Sentencia T-202 de 2024

T-202-24 NOTA DE RELATORÍA: Mediante Auto 1631 de 4 de octubre de 2024, el cual se anexa en la parte final, se ordena corregir la presente providencia en el sentido indicar que todas las referencias hechas a la sociedad “Medicina y Salud Ocupacional Total (Medisot) Limitada” corresponden a “Medicina y Salud Ocupacional Total (Medisot) SAS” TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-202/24 DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL CONTEXTO LABORAL PRECONTRACTUAL-Perspectiva de género y protección constitucional de la mujer gestante (...) las accionadas conocieron del estado de embarazo de la accionante en el marco del proceso de selección de personal y, por ende, incurrieron en una actuación discriminatoria... (i) la realización del examen creatinina en sangre que resultaba innecesaria para el empleo al que aspiraba (la accionante); (ii) la extracción de una muestra de sangre que sería suficiente para analizar, sin mayores dificultades y de manera oculta, los niveles de GCH en sangre y así determinar si las solicitantes mujeres se encontraban o no en dicho estado; (iii) el hecho que solo a las mujeres les hubieran practicado el examen de creatinina; y (iv) la ausencia de razones por parte de las accionadas que explicaran la decisión de exclusión del proceso... El acto discriminatorio contra la accionante en razón a su estado de embarazo conllevó a una vulneración de sus derechos fundamentales a la no discriminación, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y a los derechos sexuales y reproductivos. ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA IGUALDAD POR DISCRIMINACION DE GENERO-Procedencia CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DAÑO CONSUMADO-Inexistencia por cuanto la vulneración es actual y se mantiene en el tiempo DERECHO A LA IGUALDAD FORMAL Y MATERIAL-Prohibición absoluta de discriminación PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteración de jurisprudencia ACTOS DISCRIMINATORIOS-Concepto PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Se invierte la carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla sufrido DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Enfoque interseccional MUJER EN EL CAMPO LABORAL-Discriminación DERECHO AL TRABAJO Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO-Garantía constitucional de los derechos laborales de las mujeres trabajadoras DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION EN PROCESOS DE SELECCION LABORAL-Parámetros constitucionales en el proceso de selección de personal DERECHO A LA INTIMIDAD-Concepto y alcance EXAMENES MEDICOS DE INGRESO LABORAL-Alcance y contenido EXAMEN MEDICO PARA INGRESO A TRABAJAR-Debe ser consistente con necesidades de profesión u oficio que habrá de desempeñar el trabajador EXAMENES MEDICOS DE INGRESO LABORAL-Exigencia de consentimiento previo, libre e informado del trabajador DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Exigencia de prueba de embarazo como requisito de ingreso o permanencia en contratos de trabajo, es inconstitucional ACCIÓN DE TUTELA-Condiciones para procedencia excepcional de indemnización de perjuicios/PERJUICIO MORAL-Reconocimiento EXHORTO-Congreso de la República REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Tercera de Revisión Sentencia T- 202 de 2024 Ref.: expediente T- 9.661.412 Acción de tutela instaurada por Andrea contra Alianza Empresarial Temporal S.A.S, el Grupo People Bpo S.A.S y la IPS Medicina y Salud Ocupacional Total (Medisot) SAS. Magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera Bogotá D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Vladimir Fernández Andrade y Jorge Enrique Ibáñez Najar y por la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en particular de las previstas por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados el 19 de mayo de 2023 por el Juez Doce Penal Municipal con función de conocimiento de la ciudad de Ibagué y el emitido en segunda instancia, el 6 de julio de 2023 por el Juez Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima). El presente caso involucra los derechos fundamentales de una mujer a la no discriminación, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y a los derechos sexuales y reproductivos. Por lo tanto, en la versión de esta providencia disponible para el público el nombre de la accionante será reemplazado por uno ficticio que se escribirá en letra cursiva[1]. La versión con sus datos de identificación sólo estará destinada a integrarse al expediente de tutela, con el fin de que los responsables puedan dar cumplimiento a las órdenes impartidas dentro del fallo. SÍNTESIS La accionante presentó una acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la no discriminación, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Explicó que una empresa ofertó un empleo para cubrir unas vacantes del cargo de agente call center y que luego de haber superado las fases de la selección y de que se le instalaran en su computador los programas para llevar a cabo las tareas, fue citada a la realización de unos exámenes médicos previos a la firma del contrato. Aseguró que entre los exámenes practicados estuvo el de una prueba de sangre que solo le fue tomada a las mujeres y no a un hombre que también hacia parte de este proceso en curso. Indicó que antes de recibir los resultados de la prueba, cuyo objeto era medir la creatinina, la empresa le informó que no continuaría a la fase contractual. En ese mismo tiempo se realizó una prueba de embarazo que salió positiva y esto la llevó a considerar seriamente que la empresa utilizó la prueba de sangre para determinar su estado de gravidez, por lo que, solicitó a las accionadas tanto el certificado médico como las razones por las que fue excluida del proceso, ambos, de manera infructuosa. También refirió que en ese periodo pensó en interrumpir su embarazo, debido a los impactos que le producía estar siendo discriminada, al no conseguir empleo, por el hecho de la maternidad. En las instancias de la tutela se discutió si existió discriminación en el periodo precontractual. El Juzgado de primera instancia accedió a la protección y el Juzgado de segunda instancia, la revocó. Al llegar a revisión, la Sala procedió a decretar pruebas, de un lado, para establecer cómo transcurrió la etapa precontractual y cuál fue la actividad de las accionadas y de la accionante y, de otro lado, para recibir información relevante por parte de la academia en relación con la discriminación en el periodo precontractual por razón del género, específicamente por encontrarse en estado de embarazo. La Sala de Revisión, una vez analizó el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, determinó que el debate constitucional involucraba la posible discriminación en el acceso al empleo de las mujeres y el impacto que puede tener en sus decisiones reproductivas. Así mismo cuáles son los límites a la autonomía privada y de la libertad de empresa, en relación con un proceso de selección en el que no se ha consolidado una relación jurídica, y en el que, aparentemente, las pruebas de sangre son utilizadas aún en los exámenes pre ocupacionales. Por ello, la Sala estableció el siguiente problema jurídico: ¿vulneran las empresas accionadas los derechos fundamentales de una mujer a la no discriminación, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, al excluirla de un proceso de selección laboral en el que venía participando para ocupar la vacante de “agente call center”, tras (i) practicarle una prueba de sangre, exclusivamente, a las mujeres que participaron en el proceso, (ii) omitir que la accionante había aprobado satisfactoriamente cinco etapas del proceso y dado que (iii) la determinación de su exclusión solo se dio después de que se le realizaron los exámenes médicos ocupacionales de sangre? Con el objetivo de absolver este problema jurídico, la Sala de Revisión se refirió a los alcances del concepto de discriminación y a los móviles y escenarios en los que esta se puede presentar y cómo afecta a las mujeres gestantes en el empleo. Analizó el impacto de los móviles discriminatorios en la etapa precontractual, y la lesión que esto produce al derecho fundamental a la intimidad de las mujeres. A partir de allí, explicó los eventos en los que procede la indemnización en abstracto de que trata el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Con base en estos elementos, estudió el caso concreto. Primero, la Sala precisó la manera en la que se desarrolló el proceso de selección en el que participó la accionante, y constató la ocurrencia de un acto discriminatorio por razón del embarazo, con base en la valoración de diferentes elementos probatorios, lo que condujo a la vulneración de sus derechos fundamentales a la no discriminación, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Finalmente, la Sala adoptó medidas dirigidas a compensar la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. II. ANTECEDENTES §1. Resumen del caso. Andrea interpuso una acción de tutela contra la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S, el Grupo People Bpo S.A.S y la IPS Medicina y Salud Ocupacional Total (Medisot) SAS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la no discriminación, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, al mínimo vital y al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Según afirma, fue desvinculada del proceso de selección adelantado por la empresa de servicios temporales Alianza Empresarial Temporal S.A.S, cuyo propósito era la contratación de personal para el cargo de “agente call center”[2] en la modalidad de teletrabajo, fundada en una causal discriminatoria, por razón de su estado de embarazo Por ello, solicita la vinculación inmediata en el empleo o el reconocimiento de una indemnización en abstracto por los perjuicios causados. a) Hechos jurídicamente relevantes descritos en la acción de tutela §2. Andrea participó en un proceso de selección adelantado por la empresa de servicios temporales Alianza Empresarial Temporal S.A.S, con el fin de acceder al cargo de “agente call center” para la realización de funciones al interior de la campaña denominada “Claro Chile-Cross hogar”. El proceso se surtió desde principios del mes de abril de 2023 hasta el día 19 de dicho mes[3]. Las funciones del cargo a proveer implicaban la venta de productos de telecomunicaciones a clientes residentes en Chile en la modalidad de teletrabajo. §3. La accionante indica que satisfizo todos los requisitos iniciales del cargo ofertado, esto es, ser bachiller con experiencia comercial, tener capacidad en ventas (puntualmente, para comercializar planes de telecomunicaciones a clientes de Chile) y contar con internet y computador en casa. Además, sostiene que superó diferentes etapas del proceso de selección que consistieron en (i) una entrevista que se llevó a cabo el 10 de abril de 2023[4] y en la que fue consultada y evaluada frente a su experiencia laboral en cargos de la misma naturaleza, (ii) un periodo de capacitación del cargo, que tuvo una duración de una semana, comprendida entre el 12 al 18 de abril de 2023[5]; también (iii) aprobó una evaluación de los conocimientos adquiridos durante la capacitación, realizada de manera virtual en la plataforma “Aprende conectado”; y (iv) el 20 de abril de 2023[6], se le instalaron los programas necesarios para la actividad “call center”. Tras aprobar todas estas pruebas, solo le quedaba pendiente la práctica de los exámenes médicos de aptitud ocupacional. §4. La actora asegura que, de manera simultánea a este proceso, presentó un retraso de cuatro días en su ciclo menstrual. Sin embargo, no se practicó ninguna prueba de embarazo al estar enfocada en el proceso de selección. §5. Andrea fue citada para el 20 de abril de 2023[7] a la realización del examen ocupacional que incluyó la práctica de cuatro test (historia osteomuscular, audiometría, visiometría y creatinina). Sobre la prueba de creatinina, indica que esta solo fue realizada a las mujeres y no fue tomada a los postulantes que eran hombres. §6. El 22 de abril de 2023[8], la persona que siempre se había comunicado con la accionante durante todo el proceso de selección, le informó vía WhatsApp la finalización del proceso y la no continuidad de su candidatura. Ese mismo día, Andrea se realizó una prueba de embarazo casera en la que evidenció que se encontraba en estado de gestación. §7. El 23 de abril de 2023, tanto Andrea como su compañero permanente indagaron sobre las razones que motivaron su no continuidad en el proceso de selección. En primer lugar, la pareja de la accionante se acercó a las instalaciones de la Institución Prestadora de Servicios Medicina y Salud Ocupacional Total (Medisot) SAS, que le negó la información por no ser su titular. Sin embargo, preguntó -en charla informal-[9] a un empleado adscrito a dicha institución si usaban las muestras de sangre tomadas en pruebas de aptitud ocupacional para evaluar si las mujeres se encontraban en estado de embarazo; a lo cual, según informa la accionante, su pareja obtuvo una respuesta afirmativa e incluso se le indicó que esta era una práctica habitual. Ese mismo día, la accionante solicitó su historia clínica al correo electrónico [email protected], la cual, le fue negada. En la respuesta se le indicó lo siguiente: “la empresa ya cuenta con su concepto médico ALIANZA EMPRESARIAL TEMPORAL SAS/DESAT IPS SAS, si necesita historia clínica debe solicitarlo directamente con la IPS DESAT[10]”. §8. La accionante manifiesta que, en su criterio, su exclusión en una etapa tan adelantada del proceso de selección se motivó en su estado de embarazo. Para sustentar ello, afirma que (i) todos los participantes que llegaron a las instancias finales del proceso, y a quienes se les instalaron los aplicativos y les practicaron los exámenes médicos, fueron contratados, exceptuándose solo a aquellos que no cumplieron con los requerimientos técnicos en sus computadores personales: (ii) entre quienes llegaron a instancias finales, solo había una persona de sexo masculino y no se le tomaron pruebas de sangre; (iii) alega gozar de un estado de salud óptimo, que de ninguna manera podría considerarse como una barrera para el desempeño de un cargo de agente call center; tanto así, que previo a estos sucesos, laboró un año sin inconveniente alguno, en un cargo de la misma naturaleza con Apex América Colombia SAS y (iv) el 02 de mayo de 2023[11], se publicó de nuevo en el portal Computrabajo la oferta de trabajo del proceso de selección en el que participó, con lo cual evidencia que la negativa a su vinculación no se debió a que se hubiese suplido la totalidad de las necesidades de personal de la empresa accionada. §9. Andrea indica que solicitó información sobre las razones por las que se le desvinculó del proceso de selección[12] al número telefónico que la empresa dispuso y también al WhatsApp en el que se realizó la divulgación de información del proceso por parte de Alianza Empresarial Temporal S.A.S. En respuesta, se le indicó que carecían de conocimiento sobre las motivaciones. §10. La accionante asevera que, teniendo en cuenta la necesidad de obtener ingresos para su familia, participó luego en otra convocatoria laboral dirigida a Agentes de call center, promovida por el Grupo Comdata[13]. Manifiesta que en este proceso de selección nuevamente aprobó con éxito la entrevista de acceso, pero pese a ello desistió voluntariamente del proceso, luego de ser notificada de exámenes médicos que se ejecutarían por la IPS Cendiatra. Andrea informa que puso en conocimiento su estado de embarazo tanto al Grupo Comdata como a la IPS Cendiatra, quienes le indicaron que dicha condición era un impedimento de acceso al cargo, y que se tomarían muestras de sangre en los exámenes ocupacionales, con el propósito de ser valoradas para la identificación del estado de embarazo de las aspirantes. Por ello, y “ratificando que esta práctica está normalizada en el gremio”[14], prefirió abstenerse de seguir participando en el proceso, con el fin de no volver a ser discriminada. §11. Andrea también refiere que cuenta con estudios profesionales universitarios en pedagogía infantil. Su familia se compone de su compañero permanente, quien está diagnosticado con trastorno bipolar afectivo y su hija de 12 años. Actualmente, ella presenta dificultades económicas pues la única fuente de ingresos de su familia corresponde a una pensión de invalidez que recibe su pareja y que después de descuentos, resulta inferior a un (1) SLMLMV; por lo que los trabajos que ella desempeña llegan a ser la principal fuente de subsistencia para su familia[15]. §12. Por último, la accionante señala que con motivo en todos los hechos de discriminación de los que alega ser víctima, ha sufrido graves afectaciones morales y emocionales, al punto de considerar - junto con su compañero permanente- la interrupción voluntaria de su embarazo. Esta fue solicitada ante su EPS SANITAS, pero luego desistió de su práctica. b) La acción de tutela y las contestaciones emitidas por las accionadas[16] §13. El 5 de mayo de 2023[17], Andrea interpuso la acción de tutela contra Alianza Empresarial Temporal S.A.S, el Grupo People Bpo S.A.S y la IPS Medicina y Salud Ocupacional Total (Medisot) SAS, en la que solicitó lo siguiente: (i) se le tutelaran sus derechos (y los de su núcleo familiar) a la igualdad material y de oportunidades, a la no discriminación, al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana, al mínimo vital y a ejercer sus derechos sexuales y reproductivos; (ii) se ordenara a la compañía Alianza Temporal SAS a que la vinculara inmediatamente o le reconociera una indemnización en abstracto de conformidad con el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 por los perjuicios derivados del acto de discriminación; (iii) se instara a la IPS Medisot para que adecuaran sus formatos de consentimiento libre e informado y sus procedimientos, de conformidad a las pautas normativas y jurisprudenciales frente al tratamiento de información reservada, el derecho a la intimidad, las valoraciones medicas ocupacionales y la orientación a sus pacientes; (iv) se vinculara al Ministerio del Trabajo y a la Superintendencia de Salud y (v) se ordenara a la IPS Medicina y Salud Ocupacional Total (Medisot) SAS a allegar su historia clínica y el concepto médico ocupacional remitido a Alianza Empresarial Temporal S.A.S. §14. La acción de tutela fue contestada por Alianza Empresarial Temporal S.A.S y Medisot. §15. Contestación de Alianza Empresarial Temporal S.A.S[18]. Solicitó declarar la improcedencia de la tutela, al no existir vulneración de derecho alguno respecto de los procesos de contratación adelantados con la accionante. La empresa informó el trámite dado a los procesos de selección y señaló que no todos los candidatos que participan son seleccionados y contratados, pues ello desnaturalizaría el proceso que se dirige a seleccionar el mejor aspirante para ocupar el perfil del cargo asignado. Posteriormente, manifestó que la situación médica de los aspirantes no tiene ninguna relación con su selección, ya que esta solo es usada con el fin de generar recomendaciones para la labor; por el contrario, en la etapa precontractual “imperan criterios, técnicos, actitudinales, aptitudinales y tecnológicos para quedarse con la vacante propuesta”[19]. §16. Contestación de Medicina y Salud Ocupacional Total (Medisot) SAS[20]. explicó, de forma general la manera en la que se llevan a cabo las pruebas de embarazo y de creatinina. Respecto de la primera -embarazo- manifestó que esta solo puede ser realizada durante el examen de ingreso y “solo, cuando la actividad que va a desarrollar la colaboradora, representa un riesgo para la vida que está por llegar”[21]. Sobre la prueba de creatinina, Medisot indicó que cuando hay un problema con los riñones, la creatinina se puede acumular en la sangre y sale menos por la orina, permitiendo inferir una posible enfermedad renal[22]. §17. Medisot destacó que el certificado médico ocupacional es distinto de la historia clínica ocupacional, pues el primero es el único que se remite a la empresa solicitante, mientras que el segundo tiene reserva[23]. También adujo que el certificado médico ocupacional tiene la finalidad de informar las restricciones o recomendaciones ocupacionales que advierte el médico evaluador, con el fin de que se puedan ejecutar las acciones de protección establecidas en el artículo 4 de la Resolución 2346 de 2007[24]. También aclaró que Alianza Empresarial Temporal S.A.S., solo tuvo acceso al certificado médico ocupacional de la accionante y no a su historia clínica ocupacional[25]. §18. Por último, en relación con los exámenes practicados a Andrea y a sus resultados indicó que ni dentro de la historia clínica ni el certificado médico ocupacional se evidencia registro de la supuesta prueba de embarazo, ya que esta no fue solicitada por la empresa contratante y, en consecuencia, no fue practicada por Medisot. Afirma que solo conoció del estado de gestación de la accionante mediante la acción de tutela interpuesta. Así mismo, advirtió que “desde la óptica ocupacional, la accionante no presenta ningún tipo de impedimento para el desarrollo de sus funciones y, de hecho, al no encontrar problemas de riñones, se indica dentro del certificado, que sus resultados están dentro de valores normales”[26]. §19. Grupo People BPO S.A.S. No contestó. c) Las decisiones de instancia en el proceso de tutela §20. Sentencia de primera instancia. El 19 de mayo de 2023[27], el Juez Doce Penal Municipal con función de conocimiento de la ciudad de Ibagué emitió decisión en la que amparó el derecho fundamental a la no discriminación de Andrea. Esta autoridad judicial acogió la figura de la presunción de discriminación en la vigencia de la relación laboral y en el acceso al trabajo. Con base en las sentencias T-291 de 2016, T-400 de 2017 y T-031 de 2021, específicamente sobre la inversión de la carga de la prueba cuando se está frente a presuntos hechos de discriminación, señaló que corresponde al accionado demostrar que el retiro del proceso de selección de personal no se fundó en móviles discriminatorios. También se refirió a la indemnización en abstracto prevista en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. §21. Al definir el caso concreto, encontró acreditada la discriminación a partir del análisis de[28]: (i) declaraciones extra juicio a través de las cuales la accionante probó que la prueba de creatinina solo se practicó a las mujeres y no a los hombres, pues al único aspirante de sexo masculino no se le realizó; (ii) la IPS Medisot no probó que el reporte ocupacional remitido en sede de tutela como prueba fuese el mismo que allegó a Alianza Empresarial Temporal S.A.S; (iii) aplicó la presunción de discriminación en el acceso al empleo fundado en que las accionadas nunca dieron respuesta a la accionante sobre las solicitudes que esta realizó en las que requirió información sobre las razones objetivas frente a la decisión de no continuar el proceso de selección; y (iv) la decisión adoptada por parte de la empresa para suspender y, en consecuencia, excluir a la accionante del proceso de selección se produjo injustificadamente luego de superar el proceso de inducción y transcurridos dos días desde que le practicaron los exámenes de pre ingreso laboral. Por último, enfatizó en la importancia de tener presente que la accionante había invertido su tiempo y disponibilidad en el proceso. Con base en el anterior análisis, el Juez Doce Penal Municipal de Ibagué amparó sus derechos fundamentales y le reconoció a Andrea la indemnización en abstracto regulada en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991[29]. §22. Impugnación. Tanto Medisot como Alianza Empresarial Temporal S.A.S impugnaron la decisión de primera instancia. Medisot reiteró que no tenía conocimiento del estado de gestación de la accionante puesto que no se le realizó una prueba de embarazo. Explicó que ni en la historia clínica ocupacional ni en el certificado médico ocupacional se hizo mención de que la accionante se encontrase en dicho estado; así mismo, reiteró que Alianza Empresarial Temporal S.A.S. solo tuvo acceso al certificado médico ocupacional de la accionante y no a la historia clínica ocupacional. Por su parte, Alianza Empresarial Temporal S.A.S. adujo que Andrea se encontraba en la etapa previa a la contratación formal con la empresa, por lo que no todos los candidatos que participan en el proceso previo de contratación, son seleccionados y efectivamente contratados. En su criterio, asumir lo contrario implicaría que “todo el que no quede seleccionado está siendo discriminado”. §23. Sentencia de segunda instancia. El 6 de julio de 2023[30], el Juez Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima) revocó la decisión de primera instancia. Después de hacer referencia al derecho fundamental a no ser discriminado, sostuvo que en el caso concreto y de conformidad con el material probatorio allegado, no era posible concluir si se ordenaron o practicaron valoraciones de sangre con la finalidad de establecer el eventual estado de gestación de la accionante. Resaltó que Medisot aportó el certificado médico de pre ingreso ocupacional de Andrea, en donde se evidencia que no le fue practicado algún examen tendiente a conocer su estado de embarazo y, por el contrario, se concluyó que no presenta restricciones para desempeñar la ocupación de especialista en retención del sector económico servicios temporales[31]. Por último, subrayó la importancia de tener presente el contenido del artículo 333 de la Constitución Política[32] que establece el principio de la autonomía de la voluntad privada en el ámbito de las relaciones particulares. III. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN §24. Remitido el asunto a la Corte Constitucional, fue seleccionado para su revisión mediante Auto del 30 de octubre de 2023 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez del año 2023 con fines de revisión. La decisión se fundamentó en los criterios objetivo de “necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial” y subjetivo de “urgencia de proteger un derecho fundamental”. §25. Solicitud de pruebas. El 5 de diciembre de 2023[33], de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 -Reglamento Interno de la Corte Constitucional-, la magistrada sustanciadora ordenó la práctica de diferentes pruebas[34]. En respuesta, se recibieron siete escritos[35] que fueron puestos a disposición de las partes e intervinientes, por un término de tres (3) días[36]. §26. Por último, el 15 de enero de 2024 la magistrada sustanciadora profirió un segundo auto de pruebas con el fin de profundizar en la información allegada mediante el primer decreto. Este solo fue remitido a la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S, la IPS DESAT y el grupo People BPO; quienes, allegaron las respectivas respuestas. a) Respuestas allegadas por las partes del proceso §27. La accionante, Andrea. En escrito del 14 de diciembre de 2023[37], la accionante informó que habita junto con su familia –conformada por su hija y su pareja– en una vivienda que es de propiedad de su cuñado y su suegra; el arriendo es de $500.000, pero dadas sus dificultades en encontrar empleo, se acordó que no se les cobraría hasta que ella tuviese algún vínculo laboral. Igualmente, destacó que sus únicos ingresos actuales corresponden a la pensión de invalidez de su compañero permanente equivalente a 1 SMLMV, pero sus gastos son superiores, llegando al monto de $1.860.000[38]. §28. Andrea indicó que a la fecha no cuenta con ningún vínculo formal ni informal. Manifestó que desistió de seguir participando en procesos de selección del sector “Call center” para no exponerse a repetir episodios de discriminación. Sin embargo, tampoco ha tenido éxito en la búsqueda de trabajo en el área en la que desarrolló sus estudios profesionales (Licenciatura en Educación Infantil), pues es rechazada al llegar a la fase de la entrevista, según refiere, por su evidente estado de embarazo[39]. §29. Sobre su estado de salud[40], la accionante sostuvo que descartó la interrupción voluntaria del embarazo y para la fecha de la respuesta tenía 38 semanas de gestación y el parto por cesárea se había programado para el 19 de diciembre de 2023. Además, mencionó que su embarazo fue calificado como de “alto riesgo”. También destacó que contó con su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud hasta el 30 de noviembre de 2023, por lo que, con el fin de continuar con la cobertura y garantizar la realización de la cesárea que ya le fue programada, debe cotizar como independiente pese a que actualmente no percibe ningún tipo de ingresos. §30. En torno al proceso de selección adelantado por la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S[41], Andrea refiere que solo recibió, por parte de Medisot, la copia de su historia clínica ocupacional y del certificado médico ocupacional hasta después de la emisión del fallo de tutela de primera instancia (el 24 de mayo de 2023), pese a que había solicitado estos documentos un mes atrás. Adicionalmente, destacó que, el 20 de abril de 2023 se le instalaron los programas de la empresa Grupo People Bpo S.A.S en su computador y como pruebas de ello, anexa (i) su conversación vía WhatsApp en la que una profesional de servicio técnico adscrita al Grupo People Bpo le confirma la instalación de los programas, (ii) captura de pantalla del panel de control de su computador, en donde se observan siete aplicativos que fueron instalados en dicha fecha y (iii) un reporte de eventos de Windows aplicación con registro del día 20 de abril de 2023. Por otra parte, la accionante aclaró que la información sobre la aprobación de cada una de las etapas del proceso de selección siempre le fue brindada por una persona de la empresa intermediaria a través de WhatsApp. Finalmente, allegó pantallazos de conversaciones sostenidas en esta misma plataforma con la empresa Comdata Group con quien participó en un segundo proceso de selección que también resultó infructuoso. §31. En una segunda respuesta dirigida a controvertir información expuesta por los accionantes[42], Andrea detalló las particularidades de cada una de las etapas del proceso de selección en el que participó, contrastándolas con el protocolo de selección remitido por la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S. Además, indicó que los accionados: (i) no brindaron una justificación médico legal para tomar muestras de sangre y para practicar la prueba de creatinina, exclusivamente, en mujeres; y (ii) los protocolos de administración y conservación de pruebas de sangre y el de análisis químico, aportado por la entidad de salud Medisot no contemplan ningún elemento técnico de rotulación o trazabilidad que asegure que las muestras de sangre no son sometidas a valoraciones distintas a las autorizadas por el paciente. §32. People BPO S.A.S. A través de escrito del 15 de diciembre de 2023[43], la empresa indicó que suscribió un contrato de servicios de suministro de personal temporal con Alianza Empresarial Temporal S.A.S. que es la encargada directa del proceso de selección de personal. Así mismo, sostuvo que solo interfiere en los procesos de entrenamiento y adaptación del personal, de manera previa a la contratación. Solicitó que se le exonerara de cualquier tipo de responsabilidad. §33. Alianza Empresarial Temporal S.A.S. El 15 de diciembre de 2023[44], esta empresa se refirió al contrato de servicios de suministro de personal temporal suscrito con la empresa People BPO S.A.S. Indicó que uno de los procedimientos previos a la contratación es el cumplimiento de la valoración médica laboral de ingreso para determinar preexistencias medico laborales y definir la aptitud laboral. Este proceso, aseguró, difiere para el caso de los hombres y las mujeres pues, según indica en la respuesta “en el caso particular a los hombres se les realiza una valoración de esfuerzo adicional a la tradicional ergonómica o biomecánica, a la reactividad a alguna enfermedad de transmisión sexual y a la audiología y visiometría respectiva; en el caso de las mujeres, se hace una prueba de sangre para valorar la reactividad frente a alguna enfermedad de transmisión sexual, aunada a las pruebas biomecánicas, visiometría y audiometría respectivamente”[45]. También indicó que el procedimiento previo a la contratación garantizó los derechos laborales y constitucionales y por ello solicitó a la Corte exonerarla de responsabilidad pues siempre actuó de buena fe. §34. Alianza Empresarial Temporal S.A.S además remitió los siguientes documentos: (i) correo electrónico en donde el Grupo People PBO le solicitó adelantar el proceso de selección de los cargos de “fidelizador remoto” y “especialista en retención”[46]; (ii) contrato de prestación de servicios de suministro de personal temporal suscrito entre Alianza Empresarial Temporal S.A.S y el Grupo People PBO[47]; (iii) descripción de las funciones de los dos cargos convocados en el proceso de selección relacionado con la presente acción de tutela[48]; (iv) copia del “Procedimiento de incorporación masivo”[49] de la dirección de Recursos Humanos del Grupo People BPO y (v) ficha elaborada por la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S en la que se sintetiza el proceso de selección del Grupo People BPO S.A.S[50]. §35. Por otra parte, en respuesta al segundo decreto de pruebas, Alianza Empresarial Temporal S.A.S describió las etapas del proceso de selección[51] y alegó que “si bien la postulada aun no era trabajadora en misión, en el proceso técnico de aptitudes adaptadas a la campaña propuesta, al igual que otros de sus compañeros, quedaron en lista de espera por la requisición misma de la campaña, quien venía ingresando paulatinamente el personal”. También, manifestó que los procesos de selección son rotativos y se abren a partir de datos que se procesan cada 20 días aproximadamente, en aras de lograr el número de contratación requerido, y en ellos se priorizan las personas con procesos de selección adelantados. Esgrimió que en todos sus procesos de selección se dan las mismas condiciones tanto al personal femenino como al masculino. Por último, aseguró que, en el proceso previo de contratación en el caso de la referencia, se cumplió a cabalidad con la normatividad laboral vigente y la garantía de los derechos laborales y constitucionales de la tutelante, teniendo en cuenta que “participar de un proceso de selección no implica el derecho adquirido a obtener el puesto o la obligación de contratación para quien los realiza”[52]. §36. Medicina y Salud Ocupacional Total (Medisot) SAS. El 14 de diciembre de 2023[53], allegó copia de los protocolos usados para tomar, conservar y realizar el embalaje de las muestras, así como aquel relacionado con la fase de analítica química. También destacó que la finalidad de la prueba de creatinina es verificar el funcionamiento de los riñones y manifestó que no es posible establecer el estado de embarazo a partir de la muestra procesada. Por otra parte, sobre la comunicación de los resultados de los exámenes practicados a las personas que participan en los procesos de selección, indicó que “si el paciente requiere copia del historial clínico debe realizar la solicitud de la misma en el área de recepción bajo las definiciones del artículo 1 y 14 de la resolución 1995 de 1999”[54]. Por último, remitió la historia clínica ocupacional de la accionante y de Sebastián que también participó en el proceso de selección. b) Otras intervenciones §37. Comdata Colombia S.A.S. Mediante escrito del 14 de diciembre de 2023[55], esta empresa señaló que Andrea sí participó en un proceso de selección que adelantó en el mes de abril de 2023 y que los exámenes médicos le fueron agendados para el 18 de abril de 2023, pero la accionante no se presentó. Por consiguiente, desconoce su estado de salud. El cargo para el que aplicó fue el de asesora de servicio para la campaña Banco Caja Social y dentro del proceso de selección adelantado por Comdata, Andrea avanzó hasta la etapa del proceso formativo. No se continuó con su proceso de selección debido a que, además de que la accionante no se presentó a los exámenes ocupacionales, el cliente corporativo canceló la solicitud de nuevo personal y, por ello, ninguno de los candidatos postulados firmó contrato. §38. DESAT IPS S.A.S. En respuesta el 30 de enero de 2024[56], indicó que es una empresa prestadora del servicio de salud ocupacional con domicilio en Neiva (Huila) y para el cumplimiento de este objeto, realiza convenios en diferentes ciudades con IPS prestadoras del servicio de salud ocupacional que operan con plena autonomía directiva, técnica, operativa y administrativa. En el caso de la ciudad de Ibagué, lugar donde se presentan los hechos que dan lugar a esta acción de tutela, DESAT IPS S.A.S tiene convenio con MEDISOT S.A.S. Adicionalmente, en relación con los hechos del caso, la IPS DESAT informa que el día 20 de abril de 2023 Alianza Empresarial Temporal S.A.S generó, por medio del software SOFÍA, una orden de servicio en la que solicita a MEDISOT S.A.S realizar a Andrea, con CC 11XXXXXXX los exámenes de audiometría, visiometría, osteomuscular y creatinina. §39. Semillero de Investigación de Trabajo y Derecho de la Universidad de los Andes y proyecto Digna, trabajo y género. En su intervención del 15 de diciembre de 2023[57], la universidad de los Andes planteó los siguientes tres puntos: (i) la práctica de pruebas de embarazo en los procesos de selección de personal; (ii) la falta de regulación del periodo precontractual de la relación laboral en Colombia y (iii) un análisis del caso concreto, junto con observaciones dirigidas a esta Corporación sobre el tema. §40. Indicó que una de las principales prácticas discriminatorias que enfrentan las mujeres al tratar de ingresar al mercado laboral es la solicitud de pruebas de embarazo como requisito para obtener un empleo. Como muestra de ello, refieren que, según la Encuesta Nacional de Demografía y Salud del año 2015, al 32.5%[58] de las mujeres que habían trabajado alguna vez le exigieron prueba de embarazo; lo cual, en todo caso, sugieren, es un subregistro que no refleja las cifras reales. De igual modo, citan investigaciones cualitativas en las que se recogen testimonios de mujeres que han sido sometidas a la práctica de pruebas de embarazo en procesos de selección. §41. El semillero destaca que, aunque en Colombia no se cuenta con una regulación unificada y completa de la etapa precontractual de la relación laboral, existen algunas disposiciones dispersas a nivel nacional e internacional que establecen el principio de no discriminación laboral; con todo, refieren que hay carencia de una regulación integral del periodo previo a la celebración del contrato de trabajo, como sí sucede en el régimen civil y comercial. Igualmente, argumentan que algunas de las reglas sobre la materia se recogieron en la Sentencia T-031 de 2021 y que el Ministerio del Trabajo con ocasión a la citada decisión dictó la Circular 062 de 2021, en la que únicamente se reiteraron los contenidos de la providencia de la Corte, pero sin desarrollarlos. §42. Finalmente, la universidad de los Andes destaca que en el asunto objeto de revisión existen suficientes elementos para considerar que se configuró una discriminación laboral de la accionante por su estado de embarazo. Esgrimió que la exclusión del proceso de selección fue irregular y vulneró la buena fe, dado que la empresa contratante, a través de su temporal, realizó todas las actividades tendientes a establecer la relación contractual, de la que se desprendía que el vínculo se iba a consolidar. Esto por cuanto a la accionante se le habían instalado los programas de la empresa asociados a la actividad para la que sería contratada. Pese a ello la decisión de no suscribir el contrato surgió tras la realización de un examen de sangre que solo se realizó a las mujeres intervinientes dentro del proceso de selección y no así a los hombres. Además, subrayó que a la accionante no se le informó debidamente por qué no se mantuvo la oferta contractual que confluyó con la prueba de sangre que le fue practicada. §43. Ministerio de Trabajo. A través de escrito del 13 de diciembre de 2023[59], indicó que expidió la Circular 062 de 2021, en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia T-031 de 2021[60] de esta Corporación, en la que reiteró las reglas allí previstas y que son vinculantes para todos los empleadores, trabajadores y aspirantes a un empleo, con el fin de promover el trabajo decente y la erradicación de prácticas discriminatorias en los procesos de selección laboral. Adicionalmente, el Ministerio informó que mediante la Resolución 4607 de 2022 conformó el Grupo Élite de Inspección Laboral para la Equidad de Género - Grupo GEEG, integrado por Inspectoras(es) de Trabajo y Seguridad Social, pertenecientes a las direcciones territoriales, oficinas especiales, la Unidad de Investigaciones Especiales, y del nivel central, y que están asignadas para llevar a cabo inspecciones y actuaciones con enfoque de género, así como para prevenir conductas que promuevan violencias de género y de discriminación, y promueven los derechos laborales de las trabajadoras(es), la población LGBTI y las poblaciones vulnerables en todo el territorio nacional. §44. En torno a las directrices, lineamientos o estudios sobre la manera en la que se lleva a cabo los procesos de selección o de contratación que tienen que ver con las y los trabajadores de call center, señaló que la Ley 1221 de 2008[61] habilita el teletrabajo en el que algunas de ellas se inscriben. Adicionalmente, destacó que, frente al sector de las ventas masivas, en noviembre de 2022, inició una investigación a la multinacional por presunta violación a las normas y derechos laborales y abrió un canal para atender las diferentes quejas como medida preventiva en los call center. Como resultado, se llegó a un acuerdo entre esta empresa y el sindicato UtraClaro. §45. Comisión Colombiana de Juristas (CCJ). La Comisión dividió su intervención en tres puntos[62]: (i) satisfacción de la subsidiariedad en el caso concreto, (ii) aplicación de la presunción de discriminación frente a hechos indiciarios y (iii) necesidad de dar un enfoque interseccional al caso. Sobre el primer aspecto, manifestó que, dado que el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social solo incluye dentro de las competencias de la jurisdicción ordinaria laboral los conflictos que se derivan directa e indirectamente del contrato de trabajo, los hechos objeto de análisis no podrían ventilarse ante dicha jurisdicción, por lo que, se debe privilegiar la tutela. §46. Luego, destacó que en el presente asunto debía operar la presunción de discriminación ante un indicio ostensible relacionado con que la práctica de los exámenes de sangre solo se realizó a las mujeres y no así a los hombres y destacó que la jurisprudencia constitucional (sentencias T-031 de 2021[63], T-305 de 2020[64], T-694 de 2013[65] y T-247 de 2010[66]) ha sido enfática en que las pruebas y requisitos exigidos en los procesos de selección deben estar directamente relacionados con las necesidades del cargo. Con base en ello, de cara al caso concreto, sostuvo que no es claro como una prueba de sangre pueda determinar la idoneidad para un cargo de asistente de call center. §47. Además, advirtió que, en su concepto, la empresa temporal accionada incurrió en una vulneración del derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia al usar material genético (muestra de sangre) de la accionante “como prueba de cargo en su contra, lo que implica un acto de cosificación y por esa vía una vulneración al derecho a no ser incriminado por uno mismo”[67]. Finalmente, sugirió a la Corte que indicara a los jueces de instancia la necesidad de aplicar un enfoque interseccional a casos como el de Andrea, con el fin de evidenciar las diversas formas que asume la discriminación en razón al género y a otros criterios adicionales. §48. Instituto latinoamericano para una sociedad y un derecho alternativo (ILSA)[68]. A través de escrito del 18 de enero de 2024, ILSA intervino con el fin de exponer como hoy en día siguen presentándose brechas significativas en el escenario laboral entre hombres y mujeres; situación que ha conllevado a que diferentes Estados hayan adoptado medidas para la discriminación positiva de las mujeres en trabajo. §49. Posteriormente, trajo a colación instrumentos internacionales como la CEDAW, el Convenio n.º 183 de 2020 sobre la protección a la maternidad, el Convenio sobre igualdad de remuneración (1951) y el Convenio 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), relacionados con el deber de protección de las mujeres en estado de embarazo. Sin embargo, sostuvo que ni el Convenio 103 ni la Recomendación 95 contemplan el caso de la mujer en busca de empleo, que es el más complejo en relación con la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres; toda vez que, “la maternidad y las responsabilidades familiares que de ella se derivan siguen influyendo mucho en la imagen que se tiene de la mujer en el trabajo, y los empleadores pueden tener en cuenta estos factores a la hora de seleccionar a los candidatos para un puesto de trabajo”[69]. §50. Con base en lo anterior, ILSA concluye que en el caso de Andrea, no solo se violaron las normas internacionales de Naciones Unidas, del Sistema Interamericano y de la OIT sobre el derecho de las mujeres a no ser discriminadas por razones de género, así como al goce de sus derechos reproductivos, sino que también se desconocieron las normativas nacionales que prohíben dichos actos discriminatorios. Por ello, solicita a la Corte que se permita a la accionante continuar con el proceso de selección y ser nombrada para el cargo que, según todas las pruebas superadas, está capacitada para ejercer. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia §51. Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 30 de octubre de 2023 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez del año 2023 que escogió el expediente para su revisión. 2. Presentación del caso y metodología de la decisión §52. El asunto que debe resolver la Sala de Revisión es el de una mujer que afirma haber sido discriminada en el acceso al empleo y refiere que fue excluida de un proceso de selección de personal, en el que había superado diferentes pruebas, al punto que, en el computador en el que iba a realizar las actividades del cargo por el que había optado, le habían sido instalados los programas informáticos para poder ejercer el respectivo empleo. Para la accionante, la exclusión del proceso ocurrió tras la realización de pruebas de sangre que solo le fueron practicadas a las mujeres y no a los hombres que estaban en la convocatoria y que, en su criterio, constituyeron un indicio de ser discriminada por ser mujer y por la posibilidad de ser gestante. §53. El debate constitucional involucra, de un lado, la posible discriminación en el acceso al empleo de las mujeres, pero además el impacto que puede tener en sus decisiones reproductivas. Esto porque uno de los hechos planteados tiene que ver con que la accionante, tras la exclusión del proceso de selección y en vista de las dificultades a las que había estado sometida por no conseguir trabajo remunerado, afirmó haberse sentido afectada por las circunstancias y solicitó la interrupción voluntaria del embarazo, de la que luego desistió. También implica que la Corte deba examinar cuáles son los límites a la autonomía privada y de la libertad de empresa, en relación con un proceso de selección en el que no se ha consolidado una relación jurídica, y en el que aparentemente las pruebas de sangre son utilizadas aún en los exámenes pre-ocupacionales. Por ello, de encontrar acreditada la vulneración de derechos fundamentales, la Sala deberá ocuparse de definir necesarias protecciones que deben procurarse para evitar la discriminación en el acceso al empleo de las mujeres en estado de gestación. §54. Con este marco del caso la Sala inicialmente analizará si se cumplen los requisitos de procedibilidad y, de ser así, formulará el problema jurídico y abordará el respectivo estudio de fondo. Por último, dispondrá los remedios en la parte resolutiva. 3. Procedencia de la acción de tutela §55.La acción de tutela bajo revisión es procedente, en la medida en que cumple los requisitos exigidos por el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, como se pasa a explicar. 3.1 Legitimación en la causa por activa y por pasiva §56. La expresión “legitimación” hace referencia a la capacidad para actuar (dimensión activa) o para ser accionado en la acción de tutela (dimensión pasiva)[70]. Según el artículo 86 de la Constitución, la legitimidad por activa corresponde a la facultad para interponer la acción de tutela y recae sobre la misma persona que reclama una afectación a sus derechos fundamentales, así como sobre quien actúe a su nombre[71]. §57. En este caso, la Sala considera acreditada la legitimación en la causa por activa, pues la acción de tutela fue interpuesta por Andrea quien sufrió la presunta lesión de sus derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades, a la no discriminación, al debido proceso, al trabajo, al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad humana y a la intimidad. Ella participó en el proceso de selección adelantado por Alianza Empresarial Temporal S.A.S en el que alega haber sido discriminada al encontrarse en estado de embarazo. §58. Por otra parte, en relación con la legitimación en la causa por pasiva, el artículo 86 constitucional dispuso que la acción de tutela puede ser interpuesta contra (i) autoridades públicas; (ii) particulares, respecto de quienes el accionante se encuentre en un estado de indefensión o subordinación; y (iii) particulares que presten un servicio público, cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo. En este caso también se acredita la legitimación en la causa por pasiva, pues las tres empresas privadas accionadas -Alianza Empresarial Temporal S.A.S, el Grupo People Bpo S.A.S y la IPS Medicina y Salud Ocupacional Total (Medisot) SAS- tienen la aptitud legal para controvertir la pretensión que se dirige en su contra[72], al haber participado de manera directa o indirecta en alguna de las fases del proceso de selección en el que suscitó la presunta discriminación. §59. De conformidad con las pruebas remitidas en sede de revisión, el Grupo People Bpo S.A.S fue quien solicitó a Alianza Empresarial Temporal S.A.S adelantar el proceso de selección de los cargos de “fidelizador remoto” y “especialista en retención”[73] en el que participó Andrea, indicándole los requisitos y el perfil que debía satisfacerse en ambos cargos. Por su parte, Alianza Empresarial Temporal S.A.S adelantó el proceso de selección y, finalmente, Medisot fue la IPS encargada de realizarle los exámenes médicos ocupaciones, en los que, según afirma la accionante, se le practicó una prueba de sangre que, posteriormente, conllevó a su exclusión del proceso de selección. §60. En esa línea, se destaca que en el presente caso se está frente a uno de los eventos excepcionales en los que procede la acción de tutela contra particulares en atención a que, además, se advierte una presunta indefensión de Andrea respecto de las accionadas. Esta indefensión se deriva de su participación en el proceso de selección y de la presunta realización de una prueba de embarazo oculta; lo cual, implica que en los términos de la Sentencia SU-075 de 2018[74], Andrea “se encuentra en ausencia total o insuficiencia de medios jurídicos de defensa para resistir o repeler la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales frente a otro particular (indefensión)”. 3.2 Subsidiariedad §61. En el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política y en el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, se caracteriza a la tutela como un mecanismo subsidiario y residual frente a los demás medios ordinarios de defensa judicial. Este principio supone identificar la existencia de otros mecanismos que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados. En consonancia, la Corte ha señalado que la acción de tutela se podrá considerar como un mecanismo preferente (i) ante la inexistencia de una acción que permita la protección de los derechos fundamentales alegados; (ii) en el evento en el que los mecanismos jurídicos alternativos resulten ineficaces de cara a la protección de dichos derechos; y (iii) cuando resulte necesario hacer uso de la misma para evitar la configuración de un perjuicio irremediable en cabeza del accionante[75]. §62. Al analizar la satisfacción de estos presupuestos, la Sala considera necesario indicar que en escenarios de discriminación estructural la acción de tutela es la acción más idónea, tal como sucedió en la Sentencia T-291 de 2016[76], en la que se indicó que “la acción de tutela se instituye como el único mecanismo judicial idóneo y eficaz que tienen las personas para obtener la protección de los derechos fundamentales que estimen menoscabados por cualquier acto discriminatorio que constituya un hecho violatorio y/o amenazante de sus derechos”[77]. En esta misma línea, en la Sentencia C-101 de 2005[78] la Corte reconoció que las mujeres han sido históricamente discriminadas por patrones culturales que tienden a valorar en menor medida sus aportes a la sociedad, razón por la cual “sus derechos han sido sometidos al marco de una sociedad patriarcal”. §63. Lo anterior es relevante en el debate que aquí se presenta, dado que existen varios derechos fundamentales que se estiman involucrados, en el marco de una situación estructural relacionada con los derechos humanos de las mujeres y la cláusula de no discriminación por razón del sexo en el trabajo y, además, dado que no existen herramientas adecuadas para su definición por la vía ordinaria. Esto es así, principalmente, porque los hechos que dan origen a la controversia no ocurren frente a una relación contractual consolidada, sino frente a una oferta laboral. §64. Incluso aun considerando que la cláusula general de competencia prevista en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social puede comprender las reclamaciones por periodo precontractual, lo cierto es que debe pensarse en la eficacia del mecanismo. Esto por cuanto, las violaciones de derechos fundamentales derivadas de actos de discriminación son un asunto que requiere ser resuelto de la manera más expedita; y, más aún, en contextos relacionados con el trabajo como derecho, en tanto se trata de definir si una actuación de una particular afecta el derecho de acceso al empleo que trae consigo graves consecuencias frente a otros derechos como el mínimo vital y, en este caso en relación con decisiones reproductivas de las mujeres. Por consiguiente, la Sala estima que conflictos como este en el que se involucran múltiples derechos fundamentales y en el que no existen mecanismos efectivos, incluso por ausencia de regulación legal del periodo precontractual laboral, implican que sea posible acceder a la acción de tutela para su definición de fondo. §65. De otro lado, el artículo 86 de la Constitución dispone como requisito de procedencia de la acción de tutela que los afectados no dispongan de otro medio de defensa judicial[79], mas no administrativo. En este contexto, la Sala resalta que los alcances del eventual proceso adelantado ante el Ministerio del Trabajo no podrían ser entendidos como un medio judicial. En efecto, en la Sentencia T-031 de 2021[80] en la que también se analizó un caso de discriminación en los procesos de selección, se concluyó que la posibilidad de adelantar una queja ante el Ministerio del Trabajo era un mecanismo que carecía de idoneidad. Si bien dicho ministerio tiene competencias generales en torno a la eliminación de todas las formas de discriminación en el trabajo (contenidas, por ejemplo, en el numeral 5 del artículo 25, Decreto 4108 de 2011), y puede adoptar medidas preventivas frente a situaciones que involucren derechos fundamentales de las y los trabajadores o de quienes se sientan afectados en un proceso precontractual (art. 486, Código Sustantivo del Trabajo), no se trata de una definición judicial y, por tanto, aunque son herramientas importantes en el ejercicio de la Inspección del Trabajo, no resuelven íntegramente la controversia. §66. Como ninguno de los anteriores mecanismos es adecuado y existe un vacío regulatorio sobre el proceso a seguir en materia de protección de derechos fundamentales en el trabajo en la etapa precontractual que involucra sesgos incompatibles con la Constitución, como sucede con las mujeres en estado de embarazo, la acción de tutela resulta ser la vía de definición. §67. Finalmente, debe recordarse que además de la cláusula de igualdad del artículo 13 superior, los artículos 43 y 44 de la Constitución Política consagran la especial protección de la mujer en estado de embarazo, tal como se ha reconocido, entre otras, en las sentencias T-438 de 2020[81] y T-141 de 2023[82]. En virtud de ello, se ha justificado la necesidad de flexibilizar el análisis de la subsidiariedad cuando se está frente un sujeto de especial protección[83], como lo son las mujeres gestantes. §68. Por consiguiente, se satisface el requisito de subsidiariedad y se estima que la acción de tutela es el medio correcto para analizar su situación. 3.3 Inmediatez §69. El inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela puede ser interpuesta en cualquier tiempo; sin embargo, en atención a que esta persigue la protección inmediata de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados[84], la jurisprudencia de esta Corte ha advertido la necesidad de delimitar un plazo ra...