trámite constitucional han cumplido con los deberes de oportunidad y
continuidad en la atención de Federico.
Al respecto debe observarse que no
existe orden médica pendiente de autorización o ejecución por parte de la
prestadora de salud y que la entidad accionada, incluso ante la decisión de no
conceder el amparo por parte del juez de primera instancia, procedió a otorgar
los implementos de aseo deprecados por la señora Ana, aun antes de que
esta Corporación emitiera la medida provisional del 28 de enero de 2020. Incluso,
aunque la Fundación Árbol no hace parte de la red de prestadores de la
EPS accionada, ha atendido al niño, al igual que lo ha hecho la Fundación
Corazón.
Todos estos agentes del sistema de
seguridad social han respondido a las particularidades de la condición clínica
de Federico, por lo que no puede concluirse un actuar dilatorio que
comprometa su derecho a la salud y, en consecuencia, no es viable el
reconocimiento de un tratamiento integral. No obstante, dada la condición de
salud de Federico, es importante resaltar el deber de la EPS accionada
de mantener, en virtud del principio de continuidad del servicio de salud, la
atención requerida por él, en los términos que prescriba su médico tratante.
Sobre la
solicitud de cuidador
34. Finalmente, cabe
recordar que Ana en su respuesta del 24 de febrero de 2020, cuando el
proceso ya se encontraba en esta Corporación para su decisión, reclamó el
servicio de cuidador para su hijo. La comunicación remitida por la mamá del
menor de edad fue puesta a disposición de su contraparte a través de la
Secretaría General de esta Corporación. Tanto la EPS accionada como las
entidades vinculadas tuvieron la oportunidad procesal para oponerse y
pronunciarse sobre la misma, pero no lo hicieron.
Así, a pesar de que la pretensión no fue
objeto de debate en instancia, sí fue conocida por la EPS[94] durante el
trámite de revisión. A esta entidad se le garantizó el derecho de defensa y
contradicción, pero en la oportunidad que tuvo para mostrar un posible
desacuerdo no lo hizo, con lo que la Sala entiende que se trata de una
pretensión sin conflicto para las partes.
Sobre este mismo asunto, no está de más
recordar que, sin perjuicio de las garantías asociadas al debido proceso de los
interesados en el trámite de tutela, el juez tiene amplias atribuciones[95] para
lograr la protección efectiva de los bienes ius fundamentales comprometidos.
En este caso, en el que un niño de escasa edad ha visto mermado su derecho a la
salud y se encuentra en condiciones socioeconómicas que dificultan su proceso
clínico, la Sala no puede perder de vista que la petición de cuidador puede apoyar
el restablecimiento del derecho a la salud del niño y ser un medio para la
materialización del mismo, de modo que abordará esta solicitud.
35. La pretensión de la
madre de Federico tiene por objetivo evitar el traslado del niño a los
diversos trámites administrativos que debe realizar en las dependencias de la
accionada, para tener acceso a todas las prestaciones asociadas a su
tratamiento. A su juicio, hacerlo lo pone en riesgo de contacto con agentes
dañinos que han influido negativamente en su condición clínica, hasta el punto
de ser hospitalizado.
36. La jurisprudencia
constitucional ha avalado el servicio de cuidador, como una prestación de
atención domiciliaria[96]
distinto al de enfermería[97],
que no está incluido en el plan de beneficios en salud por incumbir, en primer
lugar, a la familia. Corresponde a esta última porque “comporta el apoyo
físico y emocional que se debe brindar a las personas en condición de
dependencia para que puedan realizar las actividades básicas que por su
condición de salud no puede ejecutar de manera autón...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.