Sentencia T-196 de 2018

T-196-18 Sentencia T-196/18 LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-Reiteración de jurisprudencia LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los derechos de los niños LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en representación de hijo menor AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio público de salud PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela Tanto la jurisprudencia constitucional como el legislador estatutario han definido el rango fundamental del derecho a la salud y, en consecuencia, han reconocido que el mismo puede ser invocado vía acción de tutela cuando resultare amenazado o vulnerado, situación en la cual, los jueces constitucionales pueden hacer efectiva su protección y restablecer los derechos conculcados. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional La acción de tutela resulta procedente cuando se trate de solicitudes de amparo relacionadas o que involucran los derechos de los niños, niñas o adolescentes, más aún si estos padecen alguna enfermedad o afección grave que les genere algún tipo de discapacidad. Lo anterior, por cuanto se evidencia la palmaria debilidad en que se encuentran dichos sujetos y, en consecuencia, la necesidad de invocar una proteccióninmediata, prioritaria, preferente y expedita del acceso efectivo y continuo al derecho a la salud del cual son titulares. PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia El principio de integralidad se constituye como una garantía fundamental para que las personas que se encuentran disminuidas en su salud, reciban una atención oportuna, eficiente y de calidad. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia El acceso al servicio de salud de conformidad con la ley y la jurisprudencia de la Corte debe darse en términos de continuidad, lo que implica que las entidades prestadoras de salud no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que comporten la interrupción de tratamiento, impidiendo con ello la finalización óptima de los tratamientos iniciados a los pacientes. DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y prescripción SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Procedencia de la acción de tutela En el marco del amparo constitucional las exclusiones previstas en el Plan de Beneficios en Salud no son una barrera inquebrantable, pues le corresponde al juez de tutela verificar, a partir de las particularidades del caso concreto, cuándo se reúnen los requisitos establecidos por la propia jurisprudencia para aplicar o inaplicar una exclusión o cuándo, ante la existencia de un hecho notorio, surge la imperiosa necesidad de proteger el derecho a la salud y a la vida digna de quién está solicitando la prestación del servicio, insumo o procedimiento excluido. SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia/CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales DERECHO A LA SALUD-Suministro domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de Beneficios en Salud DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Ordena a EPS realizar cirugía de reducción de cráneo a menor, de conformidad con lo prescrito por médico tratante DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Orden a EPS reemplazar silla de ruedas y autorizar servicio de transporte que menor requiere para trasladarse a citas médicas y sesiones de terapia DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Orden a EPS reanudar entrega de medicamento para profilaxis de menor con hemofilia A severa, incluyendo dosis de emergencia Referencia: Expedientes: T- 6416011, T-6472202 y T- 6486644. Accionantes: Rocío del Socorro Robledo Blanco actuando en representación de su menor hijo Francesco Poveda Robledo, Héctor Hugo García Ríos como agente oficioso del menor Carlos Andrés Uribe Moncada y Ángela Mercedes Martínez Maury actuando en representación de su menor hijo Isaac Lubin Aristizábal Martínez. Accionados: SANITAS EPS, FAMISANAR EPS, CAJACOPI EPS. Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger – quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos en las siguientes acciones de tutela: 1. T- 6486644, de Ángela Mercedes Martínez Maury actuando en representación de su menor hijo Isaac Lubin Aristizábal Martínez contra CAJACOPI EPS, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Colombia (Atlántico) el cual no fue objeto de impugnación. 2. T- 6472202, de Héctor Hugo García Ríos como agente oficioso del menor Carlos Andrés Uribe Moncada contra la EPS FAMISANAR, por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Zipaquirá (Cundinamarca), el cual no fue objeto de impugnación. 3. T- 6416011, de Rocío del Socorro Robledo Blanco actuando en representación de su menor hijo Francesco Poveda Robledo contra SANITAS EPS, en primera instancia, por el Juzgado 44 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y, en segunda instancia, por el Juzgado 49 Penal del Circuito. Por auto del 24 de noviembre de 2017 la Sala de Selección Número Once[1] dispuso seleccionar y acumular los expedientes T- 6486644, T- 6472202 y T- 6416011, por presentar unidad de materia, para que sean fallados en una sola sentencia. I. ANTECEDENTES Teniendo en cuenta el número de casos que la Corte revisará se hará una descripción de las circunstancias fácticas de cada caso objeto de análisis. A. Expediente T- 6.486.644 1. Hechos y solicitud La señora Ángela Mercedes Martínez Maury, en representación su menor hijo Isaac Lubin Aristizábal Martínez, instauró acción de tutela contra CAJACOPI EPS, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la integridad personal y a la seguridad social en salud, por cuanto se negó a realizarle una intervención quirúrgica de reducción de cráneo prescrita por el médico tratante, argumentando su elevado costo. La accionante sustenta su solicitud con base en los siguientes hechos: 1.1 El menor Isaac Lubin Aristizábal Martínez, de 13 años de edad padece de hidrocefalia desde su nacimiento. 1.2 Refiere la señora Ángela Mercedes Martínez Maury que su hijo se encuentra afiliado a CAJACOPI EPS y que, en consecuencia, ha sido esta entidad la encargada de prestarle la atención médica requerida. 1.3 Señala la accionante, que el Doctor Jaime Perna, neurocirujano adscrito a CAJACOPI EPS, es el médico tratante de su hijo y conoce su patología desde el nacimiento. Agrega que el menor ha sido operado dos (2) veces en la Clínica del Sol de la ciudad de Barranquilla por el referido profesional. 1.4 Aduce la tutelante que el día 3 de abril de 2017, el Dr. Jaime Perna le ordenó una nueva cirugía a su hijo consistente en una “reducción de cráneo”. 1.5 Manifiesta la peticionaria que mediante orden médica número 857300028783 del 4 de mayo de 2017, CAJACOPI EPS autorizó el procedimiento de “reducción de fractura craneal (hundimiento sin compromiso de dura) con esquirlectomía”[2], prescrito a su hijo. 1.6 En este orden de ideas, se programó la operación antes señalada para el día 2 de junio de 2017. No obstante, indica la accionante que 15 días antes[3] de que se llevara a cabo la misma, CAJACOPI EPS se comunicó telefónicamente con ella para informarle que por razones de costos era imposible su realización. Añade la peticionaria que para la fecha de la mencionada llamada, al menor ya se le habían practicado todos los exámenes de laboratorio y, además, contaba con las órdenes de anestesiología y neurocirugía que autorizaban el procedimiento. 1.7 Sostiene que el hecho de que la accionada no haya adelantado el procedimiento quirúrgico a su hijo por razones económicas, vulnera los derechos fundamentales del menor y, en consecuencia, los principios de integridad y continuidad previstos para el sistema de seguridad social en salud. Por este motivo, solicita que se le ordene a CAJACOPI EPS realizar la operación de “reducción de cráneo” a Isaac Lubin Aristizábal Martínez, la cual fue prescrita por su médico tratante. 2. Contestación de acción de la tutela Mediante auto del 16 de junio de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Colombia (Atlántico) avocó el conocimiento de la presente acción constitucional y corrió traslado a la parte demandada para que en el término de veinticuatro (24) horas, contadas a partir de la notificación de la mencionada providencia, se pronunciara respecto de los hechos expuestos en el escrito de tutela presentado por la señora Ángela Martínez Maury. Ante tal requerimiento la entidad accionada guardó silencio. 3. Pruebas que obran en el expediente · Copia de la tarjeta de identidad del menor Isaac Lubin Aristizábal Martínez[4]. · Copia de la orden médica mediante la cual el profesional en neurocirugía, Dr. Jaime Perna, le prescribió al menor Isaac Lubin Aristizábal Martínez la cirugía de reducción de cráneo[5]. · Copia de la autorización del procedimiento expedida por CAJACOPI EPS[6]. · Copia de la solicitud de medicamentos, insumos, y procedimientos no P.O.S -actualmente Plan de Beneficios - de CAJACOPI EPS[7]. · Cotización del Instituto de Neurociencia de la Clínica del Sol, sobre el procedimiento ordenado al menor[8]. 4. Decisión judicial objeto de revisión · Sentencia de única instancia El Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Colombia (Atlántico), mediante sentencia del 30 de junio de 2017 resolvió declarar la improcedencia del amparo deprecado por la señora Ángela Mercedes Martínez Maury. Al respecto, señaló que en el caso objeto de estudio la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial que se relaciona, concretamente, con la solicitud ante la Superintendencia Nacional de Salud[9]. Adicionalmente, precisó que “(…) en el presente caso no existe un perjuicio irremediable al que esté expuesto la ciudadana ANGELA MERCEDES MARTINEZ MAURY actuando como agente oficioso de su hijo ISAAC LUBIN ARISTIZÀBAL MARTÍNEZ (…)[10]”. Con fundamento en lo anterior, el a quo consideró que no se verifica la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza del hijo de la accionante. Así mismo, reiteró que de la lectura del escrito de tutela, no se observa que la peticionaria hubiese acudido a la referida Superintendencia para solicitar la protección de los derechos invocados. De allí, que el juicio de subsidiariedad para determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub examine no se vea superado. 5. Actuación surtida en sede de revisión Mediante Auto del 22 de enero de 2018, la Magistrada Sustanciadora, en cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 de esta Corporación dispuso lo siguiente: “PRIMERO - ORDENAR que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a CAJACOPI EPS en la calle 75 # 57 – 17 en la ciudad de Barranquilla (Atlántico), para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto allegue: (i) Copia de la historia clínica del menor Isaac Lubin Aristizábal Martínez. SEGUNDO – ORDENAR. Que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a CAJACOPI EPS para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto le informe a este despacho si ya se le realizó la cirugía de reducción de cráneo al menor Isaac Lubin Aristizábal Martínez. De no ser así, informe las razones por las cuales se abstuvo de hacerlo. TERCERO.- ORDENAR Que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a la señora Ángela Mercedes Martínez Maury en la carrera 4 sur # 2 A – 64, barrio Vista Mar de Puerto Colombia (Atlántico), teléfono 300-8480930, para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto le informe a este despacho si ya se le realizó la cirugía de reducción de cráneo a su hijo. De ser así, informar quién asumió el costo de la misma”. 5.1 No obstante lo anterior, vencido el término establecido en el auto del 22 de enero de 2017 para que se suministrara la información requerida, ni CAJACOPI EPS, ni la señora Ángela Mercedes Martínez Maury se pronunciaron frente a lo solicitado[11]. B. Expediente T- 6.472.202 1. Hechos y solicitud El señor Héctor Hugo García Ríos[12],en calidad de veedor en salud del municipio de Zipaquirá (Cundinamarca), actuando como agente oficioso de Carlos Andrés Uribe Moncada, promovió acción de tutela invocando la protección de los derechos fundamentales de su agenciado a la salud y a la vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por FAMISANAR EPS por cuanto esta última, se negó a autorizar el servicio de enfermería y transporte, así como el suministro de pañitos húmedos y una silla de ruedas en óptimas condiciones para el desplazamiento del menor. El agente oficioso sustenta su solicitud en los siguientes hechos: 1.1 Carlos Andrés Uribe Moncada tiene 17 años de edad[13] y desde su nacimiento fue diagnosticado con parálisis cerebral espástica[14]. 1.2 El menor se encuentra afiliado a FAMISANAR EPS en calidad de beneficiario de su madre, categoría A del régimen contributivo[15]. 1.3 De conformidad con el certificado expedido el 22 de noviembre de 2013 por FAMISANAR EPS, el menor tiene una pérdida de capacidad laboral del 97.7 %[16]. 1.4 La madre del menor tiene 52 años de edad, es soltera, cabeza de hogar, y como consecuencia de la condiciones de salud en las que se encuentra su hijo, se ocupa las veinticuatro (24) horas del día del cuidado del mismo, razón por la cual, le ha sido difícil conseguir un empleo. 1.5 . Desde un inicio el niño recibía la atención médica requerida en el municipio de Ubaté (Cundinamarca). Sin embargo, para efectos de practicarle exámenes especializados fue remitido a la ciudad de Bogotá.[17] 1.6 . Señala el peticionario que desde hace 4 años la EPS FAMISANAR le entregó al menor una silla de ruedas para facilitar su movilidad. No obstante, indica dadas las malas condiciones en las que se encontraba la silla de ruedas, la accionada ordenó su reparación. Al respecto, aduce que la silla no fue reparada de manera satisfactoria y, por el contrario, “(…) quedo en peor estado del que estaba anteriormente (…)[18]”. 1.7 . Pone de presente el accionante que, en reiteradas oportunidades, la madre del menor le ha solicitado a la EPS FAMISANAR autorizar el servicio de una enfermera[19] teniendo en cuenta que ella mide 1.55 cms y su hijo 1,72 cms, de allí la dificultad para desplazar al mismo. Agrega, que la progenitora también ha solicitado el servicio de transporte para poder trasladar a su hijo a los controles médicos. Solicitudes que, a su juicio, han sido negadas injustificadamente por la Entidad accionada. 1.8 .Aduce la necesidad de facilitarle a la madre de Carlos Andrés Uribe Moncada el suministro de pañitos húmedos en aras de garantizarle al mismo una mejor calidad de vida. 1.9 . El agente oficioso solicita que se protejan los derechos fundamentales del menor a la salud y a la vida digna y, como resultado, se ordene a FAMISANAR EPS autorizar el servicio de enfermera diurna y que suministre pañitos húmedos. Igualmente, solicita la prestación de un tratamiento integral por parte de la accionada que incluya “cirugías, medicamentos, procedimientos, sillas de ruedas, citas generales o con especialistas, traslados médicos o terapéuticos, transporte de él y de su acompañante, una enfermera y demás procedimientos que por su patología requiera y este ordenado por los profesionales”[20]. 2. Contestación de acción de tutela 2.1. Mediante auto del 28 de julio de 2017 el Juzgado Primero Municipal de Zipaquirá (Cundinamarca) con Función de Control de Garantías le solicitó al señor Héctor Hugo García Ríos “ACLARAR y SUBSANAR” la calidad que ostentaba frente a Carlos Andrés Uribe Moncada. Lo anterior por cuanto de la lectura del escrito de tutela no era claro si se trataba o no de su progenitor[21]. 2.2. Una vez aclarada la calidad del agente oficioso de Carlos Andrés Uribe Moncada, el Juzgado Primero Municipal de Zipaquirá (Cundinamarca) con Función de Control de Garantías, mediante auto del 1º de agosto de 2017 avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y corrió traslado a la parte demandada para que en el término de dos (2) días hábiles se pronunciara respecto de los hechos expuestos en el escrito de tutela presentado por el señor Héctor Hugo García Ríos.[22] 2.3. Encontrándose dentro del término otorgado por el referido Despacho Judicial, FAMISANAR EPS solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, en consideración a que dicha entidad “no ha vulnerado, trasgredido o puesto en peligro derecho fundamental alguno del usuario”[23] como quiera que han adelantado las acciones pertinentes para la atención y servicios médicos prescritos a Carlos Andrés Uribe Moncada. Así mismo, aseguró que, teniendo en cuenta la patología que padece Carlos Andrés Uribe Moncada, FAMISANAR EPS ha generado más de 300 autorizaciones de “tecnologías en salud POS y NO POS”[24]. Respecto de la falta de idoneidad en la silla de ruedas que le fue entregada al agenciado precisó que “(…) a la misma se le realizó mantenimiento en diciembre de 2016”.[25] 3. Pruebas que obran en el expediente. · Copia del certificado de pérdida de capacidad laboral de Carlos Andrés Uribe Moncada expedido por el Director de Medicina Laboral de la EPS FAMISANAR con fecha del 22 de noviembre de 2013.[26] · Copia de una consulta de medicina física y rehabilitación del 30 de septiembre de 2016.[27] · Copia de la tarjeta de identidad de Carlos Andrés Uribe Moncada.[28] · Copia del escrito mediante el cual la madre de Carlos Andrés Uribe Moncada, la señora María Consuelo Moncada Gil, le manifestó al Despacho judicial su voluntad de que, el señor Héctor Hugo García Ríos representara a su hijo en el trámite de tutela[29]. 4. Decisión judicial objeto de revisión · Sentencia de única instancia El Juzgado Primero Municipal de Zipaquirá (Cundinamarca) con Función de Control de Garantías, mediante sentencia del 9 de agosto de 2017 resolvió declarar la improcedencia del amparo invocado para garantizar los derechos de Carlos Andrés Uribe Moncada. Al respecto, consideró que del material probatorio allegado al proceso, se pudo establecer que la entidad accionada ha prestado correctamente los servicios médicos prescritos al paciente. En lo que corresponde concretamente al suministro de los pañitos húmedos, así como al servicio de una enfermera no se verificó la existencia de una orden médica a partir de la cual se pudiera establecer la necesidad de los mismos. 5. Actuación surtida en sede de revisión. Mediante Auto del 16 de enero de 2018, la Magistrada Sustanciadora, en cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, dispuso lo siguiente: “PRIMERO - ORDENAR que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a FAMISANAR EPS en la carrera 13ª Nº 77ª – 63 en la ciudad de Bogotá, teléfono 6500200 ext 365 para que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación del presente auto se pronuncie respecto de los siguientes puntos: · ¿Sí Carlos Andrés Uribe Moncada es beneficiario de su madre, la señora María Consuelo Moncada Gil, la cual figura como cotizante dentro del Sistema Contributivo de Salud, afiliada a FAMISANAR E.P.S? de ser así, ¿Cuál es el ingreso base de cotización de la señora María Consuelo Moncada Gil? · ¿Cuál es el costo estimado que tiene para el Sistema de Seguridad Social en Salud la silla de ruedas que requiere Carlos Andrés Uribe Moncada? · ¿En dónde se llevan a cabo las terapias y controles médicos ordenados a Carlos Andrés Uribe Moncada? SEGUNDO - ORDENAR que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a la señora María Consuelo Moncada Gil en la Calle 6 Nº 2- 28 del municipio de Lenguazaque (Cundinamarca), para que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación del presente auto se pronuncie respecto de los siguientes puntos: · ¿Cuál es el número de hijos o personas que tiene a su cargo? · ¿A cuánto ascienden sus ingresos mensuales? · ¿Sí posee bienes inmuebles o vehículos de su propiedad? · ¿Cuántas personas conforman su núcleo familiar? 5.1. Respecto de las anteriores solicitudes, la EPS FAMISANAR le informó al Despacho que Carlos Andrés Uribe Moncada se encuentra afiliado en calidad de beneficiario de la señora Consuelo Moncada Gil, quien tiene un ingreso base de cotización de $ 737.717. Así mismo, remitió copia de todos los servicios que han sido autorizados a favor del agenciado[30]. En relación con el valor de la silla de ruedas indicó que aún no se contaba con la cotización de la misma. Adicionalmente, precisó que “las terapias y controles médicos, están a cargo de la IPS primaria Cafam Ubaté, ya que el menor no se encuentra incluido en un plan de rehabilitación[31]”. 5.2. Por su parte, la señora María Consuelo Moncada Gil le informó a la Sala que tiene a su cargo dos hijos, que sus ingresos mensuales ascienden a un salario mínimo legal mensual vigente y que no posee ningún tipo de bien mueble o inmueble, ni vehículo, dados los bajos ingresos que percibe mensualmente; todos ellos, producto de sus labores domésticas[32]. C. Expediente T- 6.416.011. 1. Hechos y solicitud La señora Rocío del Socorro Robledo Blanco actuando en representación de su menor hijo, Francesco Poveda Robledo, instauró acción de tutela contra la EPS SANITAS, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social. Lo anterior, por cuanto suspendió la entrega directa de las dosis del medicamento FACTOR VIII[33], incluida una dosis adicional de emergencia, las cuales requiere para tratar la enfermedad de HEMOFILIA A SEVERA[34] que padece su hijo desde el nacimiento. La accionante sustenta su solicitud con base en los siguientes hechos: 1.1 El menor Francesco Poveda Robledo de 13 años, fue diagnosticado desde su nacimiento con Hemofilia A severa. Desde ese entonces, se encuentra afiliado, en calidad de beneficiario de su madre a la EPS SANITAS. 1.2 Aduce la accionante que, como consecuencia de la patología que padece su hijo, se ha dedicado “única y exclusivamente”[35] al cuidado del mismo, tanto así, que se capacitó ante la Liga Colombiana de Hemofilia, para la aplicación intravenosa del medicamento FACTOR VIII que requiere el menor[36]. 1.3 Señala la peticionaria que durante 11 años la EPS SANITAS le suministró personalmente el medicamento FACTOR VIII, indispensable para salvaguardar la vida y el sufrimiento del niño. 1.4 Manifiesta la actora que, mientras su hijo mantenía el referido medicamento en casa, le era posible actuar de forma inmediata y satisfactoria ante cualquier circunstancia de urgencia en la cual se produjera algún sangrado articular, propio de la enfermedad. 1.5 No obstante lo anterior, aduce la accionante que la entidad demandada decidió de “forma arbitraria”[37] suspender la entrega del medicamento FACTOR VIII para mantenerlo en casa, sin tener en cuenta los beneficios que esto reporta sobre la salud y bienestar del menor. 1.6 Refiere que ante dicha decisión, la EPS SANITAS dispuso enviar dicho medicamento a la casa “en el momento que lo requiriera”, sometiendo a su hijo, a largas esperas y fuertes dolores que conllevan a sangrados en las articulaciones y músculos, lo que finalmente, afecta el desarrollo de su crecimiento[38]. Agrega que otras EPS han reconocido la importancia de mantener el medicamento para hemofílicos en casa. 1.7 Pone de presente que, como consecuencia de las nuevas medidas administrativas adoptadas por la EPS, en relación con el suministro del medicamento el día 14 de junio del 2017 su hijo presentó “hemartrosis”[39] en el tobillo y que, el FACTOR VIII se le aplicó solamente hasta al día siguiente. De allí que el menor tuviera que ser hospitalizado, por primera vez, en la clínica Fundación Santa Fe de Bogotá y posteriormente, remitido a la Clínica Colombia, con dolores insoportables, sin poder dormir ni caminar. Todo esto, a su juicio, consecuencia del tardío e inadecuado suministro del mencionado medicamento por parte de los profesionales de dichas instituciones. 1.8 Señala la accionante que, el nuevo protocolo adoptado por la EPS SANITAS[40] para la aplicación del medicamento que requiere su hijo va en detrimento de sus derechos a la salud, la vida y la integridad física, en tanto, el no suministro oportuno del FACTOR VIII, le impone al menor largas jornadas de espera, con dolores “intolerables” que podrían ser, a juicio de su madre, simplemente controlados con una dosis de urgencia en su domicilio. 1.9 Por todo lo anterior, la señora Robledo Blanco solicita que mediante la presente acción de tutela se amparen los derechos fundamentales de su hijo y, en consecuencia, se le ordene a la demandada hacer entrega personal de las dosis del medicamento FACTOR VIII que Francesco Poveda Robledo requiere para su profilaxis y, una dosis adicional para un caso de emergencia Adicionalmente, solicita que se le autorice realizar el suministro del referido medicamento a su menor hijo, cuando así lo determine un médico, ello, teniendo en cuenta que ha sido capacitada para tales efectos. 2. Contestación de acción de tutela. Mediante auto del 22 de junio de 2017 el Juzgado 44 Penal Municipal de Bogotá admitió la tutela instaurada por la señora Rocío del Socorro Robledo Blanco y dispuso correr traslado a la EPS SANITAS, vincular al Ministerio de Salud y Protección Social, al Hospital Universitario Fundación Santa Fe y a la Clínica Colombia para que en un término de treinta y seis (36) horas se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la acción constitucional de la referencia. · EPS SANITAS. Encontrándose dentro del término otorgado por el referido despacho judicial, la EPS SANITAS señaló que al menor Francesco Poveda Robledo, diagnosticado con “hemofilia severa, déficit del factor VIII” se le han brindado las prestaciones médico - asistenciales que ha requerido, de acuerdo con las prescripciones emitidas por los médicos tratantes. Manifestó que la “medicación para USO A LIBRE DECISIÓN” de la madre del menor implica considerar que esta última puede, por sí misma, diagnosticar y, en consecuencia, determinar cuándo hay lugar a suministrar el medicamento, hecho que se encuentra “exclusivamente reservado al personal médico y de ninguna manera delegable a un cuidador”[41]. Adicionalmente, precisó que los medicamentos para este tipo de patologías generan un impacto biológico y por ser de alto riesgo es la IPS la encargada de su suministro. Por lo anterior, dijo que “es responsabilidad del cuidador o de la madre del menor llevarlo para que sea atendido por los servicios de urgencias que la EPS SANITAS pone a su disposición”[42]. Finalmente, refirió que la EPS cuenta con un programa de hemofilia con servicio domiciliario denominado “BIENESTAR EN CASA[43]” a través del cual se suministra el medicamento FACTOR VIII como terapia de soporte, según indicación médica. Sobre el particular, informó que el menor recibe regularmente el medicamento los días miércoles, jueves y domingo. A partir de lo expuesto, solicitó que se negara el amparo invocado, en tanto, por su parte, había una usencia de vulneración de los derechos fundamentales del niño. · Ministerio de Salud y Protección Social[44]. Solicitó su desvinculación dentro del trámite de la tutela en tanto el Ministerio de Salud y Protección Social, en ningún caso, es el responsable directo de la prestación de los servicios de salud. En todo caso señaló que de llegarse a amparar los derechos invocados por la accionante, se le ordene a la EPS SANITAS garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud al menor Francesco Poveda Robledo, ya que los mismos se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios en Salud. · Clínica- Fundación Universitaria Santa Fe[45]. Señaló que el día 17 de junio de 2017, el menor Francesco Poveda Robledo ingresó al servicio de urgencias por un cuadro clínico de “dolor en el tobillo derecho asociado a edema y limitación funcional importante con antecedente de hemofilia tipo A severa y múltiples hemartrosis”[46] y que por lo tanto, fue atendido por un equipo médico multidisciplinario que le suministró todos los servicios de salud requeridos. Resaltó que para el momento de la urgencia se ordenó continuar el tratamiento con el medicamento FACTOR VIII, y se prescribió “tramadol” para controlar el dolor, una valoración por ortopedia y unas radiografías para descartar lesiones óseas. No obstante señala que el día 18 de junio de 2017 la EPS ordenó el traslado del menor en la Clínica Colombia para que allí se le diera continuidad al tratamiento. A partir de lo expuesto, solicitó su desvinculación, por no haber vulnerado los derechos fundamentales invocados. · Clínica Colombia[47]. Refirió que el día 18 de junio de 2017, el menor recibió toda la atención pertinente para su cuadro clínico de hemofilia tipo A y hemartrosis en tobillo izquierdo, con orden médica de egreso por hematología. Precisó, que el medicamento FACTOR VIII fue suministrado de acuerdo con lo previsto por los médicos tratantes, por este motivo, solicitó su desvinculación del presente trámite de tutela, al considerar que sus actuaciones se ajustaron a la normatividad legal vigente, sin generar afectación alguna a los derechos fundamentales del niño. 3. Pruebas que obran en el expediente. · Tarjeta de identidad de Francesco Poveda Robledo donde se demuestra que actualmente tiene 12 años[48]. · Copia del carné de afiliación del menor a la EPS SANITAS[49]. · Reporte de los resultados de exámenes de hematología y coagulación a nombre del menor los cuales fueron expedidos el 18 de junio de 2017[50]. · Exámenes médicos donde se concluyó que hay un aumento en la densidad y grosor de los tejidos blandos del tobillo izquierdo del menor. · Historia clínica expedida en el servicio de urgencias del Hospital Universitario Santa Fe con fecha del 17 de junio de 2017[51]. · Registro civil de nacimiento del menor[52]. · Correos electrónicos enviados por la madre del menor a los médicos del programa de hemofilia mediante los cuales solicita en numerosas ocasiones un dosis de urgencia para tener en el domicilio[53]. · Queja presentada por la accionante el 21 de junio de 2017 ante la Oficina de Atención al Usuario de la Clínica Colombia[54]. · Copia de la historia clínica del menor expedida por la Clínica Colombia. · Copia de varias de las autorizaciones mediante las cuales se realizaba un “ adelanto de medicamento – factor-anti hemofílico)” por parte de la EPS SANITAS a nombre de la señora Rocío del Socorro Robledo Blanco, además de señalar que la misma “fue enseñada en la Liga de Hemofílicos para la aplicación y suministro del mismo”[55]. · Anexos de las conversaciones “vía whatsapp” entre la accionante y la enfermera jefe del programa “BIENESTAR EN CASA”[56]. 4. Decisiones judiciales objeto de revisión. · Fallo de primera instancia[57]. El Juzgado 44 Penal Municipal de Bogotá conoció en primera instancia de la acción de tutela incoada por la señora Rocío del Socorro Robledo Blanco y mediante sentencia del 7 de julio de 2017 resolvió negar el amparo solicitado, por cuanto consideró que del material probatorio allegado no se podría inferir que la madre accionante, cuidadora del menor Francesco Poveda Robledo, estuviera autorizada y capacitada para preparar y suministrar vía intravenosa el medicamento FACTOR VIII a su hijo. En cambio, sí encontró demostrado que la accionada y su red de entidades prestadoras de servicios de salud han suministrado y aplicado el mismo en la forma debida, a través de atención domiciliaria. Adicionalmente, señaló que sí bien la Ley 1392 de 2010[58] reconoce el especial interés de la enfermedades huérfanas ello no significa que “autorice a los enfermos hemofílicos a preparar y aplicar en casa los medicamentos prescritos por los médicos tratantes”. A partir de lo anterior, concluyó que no se verifica vulneración alguna a los derechos invocados por la accionante. · Impugnación. Encontrándose dentro del término legal previsto para presentar el escrito de impugnación del fallo anteriormente referenciado, la accionante le manifestó al despacho judicial su inconformidad respecto de la decisión adoptada con base en los siguientes argumentos: Anotó que las consecuencias de no tener de manera oportuna e inmediata el medicamento FACTOR VIII ante una situación de emergencia en pacientes con patología de hemofilia severa puede conllevar a “traumas, secuelas futuras y lo más grave la pérdida de su vida”. Por lo tanto, no basta que la accionada aduzca que suministra el medicamento, sino que además, se requiere que la aplicación del mismo se realice oportunamente. Aclaró la accionante que ella nunca ha solicitado el “USO A LIBRE DECISIÓN” de la medicación, toda vez que cuando tenía la posibilidad de tener la misma en su casa debía, previamente, llamar al médico hematólogo de la EPS para que fuera éste quien determinara la dosis de suministro del FACTOR VIII. Por este motivo, hace especial hincapié en que, su solicitud se fundamenta principalmente en “tener una dosis de urgencia, que como su nombre lo indica, es para un sangrado inesperado que haga el niño, una vez se llame al médico”[59]. Señaló que, no es cierto que la EPS SANITAS le esté dando el manejo adecuado al programa de hemofilia. Lo anterior por cuanto (i) la atención al usuario no es de 24 horas y (ii) por cuanto, ante una situación de emergencia, se debe esperar, a veces, hasta 3 y 4 horas para recibir el factor de coagulación, generando con ello, consecuencias graves en la salud del menor, quien la última vez, duro 25 días sin caminar[60]. A partir de lo expuesto, solicitó que se revoque el fallo objeto de impugnación y que, en consecuencia, se le ordene a la EPS SANITAS otorgar la dosis de FACTOR VIII prescrita a su hijo, incluida una dosis de urgencia para que el menor tenga acceso oportuno al mismo. · Fallo de segunda instancia. El Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de agosto de 2017 resolvió confirmar el fallo recurrido por considerar que la entidad accionada ha venido cumpliendo a cabalidad con la prestación del servicio de salud requerido por el menor Francesco Poveda Robledo para el tratamiento y manejo de su enfermedad. Sobre el particular, precisó, que no obra prueba mediante la cual sea posible inferir que al menor se le han negado los insumos médicos prescritos. 5. Actuación surtida en sede de revisión. Mediante Auto del 15 de febrero de 2018, la Magistrada Sustanciadora, en cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 de esta Corporación, dispuso lo siguiente: “PRIMERO - ORDENAR que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a Liga Colombiana de Hemofílicos y otras Deficiencias Sanguíneas en la Calle 37 no. 28A-17 barrio La soledad, Bogotá- Colombia, teléfonos 3102364520, 3440055 para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto se pronuncie respecto de los siguientes puntos: (i) ¿Sí el tratamiento para la HEMOFILIA A SEVERA puede ser suministrado en el domicilio del paciente? (ii) De ser así, ¿Sí el suministro del medicamento FACTOR VIII previsto para este tipo de patologías, puede ser llevado a cabo, previa capacitación, por la persona que se encuentre al cuidado del paciente? (iii) ¿Sí para el tratamiento de la HEMOFILIA A SEVERA resulta prudente y eficaz que el paciente cuente con una dosis preventiva y /o de urgencia en su domicilio, de la cual cual puede hacer uso, previo concepto médico, ante una situación de emergencia”. 5.1. En relación con la solicitud enviada, el Dr. Sergio Robledo Riaga, Director Científico y Presidente de la Liga Colombiana de Hemofílicos, le informó al Despacho lo siguiente: Respecto del primer punto precisó, en términos generales, que de acuerdo con la “Guía de manejo integral para el tratamiento de la hemofilia”[61], recientemente actualizada por la Federación Mundial de Hemofilia, “en los casos que resulte apropiado y sea posible el tratamiento de las personas con hemofilia debe tener lugar en la casa”. Sobre el segundo interrogante, señaló que el tratamiento en casa debe llevarse a cabo bajo la estricta supervisión del equipo de atención integral y podrá comenzar a aplicarse únicamente después de instruir y capacitar a los interesados, en el caso de los menores, le corresponde dicha capacitación a sus familiares. Para finalizar, informó que “definitivamente” el hecho de contar con una dosis de emergencia en el domicilio del paciente hemofílico resulta ser muy prudente y eficaz no solo para efectos de controlar una situación de urgencia, sino también para garantizarle al paciente una mejor calidad de vida, permitiéndole así tener un desarrollo normal de sus actividades cotidianas[62]. La información recibida por parte de la Liga Colombiana de Hemofílicos será ampliada en el acápite correspondiente a la solución del caso concreto. 5.2. La EPS SANITAS, mediante escrito de 5 de marzo de 2018 se pronunció respecto de la información allegada por la Entidad requerida. Al respecto, reiteró que ha prestado los servicios al menor de conformidad con las políticas propias del programa de hemofilia, razón por la cual el menor ya hace parte del servicio domiciliario de “bienestar en casa”. Adicionalmente, recordó que el uso indiscriminado del FACTOR VIII complica el tratamiento y pronóstico de los pacientes que padecen hemofilia. 5.3. Mediante escrito del 5 de marzo de 2018, la accionante presentó unas aclaraciones respecto de los beneficios que supone el hecho de contar con una dosis de emergencia en el domicilio del paciente hemofílico. Sobre este aspecto, la Liga Colombiana de Hemofílicos también presentó una ampliación de la información inicialmente suministrada. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia y procedencia 1.1. Competencia De conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y en virtud de la selección y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de esta Corporación, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional[63] es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la referencia. 1.2 Procedencia 1.2.1. Sobre la legitimación de la acción. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[64], cualquier persona es titular de la acción de tutela cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública, o excepcionalmente, por un particular. Respecto de lo anterior, esta Corporación, mediante Sentencia SU -377 de 2014, se ocupó de establecer algunas reglas en relación con la legitimación por activa, para lo cual precisó, en términos generales, que (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal.[65] En complemento de lo anterior, la Corte, en reiterada jurisprudencia, se ha referido a las hipótesis bajo las cuales se puede instaurar la acción de tutela, a saber: “(a) ejercicio directo, cuando quien interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y finalmente, (d) por medio de agente oficioso[66]”. 1.2.1.1. Ahora bien, cuando la acción de tutela se interpone en nombre de un menor, la Corte Constitucional ha considerado que cualquier persona está legitimada “para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a los derechos fundamentales del niño”[67]. En consideración de lo anterior, la Sala encuentra que en los casos objeto de revisión, las señoras Ángela Mercedes Martínez Maury (expediente T- 6486644) y Rocío del Socorro Robledo Blanco (expediente T-6416011) actúan en defensa de los derechos fundamentales de sus hijos, por tanto, están facultadas para invocar la protección de los mismos, ante la presunta vulneración en la que incurrieron las EPS CAJACOPI y SANITAS. 1.2.1.2. En lo que corresponde al expediente T- 6472202, el señor Héctor Hugo García Ríos manifestó en el curso del presente trámite de tutela que, en su calidad de veedor en salud del municipio de Zipaquirá (Cundinamarca), actúa como agente oficioso de Carlos Andrés Uribe Moncada de 17 años, quien padece de una parálisis cerebral, situación que le impide interponer la acción de tutela en nombre propio. Lo anterior, se complementa con el hecho de que, la madre del joven Uribe Moncada, la señora Consuelo Moncada Gil, allegó ante el juez de única instancia un escrito mediante el cual manifestó su deseo de que su hijo fuera representado por el señor Héctor Hugo García Ríos dentro de la acción de tutela. Sobre la posibilidad de interponer la acción de tutela mediante agente oficioso, la Corte ha establecido algunos requisitos para determinar si el titular de los derechos fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa. Tales requisitos son: “que el agente manifieste actuar en esa calidad y, por otro lado, que el titular de los derechos presuntamente conculcados no esté en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. Dicha manifestación, en todo caso, puede ser explícita o inferida de la demanda de tutela, lo que quiere decir que la exigencia se cumple bien sea porque el agente afirme desempeñarse en cuanto tal o porque los hechos puestos de presente o las pruebas revelen que es a través de ese mecanismo que se quiso dirigir la acción. Y, de otra parte, la imposibilidad del titular de los derechos supuestamente lesionados puede ser físico, mental o derivado de circunstancias socioeconómicas, tales como el aislamiento geográfico, la situación de especial marginación o las circunstancias de indefensión en que se encuentre el representado, de ahí que la verificación de que el agenciado no le era razonablemente posible reclamar la protección de sus derechos dependa siempre de la apreciación de los elementos del caso”[68] A partir de lo expuesto, y tomando en consideración la patología que padece Carlos Andrés Uribe Moncada, para la Sala es evidente que este último, no se encuentra en condiciones de invocar de manera autónoma la protección de sus derechos fundamentales, y que por lo tanto, el señor Héctor Hugo García Ríos, actuando en atención del escrito que allegó la madre del joven y, en su calidad de Veedor en salud del municipio de Zipaquirá (Cundinamarca), se encuentra legitimado para representar los intereses del mismo dentro de esta acción constitucional, teniendo en cuenta, además, que la representante legal del menor ratificó su interés de ser agenciado por él. Así las cosas, la Sala encuentra que el presupuesto de procedencia relacionado con la legitimación en la causa por activa, en los tres casos objeto de estudio, se encuentra superado. 1.2.1.3. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva de las acciones de tutela que se revisan, la Sala verifica que se cumple este requisito por cuanto las entidades accionadas son las encargadas de la prestación del servicio público de salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 y el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[69]. 1.2.2 La inmediatez. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la procedencia de la acción de tutela se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de inmediatez. Al respecto, ha precisado que la protección de los derechos fundamentales, vía acción constitucional, debe invocarse en un plazo razonable y oportuno, ello en procura del principio de seguridad jurídica y la preservación de la naturaleza propia de la acción de amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que si bien es cierto la acción de tutela no tiene un término de caducidad, esto no debe entenderse como una facultad para presentar la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por cuanto a la luz del artículo 86 Superior el amparo constitucional tiene por objeto la protección inmediata de los derechos invocados[70]. 1.2.2.1. En relación con los casos sometidos a estudio, la Sala pudo establecer que, en lo que se corresponde al expediente T-6486644 el hecho generador de la presunta vulneración de los derechos fundamentales del menor tuvo lugar el día en el que la entidad accionada le notificó a su madre, la decisión de no llevar a cabo la “cirugía de cráneo”, es decir, de acuerdo con lo señalado por la accionante, el 18 de mayo de 2017. De allí, que en el mes de junio de 2017 la señora Ángela Mercedes Martínez Maury acudió al amparo constitucional para invocar de manera oportuna la protección de los derechos fundamentales de su menor hijo, razón por la cual se puede concluir que el tiempo transcurrido no desconoce el presupuesto de la inmediatez. 1.2.2.2. En cuanto a los expediente T- 6472202 y T 6416011 este Despacho pudo observar que los menores se encuentran a la espera de que las entidades demandadas autoricen los servicios, insumos y tecnologías en salud solicitados, lo cuales, a juicio de los accionantes, son necesarios e imprescindibles para el tratamiento de las patologías que padecen Carlos Andrés Uribe Moncada y Francesco Poveda Robledo. Con todo esto, la Sala advierte que la presunta vulneración a sus derechos fundamentales permanece en el tiempo, manteniéndose con ello, una situación de vulnerabilidad continua y actual que hace imperativa la intervención del juez de tutela de manera urgente e inmediata. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que “la acción de tutela tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de derechos fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acción o bien, por omisión de autoridad pública o particular cuando a ello hay lugar. Ese objetivo, no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar que se consume un daño antijurídico de forma irreparable”[71]. En consecuencia, la Sala encuentra igualmente superado el requisito de inmediatez respecto de estos dos últimos casos, en tanto encontró que los accionantes, acudieron de manera oportuna ante el juez constitucional para reclamar la protección de los derechos fundamentales de sus representados y/o agenciados, los cuales, se han visto, aparentemente, conculcados por parte de las entidades tuteladas que se han negado a autorizar el suministro de medicamentos, servicios e insumos en salud que se requieren para tratar las enfermedades que sufren los menores antes mencionados. 1.2.3 La subsidiariedad. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria y, en consecuencia, su procedencia se encuentra condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o existiéndolo, éste no resulte lo suficientemente idóneo y eficaz para la defensa del derecho invocado, circunstancia en la cual, se habilita el uso del amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[72]. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido en reiteradas oportunidades el carácter fundamental y autónomo del derecho a la salud[73], por lo que se ha habilitado su protección directa por vía de acción de tutela en el evento en que se considere vulnerado o amenazado. Del mismo modo, la Corte en numerosas ocasiones ha precisado que la procedencia de la tutela se hace mucho más evidente cuando se advierte la posible vulneración de los derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta en razón de su edad, su condición económica, física o mental[74]. Motivo por el cual, esta Corporación le atribuye, la calidad de sujetos de especial protección constitucional a los menores de edad, las mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones físicas y psíquicas y las personas en situación de desplazamiento. Mediante sentencia T-495 de 2010 la Corte señaló que también son sujetos de especial protección constitucional todos aquellos que por: “(…) su situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población”, por lo que “la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados”[75]. 1.2.3.1. Respecto de la subsidiariedad, algunas Salas de Revisión de esta Corporación han considerado que , teniendo en cuenta que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, el accionante deberá acudir primero ante la Superintendencia Nacional de Salud para que ,de manera definitiva, se garantice, si fuere el caso, el suministro de los procedimientos, medicamentos e insumos no incluidos en el plan de beneficios (antes POS) que fueron solicitados[76]. Sin perjuicio de lo anterior, tomando en consideración que en los casos ahora sometidos a revisión están de por medio los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, tanto por su edad como por la situación de discapacidad o enfermedad en la que se encuentran, la Sala advierte que el procedimiento establecido en las leyes 1122 de 2007[77] y 1438 de 2011[78], que otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver controversias entre las EPS y sus afiliados, carece de la reglamentación suficiente a la luz de la nueva Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 y por lo tanto, no puede considerarse un mecanismo de defensa judicial que resulte idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados por los accionantes. Sobre este aspecto, la Corte ha insistido en que la valoración de las particularidades del caso concreto, sigue siendo indispensable para determinar sí el mecanismo previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz, máxime si nos encontramos ante sujetos de especial protección constitucional, escenario en el cual, se debe proponedor porque el derecho fundamental a la salud sea garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita[79]. Así las cosas, en lo concerniente a menores de edad en situación de discapacidad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia, toda vez que se trata de sujetos que, por su temprana edad y situación de indefensión, requieren de especial protección. Por esta razón, la Corte ha concluido que el análisis de procedencia del amparo debe realizarse de forma flexible, en aras de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos. 1.2.3.2. Adicionalmente, a través de la sentencia T-592 de 2016, esta Corporación afirmó que “(…) resulta desproporcionado enviar las diligencias y actuaciones que se han realizado por vía de tutela a dicha Superintendencia, cuando se evidencien circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, pues la eventual demora que implica reiniciar un trámite, por la urgencia y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría conducir al desamparo de los derechos o a la irreparabilidad in natura de sus consecuencias, en especial cuando se trata de casos que ya está conociendo el juez constitucional en sede de revisión”.[80] 1.2.3.3. En este orden de ideas, la Sala encuentra configurado el requisito de subsidiariedad, y reconoce que la acción de tutela procede, en los casos objeto de revisión, como mecanismo autónomo y definitivo para proteger los derechos fundamentales invocados. Lo anterior, por cuanto el trámite ante la Superintendencia de Salud no sería del todo idóneo y eficaz, respecto a la necesidad prioritaria de garantizar el derecho a la salud de sujetos especial protección constitucional, los cuales han sido aparentemente vulnerados por las entidades accionadas. Una vez superado el análisis de los presupuestos formales para la procedencia de las acciones de tutela que se revisan, la Sala continuará por presentar las consideraciones a las que haya lugar para efectos de resolver cada caso concreto. 2. Problemas jurídicos a resolver De conformidad con las circunstancias fácticas que fueron expuestas y de acuerdo con las decisiones adoptadas por los jueces de las instancias, en el marco de las acciones de tutela objeto de análisis, le corresponde a la Sala Séptima de Revisión resolver los siguientes problemas jurídicos: 2.1. ¿Vulnera la EPS CAJACOPI los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de un menor que padece de hidrocefalia, al no realizarle, aun cuando estaba autorizado, el procedimiento quirúrgico de “reducción de cráneo” ordenado por su médico tratante, con fundamento en su elevado costo? (Expediente T 6.486.644). 2.2. ¿Vulnera la EPS FAMISANAR los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana de un menor que padece de parálisis cerebral espástica, al negarse a autorizarle el servicio de una enfermera diurna así como también el suministro de pañitos húmedos, una silla de ruedas y el cubrimiento de los gastos de transporte para que su madre pueda llevarlo a sus consultas médicas? (Expediente T 6.472.202). 2.3. ¿Vulnera la EPS SANITAS los derechos fundamentales a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de un niño que padece hemofilia tipo A severa, al suspender el suministro directo a su madre de las dosis de profilaxis, incluida una dosis de urgencia del medicamento FACTOR VIII que requiere el menor tanto para tratar su enfermedad? (Expediente T-6.416.011) Para resolver los problemas jurídicos anteriormente planteados, la Sala abordará, desde la jurisprudencia de esta Corporación, los siguientes ejes temáticos: (i) El derecho fundamental a la salud y su protección por vía de tutela. (ii) Procedencia de la acción de tutela para reclamar protección especial de niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de discapacidad o enfermedad. (iii) Los principios de integralidad y continuidad en materia de seguridad social en salud. (iv) El derecho al diagnóstico médico como elemento integral del derecho fundamental a la salud. (v) La procedencia de la acción de tutela para acceder al suministro de insumos, servicios y tecnologías expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud. (vi) El cubrimiento de los gastos de transporte por parte de las Entidades Prestadoras de Salud. (vii) El suministro domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de Beneficios en Salud, para finalmente, (viii) resolver los casos concretos. 3. Derecho fundamental a la salud y su protección por vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia El artículo 49 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009, consagra el derecho a la salud y establece que “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. Por su parte, el artículo 44 Superior se refiere a la integridad física, la salud y la seguridad social, entre otros, como derechos fundamentales de los niños. Esto se complementa con los diferentes instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad entre los cuales se destacan la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), la Declaración Universal de los Derechos del Niño (principio 2) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 12) que contemplan el derecho a la salud y exigen a los estados partes su garantía y protección. En desarrollo de dichos mandatos constitucionales, una marcada evolución jurisprudencial de esta Corporación[81] y concretamente la Ley Estatutaria 1751 de 2015[82] le atribuyeron al derecho a la salud el carácter de fundamental, autónomo e irrenunciable, en tanto reconocieron su estrecha relación con el concepto de la dignidad humana, entendido este último, como pilar fundamental del Estado Social de Derecho donde se le impone tanto a las autoridades como a los particulares el “(…) trato a la persona conforme con su humana condición(…)”[83]. Respecto de lo anterior, es preciso señalar que referida Ley Estatutaria 1751 de 2015[84] fue objeto de control constitucional por parte de esta Corporación que mediante la sentencia C-313 de 2014 precisó que “la estimación del derecho fundamental ha de pasar necesariamente por el respeto al ya citado principio de la dignidad humana, entendida esta en su triple dimensión como principio fundante del ordenamiento, principio constitucional e incluso como derecho fundamental autónomo. Una concepción de derecho fundamental que no reconozca tales dimensiones, no puede ser de recibo en...